UFSW RV/1328-W/08

§ 299 BAO abgewiesen wurde, Berufung erhoben. Zwar würde im KVG das Genussrecht nicht definiert, doch aus der Würdigung der übrigen Tatbestände sei ersichtlich, dass nur solche Gesellschaftsrechte erfasst wären, die eine gesellschafterähnliche Stellung vermittelten. Eingewendet wurde, dass diese "A " Produkte nicht von § 5 KVG erfasst würden. Sie stellten obligationenähnliche Genussrechte dar, die keinerlei Gesellschaftsrechte vermitteln, nicht einmal eine Beteiligung am Gewinn gewährten. Diese Interpretation würde auch durch Art. 4 Abs. 1 lit. d der Kapitalansammlungsrichtlinie 69/335/EWG unterstützt. Die "A " Produkte seien "Fixed Income Genussrechte (Floater) mit eingezogener Mindestbasisdividende (Floor)". Die Höhe der Verzinsung, die Basisdividende, sei ausschließlich vom Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und nicht vom Gewinn der Bw. abhängig. Die bloße Abhängigkeit der Zinsen vom Geschäftserfolg im Sinne einer Obergrenze der Zinsen bzw. des Zinssatzes führe aber noch nicht zum Vorliegen eines Gesellschaftsrechtes, denn einem Gesellschafter könnte niemals eine Verzinsung seiner Einlage gewährt werden. Zwar könne die Verzinsung vorübergehend bis auf Null reduziert werden, allerdings träfe die Bw. eine Nachzahlungsverpflichtung. Ein solcher Dividendenvorbehalt erlaube es aber nicht, die Zinszahlungen als Gewinnbeteiligung iSd KVG zu qualifizieren. Die Genussrechtsinhaber hätten keinen Anspruch auf Beteiligung am laufenden Gewinn oder am Liquidationserlös und auch kein Stimmrecht. Da die "A " Produkte keine "Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden", einräumen, unterlägen sie nicht dem KVG. Weiters verwies die Bw. zur Unterstützung ihres Vorbringens auf Grau/Plansky in Schragl/Stefaner, Handbuch Genussrechte, 278. In den Fällen 2. RV/1334-W/08 und 3. RV/1335-W/08 erließ das Finanzamt eine dem Grunde nach abweisende Berufungsvorentscheidung. Das KVG enthalte keine Definition der Genussrechte. Genussrechte seien Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art. Eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft sei nicht erforderlich, stehe doch beim Tatbestand des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG nicht die Gewinnbeteiligung im Vordergrund, wie dies in § 5 Abs. 1 Z 3 KVG gefordert sei. Der Gesellschaftsteuer unterlägen nicht nur Substanzgenussrechte, sondern auch obligationenähnliche Genussrechte. Typisch für das Genussrecht sei, dass der Genussrechtsberechtigte der Gesellschaft Kapital zur Verfügung stelle. Im berufungsgegenständlichen Fall sei der Parteiwille auf die Hingabe von Genussrechten und nicht auf die Gewährung eines Darlehens gerichtet gewesen. Dafür spräche, dass die Verzinsung an die Gewinn- und Verlustsituation des Unternehmens gekoppelt sei. Sollte durch die Verzinsung bei der Gesellschaft ein Fehlbetrag entstehen, entfalle diese. Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13 f definiere das Genussrecht sehr weitgehend, nämlich dass auch bei bloßer Vereinbarung einer festen Verzinsung ein Genussrecht angenommen werden könne. Für den Eigenkapitalcharakter der gegenständlichen Genussrechte sprächen die unbegrenzte Laufzeit, der Rückzahlungsbetrag (100% Nennbetrag abzüglich etwaiger Verlustanteile), die Nachrangigkeit im Falle der Liquidation oder des Konkurses. In den Fällen, in welchen das Finanzamt die Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Finanzsenat vorlegte, beantragte es im Vorlagebericht die Abweisung der Berufung mit in etwa derselben Begründung wie in den ob genannten Berufungsvorentscheidungen. Die Bw. wurde von diesen Berufungsvorlagen verständigt und ihr eine Ausfertigung des Vorlageberichtes mitgereicht. 2. Beweisaufnahmen Beweis wurde erhoben - durch Einsicht in die Gesellschaftsteuerakten des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel und in die dort einliegenden, von der Bw. anlässlich einer Anfrage überreichten Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen und zwar C D Austria II (Genussscheine), C D (Genussrechte), C D Germany II (Genussrechte), April 2005, C D Germany III (Genussrechte), 1.6.2006, A Fund 225 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 425 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 450 (Genussrechte), 29.12.2006, B Fund 2007 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 225 (Genussscheine), 18.4.2007, A Fund 450 (Genussscheine), 18.4.2007, B Fund 2007 (Genussscheine), 18.4.2007, B Fund 2007 Plus (Genussscheine), 18.4.2007. Bemerkt wird, dass von diesen Genussrechten nur die A Fund 225 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 425 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 450 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 225 (Genussscheine), 18.4.2007 und A Fund 450 (Genussscheine), 18.4.2007 strittig sind. - durch Internetrecherche http://www.abc.pdf, Abfrage September 2012 ua. - durch Einsicht ins Firmenbuch der Bw. FN z, samt dort allgemein zugänglichen eingescannten Urkunden. 3. Sachverhalt 3.1. Allgemeines Die Bw. wurde mit Satzung vom 29.3.2004 gegründet. Die Firma der Bw. lautete damals Bw.1, mit Satzung vom 29.12.2006 erhielt die Bw. den heutigen Firmennamen. Strittig ist lediglich die kapitalverkehrsteuerliche Beurteilung der Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen A Fund 225, A Fund 425 und der A Fund 450, sie unterscheiden sich laut Firmenbuch der Bw., Anhang zum Jahresabschluss 2007 lediglich in Folgendem, nicht aber in den textlichen vertraglichen Vereinbarungen. Die anderen von der Bw. mit Schreiben vom 28.10.2008 und 30.11.2010 usw. dem Finanzamt überreichten Genussrechtsbedingungen C D Austria II (Genussscheine), C D (Genussrechte), C D Germany II (Genussrechte), April 2005, C D Germany III (Genussrechte), 1.6.2006, B Fund 2007 (Genussrechte), 29.12.2006, B Fund 2007 (Genussscheine), 18.4.2007 und B Fund 2007 Plus (Genussscheine), 18.4.2007, werden lediglich als Überblick wie im Firmenbuch der Bw., Anhang zum Jahresabschluss 2007 in Tabellenform aufgeführt, wiedergegeben: Genussrechte betreffend C D (nicht strittig) | C D | C D Austria