UFSW RV/1328-W/08

§ 5 Abs. 1 Z 2 KVG vor seinem zivilrechtlichen Hintergrund Mit dem Begriff "Genussrechte" greift das KVG auf einen zivilrechtlichen Begriff. Wo Steuergesetze Begriffe verwenden, die dem Zivilrecht entnommen sind, ist zu prüfen, ob dem Gesetzesausdruck, der synonym ist mit einem Begriff des Zivilrechts, nicht ein vom Zivilrecht abweichender wirtschaftlicher Sinn beizumessen ist. Das Steuerrecht hat seine eigene Teleologie, sein eigenes inneres System. Die Richtigkeit der Auslegung hängt vom Normzweck ab. Auch gleichlautende Begriffe sind innerhalb der Rechtsordnung variant, relativ und von der jeweiligen spezifischen Regelungsaufgabe geprägt. Folglich müssen auch die dem Zivilrecht entnommenen Begriffe aus dem steuerrechtlichen Bedeutungszusammenhang heraus, aus dem Zweck, der Funktion des jeweiligen Steuergesetzes und seiner Normen heraus verstanden werden (Tipke, dSteuerrecht, Ein systematischer Grundriß13, 101-103f; ähnlich Stoll, Rentenbesteuerung3, 590ff). Für die konkrete Ausgestaltung von Genussrechten besteht ein weiter Spielraum (Frotz/Spitznagel, Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung von Genussrechten, ZUS 2011/32, 103), abgesehen von den Genussrechten gemäß § 174 AktG gibt es keine gesetzliche Regelung, die das Institut des Genussrechtes näher beschreiben würde, ganz allgemein bieten sie häufig einen Anspruch auf einen Gewinnanteil, oft auch eine Beteiligung am Liquidationserlös und/oder-überschuss, mitunter auch andere Rechte, räumen jedoch meist keine Herrschafts- und keine Mitverwaltungsrechte ein und werden daher in der Regel als reine "Gläubigerrechte" eingestuft. Genussrechte kann es in den mannigfachsten Formen geben. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 54). Laut Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17 ist eine Gewinnbeteiligung aber nicht Voraussetzung für das Vorliegen eines Genussrechts, auch andere dem Berechtigten gewährte Vermögensrechte sind denkbar, wie z.B. die Benutzung von Einrichtungen der emittierenden Gesellschaft (Eisenbahn, Theater). Nach Literaturmeinungen steht eine teilweise gewinnunabhängige Gestaltung der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, auch "klassische" Schuldverschreibungen mit einer festen gewinnunabhängigen Verzinsung werden den Genussrechten zugeordnet. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13, FN 35 und 14, FN 40). Genussrechte können als Obligationen konzipiert sein, bei denen der Genussrechtsberechtigte neben seinem Anspruch auf gewinnabhängige Verzinsung einen von Verlusten des Emittenten unabhängigen Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Kapitals hat. Möglich ist...eine feste, allerdings "gewinnabhängige" Verzinsung. Solche Genussrechte nähern sich der Gewinnschuldverschreibung. (Frotz/Spitznagel, Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung von Genussrechten, ZUS 2011/32, 104). Der Unabhängige Finanzsenat hält dazu fest, dass Schuldverschreibungen keine Gesellschaftsrechte gemäß § 5 KVG sind und früher der Ersterwerb von Schuldverschreibungen der Wertpapiersteuer unterlag (§ 12 KVG). Im Zentrum aller Genussrechte steht der Anspruch, am Gewinn dessen beteiligt zu sein, dem man etwas zukommen ließ. Im Gegensatz zum Darlehen ist entscheidend, dass sich der Anspruch nicht nach Maßstäben bestimmen lässt, die von der Sphäre des Schuldners unabhängig sind. Den Gewinnbeteiligten tangiert es sehr wohl, ob und inwieweit sein Schuldner im Rahmen seines unternehmerischen Wirkens erfolgreich ist. Neben der Gewinnbeteiligung sind im Rahmen von Genussscheinverhältnissen auch Beteiligungen am Liquidationserlös möglich. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 55). Auch eine Verlustbeteiligung bindet den Genussberechtigten enger an das Schicksal dessen, der das Genussrecht einräumt. Das vom Genussrechtsberechtigten zur Verfügung gestellte Kapital kann entweder die Funktion von Eigen- oder von Fremdkapital haben; nicht selten finden sich Elemente des einen wie des anderen. Der Begriff der "Nachrangigkeit" spielt nicht nur im Zusammenhang mit der Frage, ob Eigen- und Fremdkapital vorliegt, eine Rolle; er ist überhaupt für das Verhältnis der Rechte des Genussberechtigten zu den Vermögensrechten der Gesellschafter und anderer Beteiligter von Bedeutung. Je nachrangiger die Genussrechte sind, desto näher rückt das Genussrechtskapital dem Eigenkapital. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 56). Die Dauer der Kapitalbindung spielt lediglich eine gewisse Rolle bei der Frage nach der Einschätzung des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Mitgliedschaftsrechte wie Teilnahme-, Rede-, Stimm- oder Anfechtungsrechte werden von Genussscheinen gerade nicht vermittelt, da es ein wesentliches Anliegen dessen ist, der Genussscheine emittiert, Kapital aufzutreiben, ohne die bisherigen Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft ändern zu müssen. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Es ist möglich, dass die Gesellschaft Außenstehenden aufgrund zusätzlicher Verträge schuldrechtliche Positionen einräumt, die den Mitwirkungsrechten der eigentlichen Gesellschafter entsprechen, bzw. nahe kommen, (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 56) etwa wenn auf schuldrechtlicher Grundlage Kontroll- und Informationsrechte gewährt werden (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17). Bis zu einem gewissen Grad können auch Informations- und Kontrollrechte als mitgliedschaftsähnliche Rechte gewertet werden. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates ist für die kapitalverkehrsteuerliche Beurteilung eines Genussrechtes wesentlich, dass Genussrechte sehr vielgestaltig sein können. Einerseits sollen sie von der Gesellschafterposition jener Gesellschaft, an welcher der Genussrechtsberechtigte teilnimmt, andererseits auch von der Stellung eines Darlehensgebers abgegrenzt werden. Im Zentrum steht der Anspruch, am Gewinn der Gesellschaft bzw. der Kehrseite, am Verlust der Gesellschaft beteiligt zu sein, Teilnahme-, Rede-, Stimm- oder Anfechtungsrechte können dem Genussrechtsberechtigten zwar zugebilligt werden, sind aber für ein Genussrecht nicht unbedingt typisch. Krejci/van Husen lassen bis zu einem gewissen Grad die Wertung von Informations- und Kontrollrechten als mitgliedschaftsähnliche Rechte zu. Das hat vor allem für den unionsrechtlichen Einwand der Bw. Bedeutung, dass nach nach Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (=Art. 3 lit. d der Kapitalansammlungsrichtlinie 2008/7) das Stimmrecht des Genussrechtsberechtigten für die gesellschaftsteuerliche Beurteilung ein wesentlicher Punkt wäre. Der Unabhängige Finanzsenat sieht in Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (=Art. 3 lit. d der Kapitalansammlungsrichtlinie 2008/7), wonach der Gesellschaftsteuer die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens durch Einlagen jeder Art unterliegt, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös, genau diese Beschreibung von Genussrechten von Krejci/van Husen wonach die Genussrechte definitiv keine Gesellschaftsrechte wie Aktien oder GmbH-Anteile sind, sondern verschiedenste Recht sein können, die kein Darlehen sind, sondern auf eine unternehmerische Beteiligung hinweisen. Der Richtlinientextbestandteil "Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös" vermittelt mit seinem Wortlaut keine taxative, sondern eine beispielhafte Aufzählung, welche Rechte das sein können, aber nicht müssen. Wichtig ist nur, dass die Rechte ähnlich jenen Rechten sind, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, d.h., aus den gewährten Rechten muss eine unternehmerische Beteiligung erschließbar sein. 6. Die Rechtsprechung zur Verzinsung in Gegenüberstellung zu den vorliegenden Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen Zentraler Berufungsgrund ist, dass es sich bei den vorliegenden Produkten um obligationenähnliche Genussrechte handle, die keinerlei Gesellschaftsrechte vermittelten, nicht einmal eine Beteiligung am Gewinn gewährten, sondern "Fixed Income Genussrechte (Floater) mit eingezogener Mindestbasisdividende (Floor)" seien, die deshalb nicht der Gesellschaftsteuer unterlägen. Die Bw. verweist auf § 5 Abs. 1 Z 3 KVG als "Untergrenze" eines Gesellschaftsrechts. § 5 Abs. 1 Z 2 KVG lautet nur "Genussrechte", im Vergleich zu § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ist nicht gefordert, dass das Genussrecht "einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft" gewährt. Die von der Bw. angeführte Meinung, es müsse eine Beteiligung am Gewinn vorliegen, bezieht sich auf § 5 Abs. 1 Z 3 KVG, der dezidiert das Merkmal Gewinnbeteiligung und nicht Gewinnabhängigkeit anführt. Im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ist hier definitiv eine Beteiligung des Berechtigten am Gewinn gefordert. Der Gewinn muss in diesem Fall Berechnungsbasis des von vornherein nicht feststehenden Zinsbetrages sein. (VwGH 14.11.1974, 1257/73). In diesem Zusammenhang ist das Urteil des RFH II A 394/31, 16.12.1931 zu erwähnen, wonach es bei der "gewinnbeteiligten Forderung darauf ankommt, ob die Vereinbarung der festen Verzinsung oder die Gewinnbeteiligung als Hauptsache anzusehen ist". Zur Frage der Zinsgestaltung bei gewinnbeteiligten Forderungen ergingen mehrere Urteile des RFH, allerdings nicht zu den Genussrechten. Das könnte mit der Einführung der stimmrechtslosen Vorzugsaktie zusammenhängen, die die Einräumung von Genussrechten zurückdrängte (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 44). Die im Folgenden angeführte Rechtsprechung soll den entsprechenden Passagen der vorliegenden Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen gegenübergestellt werden: 6.1. Erkenntnis des VwGH 14.11.1974, 1257/73 zu § 5 Abs. 1 Z 3 KVG In diesem Fall wurden Darlehen, die eine Anstalt einer Gesellschaft gegeben hatte, in partiarische Darlehen bzw. eine stille Beteiligung umgewandelt. Die Anstalt war am Vermögen, den stillen Reserven und am Verlust der Gesellschaft nicht beteiligt, sie sollte eine dem wirtschaftlichen Gewinn des Unternehmens entsprechende, prozentuelle Vergütung, die nicht höher sein darf als 6% vom Darlehensbetrag, erhalten. § 5 Abs. 1 Z 3 KVG war nicht erfüllt, da der Anstalt eine feste Verzinsung des angelegten Kapitals zugesichert wurde. Eine Verlustbeteiligung bestand nicht und von einer Gewinnbeteiligung kann nicht gesprochen werden, wenn die Anstalt auch in Wirtschaftsjahren mit gutem Geschäftsgang von jeglicher Teilnahme am steigenden Ertrag der Gesellschaft ausgeschlossen ist, da ihre Verzinsung auf 6% des Darlehensbetrages beschränkt bleibt. Die Genussrechtsbedingungen der Bw. haben mit diesem Sachverhalt gemeinsam, dass ihr Verzinsungsanspruch grob gerechnet "pro Genussscheinscheinnominale 100.000 mit 37.000 auf 5 Jahre" beschränkt ist. Die Verzinsung ist fix (6% pro Jahr plus 7% am Ende der Laufzeit), da sie vom Genussrechtsnominale berechnet wird (100.000 x6% = 6.000 p.a. x 5 = 30.000 plus Bonusdividende 100.000 x 7% =7.000 = insgesamt 37.000). Sie wird allerdings nur ausbezahlt, wenn ein Gewinn vorhanden ist. Verluste reduzieren das Genussrechtskapital, wenn das Grundapital der Bw. aufgezehrt ist und die Forderungen aus den Genussrechten sind nachrangig gegenüber den anderen Gläubigern der Bw. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist allein aus der Teilnahme des Genussrechtes am Gewinn und Verlust zu ersehen, dass es sich hier nicht bloß um eine fixe Verzinsung von einem Darlehensnominale handelt, sondern der Genussrechtsinhaber am Risiko der Bw. nicht nur über die gewinnabhängigen Zinsen, sondern vor allem auch über die Verlustbeteiligung teilnimmt. 