UFSW RV/2888-W/12

Nach den Genussrechtsbedingungen § 2 Definitionen stellen die vorliegenden Genussrechte keine Anleihe dar, da sie keinen Anspruch auf Zinszahlung und Tilgung begründen und umschreiben in Abgrenzung zu den strittigen Genussrechten, was eine Anleihe ist: "Ein festverzinslicher Vermögenstitel (Anleihe) ist ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung eines zeitabhängigen Entgelts (Zinszahlung) und auf Rückzahlung des überlassenen Kapitalbetrags (Tilgung);". Bei den hier strittigen Genussrechten besteht auf die Zahlung der fixen Zinsen kein schuldrechtlicher Anspruch, denn wenn kein Jahresüberschuss vorhanden ist oder die Bedienung der Dividendenansprüche aus den Genussrechten bei der Bw. einen Insolvenzeröffnungsgrund herbeiführen würde, dürfen die Zinsen nicht ausbezahlt werden, (Genussrechtsbedingungen § 10 Rang/Negativerklärung/Liquidationserlös). Im Firmenbuch der Bw. steht im Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2007 unter "1.2.1 Ertragslage" und "1.2.2 Vermögens- und Finanzlage", dass die Bw. nachrangiges Genussrechtskapital mit Beteiligung an Gewinn und Verlust begab. Nach der Darstellung der Bw. unterscheiden sich die hier strittigen A1 Produkte von den hier unstrittigen Genussrechten in der Mindestlaufzeit und in der Höhe der laufenden Basisdividenden. Die Bw. weist darauf hin, dass bei den A1 Produkten die Ausschüttungen einer Ergebnisabhängigkeit unterliegen und betont, dass sie auch eine Anleihe begab, die anders als die Genussrechte "konstruiert" ist: "Neben dem Genussrechtskapital wurde im Geschäftsjahr 2007 ebenfalls mit einer Platzierung einer innovativen Inhaber-Schuldverschreibung am Markt begonnen. Das Wertpapier ist girosammelverwahrt und rentiert als Floater, angelehnt an den Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Zusätzlich wird der Rückzahlungsbetrag des Wertpapiers zum Laufzeitende der Inflationsrate angepasst (inflations-indexiert)." Entgegen ihrem Vorbringen in der Berufung ordnete die Bw. in den Urkunden im Firmenbuch die hier strittigen Genussrechte den gesellschafterähnlichen Rechten zu. Im Gegensatz zu der von der Bw. begebenen Anleihe wird der Rückzahlungsbetrag der Genussrechte zum Laufzeitende auch nicht an die Inflationsrate angepasst. Teilnahme am Verlust der Bw. bis zur Höhe des Genussrechtskapitals: Der Genussscheininhaber ist am Verlust beteiligt: Das Genussrecht nimmt bis zum Laufzeitende bis zur vollen Höhe seines Nennbetrages am Verlust teil, soweit nicht anderes freies Eigenkapital der Bw. durch eine Verlustbeteiligung vorrangig herabzusetzen ist. Der Verlustanteil pro Genussrecht am Jahresfehlbetrag berechnet sich nach dem Verhältnis zwischen dem Nennbetrag des Genussrechtes zur Summe der begebenen Genussrechte zum verlusttragungsfähigem Kapital der Bw. Die Höhe der Verlustteilnahme pro Genussrecht ist insgesamt auf die Höhe des Nennbetrages begrenzt. (Genussrechtsbedingungen § 5.2. Verlustteilnahme). Der Genussrechtsinhaber hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages, der sich reduziert oder ganz entfällt, wenn bei Ende der Laufzeit ein Verlust schlagend geworden ist. (Genussrechtsbedingungen § 5.4. Verlustteilnahme; Genussrechtsbedingungen § 6.4.). Läuft in einem solchen Zeitraum das Genussrecht aus oder kommt es zur Liquidation der Bw., entspricht der Rückzahlungsanspruch dem um Verluste reduzierten Nennbetrag des Genussrechtes. Das heißt, bei schlechtem Unternehmensgang erhält der Genussrechtsinhaber keine jährliche Dividende, keine Bonusdividende und im