II (Genuss-scheine) | C D Germany I (Genuss-rechte) | C D Germany II (Genuss-rechte) | C D Germany III (Genuss-rechte) | Mindestvertrags-dauer | 5-20 Jahre | 5 Jahre | 5-20 Jahre | 8-20 Jahre | Basisdividende | 6,75% des Nennbetrags p.a. | 10% des Nennwerts p.a. | 6,75% des Nennbetrags p.a. | 7 % des Nennbetrags p.a. | Überschussdividende | quotal 25% des handelsrechtlichen Jahresüberschusses vor Steuern und vor Gewinnverwendung | quotal 50% des handelsrechtlichen Jahresüberschusses vor Steuern und vor Gewinnverwendung | quotal 25% des handelsrechtlichen Jahresüberschusses vor Steuern und vor Gewinnverwendung | quotal 50% des handelsrechtlichen Jahresüberschusses vor Steuern und vor Gewinnverwendung | Zeichnungsfrist | 31.12.2006 | 31.12.2006 | 31.12.2006 | 31.12.2008 | Kapitalrückzahlung | Bei Kündigung nach Ablauf der Mindestvertragsdauer durch Einlösung zum Buchwert zu-/abzüglich Gewinn-/Verlustbeteiligung Genussrechte D Fund (strittig) und B Fund (nicht strittig) | ThomasLloyd Genussrechte | A Fund 225 | A Fund 425 | A Fund 450 | B Fund | Mindestvertrags-dauer | 5 Jahre | 10 Jahre | 5-20Jahre | 1, 4 oder 8 Jahre | Basisdividende bis 31.12.2007 | 6% des Nenn-betrages p.a. | 8% des Nenn-betrages p.a | 8% des Nenn-betrages p.a | keine | Basisdividende ab dem 1.1.2008 | 2,25% über dem Hauptrefinanzierungs-satz der EZB | 4,25% über dem Hauptrefinanzierungs-satz der EZB | 4,50% über dem Hauptrefinanzierungs-satz der EZB | keine | Mindestbasis-dividende (Floor) | 4% des Nenn-betrages | 6% des Nenn-betrages | 6% des Nenn-betrages | Keine | Überschuss-dividende | Keine | Keine | Keine | Anteil an 95% der bis zum Laufzeitende ausgewiesenen Jahresüberschüsse | Kapital-rückzahlung | Bei Kündigung nach Ablauf der Mindestvertragsdauer durch Einlösung zum Nennwert abzüglich eines etwaigen Verlustanteils, zuzüglich 7% einmalige Bonusdividende (bei ARF ab dem 4. vollen Beteiligungsjahr) Genussscheine A Fund (strittig) und B Fund (nicht strittig) | ThomasLloyd Genuss-scheine | A Fund 225 | A Fund 450 | B Fund 2007 | B Fund 2007 Plus | Mindestvertrags-dauer | 5 Jahre | 5-20Jahre | 4 Jahre | 8 Jahre | Basisdividende bis 31.12.2007 | 6% des Nenn-betrages p.a. | 8% des Nenn-betrages p.a | Keine | Keine | Basisdividende ab dem 1.1.2008 | 2,25% über dem Hauptrefinanzierungs-satz der EZB | 4,50% über dem Hauptrefinanzierungs-satz der EZB | Keine | Keine | Mindestbasis-dividende (Floor) | 4% des Nenn-betrages | 6% des Nenn-betrages | Keine | Keine | Überschuss-dividende | Keine | Keine | Anteil an 95% der bis zum Laufzeitende ausgewiesenen Jahresüberschüsse | Anteil an 95% der bis zum Laufzeitende ausgewiesenen Jahresüberschüsse | Kapital-rückzahlung | Bei Kündigung nach Ablauf der Mindestvertragsdauer durch Einlösung zum Nennwert abzüglich eines etwaigen Verlustanteils, zuzüglich 5,75% einmalige Bonusdividende Im Firmenbuch der Bw. ist im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007, Lagebericht, folgende Darlegung zu den Genussrechten enthalten: 1.2.1. Ertragslage: "....In den in 2007 erstmals begebenen Genussrechts- bzw. Genussscheinserien A unterliegen die Ausschüttungen einer Ergebnisabhängigkeit. Sollten die Genussrechte mit einem Verlust zu belasten sein, sind die Ausschüttungen bis zur Wiederauffüllung des Kapitals aus zukünftigen Gewinnen einzustellen. Dies war jedoch in 2007 nicht der Fall, weil der in 2007 angefallene Verlust bedingungsgemäß vorrangig von den Genussrechten bzw. Genussscheinen der Produktserie B Fund zu übernehmen war und die Produktkategorie A damit keinen Verlustanteil zu tragen hatte." "1.2.2 Vermögens- und Finanzlage ....Kernaktivität war die Emission von nachrangigem Genussrechtskapital mit Beteiligung an Gewinn und Verlust. Im Jahr 2007 wurden zwei unterschiedliche Serien von Genussrechtsprodukten emittiert. Zum Einen wurden Genussrechte B in Höhe von ca. 36,7 Mio. EUR begeben....Insgesamt wurden hiervon 29,5 Mio EUR aus der Umschreibung der alten B1 Emissionen der Serien C Germany I bis III generiert, die jeweils hohe laufende Basisdividendenauszahlungen vorsahen. Die Umschreibung führte daher zu einer deutlichen Reduzierung des Kapitaldienstes des Unternehmens. Genussrechte A 225 und A 425 wurden in 2007 in Höhe von ca. 10 Mio. EUR begeben. Die Produkte unterscheiden sich in der Mindestlaufzeit und in der Höhe der laufenden Basisdividenden. Aus den alten B1 Emissionen wurden ca. 7,4 Mio EUR in diese neuen Genussrechte umgeschrieben. Für das Genussrecht A 450 wurde eine Vertragssumme von etwa 34 Mio. EUR begeben.... Neben dem Genussrechtskapital wurde im Geschäftsjahr ebenfalls mit einer Platzierung einer innovativen Inhaber-Schuldverschreibung am Markt begonnen. Das Wertpapier ist girosammelverwahrt und rentiert als Floater, angelehnt an den Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Zusätzlich wird der Rückzahlungsbetrag des Wertpapiers zum Laufzeitende der Inflationsrate angepasst (inflations-indexiert)." Im Firmenbuch der Bw. ist im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2009 ,Erläuterungen zur Bilanz, folgende Darlegung zu den Genussrechten enthalten: "Nachrangiges Genussrechtskapital mit Beteiligung am Verlust Die Gesellschaft hat im Berichtsjahr 20 Typen von Genussrechten / -scheinen mit Gewinn- und Verlustbeteiligung mit der Bezeichnung "C " zu den in den entsprechenden Kapitalmarktprospekten festgeschriebenen Bedingungen begeben..... Zwischen Oktober 2005 und März 2006 wurde ein Großteil der im Jahr 2004 und Anfang 2005 in Österreich begebenen Genussrecht C A und Fund B mit Zustimmung der Anleger rückwirkend zum Emissionszeitpunkt, d.h. zum 16. Juni 2004, verbrieft.... Im Rahmen der Verbriefung der österreichischen Genussrechte in Genussscheine sowie im Rahmen des Emittentenwechsels stimmten die Anleger einer Änderung der Genussrechtsbedingungen zu, wonach - unter anderem - ihr Genussrechts- (bzw. Genussschein-)kapital erst im Zeitpunkt des Ausscheidens mit Verlusten belastet wird..... In der Bilanz ist der Jahresverlust unabhängig vom Zeitpunkt der Belastung des einzelnen Anlegers im Jahr des Entstehens mit dem nachrangigen Genussrechtskapital