6.2. Erkenntnis des VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG Der Verwaltungsgerichtshof beurteilte die Vereinbarung, für die Hingabe von Kapital nur einen Anspruch auf zukünftige Gewinne zu haben, als Einräumung eines Genussrechtes. Das Erkenntnis setzte sich mit den Eigen- und Fremdkapitalkomponenten des Genussrechtskapitals auseinander. Für den Eigenkapitalcharakter sprechen: Vereinbarung einer unbegrenzten Laufzeit, die Vergütung erfolgt ausschließlich aus den zukünftigen Gewinnen, die Bedienung aus dem Gewinn erfolgt erst nach Befriedigung anderer Gläubiger, der Genussrechtsberechtigte hat keinen Rückforderungsanspruch auf das Genussrechtskapital bei negativem wirtschaftlichem Verlauf, der Genussrechtsberechtigte verzichtet auf jede Besicherung des hingegebenen Kapitals. Für den Fremdkapitalcharakter sprechen: fehlende Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Genussrechtsberechtigten, eine nicht vorhandene formale Gesellschafterstellung. Laut Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 472, treffe das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 die Unterscheidung zwischen Genussrechten mit Eigenkapital- und Fremdkapitalcharakter nur im Hinblick auf die frühere Bestimmung des § 9 Abs. 2 KVG, spricht aber Genussrechten mit Fremdkapitalcharakter nicht die Eigenschaft als Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ab. Dass der Gesetzgeber auch schuldrechtliche Genussrechte gemeint habe ergäbe sich auch aus Z 3, da andernfalls die Einbeziehung von partiarischen Darlehen in Z 3 gleichheitswidrig und unverständlich wäre. Da das Kapitalverkehrsteuergesetz als Gesellschaftsrecht iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG nur "Genussrechte" statuiert, ist es auch gleichgültig, ob die gegenständlichen Genussrechte mit oder ohne Substanzbeteiligung ausgestattet sind. Nach den gegenständlichen Genussrechtsbedingungen haben die Genussrechte eine unbegrenzte Laufzeit bzw. eine Mindestlaufzeit von ca. 5 bis 12 Jahren. Ist das Genussscheinkapital nach 5 oder 12 Jahren durch Verluste der Bw. aufgezehrt, kann es sein, dass der Genussscheininhaber "gar nichts" zurückbekommt. Die "Dividenden" werden erst ausbezahlt, wenn sie im Jahresüberschuss der Bw. Deckung finden. Das bedeutet, dass vorrangig die anderen Gläubiger der Bw. bedient werden. Nach den Genussrechtsbedingungen wurden die Genussrechte nicht dinglich besichert. Der Genussscheininhaber hat keine formale Gesellschafterstellung, ist aber am Risiko der Bw., am Verlust, beteiligt. Das zeigt, dass im vorliegenden Fall das Genussrecht starke "unternehmerische" Komponenten aufweist. 6.3. Erkenntnis des VwGH 24.3.1994, 92/16/0189 zu § 5 Abs. 1 Z 3 KVG Nach dem Sachverhalt dieses Erkenntnisses verpflichtete sich jeder Zeichner gegen über der Gesellschaft zur Leistung einer Darlehenseinlage und erhielt dafür über die Mindestverzinsung von 7,25% hinaus einen Anspruch auf eine Beteiligung "am ordentlichen betrieblichen Ergebnis". Verlustbeteiligung war keine vorgesehen. Der Verwaltungsgerichtshof hob die Berufungsentscheidung auf, da bei einem gewöhnlichen Verlauf des wirtschaftlichen Erfolges in der Hauptsache eine Beteiligung der Zeichner am Gewinn der Gesellschaft nicht gegeben war. Der Gebrauch von Bezeichnungen wie Gewinnschein, Gewinnbeteiligungsanspruch und partiarisches Darlehen ist unbeachtlich (so auch VwGH 19.2.1998, 97/16/0353 zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG). Es mag sein, dass bei gewöhnlichem wirtschaftlichen Verlauf die Bw. die 6% Zinsen auszahlt, nach Ablauf von 5 bis 12 Jahren Mindestlaufzeit den Nennbetrag des Genussrechtes rückerstattet und kein Verlust eintritt. Tatsache ist aber, dass in den Genussrechtsbedingungen auch eine Verlustbeteiligung vereinbart wurde. Würde die Verlustbeteiligung schlagend, würden während der Laufzeit nicht nur keine Zinsen ausgezahlt, sondern nach Ablauf der Laufzeit würde auch kein Nennbetrag zurückgezahlt werden und eine Nachholung der Zinsen wäre ebenfalls nicht mehr möglich. Das alles unterscheidet die vorliegenden Genussrechte vom Darlehen, denn im Fall von Verlusten durch die Bw. wäre die Geltendmachung eines Anspruches auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals und der gewinnabhängigen Zinsen wegen Vereinbarung in den Genussrechtsbedingungen nicht möglich, denn der Genussrechtsinhaber hat keinen Anspruch auf "Zinszahlung und Tilgung". 6.4. Erkenntnisse des VwGH 19.8.1997, 95/16/0328 und VwGH 19.9.2001, 99/16/0056, sowie VwGH 6.11.2002, 2002/16/0243 zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG Für die Qualifikation eines Genussrechtes spielt es nach diesen Erkenntnissen keine Rolle, ob eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird, die mit der Höhe des ursprünglich einbezahlten Kapitals begrenzt ist oder ob eine Rückzahlungspflicht des Kapitals besteht, die aus Anteilen am Gewinn bedient wird. Entscheidend ist, dass dem Genussrechtsberechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Kapitalgesellschaft ein Anspruch auf einen prozentuellen Anteil des Gewinnes, also die gewinnabhängige Umwandlung des Besserungskapitals in ein bei Eintreten der vereinbarten Voraussetzungen durchsetzbares Forderungsrecht eingeräumt wurde, und nicht der Fall vorliegt, in dem nur die Fälligkeit einer Verbindlichkeit an den jährlichen Reingewinn geknüpft ist. Der Verwaltungsgerichtshof nahm auch zu dem Erkenntnis VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 Stellung. Nach dem Sachverhalt des abweisenden Erkenntnisses VwGH 6.11.2002, 2002/16/0243 zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG wurde ein rückzahlbares Genussrechtskapital vereinbart, wobei im Konkurs- oder im Liquidationsfall ein Rangrücktritt gegenüber allen anderen Gläubigern besteht. Der Gewinnanspruch beläuft sich auf 20% des konsolidierten Gewinnes, jedoch maximal 20% des aushaftenden Genussrechtskapitals. In diesen Erkenntnissen wird festgelegt, dass für das Vorliegen eines gesellschaftsteuerlichen Genussrechtes wohl eine Risikobeteiligung am Unternehmen vorhanden sein muss, doch diese muss sich nicht in der "variablenzinsimprägnierten" Gewinnbeteiligung des § 5 Abs. 1 Z 3 KVG niederschlagen. Entgegen der Meinung der Bw. kann es sich bei der "unternehmerischen Beteiligung" des Genussrechtsberechtigten auch um eine gewinnabhängige, mit dem Genussrechtsnennbetrag