schlechtesten Fall nicht einmal den Nennbetrag des Genussrechtes zurückgezahlt. Ist das Genussrechtskapital nach 5 Jahren durch Verluste der Bw. aufgezehrt, kann es sein, dass der Genussrechtsinhaber "gar nichts" zurückbekommt, im Fall von laufenden Verlusten der Bw. erhält der Genussrechtsinhaber weder die 6%, 7%, 8% noch die 7% Bonuesdividende und im Fall der Insolvenz auch nicht das eingesetzte Genussrechtskapital zurück. Bei besten Ergebnissen erhält der Genussscheininhaber nach 5 Jahren Laufzeit 37.000 Dividenden plus 100.000 zurück. Als "worst case" Szenario hätte er "Null" Dividenden plus Verlust von 100.000 Genussrechtskapital. Der Genussrechtsinhaber hat sich für den Fall des Verlustes damit einverstanden erklärt, er hat sogar auf eine Besicherung seiner Genussrechte verzichtet und für dieses Risiko bekommt er höhere Dividenden. Gerade mit der Verlustbeteiligung kommen die vorliegenden Genussrechte den "eigentlichen Gesellschaftsrechten" wie z.B. der Aktie sehr nahe, denn nach § 49 Abs. 1 AktG wird die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt. Der Genussrechtsinhaber trägt hier das unternehmerische Risiko vergleichsweise wie ein Aktionär, er nimmt am Wohl und Wehe der Bw. teil. Eine Verlustbeteiligung schließt das Vorliegen eines echten Darlehens aus (VwGH 16.4.1991, 90/14/0120, in diese Richtung auch VwGH 20.1.1992, 90/15/0074, UFS 12.5.2004, RV/0160-W/03 und VwGH 20.12.2007, 2004/16/0118). Die Forderungen aus den Genussscheinen sind nachrangig: Die Genussrechtsinhaber sind ebenso am Endverlust beteiligt. Die Forderungen aus den Genussrechten sind dinglich nicht besichert, sie sind nachrangig gegenüber den von der Bw. begebenen Anleihen und im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Bw. gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern der Bw. (Genussrechtsbedingungen § 10 Rang, Negativerklärung/Liquidationserlös). Das Genussrechtskapital haftet für Schulden der Bw. gegenüber Dritten. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 80, 81; van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 162). Wie in den Genussrechtsbedingungen § 2 Definitionen dargestellt, hat der Genussrechtsinhaber - im Gegensatz zum Darlehensgläubiger - keinen Anspruch auf Tilgung, das heißt auf Rückzahlung seines eingesetzten Genussrechtskapitals. Laufzeit, Kündigung und mitgliedschaftsähnliche Rechte: Die Genussrechtsbedingungen betreffend Laufzeit, Kündigung und mitgliedschaftsähnliche Rechte runden das Bild einer "unternehmerischen" Beteiligung, eines gesellschafterähnlichen Rechtes der vorliegenden Genussrechte ab. Die Laufzeit der Genussrechtes ist unbegrenzt, es gibt aber je nach Genussrecht verschiedene Mindestvertragsdauern zwischen fünf und zwölf Jahren, eine Kündigung ist frühestens mit dem Ablauf der Mindestvertragsdauer möglich. (Genussrechtsbedingungen § 6 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung). Die Genussrechte sind im Falle der Auflösung der Bw. am Liquidationserlös nicht beteiligt. (Genussrechtsbedingungen § 10 Rang, Negativerklärung/Liquidationserlös). Die Kündigungsfrist beträgt zwei Jahre. Kündigt der Genussrechtsinhaber vorzeitig vertragswidrig, schuldet er der Bw. neben dem Agio 12% seines Nennbetrages. Der Bw. steht ein Sonderkündigungsrecht zum Ablauf von mindestens 2/3 der jeweiligen Mindestvertragsdauer zu. Die Bw. zahlt dann dem Genussrechtsinhaber zusätzlich zum Rückzahlungsbetrag bis zu 1% des Nennbetrages des Genussrechts. (Genussrechtsbedingungen § 6 