zu verrechnen. Dieser Ertrag wird im Finanzergebnis der Gesellschaft als Ertrag aus der Herabsetzung des Genussrechtskapitals ausgewiesen. Im Berichtsjahr wurden 6 weitere Typen von Genussrechten (B Fund 1jährig, 4jährig und 8jährig sowie A Fund 225, 425 und 450) und 4 weitere Typen Von Genussscheinen (B Fund 2007, B Fund 2007 Plus, A Fund 225 und 450) zu den in den jeweiligen Kapitalmarktprospekten festgeschriebenen Bedingungen begeben. Den Anlegern, die in C s Germany I, Germany II und Germany III investiert haben, wurde im Berichtsjahr ein Umstieg auf die neuen AC Produkte angeboten (Produktwechsel). Anlegern in Genussrechte / -scheine C s Austria I und Austria II wurde Ende Dezember 2007 die Möglichkeit zum Produktwechsel im Jahr 2008 angeboten. Im Unterschied zu den C s, die sowohl mit einer Basisdividende als auch mit einer gewinnabhängigen Überschußdividende ausgestattet waren, sind die AC Produkte entweder nur mit einer Basisdividende, die vom Hauptrefinanzierungszinssatz der Europäischen Zentralbank (EZB) abhängt, ausgestattet (A Funds), oder nur mit einer gewinnabhängigen Überschußdividende (B Funds). Bezüglich der Verlusttragung sind die B Funds vorrangig vor den A Funds. Die Gewinn- und Verlustverteilung auf die AC Produkte erfolgt prospektmäßig nach dem nach den internationalen Rechnungslegungsvorschriften IFRS ermittelten Ergebnis..." Unter "Pflichtangaben bei Aktiengesellschaften", Seite 26, ist folgender Passus enthalten: "Die Gesellschaft begibt folgende Typen vinkulierter, nicht verbriefter Namens-Genussrechte bzw. verbriefter Namens-Genussscheine mit Gewinn- und Verlustbeteiligung zu einem Nennwert von je € 10,- (C s) bzw. zu einem Nennwert von je € 1,- (AC Funds). Das Genussrechts-Kapital ist in der Bilanz im unten angegeben Umfang unter der eigenen Position "Nachrangiges Genussrechtskapital mit Beteiligung am Verlust" nach dem Eigenkapital als nachrangiges Kapital ausgewiesen. Gemäß den Genussrechtsbedingungen treten die Forderungen aus den Genussrechten gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Gesellschaft im Rang zurück. Das Genussrechts-Kapital wird im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder der Liquidation der Bw.1 erst nach Befriedigung aller nichtnachrangigen Gläubiger zurückgezahlt. Die Genussrechte begründen keinen Anspruch auf Teilnahme am Liquidationserlös im Falle der Auflösung der Gesellschaft." Nach dem Bericht über den Geschäftsverlauf und die wirtschaftliche Lage 2009 wird unter Punkt 1.3. Finanzielle Leistungsfaktoren, festgehalten, dass in den Jahren 2008 und 2009 den Genussrechten/Genussscheinen Verluste zugewiesen worden waren. 3.2. Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen Die Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen der A Fund 225, A Fund 425, A Fund 450 unterscheiden sich lediglich darin, dass bei den Genussscheinbedingungen die Genussrechte verbrieft wurden und der Passus in § 1, dass die Genussrechte nur mit Zustimmung der Bw. veräußert werden können, entfällt. Die Genussrechtsbedingungen, aufgrund der Ermächtigung der Hauptversammlung vom 29.12.2006 und die Genussscheinbedingungen aufgrund der Ermächtigung der Hauptversammlung vom 17.4.2007 der A Fund 225, A Fund 425, A Fund 450 werden auszugsweise wiedergegeben. § 1 Nennbetrag und Form des Genusskapitals [225:] Die Bw. hat die Aufnahme von Genusskapital mit einem Gesamtnennbetrag von 30,000.000,00 Euro [bzw. für 425 und 450 je 60,000.000,00 Euro] beschlossen. Die Genussrechte lauten auf den Namen des Inhabers. Die Genussrechtsinhaber werden in ein Genussrechtsregister eingetragen. Die nicht in Genussscheinen verbrieften Genussrechte können grundsätzlich nicht verkauft, veräußert bzw. abgetreten werden. Bei den Genussrechten, die in Genussscheinen verbrieft wurden, entfällt dieser Passus in § 1.3. § 2 Definitionen - Basispunkt: bezeichnet im Finanzwesen eine Einheit zur Darstellung von Zinssätzen, den hundertsten Teil eines Prozentpunkts. - Ein festverzinslicher Vermögenstitel (Anleihe) ist ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung eines zeitabhängigen Entgelts (Zinszahlung) und auf Rückzahlung des überlassenen Kapitalbetrags (Tilgung); Die vorliegenden Genussrechte stellen keine Anleihe dar, da sie keinen Anspruch auf Zinszahlung und Tilgung begründen. - Der Hauptrefinanzierungszins ist der Zinssatz, zu dem Kreditinstitute bei der Europäischen Zentralbank gegen Hinterlegung von Sicherheiten kurzfristig Geld aufnehmen können. - Methode 30/360 ist eine von mehreren Zinsberechnungsmethoden; darunter versteht man die einzelnen Varianten der Finanzmathematik in der Zinsberechnung, bei der der Monat mit 30 Tagen gerechnet wird. Die Methode 30/360 wird vorliegend nicht zur Zinsberechnung verwendet, sondern zur Berechnung der Höhe der Dividenden und/oder Verlustanteils der Genussrechts-Inhaber. § 3 Erwerb von Genussrechten [225 und 425:] Die Einzahlung des Genusskapitals gegen Gewährung der Genussrechte erfolgt durch Einmalzahlung. [450: Die Einzahlung des Genusskapitals gegen Gewährung der Genussrechte erfolgt durch Ratenzahlung.] Die Bw. kann einen Ausgabeaufschlag (Agio) erheben, der bei der Rückzahlung dem Genussrechtsinhaber nicht erstattet wird. § 4 Dividende, Zahlstelle Die Genussrechte sind bis zum Laufzeitende für jedes Geschäftsjahr der Gesellschaft dividendenberechtigt. (§ 4) 2. [225:] Die Genussrechte werden für das Geschäftsjahr 2007 mit einer Dividende in Höhe von 6% [bzw. 8% bzw. 7%] des Nennbetrages je Geschäftsjahr bedient. Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 225 Basispunkten p.a., wenn und solange die Summe über 6% liegt. [425: Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 425 Basispunkten p.a., wenn und solange die Summe über 8% liegt. 450: Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 450 Basispunkten p.a., wenn und solange die Summe über 7% liegt.] (§ 4) 3. [225:] Die Genussrechte werden ab dem Geschäftsjahr 2008 mit einer Dividende in Höhe von 4% des Nennbetrages je Geschäftsjahr bedient. Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 225 Basispunkten, wenn und solange die Summe über 4% liegt. Im Geschäftsjahr vor Ende der Laufzeit werden die Genussrechte mit einer Bonusdividende von 7% des Nennbetrages bedient. [425: Die Genussrechte werden ab dem Geschäftsjahr 2008 mit einer Dividende in Höhe von 6% des Nennbetrages je Geschäftsjahr bedient. Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 425 Basispunkten, wenn und solange die Summe über 6% liegt. 450: Die Genussrechte werden ab dem Geschäftsjahr 2008 mit einer Dividende in Höhe von 5% des Nennbetrages je Geschäftsjahr bedient. Die Dividende erhöht sich auf einen Betrag in Höhe der Summe aus gemitteltem Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB und 450 Basispunkten, wenn und solange die Summe über 5% liegt.] (§ 4) 4. Die Höhe der Dividende reduziert sich vollständig auf Null oder teilweise, wenn durch die Dividende bei der Gesellschaft ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden würde oder durch die Zahlung der Dividenden bei der Bw. ein Insolvenzeröffnungsgrund herbeigeführt würde. Falls ein Jahresüberschuss ganz oder teilweise zur Wiederauffüllung von Verlusten oder für die Rücklagenzuführung verwendet werden muss, vermindert sich im Verhältnis die Höhe der Dividenden. Diese Dividenden mit Ausnahme der Bonusdividenden sind im Fall von Jahresüberschüssen während der Laufzeit der Genussrechte nachzuzahlen. § 5. Verlustteilnahme Die Genussrechte nehmen bis zum Laufzeitende an einem etwaigen zum Ende des jeweiligen Geschäftsjahres auszuweisenden Jahresfehlbetrag teil, soweit nicht anderes freies Eigenkapital durch eine Verlustbeteiligung vorrangig herabzusetzen ist. (§ 5) 2. Der Verlustanteil pro Genussrecht am Jahresfehlbetrag berechnet sich nach dem Verhältnis des Nennbetrages von 1 Euro zu der Summe aus dem Nennbetrag der begebenen Genussrechte dieser Tranche zum verlusttragungsfähigem Kapital der Bw. Die Höhe der Verlustteilnahme pro Genussrecht ist insgesamt auf die Höhe des Nennbetrages begrenzt. (§ 5) 3. Werden nach einer Verlustteilnahme bis zum Laufzeitende Jahresüberschüsse ausgewiesen, werden die Verlustanteile der Genussrechte vorrangig, allerdings nach gesetzlich zwingender Wiederauffüllung der Rücklagen, verwendet. (§ 5) 4. Die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber reduzieren sich entsprechend der Höhe des etwaigen Verlustanteils, wenn der Verlustanteil nicht während der Laufzeit aufgefüllt wurde. § 6 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung Die Laufzeit der Genussrechte ist unbegrenzt. [225:] Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf von fünf Geschäftsjahren möglich (Mindestvertragsdauer). [425: Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf von zehn Geschäftsjahren möglich (Mindestvertragsdauer). 450: Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf von fünf/ bzw. 12 Geschäftsjahren möglich (Mindestvertragsdauer).] 225: Die Kündigungsfrist beträgt zwei Jahre. Die Rückzahlung der Genussrechte erfolgt zu 100% des Nennbetrages abzüglich eines etwaigen Verlustanteils. Kündigt die Bw. nach dem Ablauf des 3. Geschäftsjahres, erhöht sich der Rückzahlungsbetrag um 1 % des Nennbetrages, kündigt die Bw. nach dem Ablauf des 4. Geschäftsjahres, erhöht sich der Rückzahlungsbetrag um 0,5 % des Nennbetrages, die Kündigung beträgt bei Ausübung dieses Sonderkündigungsrechtes 6 Monate. [425: Kündigt die Bw. nach dem Ablauf des 8. Geschäftsjahres, erhöht sich der Rückzahlungsbetrag um 1 % des Nennbetrages, kündigt die Bw. nach dem Ablauf des 9. Geschäftsjahres, erhöht sich der Rückzahlungsbetrag um 0,5 % des Nennbetrages, die Kündigung beträgt bei Ausübung dieses Sonderkündigungsrechtes 6 Monate. 450: Kündigt die Bw. nach dem Ablauf von mindestens 2/3 der vom Genussrechtsinhaber gewählten Mindestvertragsdauer, erhöht sich der Rückzahlungsbetrag um 0,5 % des Nennbetrages je Geschäftsjahr zwischen Mindestvertragsdauer und Laufzeitende, die Kündigung beträgt bei Ausübung dieses Sonderkündigungsrechtes 6 Monate. Beendet der Genussrechtsinhaber vertragswidrig vorzeitig die Genussrechtsbeteiligung, so schuldet er der Bw. neben dem Agio 12% seines Nennbetrages. § 9 Abgrenzung von Gesellschaftsrechten Die Genussrechte gewähren auf schuldrechtlicher Grundlage Gewinnrechte, jedoch keine Gesellschaftsrechte, insbesondere keine Teilnahme-, Mitwirkungs- und Stimmrechte in der Hauptversammlung der Bw. Den Genussrechtsinhabern steht kein Weisungsrecht gegenüber den Organen Bw. zu. § 10 Rang/Negativerklärung/Liquidationserlös Bei der Bw. darf durch die Bedienung der Dividendenansprüche ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht herbeigeführt werden. Im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Bw. treten die Forderungen aus den Genussrechten gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern der Bw. im Rang zurück. Die Genussrechte sind im Falle der Auflösung der Bw. am Liquidationserlös nicht beteiligt. § 11 Änderung der Genussrechtsbedingungen Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 5) nicht geändert, der Rang (§ 10) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 6) nicht verkürzt werden. 3.3. Festgestellter Sachverhalt Die Bw. wurde mit Satzung vom 29.3.2004 gegründet. Ihre Firma lautete damals Bw.1 , mit Satzung vom 29.12.2006 erhielt die Bw. ihren heutigen Firmennamen. Die Kernaktivität der Bw. ist die Emission von "nachrangigem Genussrechtskapital mit Beteiligung am Gewinn und Verlust" (Firmenbuch der Bw., Jahresabschluss zum 31.12.2007, Ertragslage, 1.2.2. Vermögens- und Finanzlage). Die Bw. begab verschiedenste Genussrechte, unter anderem Genussrechte mit variabler Verzinsung ("Überschussdividende - Anteil an ....