gedeckelte Vergütung handeln, solange sie keine Zinsenstundung ist. 6.5. Berufungsentscheidungen des UFS 7.11.2005, RV/3005-W/02, UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05, sowie UFS 8.11.2010, RV/1313-W/06 und UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03 Wie der UFS in seiner Berufungsentscheidung UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03 bereits festgestellt hat, liegt der Unterschied zwischen Darlehen und Genussrecht darin, dass beim Darlehen der Geldgeber Kapital zur Verfügung stellt und dafür Entgelt in Form von fixen Zinsen, berechnet vom Kapitalbetrag erhält und beim Genussrecht der Geldgeber für die Zuverfügungstellung von Kapital einer Beteiligung am Unternehmen, eine Gewinnbeteiligung erhält. Beim Genussrecht ist der Berechtigte am Risiko des Unternehmens beteiligt, beim Genussrecht ist im Gegensatz zum echten Darlehen eine beteiligungsähnliche Stellung des Geldgebers erwünscht. Wird laut der Berufungsentscheidung UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05 Kapital gegen eine Umsatzbeteiligung zur Verfügung gestellt, sowie ein wenn auch in Form eines Kündigungsrechtes ausgestalteter Rückzahlungsanspruch eingeräumt, so liegt wirtschaftlich gesehen, eine Kreditierung vor. Der Kapitalgeber hatte lediglich Einwirkungsmöglichkeiten beim Erwerb oder der Aufnahme weiterer Betriebe oder Unternehmen durch die Gesellschaft. Insbesondere sprach die Pfandbestellung der Liegenschaft für die gesamte "Einlage" gegen einen auf die gemeinsame Tragung eines Unternehmensrisikos gerichteten Gesellschaftsvertrag. Der Kreditnehmer kann auf Grund des Kreditvertrages rückzahlbare, verzinsliche Geldmittel des Kreditgebers vereinbarungsgemäß in Anspruch nehmen. Wesentlich ist, dass nicht nur die Fälligkeit einer Verbindlichkeit an den Reingewinn geknüpft ist. (VwGH 19.9.2001, 99/16/0056). Das heißt, auch bei einem Darlehen könnte die Vereinbarung lauten, "Zahle mir jährlich fixe Zinsen, die in Verlustjahren gestundet und in Gewinnjahren bzw. am Ende der Laufzeit nachgeholt werden". Der Unterschied zu den vorliegenden Genussrechtsbedingungen liegt darin, dass mit den Zinsen und der Nachholung von Zinsen in "guten" Jahren bzw. am Ende der Laufzeit von Anfang an - fix - feststeht, in welcher Höhe der Darlehensgläubiger Zinsen als Entgelt für die Verborgung des Kapitals bekommt. Der gegenständliche Genussrechts/Genussscheininhaber kann durchaus die Dividenden im Höchstbetrag betrachtet vom Ende der Laufzeit bekommen, es könnte aber auch sein, dass er weniger bekommt oder gar nichts oder sein Genussrechtskapital auch nicht zurückbekommt, ohne dass er dies geltend machen könnte, denn er hat auf "Zinszahlung und Tilgung" keinen Anspruch. Der Genussrechtsinhaber hat sich für den Fall des Verlustes damit einverstanden erklärt, er hat sogar auf eine Besicherung seiner Genussrechtsforderungen verzichtet und für dieses Risiko bekommt er eine höhere Dividende. Nach den vorliegenden Genussrechtsbedingungen wurde nicht Kapital gegen Umsatzbeteiligung zur Verfügung gestellt. 7. Unterschied zwischen Genussrechten und Darlehen (hier: Anleihen) in Gegenüberstellung zu den vorliegenden Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen Die Bw. gab an, dass sowohl bei den Genussrechten gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG als auch bei den gewinnbeteiligten Forderungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG das KVG die "gesellschafterähnliche Beteiligung" gemeint habe. Die Literatur, z.B. Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 24, sieht das Typische derartiger Finanzierungen wie der Vorliegenden, zu denen sowohl Anleihen als auch Genussrechte gehören können darin, dass "Auf Grund des unternehmerischen Risikos (dingliche Sicherheiten werden nicht verlangt) erwarten Mezzanine Kapital-Geber eine höhere Rendite als eine kreditgebende Bank für abgesichertes Fremdkapital". Der Autor bezeichnet Anleihen, bei welchen es sich eigentlich um eine Vielzahl gleich ausgestalteter nachrangiger Darlehen handelt, als Hochzinsanleihen, da der Zinsanspruch, der auf Grund der Nachrangklausel und des damit verbundenen Ausfallsrisikos gewährt wird, weit über dem Marktdurchschnitt legt. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 96). Die Anleihebedingungen enthalten einen qualifizierten Rangrücktritt bzw. einen Rangrücktritt zu Gunsten bestimmter vorrangiger Gläubiger. Als qualifizierter Rangrücktritt bzw. Nachrangsklausel wird eine Vereinbarung mit dem Kapitalgeber bezeichnet, wonach das Kapital im Fall der Insolvenz bzw. Liquidation erst nach Befriedigung aller nicht nachrangiger Gläubiger zurückgezahlt wird. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 40). Bei der Zinsausgestaltung ist sowohl eine laufende fixe Verzinsung als auch eine endfällige [fixe] Verzinsung oder eine Kombination von beidem möglich. Die Nachrangigkeit und die in der Regel fehlende Besicherung des Rückzahlungsanspruches führt zu einem höheren Ausfallsrisiko, dass sich seinerseits in einer höheren Renditeerwartung niederschlägt (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 97, bzw. 85). Die Genussrechte unterscheidet der Autor in zwei Kategorien, nämlich Genussrechte mit rentenähnlichen Ausschüttungen, das sind Genussrechte mit fixem Zinssatz auf den Nennbetrag, soweit der Bilanzgewinn dazu reicht uä. und aktienähnliche Genussrechte mit einer variablen Verzinsung vom Gewinn. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 49). Neben einer gewinnabhängigen Grunddividende werden Genussrechte zumeist mit einer, von dem Erreichen bestimmter Bilanzkennzahlen (z.B. Jahresüberschuss, Bilanzgewinn) abhängigen Übergewinnbeteiligung ausgestattet. Bei einem negativen Jahresergebnis fällt die Zahlung der (gewinnabhängigen) Dividende aus. Für diesen Fall sehen die Genussrechts-Bedingungen regelmäßig einen Nachzahlungsanspruch aus den Jahresüberschüssen der folgenden Jahre vor. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 32). Bei Genussrechten nimmt in Verlustjahren das Kapital an den Verlusten teil. Die Verlustteilnahme erfolgt mittels Verminderung seines Rückzahlungsanspruchs in Relation zum bilanzierten Eigenkapital. Eine Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals nach Verlustteilnahme, die in den Folgejahren bei ausreichendem Bilanzgewinn durch Zuschreibung der Rückzahlungsansprüche erfolgt, hat regelmäßig Vorrang vor einer Ausschüttung. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 24, 46). Am Liquidationserlös nehmen die Genussrechte idR nicht teil. Die Genussrechte werden am Ende der Vertragslaufzeit bzw. nach wirksamer Kündigung zum Fälligkeitszeitpunkt zum bestehenden Buchwert zurückgezahlt. Bei Genussrechten ohne Verlustteilnahme entspricht der Buchwert in der Regel dem Nennbetrag der Genussrechte. Bei Genussrechten mit Verlustbeteiligung ist unter dem Buchwert der Genussrechte deren Nennbetrag abzüglich etwaiger aufgelaufener und noch nicht aufgeholter Verluste zu verstehen. Den Genussrechtsinhabern stehen grundsätzlich keine Mitgliedschaftsrechte zu, doch sollte ihnen ein Bericht über die ordnungsgemäße Mittelverwendung der eingezahlten Gelder zur Verfügung gestellt werden. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 50-51). Auch bei Genussrechten kann Nachrangigkeit gegenüber sonstigen Gläubigern der Gesellschaft vereinbart werden. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 32). Eine Qualifizierung als Eigenkapital erfährt das Genusskapital dann, wenn in den Genussrechtsbedingungen folgende Abreden vereinbart wurden: - Erfolgsabhängigkeit der Vergütung auf das Genusskapital - Teilnahme am Verlust der Emittentin bis zur vollen Höhe - Teilnahme eines Rangrücktritts hinter die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger - Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung. (Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 54). Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates können die zwei Kategorien von Genussrechten folgendermaßen gesellschaftsteuerrechtlich zugeordnet werden: Handelt es sich um diese "Hochzinsanleihen", stellen sie, wenn bloß Nachrangigkeit vereinbart wird, ein hoher fixer Zins vom Nennbetrag nicht gewinnabhängig ausgeschüttet wird und das Anleihekapital nicht besichert ist, keine "unternehmerische Beteiligung" sondern ein nicht gesellschaftsteuerpflichtiges Darlehen dar. (in diesem Sinn auch die Berufungsentscheidung UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05, bei welcher allerdings eine Besicherung mit einer Liegenschaft vorgesehen war). Die beschriebenen Genussrechte mit erfolgsabhängiger Vergütung, Teilnahme am Verlust der Emittentin bis zur vollen Höhe, Nachrangigkeit und Längerfristigkeit entsprechen jedoch einer gesellschaftsteuerpflichtigen , "unternehmerischen Beteiligung". 7.1. Gewinnbeteiligung - Gewinnabhängigkeit Nach Ansicht der Bw. liegt bei bloßer Gewinnabhängigkeit - also bei der Vereinbarung fixer Zinsen vom Nennbetrag, die nur bei Vorliegen eines entsprechenden Unternehmenserfolges ausbezahlt werden und nachgeholt werden können - keine gesellschafterähnliche Beteiligung vor. Mit den Begriffen Gewinnabhängigkeit und Gewinnbeteiligung im Zusammenhang mit Genussrechten setzte sich Eberhartinger, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13, auseinander. Gewinnabhängigkeit liegt vor, wenn sich die Höhe der Ausschüttung nach der Höhe des Gewinnes richtet, wenn die Ausschüttung z.B. der Dividende entspricht, an die Dividende gekoppelt ist, sich an der Gesamtkapitalrendite orientiert oder die Ausschüttung überhaupt nur vom Vorliegen eines Gewinnes abhängig ist. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 76). Die Verzinsung, in welcher Form auch immer, erfolgt nur in Gewinnjahren, sie ist von der Erwirtschaftung eines Gewinns abhängig. Dies schließt auch ein, dass die Vergütung nicht zu einem Verlust führen darf. Nicht erforderlich ist, dass sich die Verzinsung an der Höhe des Gewinns orientiert, auch eine fixe Mindestverzinsung, die nur in Gewinnjahren erfolgt, ist ausreichend, das Kriterium der Gewinnabhängigkeit zu erfüllen. Eine gewinnorientierte Vergütung ist Ausdruck dafür, dass der Kapitalgeber nicht nur an den Risiken, sondern auch an den Chancen des Unternehmens teilnimmt. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Auch eine feste oder gewinnorientierte Verzinsung, die in Verlustjahren ersatzlos ausfällt, ist als gewinnabhängig zu betrachten. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 89). Ausgefallenen Gewinnausschüttungen können aus Gewinnen der Folgejahre nachgeholt werden. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 155). Eine feste Verzinsung steht der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, sofern die Zahlung nur bei Ausweis entsprechender Gewinne vorgesehen ist. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13). Im gegenständlichen Fall erfolgt die Verzinsung von 6%, 7%, 8% usw. liquiditätsabhängig und nur bis zur Deckung im Jahresüberschuss. Die Dividenden der Genussrechtsinhaber dürfen zu keinem Jahresfehlbetrag führen (Genussrechtsbedingungen § 4.4.). Die Bw. betont, zwar könne die Verzinsung vorübergehend bis auf Null reduziert werden, allerdings träfe die Bw. eine Nachzahlungsverpflichtung. Dem wird entgegnet, dass die ausgefallene Verzinsung zwar in "guten" Jahren nachgeholt wird, allerdings nur bis zum Ende der Laufzeit. Bestehen dann noch ausgefallene Verzinsungen, werden sie nicht mehr ausbezahlt. Hat die Bw. Verluste erwirtschaftet, dann nimmt dieser Rückzahlungsbetrag nach dem Grundkapital an den Verlusten teil und es kommt zu keiner Nachholung der ausgefallenen Dividenden. Weiters werden am Ende der Laufzeit dem Genussrechtsinhaber bei entsprechendem Ergebnis der Bw. 7% Bonusdividende gezahlt, oder auch nicht, wenn kein entsprechendes Ergebnis vorliegt. Die 7% Bonusdividende kann jedenfalls nicht nachgeholt werden. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates sind die Dividenden für die gegenständlichen Genussrechte gewinnabhängig, da die 6%, 7%, 8%, bzw. die mit der EZB gekoppelten festen Zinsen nur bei Ausweis eines entsprechenden Gewinnes ausgezahlt werden und nicht zu Verlusten führen dürfen, sowie die durch Verluste ausgefallenen Dividenden nur bei entsprechendem Gewinn bis spätestens zum Ende der Laufzeit nachgeholt werden können. Die 7% Bonusdividende wird nur bei Ausweis eines entsprechenden Gewinnes ausbezahlt und kann, da mit Ende der Laufzeit fällig, nicht nachgeholt werden. 7.2. Zusammenhang zwischen Verlustbeteiligung und Nachrangigkeit Im gegenständlichen Fall wurde in den Genussscheinbedingungen auch eine Verlustbeteiligung vereinbart, und zwar nicht in einem fixen Prozentsatz vom Nennbetrag des Genussrechtes, sondern verhältnismäßig zum gesamten ausgegebenen Genussrecht der jeweiligen Tranche (Genussrechtsbedingungen § 5 Verlustteilteilnahme). Wenn das dem Unternehmen zur Verfügung gestellte Kapital am laufenden Verlust des Unternehmens beteiligt ist, dann ist es unmittelbar vom Misserfolg des Unternehmens betroffen und trägt somit einen Teil des Unternehmerrisikos. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Die Verlustbeteiligung stellt das Äquivalent zur Gewinnbeteiligung des Genussbeteiligten dar, bedarf ausdrücklicher Vereinbarung und wird als "Genusspflicht" bezeichnet. Aus der Teilnahme am Verlust ergibt sich ein entscheidendes Abgrenzungskriterium zu den Schuldverschreibungen (hier: Anleihen). Bei einer Verlustteilnahme können Verluste die Berechnungsgrundlage für die Gewinnbeteiligung und auch einen etwaigen Rückzahlungsbetrag reduzieren. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 159). Die Teilnahme am laufenden Verlust kann vereinbart werden über Teilnahme am Jahresfehlbetrag, Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche und Teilnahme der Genussrechtsberechtigten am Verlust erst dann, wenn noch immer ein Bilanzverlust vorhanden ist. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 160-161). Eine Teilnahme am Endverlust besteht dann, wenn die Genussberechtigten im Liquidationsfall nachrangig den anderen Gläubigern zu befriedigen sind. Das Genusskapital kann dann bis zum vollen Umfang zur Gläubigerbefriedigung herangezogen werden. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 162). Dies bedeutet, dass es den Drittgläubigern des Unternehmens als haftendes Kapital zur Verfügung steht. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 80, 81). In ihrer Argumentation übersieht die Bw., dass der Genussrechtsinhaber laut § 5 am Verlust teilnimmt, wenn das Eigenkapital aufgebraucht ist. Der Genussrechtsinhaber ist nicht nur über den Rückzahlungsbetrag am Verlust beteiligt (Genussrechtsbedingungen § 6.4.), sondern auch über § 5 der Genussscheinbedingungen, wonach er an Jahresfehlbeträgen nach Verbrauch des Eigenkapitals beteiligt ist. Die Genussrechtsinhaber sind ebenso am Endverlust beteiligt, da nach den Genussrechtsbedingungen § 6.4. Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung, die Rückzahlung der Genussrechte zu 100% des Nennbetrages abzüglich eines etwaigen Verlustanteils erfolgt. Nach den Genussrechtsbedingungen § 10.4. Rang/Negativerklärung/Liquidationserlös sind die Forderungen aus den Genussrechten im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Bw. allen anderen Ansprüchen von Gläubigern der Bw. nachrangig. Das bedeutet, dass im Fall von laufenden Verlusten der Bw. der Genussscheininhaber weder die 6%, 7%,8%, bzw. die mit der EZB gekoppelten festen Zinsen noch die 7% Bonusdividende erhält, und im Fall der Insolvenz er auch des eingesetzten Genussrechtskapitals verlustig ginge. Bei besten Ergebnissen der Bw. erhält der Genussrechtsinhaber nach 5 Jahren Laufzeit 37.000 Dividenden plus 100.000 zurück, als "worst case" Szenario hätte er "Null" Dividenden plus Verlust von 100.000 (= höchstens 137.000/ schlimmstenfalls Null). Eine Verlustbeteiligung schließt das Vorliegen eines echten Darlehens aus (VwGH 16.4.1991, 90/14/0120, in diese Richtung auch VwGH 20.1.1992, 90/15/0074, UFS 12.5.2004, RV/0160-W/03 und VwGH 20.12.2007, 2004/16/0118). Die Verlustbeteiligung in voller Höhe würde nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates nicht (nur) für ein Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG, sondern sogar für die Zuordnung zu den gewinnbeteiligten Forderungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG sprechen. 7.3. Laufzeit und Kündigung Wie Krejci/van Husen andeuten, spielt die Dauer der Kapitalbindung lediglich eine gewisse Rolle bei der Frage nach der Einschätzung des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital und ist nicht unbedingt allein ausschlaggebend. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Die Laufzeit der Genussrechte ist grundsätzlich unbegrenzt, die Genussrechte werden auf eine Mindestvertragsdauer von ca. 5 bis 12 Jahre gegeben, allerdings unter Einschränkung der Kündigungsmöglichkeiten, da die Bw. frühestens nach Ablauf von ca. 2/3 der Laufzeit ab erstmaliger Ausgabe des jeweiligen Genussrechtes ("Sonderkündigungsrecht" Genussrechtsbedingungen § 6.5. Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung) und der Genussrechtsinhaber frühestens nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von zwei Jahren kündigen kann. (Genussrechtsbedingungen § 6.1., 2. Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung). Die vorliegende Art der vertraglichen Bindung geht über ein Darlehensverhältnis hinaus, vor allem, dass die Laufzeit der Genussrechte grundsätzlich unbegrenzt ist und die Kündigungsfrist zwei Jahre beträgt. Laufzeit und Kündigungsbestimmungen der vorliegenden Genussscheinbedingungen runden daher das Bild der "unternehmerischen" Beteiligung, Gesellschafterähnlichkeit, und damit die Verwirklichung des Tatbestandes des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ab. 8. Zusammenfassung Zentraler Berufungsgrund ist, dass es sich um anleiheähnliche Genussrechte mit einer überwiegend fixen Verzinsung handelt, die deshalb nicht der Gesellschaftsteuer unterlägen. Nach Ansicht des UFS weist nicht nur die beispielhafte Aufzählung in Art. 3 lit. d RL 2008/7/EG (Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG), dass Rechte, wie sie den Gesellschaftern gewährt werden, zum Beispiel das Stimmrecht, das Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös sind, sondern insbesondere das Urteil des EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate darauf hin, dass jedenfalls die Ausgabe von Genussrechten, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewährten, in den Anwendungsbereich der Kapitalansammlungsrichtlinie fallen. Ein fehlendes Stimmrecht des Genussrechtsberechtigten steht der Anwendung des Art. 3 lit. RL 2008/7/EG (Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG) nicht entgegen. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 475). Es handelt sich bei den KVG-Genussrechten um Einlagen jeder Art, für die gesellschafterähnliche Rechte gewährt werden, die ihrem Inhalt nach typische Vermögensrechte des Gesellschafters sein können. Bezieht man in die Betrachtung die gesamte Kapitalansammlungsrichtlinie mit ein, dass auch Gesellschafterdarlehen gesellschaftsteuerpflichtig sein könnten, und dass die Haftung für Gesellschaftsschulden mit der Höhe der Beteiligung der Mitglieder einer "Kapitalgesellschaft" beschränkt sein muss, so ergibt dies das Bild einer sehr weitgefassten "Gesellschafterähnlichkeit" einer Beteiligung. Der Erwerb von Genussrechten, mangels gesetzlicher Differenzierung sowohl von aktiengleichen wie obligationsähnlichen, unterliegt der Kapitalverkehrsteuerpflicht aufgrund von § 2 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 466). Eine Gewinnbeteiligung ist zwar ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters, doch kommt infolge ihrer mannigfaltigen Ausprägung bei Genussrechten auch eine andere Teilhabe am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft in Betracht. Für das Vorliegen eines gesellschaftsteuerlichen Genussrechtes muss eine Risikobeteiligung am Unternehmen vorhanden sein, doch diese muss sich nicht in der "variablenzinsimprägnierten" Gewinnbeteiligung des § 5 Abs. 1 Z 3 KVG niederschlagen (vgl. VwGH 19.8.1997, 95/16/0328 und VwGH 19.9.2001, 99/16/0056, sowie VwGH 6.11.2002, 2002/16/0243 zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG). Es genügt, wenn der prozentuelle Anteil des Genussrechtsberechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft steht. Die Vergütung des Genussrechtsberechtigten kann auch mit dem Genussrechtskapital oder Prozenten davon gedeckelt sein. Die Nachrangigkeit bildet einen weiteren Mosaikstein zu dessen "unternehmerischer" Beteiligung, die sich gesellschaftsteuerlich im "Erwerb von Gesellschaftsrechten" niederschlägt. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77; Werner, Mezzanine-Kapital. Mit Mezzanine-Finanzierung die Eigenkapitalquote erhöhen, 54; van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 176): Die vorliegenden Genussrechte sind als "gesellschafterähnliche Rechte" (unternehmerische Beteiligung) und nicht als Anleihe zu qualifizieren, da in den Genussrechtsbedingungen folgende Abreden getroffen wurden: Erfolgsabhängigkeit der Vergütung auf das Genusskapital: Der Gewinnanteil besteht aus gewinnabhängigen fixen Zinsen. Die Genussrechte sind bis zum Laufzeitende für jedes Geschäftsjahr der Gesellschaft dividendenberechtigt. Die "A " Produkte sind festverzinslich, das heißt, sie werden mit einer Dividende von 6% bzw. 8%, bzw. 7% des Nennbetrages des Genussrechtes je Geschäftsjahr, bzw. in den Folgejahren mit einem Prozentsatz (2,25%, 4,25%, 4,50%) über dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB bedient. Dieser Zinssatz, der in den Genussrechtsbedingungen als Dividende bezeichnet wird, wird nur dann ganz oder teilweise ausgeschüttet, wenn ein entsprechender Jahresüberschuss besteht und dieser nicht zur Wiederauffüllung von Verlusten verwendet wird. (Genussrechtsbedingungen § 4.4. Dividende). Diese nichtausgeschütteten Dividenden müssen von der Bw. während der Laufzeit des Genussrechtes nachgezahlt werden, aber nur dann, wenn ein entsprechender Jahresüberschuss vorhanden ist. Rechnerisch ohne Details - EZB und Prozentsatz - umgelegt, bedeutet das folgendes: Bei optimalem Unternehmensgang der Bw. und einem Genussrechtsnominale von 100.000 beträgt der jährliche Gewinnanteil x6% = 6.000 pro Jahr. Bei einer Laufzeit von 5 Jahren können für den Genussscheininhaber 30.000 an Gewinnanteilen auflaufen. Bei Ende der Laufzeit von 5 Jahren des Genussrechtes kommt es im Jahr vor der Rückzahlung "zusätzlich" zu einer Bonusdividende von 7% des Nennbetrages, das sind bei einem Genussrecht von 100.000 x7% = 7.000. Der Genussrechtsinhaber gewinnt bei 5 Jahren 37.000 und erhält den Nennbetrag von 100.000 zurück (= 137.000). Wird in einem Jahr kein Gewinnanteil ausbezahlt, wird er auf das nächste Jahr vorgetragen. Die Höhe der Dividende reduziert sich vollständig auf Null oder teilweise, wenn durch die Dividende bei der Gesellschaft ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden würde oder durch die Zahlung der Dividenden bei der Bw. ein Insolvenzeröffnungsgrund herbeigeführt würde. Falls ein Jahresüberschuss ganz oder teilweise zur Wiederauffüllung von Verlusten oder für die Rücklagenzuführung verwendet werden muss, vermindert sich im Verhältnis die Höhe der Dividenden. Diese Dividenden sind im Fall von Jahresüberschüssen während der Laufzeit der Genussrechte nachzuzahlen. Die Bonusdividende wird nur dann ausbezahlt, wenn ein Jahresüberschuss vorhanden ist, sie wird nicht "nachgeholt". (Genussrechtsbedingungen, Genussscheinbedingungen § 4.4.). Rechnerisch umgelegt, bedeutet dies, dass nach Beendigung z.B. 5 Jahren Laufzeit der Genussrechtsinhaber nur sein Nennkapital zurückbekommt, wenn während der Laufzeit des Genussrechtes die Bw. keine verteilbaren Jahresüberschüsse verzeichnete und die Dividenden in den Folgejahren auch nicht nachgeholt werden konnten. Im Unterschied zum Darlehensgeber kann der Genussrechtsinhaber