% der bis zum Laufzeitende ausgewiesenen Jahresüberschüsse"; siehe Anhang Jahresabschluss 2007 in Tabellenform), die hier nicht strittig sind. 2007 begann die Bw. mit der "Platzierung einer innovativen Inhaber-Schuldverschreibung, die an den Hauptrefinanzierungszinssatz der EZB angelehnt ist. Zusätzlich wird der Rückzahlungsbetrag des Wertpapiers zum Laufzeitende der Inflationsrate angepasst (Firmenbuch der Bw., Jahresabschluss zum 31.12.2007, Ertragslage, 1.2.2. Vermögens- und Finanzlage), die hier ebenfalls nicht strittig ist. Die Bw. zeigte in den Jahren 2007 bis 2012 dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel monatlich gesellschaftsteuerpflichtige Vorgänge betreffend Ersterwerb von Genussrechten an. Die Bw. wies jedoch in einem Begleitschreiben darauf hin, dass jeweils von dem Gesamtpaket an begebenen Genussrechten die "A " Produkte nicht der Gesellschaftsteuer unterliegen. Über Anfrage des Finanzamtes übersendete die Bw. die Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen für Folgende Genussrechte: C D Austria II (Genussscheine), C D (Genussrechte), C D Germany II (Genussrechte), April 2005, C D Germany III (Genussrechte), 1.6.2006, A Fund 225 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 425 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 450 (Genussrechte), 29.12.2006, B Fund 2007 (Genussrechte), 29.12.2006, A Fund 225 (Genussscheine), 18.4.2007, A Fund 450 (Genussscheine), 18.4.2007, B Fund 2007 (Genussscheine), 18.4.2007, B Fund 2007 Plus (Genussscheine), 18.4.2007, von welchen aber nur die "A " Produkte bezüglich ihrer gesellschaftsteuerlichen Qualität bestritten werden. Die Ausschüttungen der hier fraglichen "A " Produkte unterliegen einer Ergebnisabhängigkeit (Firmenbuch der Bw., Darstellung im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007, Ertragslage): Diese Genussrechte sind festverzinslich, das heißt, sie werden mit einem Zinssatz, der in den Genussrechtsbedingungen als Dividende bezeichnet wird, von 6% bzw. 8%, bzw. 7% des Nennbetrages des Genussrechtes je Geschäftsjahr, bzw. in den Folgejahren über diesen Basiszinssatz hinaus mit einem Prozentsatz (2,25%, 4,25%, 4,50%) über dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB bedient. Dieser Zinssatz wird nur dann ganz oder teilweise ausgeschüttet, wenn ein entsprechender Jahresüberschuss besteht und dieser nicht zur Wiederauffüllung von Verlusten verwendet wird. (Genussrechtsbedingungen § 4.4. Dividende). Sollten die Genussrechte mit einem Verlust belastet sein, sind die Ausschüttungen bis zur Wiederauffüllung des Kapitals aus zukünftigen Gewinnen einzustellen. (Firmenbuch der Bw., Darstellung im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007, Ertragslage). Diese nichtausgeschütteten Dividenden müssen von der Bw. nur während der Laufzeit des Genussrechtes nachgezahlt werden, und nur dann, wenn ein entsprechender Jahresüberschuss vorhanden ist. Die vorliegenden Genussrechte - so steht es ausdrücklich in den Genussrechtsbedingungen § 2 Definitionen - stellen keine Anleihe dar, da sie keinen Anspruch auf Zinszahlung und Tilgung begründen, und sie gewähren auf schuldrechtlicher Grundlage Gewinnrechte (Genussrechtsbedingungen § 9 Abgrenzung von Gesellschaftsrechten). Das Genussrecht nimmt bis zur vollen Höhe seines Nennbetrages am Verlust teil (Genussrechtsbedingungen § 5.2. Verlustteilnahme). 2007 gab es zwar einen Verlust, der wurde jedoch von anderen Genussscheinen übernommen und diese Produktkategorie hatte noch keinen Verlustanteil zu tragen (Firmenbuch der Bw., Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007, Ertragslage). Der Genussrechtsinhaber hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages, der sich reduziert oder ganz entfällt, wenn bei Ende der Laufzeit ein Verlust schlagend geworden ist. (Genussrechtsbedingungen § 5.4. Verlustteilnahme; Genussrechtsbedingungen § 6.4.). Die Laufzeit der Genussrechtes ist unbegrenzt, es gibt aber je nach Genussrecht verschiedene Mindestvertragsdauern zwischen fünf und zwölf Jahren, eine Kündigung ist frühestens mit dem Ablauf der Mindestvertragsdauer möglich. Kündigt der Genussrechtsinhaber vorzeitig vertragswidrig, schuldet er der Bw. neben dem Agio 12% seines Nennbetrages. Die Kündigungsfrist beträgt zwei Jahre. Der Bw. steht ein Sonderkündigungsrecht zum Ablauf von mindestens 2/3 der jeweiligen Mindestvertragsdauer zu. Die Bw. zahlt dann dem Genussrechtsinhaber zusätzlich zum Rückzahlungsbetrag bis zu 1% des Nennbetrages des Genussrechts. (Genussrechtsbedingungen § 6 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung). Die Forderungen aus den Genussrechten sind dinglich nicht besichert, sie sind nachrangig gegenüber den von der Bw. begebenen Anleihen und im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Bw. gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern der Bw. (Genussrechtsbedingungen § 10 Rang, Negativerklärung/Liquidationserlös). Die Genussrechte gewähren keine Gesellschaftsrechte wie Teilnahme, Mitwirkungs- und Stimmrechte an der Hauptversammlung der Bw. und die Genussrechtsinhaber haben kein Weisungsrecht gegenüber Organen der Bw. (Genussrechtsbedingungen § 9 Abgrenzung von Gesellschaftsrechten) und sind im Fall der Auflösung der Bw. nicht am Liquidationserlös beteiligt. (Genussrechtsbedingungen § 10.4. Rang, Negativerklärung/Liquidationserlös). Über die Berufung wurde erwogen: 4. Unionsrechtliche Regelungen 4.1. Die Gesellschafterrechte des Art. 4 Abs. 1 lit. d der Kapitalansammlungsrichtlinie 69/335/EWG bzw. Art. 3 lit. d 2008/7/EG Gemäß § 4 Abs. 1 der RL 69/335/EWG gelten für Zwecke dieser Richtlinie die nachstehenden Vorgänge als "Kapitalzuführungen":... d) die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse;" Gemäß § 3 der RL 2008/7/EG gelten für Zwecke dieser Richtlinie die nachstehenden Vorgänge als "Kapitalzuführungen":... d) die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse;" Dem EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate wurde bereits die Frage vorgelegt, ob nach Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG = Art. 3 lit. d 2008/7/EG bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. a RL 69/335/EWG der in der Bestimmung enthaltene Begriff "von den Gesellschaftern geleistete oder zu leistende Einlagen jeder Art" finanzielle Beiträge erfasst, die an eine Kapitalgesellschaft, die ihr Gesellschaftsvermögen durch Ausgabe von Genussscheinen erhöht, von einem Nichtgesellschafter geleistet werden, der diese Genussscheine erwerben will. Der EuGH überprüfte zuerst die Frage, ob die Ausgabe von Genussscheinen durch eine Kapitalgesellschaft