die "fixen Zinsen" nicht geltend machen, wenn bis zum Ende der Laufzeit die Bw. keine entsprechenden Jahresüberschüsse hatte. Die Nichtausschüttung von Dividenden für den Fall eines Jahresfehlbetrages bedeutet, dass vorrangig die anderen Gläubiger der Bw. bedient werden. Die durch Verluste in den "schlechten" Jahren ausgefallenen Dividenden werden zwar in "guten" Jahren nachgeholt, allerdings nur bis zum Ende der Laufzeit. Hat die Bw. Verluste erwirtschaftet, dann nimmt dieser Rückzahlungsbetrag nach dem Grundkapital an den Verlusten teil und es kommt zu keiner Nachholung der ausgefallenen Dividenden sowohl von 6%, 7%, 8% als auch der Bonusdividende von 7%. Da mit dem Auslaufen der Genussrechte die Nachholbarkeit ihr Ende findet, liegt keine Zinsenstundung, die für den Darlehenscharakter der Genussrechte spräche, vor. (VwGH 19.9.2001, 99/16/0056, Berufungsentscheidungen des UFS 7.11.2005, RV/3005-W/02, UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05, sowie UFS 8.11.2010, RV/1313-W/06 und UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03). Nach den Genussrechtsbedingungen § 2 Definitionen stellen die vorliegenden Genussrechte keine Anleihe dar, da sie keinen Anspruch auf Zinszahlung und Tilgung begründen und umschreiben in Abgrenzung zu den strittigen Genussrechten, was eine Anleihe ist: "Ein festverzinslicher Vermögenstitel (Anleihe) ist ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung eines zeitabhängigen Entgelts (Zinszahlung) und auf Rückzahlung des überlassenen Kapitalbetrags (Tilgung);". Bei den hier strittigen Genussrechten besteht auf die Zahlung der fixen Zinsen kein schuldrechtlicher Anspruch, denn wenn kein Jahresüberschuss vorhanden ist oder die Bedienung der Dividendenansprüche aus den Genussrechten bei der Bw. einen Insolvenzeröffnungsgrund herbeiführen würde, dürfen die Zinsen nicht ausbezahlt werden, (Genussrechtsbedingungen § 10 Rang/Negativerklärung/Liquidationserlös). Im Firmenbuch der Bw. steht im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007 unter "1.2.1 Ertragslage" und "1.2.2 Vermögens- und Finanzlage", dass die Bw. nachrangiges Genussrechtskapital mit Beteiligung an Gewinn und Verlust begab. Nach der Darstellung der Bw. unterscheiden sich die hier strittigen A Produkte von den hier unstrittigen Genussrechten in der Mindestlaufzeit und in der Höhe der laufenden Basisdividenden. Die Bw. weist darauf hin, dass bei den A Produkten die Ausschüttungen einer Ergebnisabhängigkeit unterliegen und betont, dass sie auch eine Anleihe begab, die anders als die Genussrechte "konstruiert" ist: "Neben dem Genussrechtskapital wurde im Geschäftsjahr 2007 ebenfalls mit einer Platzierung einer innovativen Inhaber-Schuldverschreibung am Markt begonnen. Das Wertpapier ist girosammelverwahrt und rentiert als Floater, angelehnt an den Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Zusätzlich wird der Rückzahlungsbetrag des Wertpapiers zum Laufzeitende der Inflationsrate angepasst (inflations-indexiert)." Entgegen ihrem Vorbringen in der Berufung ordnete die Bw. in den Urkunden im Firmenbuch die hier strittigen Genussrechte den gesellschafterähnlichen Rechten zu. Im Gegensatz zu der von der Bw. begebenen Anleihe wird der Rückzahlungsbetrag der Genussrechte zum Laufzeitende auch nicht an die Inflationsrate angepasst. Teilnahme am Verlust der Bw. bis zur Höhe des Genussrechtskapitals: Der Genussscheininhaber ist am Verlust beteiligt: Das Genussrecht nimmt bis zum Laufzeitende bis zur vollen Höhe seines Nennbetrages am Verlust teil, soweit nicht anderes freies Eigenkapital der Bw. durch eine Verlustbeteiligung vorrangig herabzusetzen ist. Der Verlustanteil pro Genussrecht am Jahresfehlbetrag berechnet sich nach dem Verhältnis zwischen dem Nennbetrag des Genussrechtes zur Summe der begebenen Genussrechte zum verlusttragungsfähigem Kapital der Bw. Die Höhe der Verlustteilnahme pro Genussrecht ist insgesamt auf die Höhe des Nennbetrages begrenzt. (Genussrechtsbedingungen § 5.2. Verlustteilnahme). Der Genussrechtsinhaber hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages, der sich reduziert oder ganz entfällt, wenn bei Ende der Laufzeit ein Verlust schlagend geworden ist. (Genussrechtsbedingungen § 5.4. Verlustteilnahme; Genussrechtsbedingungen § 6.4.). Läuft in einem solchen Zeitraum das Genussrecht aus oder kommt es zur Liquidation der Bw., entspricht der Rückzahlungsanspruch dem um Verluste reduzierten Nennbetrag des Genussrechtes. Das heißt, bei schlechtem Unternehmensgang erhält der Genussrechtsinhaber keine jährliche Dividende, keine Bonusdividende und im schlechtesten Fall nicht einmal den Nennbetrag des Genussrechtes zurückgezahlt. Ist das Genussrechtskapital nach 5 Jahren durch Verluste der Bw. aufgezehrt, kann es sein, dass der Genussrechtsinhaber "gar nichts" zurückbekommt, im Fall von laufenden Verlusten der Bw. erhält der Genussrechtsinhaber weder die 6%, 7%, 8% noch die 7% Bonuesdividende und im Fall der Insolvenz auch nicht das eingesetzte Genussrechtskapital zurück. Bei besten Ergebnissen erhält der Genussscheininhaber nach 5 Jahren Laufzeit 37.000 Dividenden plus 100.000 zurück. Als "worst case" Szenario hätte er "Null" Dividenden plus Verlust von 100.000 Genussrechtskapital. Der Genussrechtsinhaber hat sich für den Fall des Verlustes damit einverstanden erklärt, er hat sogar auf eine Besicherung seiner Genussrechte verzichtet und für dieses Risiko bekommt er höhere Dividenden. Gerade mit der Verlustbeteiligung kommen die vorliegenden Genussrechte den "eigentlichen Gesellschaftsrechten" wie z.B. der Aktie sehr nahe, denn nach § 49 Abs. 1 AktG wird die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt. Der Genussrechtsinhaber trägt hier das unternehmerische Risiko vergleichsweise wie ein Aktionär, er nimmt am Wohl und Wehe der Bw. teil. Eine Verlustbeteiligung schließt das Vorliegen eines echten Darlehens aus (VwGH 16.4.1991, 90/14/0120, in diese Richtung auch VwGH 20.1.1992, 90/15/0074, UFS 12.5.2004, RV/0160-W/03 und VwGH 20.12.2007, 2004/16/0118).