in den Anwendungsbereich der RL 69/335/EWG fällt (Rz 25). In der Rechtssache Solida verbrieften die von ihr begebenen Genussscheine einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn, am Vermögen, am Unternehmenswert einschließlich der stillen Reserven und des Firmenwerts sowie am Liquidationsgewinn (Rz 10). Die Genussscheine gewährten ihrem Inhaber zudem einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages zuzüglich geleisteter Zuzahlungen. Dieser Anspruch war gleichrangig mit den Forderungen der sonstigen Gesellschaftsgläubiger, jedoch vorrangig gegenüber den Ansprüchen der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis auf Rückzahlung ihrer Einlage. Im Fall der Auflösung des Genussrechtsverhältnisses durch Kündigung stand den Genussscheininhabern ein Auseinandersetzungsbetrag in Höhe des anteiligen Unternehmenswerts bezogen auf den Auflösungszeitpunkt, mindestens jedoch der Nennbetrag der Genussscheine zuzüglich etwa geleisteter Zuzahlungen zu. (Rz 11). Im Fall Tech Gate bestimmte sich die Beteiligung der Genussscheininhaber am laufenden Gewinn nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrages dieser Genussscheine zuzüglich geleisteter Zuzahlungen einerseits der Summe aus dem einbezahlten Stammkapital zuzüglich Zuzahlungen und dem Gesamtnennbetrag aller sonstigen begebenen Genussscheine zuzüglich etwa darauf geleisteter Zuzahlungen andererseits (Rz 17). Nach den dem EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate zugrunde liegenden Sachverhalten wurden Genussrechte begeben, die dem Genussrechtsberechtigten kein Stimmrecht gewährten. Dazu stellte der EuGH zwar fest, dass Rechte, wie sie den Gesellschaftern gewährt werden "insbesondere das Stimmrecht und das Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse der betreffenden Gesellschaft" sind (Rz 26), doch entschied er, dass "die Genussscheine ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft" gewähren (Rz 27), weswegen "die Ausgabe von Genussscheinen durch eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 69/335" fällt. (Rz 28). Nach Ansicht des UFS weist nicht nur die beispielhafte Aufzählung in Art. 3 lit. d 2008/7/EG (Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG), dass Rechte, wie sie den Gesellschaftern gewährt werden zum Beispiel das Stimmrecht, das Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös sind, sondern insbesondere das Urteil des EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate darauf hin, dass jedenfalls die Ausgabe von Genussrechten, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewährten, in den Anwendungsbereich der Kapitalansammlungsrichtlinie fallen. Ein fehlendes Stimmrecht des Genussrechtsberechtigten steht der Anwendung des Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (Art. 3 lit. d 2008/7/EG) nicht entgegen. Darüber hinaus differenziert selbst der Richlinientext: - es muss das Kapital einer Kapitalgesellschaft durch eine Einlage erhöht werden, - für die Einlage werden nicht Anteile am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen gewährt wie bei GmbH-Anteilen oder Aktien, "für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern ", - sondern Rechte, wie sie Gesellschafter gewährt werden ("wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse;"). Demnach ist es richtlinienkonform, Vorgänge der Gesellschaftsteuer zu unterziehen, wenn für eine Einlage Rechte gewährt werden, wie sie Gesellschafter gewährt werden, dass für eine Einlage "Gesellschaftsrechte" gewährt werden, ist somit nicht erforderlich. Die Bw. ist selbst der Meinung, dass "Gesellschafterähnlichkeit" genügt. Der Unabhängige Finanzsenat stützt seine Ansicht auf den Kommentar Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 475, der die Auffassung des EuGH dahingehend interpretiert, dass die Ausgabe von Genussrechten durch eine Kapitalgesellschaft iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (Art. 3 lit. d RL 2008/7/EG) fällt. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob ein nicht gesellschaftsteuerpflichtiges Darlehen oder ein nach § 5 Abs. 1 Z 2 KVG gesellschaftsteuerpflichtiges, und damit den unionsrechtlichen Bestimmungen entsprechend, Genussrecht von der Bw. begeben wurde. Ob diese Genussrechte ein Darlehen oder eine "unternehmerische Beteiligung" zum Gegenstand haben, ist Frage der Sachverhaltsklärung und nicht eine Frage des Unionsrechtes. 4.2. Die "unternehmerische" Beteiligung in der Kapitalansammlungsrichtlinie Nach der Kapitalansammlungsrichtlinie, sowohl nach 2008/7/EG als auch nach 69/335/EWG ist die "unternehmerische" Beteiligung sehr weit gefasst. So können auch Darlehen nach Art. 4 Abs. 2 lit. c RL 69/335/EWG (= Art. 3 lit. i RL 2008/7/EG, Art. 3 lit. j RL 2008/7/EG) besteuert werden, wenn der Darlehensgeber Anspruch auf eine Beteiligung an den Gesellschaftsgewinnen hat. Weiters können Darlehen stets besteuert werden, wenn der Darlehensgeber Gesellschafter oder ein Angehöriger des Gesellschafters ist oder wenn der Gesellschafter für das Darlehen Sicherheit leistet. Voraussetzung ist dabei, dass das Darlehen die gleiche Funktion wie eine Kapitalerhöhung hat. (Rief, Das neue Kapitalverkehrsteuerrecht und die Rechtsprechung des EuGH, SWK-Sonderheft, 1995, Rz 36.). Der österreichische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, Gesellschafterdarlehen generell in die Steuerpflicht einzubeziehen. Die Befreiungsbestimmung des § 6 Abs.1 Z 2 lit. b cc KVG n.F. kann jedoch als Anhaltspunkt dafür gesehen werden, dass auch Gesellschafterdarlehen grundsätzlich der Gesellschaftsteuer unterliegen können. Partiarische Darlehen werden in § 5 Abs. 1 Z 3 KVG in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 lit. c RL 69/335/EWG Gesellschaftsrechten gleichgestellt. (Rief, Das neue Kapitalverkehrsteuerrecht und die Rechtsprechung des EuGH, SWK-Sonderheft, 1995, Rz 37.). In der Rechtssache Trave Schiffahrts GmbH&Co KG gegen Finanzamt Kiel-Nord (EuGH 5.2.1991, Rs C-249/89) sah es der EuGH als mit Art. 4 Abs. 2 lit. b RL 69/335/EWG als vereinbar an, im Falle eines unverzinslichen Gesellschafterdarlehens den "Nutzungswert", d.h. den ersparten Zinsaufwand, der Gesellschaftsteuer zu unterwerfen. Die Gewährung eines zinslosen Darlehens gestattet es der Gesellschaft über Kapital zu verfügen, ohne die Kosten dafür tragen zu müssen. Die sich daraus ergebende Ersparnis an Zinsaufwendungen bewirkt eine Erhöhung des Gesellschaftsvermögens, indem sie der Gesellschaft die Vermeidung einer sonst anfallenden Ausgabe ermöglicht. (Rief, Das neue Kapitalverkehrsteuerrecht und die Rechtsprechung des EuGH, SWK-Sonderheft, 1995, Rz 38.). Im vorliegenden Fall sind Gesellschaftsrechte an einer Aktiengesellschaft strittig und nicht die Qualifikation der Aktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft iSd Kapitalansammlungsrichtlinie, doch ist im Zusammenhang mit der "unternehmerischen" Beteiligung, bzw. den gesellschafterähnlichen Rechten nicht unwesentlich, was die Kapitalansammlungsrichtlinie unter "Kapitalgesellschaft" versteht. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 69/335/EWG (= Art. 2 Abs. 1 lit. c RL 2008/7/EG) liegt eine Kapitalgesellschaft iSd Richtlinie auch dann vor, wenn die Mitglieder der Gesellschaft, Personenvereinigung oder juristischen Person mit Erwerbszweck berechtigt sind, ihre Anteile ohne vorherige Genehmigung an Dritte zu veräußern und deren Mitglieder für Schulden der Gesellschaft, Personenvereinigung oder juristischen Person nur bis zur Höhe ihrer Beteiligung haften. Der EuGH 12.11.1987, Rs 112/86 entschied in der Rechtssache Amro Aandelen Fonds gegen Inspecteur der Registratie en Successie, dass Art. 3 Abs. 2 RL 69/335/EWG (= Art. 2 Abs. 2 RL 2008/7/EG) verhindern soll, dass wirtschaftliche Tätigkeiten je nach Wahl dieser oder jener Rechtsform steuerlich unterschiedlich behandelt werden. Art. 3 Abs. 2 RL 69/335/EWG (= Art. 2 Abs. 2 RL 2008/7/EG) erfasst auch diejenigen Ansammlungen von Kapital die zwar die gleiche wirtschaftliche Funktion erfüllen wie die eigentlichen Kapitalgesellschaften, nämlich das Streben nach Gewinn durch Zusammenführung von Kapital in einem gesonderten Vermögen, jedoch nicht die Merkmale einer Kapitalgesellschaft aufweisen. Die vorliegenden Genussrechte können zwar nicht ohne Zustimmung der Bw. veräußert werden (Genussrechtsbedingungen § 1.3. Nennbetrag und Form des Genusskapitals, Genussrechtsregister, Vinkulierung der Genussrechte, Einteilung), bei den in Genussscheinen verbrieften Genussrechten fehlt ein solcher Passus. Bei Gesellschaftsrechten ist diese Voraussetzung ohnehin nicht erforderlich. Allerdings haften die Genussrechtsinhaber und die Genussscheininhaber bis zur Höhe des Nennbetrages. Bemerkt wird, dass nach österreichischem Recht auch Gesellschaftsrechte, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern nicht unbedingt mit einem Stimmrecht ausgestattet sein müssen, es gibt nämlich nach § 12a AktG auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. 5. Nationale Regelung des § 5 KVG Gemäß § 2 Z 1 KVG unterliegt der Gesellschaftsteuer der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber. Als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften gelten gemäß § 5 KVG 1. Aktien, GmbH-Anteile, die Kommanditanteile von AG/ GmbH&Co K(E)G und AG/ GmbH&Co K(E)G 2. Genussrechte 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren, die Personen, denen diese Gesellschaftsrechte zustehen, gelten als Gesellschafter. 5.1. Das KVG erfasst als Gesellschaftsrechte "die unternehmerische Teilnahme" und nicht das Darlehen Der Kapitalgeber stellt sein Geld jemandem anderen zur Verwirklichung wirtschaftlicher Pläne zur Verfügung und erhält für diese Leistung ein Entgelt. Das Entgelt kann in festvereinbarten Zinsen, berechnet vom Kapitalbetrag bestehen, das können Darlehen, Anleihen, festverzinsliche Wertpapiere, Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen sein oder in Form von Gewinnanteilen, das sind variable Zinsen, die einen Anteil am Unternehmen, an dessen Erfolg oder an dessen Risiko darstellen, bestehen. (Jens Tschebull, Wertpapiere für Anfänger, 11). Das Kapitalverkehrsteuergesetz 1934 besteht aus einer Dreiteilung in Gesellschaftsteuer, Wertpapiersteuer und Börsenumsatzsteuer (§ 1 KVG). Wertpapiersteuer und Börsenumsatzsteuer werden seit mehr als 10 Jahren nicht mehr erhoben. Die Gesellschaftsteuer besteuert alles, was der Gesellschafter an seine Kapitalgesellschaft hingibt, um deren Wirtschaftspotential zu stärken (Knörzer/Althuber, Gesellschaftsteuer2, § 1 Rz 1; Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, Kapitalverkehrsteuergesetz- Kommentar 2008, Rz 12, zu §1; EuGH 5.2.1991, Rs C-15/89, Deltakabel BV). Das ist einerseits die Gegenleistung, die der Gesellschafter hingibt, wenn er erstmalig Gesellschaftsanteile erwirbt (auch anlässlich der Gründung einer Kapitalgesellschaft) und andererseits die Leistung, die er während des Bestehens der Gesellschaft hingibt, dass diese besser wirtschaften kann. Prototypen der kapitalverkehrsteuerlichen Gesellschaftsrechte sind Aktien und GmbH-Anteile. Die Genussrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG und die Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren ("gewinnbeteiligten Forderungen") gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG haben gemeinsam, dass sie bürgerlich-rechtlich keine Gesellschafterstellung einräumen, sondern sehr vielgestaltige Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art sind. Sie werden oft als Gegenleistung für eine zugesagte bzw. erbrachte Unternehmensfinanzierung gewährt (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaft und partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 54ff). Sowohl bei Genussrechten als auch bei "gewinnbeteiligten Forderungen" gibt der Genussrechtsberechtigte bzw. der Gläubiger der gewinnbeteiligten Forderung "seiner" Kapitalgesellschaft Geld und die Kapitalgesellschaft gibt ihm dafür idR Zinsen, evtl. eine Beteiligung am Liquidationserlös, manchmal auch am Verlust, sie kann ihm auch ein Stimmrecht oder sonstige Mitwirkung an der Gesellschaft einräumen ("ich gebe, damit Du gibst"). Gesellschaftsteuerlich liegt ein Genussrecht vor, wenn für das erhaltene Kapital Zinsen vom Gewinn (Gewinnanteil) bis zu fixen Zinsen vom Kapitalbetrag eingeräumt werden und umfangreichste Mitwirkungsmöglichkeiten des Genussrechtsberechtigten bestehen. Gesellschaftsteuerlich liegt eine "gewinnbeteiligte Forderung" vor, wenn für das erhaltene Kapital eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös eingeräumt wird. Als Beispiele dafür werden in der Literatur die echte und unechte stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen und partiarischer Pachtvertrag genannt. § 5 Abs. 1 Z 2 KVG entspricht Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (Art. 3 lit. d RL 2008/7/EG), denn es handelt sich bei den KVG-Genussrechten um Einlagen jeder Art, für die gesellschafterähnliche Rechte gewährt werden, die ihrem Inhalt nach typische Vermögensrechte des Gesellschafters sein können. In § 5 Abs. 1 Z 2 KVG knüpft die Kapitalverkehrsteuer an einen bürgerlich-rechtlichen Begriff an: "Genussrechte". Zivilrechtlich sind Genussrechte Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art, die zwar ihrem Inhalt nach typische Vermögensrechte eines Gesellschafters sein können, aber eben nicht einem Gesellschaftsverhältnis entspringen. Sie vermitteln keine gesellschaftlichen Herrschaftsrechte wie z.B. Stimmrechte und können auch Nichtmitgliedern eingeräumt werden. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 470). Genussrechte an Kapitalgesellschaften gelten unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als Gesellschaftsrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 471). § 5 Abs. 1 Z 2 KVG umfasst nach dieser Kommentarmeinung sowohl Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter als auch jene mit Fremdkapitalcharakter. Erstere gewähren neben der Beteiligung am Ergebnis eine Beteiligung am Firmenwert und den stillen Reserven der Kapitalgesellschaft. Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter räumen nur einen Anspruch am Ergebnis, nicht aber am Firmenwert oder den stillen Reserven ein. Das KVG differenziert hier nicht. Aus § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch schuldrechtliche Genussrechte gemeint hat (z.B. partiarischen Darlehen in Z 3). (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 472). Der Sachverhalt ist eigenständig nach dem Kapitalverkehrsteuergesetz zu würdigen (Fraberger, Besteuerung der Hingabe von Besserungskapital beim Schuldner, ÖStZ 2004, 257f). Wie das Finanzamt im Vorlageantrag feststellt, ist es belanglos, ob es sich umein Substanzgenussrecht oder ein obligationenähnliches Genussrecht handelt. Es gibt weder eine Bindungswirkung, noch eine systematisch gebotene Gleichbehandlung zwischen Ertrag- und Gesellschaftsteuer (Kirchmayr/Zöchling, Forderungsverzicht eines Gesellschafters. Neue Akzente durch den BFH. ÖStZ 1998/1/2, 3). In ihrer Berufung vertritt die Bw. die Linie, dass die Beteiligung der Genussrechtsinhaber an der Bw. kapitalverkehrsteuerlich weder ein Genussrecht noch eine "gewinnbeteiligte Forderung", sondern anleiheähnlich, obligationenähnlich und keine unternehmerische Beteiligung ist. Dies insbesondere deshalb, weil nicht einmal eine Gewinnbeteiligung gewährt würde, denn die Höhe der Verzinsung hänge nicht vom Gewinn der Bw. ab. Der Autor van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, vertritt zur Behandlung von Genussrechten nach KVG folgende Meinung: Da das KVG Tatbestände des Kapitalzuflusses an Kapitalgesellschaften beinhaltet und diese über die eigentlichen Gesellschaftsrechte ausweitet, sind auch Genussrechte an inländischen Kapitalgesellschaften erfasst. Auf die konkrete Ausgestaltung des Genussrechtes oder die Verbriefung kommt es nicht an. Der Erwerb von Genussrechten, mangels gesetzlicher Differenzierung sowohl von aktiengleichen wie obligationsähnlichen, unterliegt der Kapitalverkehrsteuerpflicht aufgrund von § 2 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 466). Da § 5 Abs. 1 Z 3 KVG auch den Tatbestand von "Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren", der Kapitalverkehrsteuerpflicht unterstellt, sind auch Genussrechte, die nur eine Beteiligung am Liquidationserlös vorsehen, erfasst. Weder vom Finanzamt noch von der Bw. wurde aufgegriffen, den vorliegenden Sachverhalt dem § 5 Abs. 1 Z 3 KVG zuzuordnen. Die Bw. behauptet in der Berufung, dass durch og. Genussrechtsbedingungen keine Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, eingeräumt würden und § 5 Abs. 1 Z 3 KVG stelle sozusagen die Untergrenze der Gesellschafterähnlichkeit dar. In § 5 Abs. 1 Z 3 KVG orientiert sich die Kapitalverkehrsteuer im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Z 2 KVG nicht an einem bürgerlich-rechtlichen Begriff: "Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös gewähren". (VwGH 24.3.1994, 92/16/01899; Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 477). Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft iSd § 5 Abs. 1 KVG sind auch Personen, denen bloße Gläubigerrechte einen solchen Anspruch vermitteln. Die Gesellschaftsteuer knüpft hier nicht an die Art der Beteiligung, sondern daran, ob der Beteiligte einen Anspruch auf Gewinnbeteiligung hat. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 479). Der Argumentation der Bw. folgt der Unabhängige Finanzsenat insoweit, als mit dem KVG die "unternehmerische Beteiligung", eine gesellschafterähnliche Stellung und nicht das "echte" Darlehen, die Anleihe, besteuert werden sollte. Im Folgenden zeigt der Unabhängige Finanzsenat auf, dass der Unterschied zwischen § 5 Abs. 1 Z 2 KVG und § 5 Abs. 1 Z 3 KVG einerseits im zivilrechtlichen Hintergrund besteht und andererseits auch die Genussrechte in § 5 KVG grammatikalisch-syntaktisch zwischen den "echten" Gesellschaftsrechten wie Aktien und GmbH-Anteilen und "gewinnbeteiligten Forderungen" eingeordnet sind. Der Bw. wird zugestimmt, dass aus der Würdigung der Tatbestände des § 5 KVG ersichtlich ist, dass solche Rechte erfasst werden, die eine gesellschafterähnliche Stellung vermitteln. Der Bw. wird ebenfalls zugestimmt, dass § 5 Abs.1 Z 3 KVG als qualitative Untergrenze für Gesellschaftsrechte iSd KVG verstanden werden kann. 5.2. Das Genussrecht gemäß