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung). Diese Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung und intensive Bindung des Genussrechtsinhabers implizieren die Eigenkapitalqualität des Genussrechtskapitals. Nach den vorliegenden Genussrechtsbedingungen und Genussscheinbedingungen ist Gegenstand des Genussrechtes eine gewinnabhängige Verzinsung und eine Beteiligung am laufenden Verlust, sowie am Endverlust (Nachrangigkeit). Das Genussrechtskapital wird längerfristig überlassen, grundsätzlich auf unbestimmte Dauer, die Bw. und Genussrechtsinhaber sind eine bestimmte Mindestzeit an die Vereinbarung gebunden. Am Firmenwert und am Liquidationserlös sind die Genussrechte nicht beteiligt. (Genussrechtsbedingungen § 10.4. Rang, Negativerklärung/Liquidationserlös). Die Genussrechte gewähren keine Gesellschaftsrechte wie Teilnahme, Mitwirkungs- und Stimmrechte an der Hauptversammlung der Bw. und die Genussrechtsinhaber haben kein Weisungsrecht gegenüber Organen der Bw. (Genussrechtsbedingungen § 9 Abgrenzung von Gesellschaftsrechten). 9. Schlussfolgerungen Die Rechte aus den Genussrechten der Bw. sind als Genussrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG zu qualifizieren, da die 6%,7%, 8% festen Zinsen nur bei Ausweis eines entsprechenden Gewinnes ausgezahlt werden und nicht zu Verlusten führen dürfen (gewinnabhängiger fixer Zins), die durch Verluste ausgefallenen Dividenden nur bei entsprechendem Gewinn bis spätestens zum Ende der Laufzeit nachgeholt werden können (d.h. keine Zinsenstundung), Verlustbeteiligung bis zu 100% des Nennbetrages des Genussrechtes nach Verbrauch des Grundkapitals der Bw. (Genusspflicht) und eine Beteiligung am Endverlust infolge Nachrangigkeit der Genussrechtsforderung im Fall der Liquidation oder Insolvenz der Gesellschaft vereinbart wurden. Die Genussrechtsbedingungen betreffend Laufzeit und Kündigung runden das Bild der vom Kapitalverkehrsteuergesetz geforderten Teilhabe des Genussrechtsinhabers an den Risiken und Chancen der Bw. ab, denn in den Genussrechtsbedingungen wurde grundsätzlich eine unbegrenzte Laufzeit mit einer Mindestvertragsdauer vereinbart, die Kündigungsfrist beträgt zwei Jahre. Es verstößt nicht gegen die Bestimmungen der Kapitalansammlungsrichtlinie Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG (Richtlinie 2008/7/EG vom 12. Februar 2008), wenn die Emission von Genussrechtskapital als Erwerb von Gesellschaftsrechten der Gesellschaftsteuer unterworfen wird. (EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate ). Da die Rechte aus dem Genussrechtskapital als Genussrechte iSd KVG einzustufen sind, unterliegen sie nach Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG, bzw. Art. 3 lit. d 2008/7/EG der Gesellschaftsteuer. Ob Genussrechte die Kriterien als nicht gesellschaftsteuerpflichtige Anleihen/Darlehen oder als gesellschaftsteuerpflichtige "unternehmerische, gesellschafterähnliche" Beteiligung erfüllen, ist keine Frage des Unionsrechtes sondern der Sachverhaltsklärung. Wegen ihrer Verlustbeteiligung könnten die gegenständlichen Genussrechte auch unter die "gewinnbeteiligte Forderung" gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG subsummiert werden, doch entschieden sich die Vertragsteile nach den Genussrechtsbedingungen für die Hingabe von Kapital gegen Erwerb von Genussrechten, dem der Unabhängige Finanzsenat auch folgt. Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei den von der Bw. begebenen Genussrechten nicht um Anleihen, d.h. Darlehen, sondern um eine "unternehmerische, gesellschafterähnliche" Beteiligung, denn im Gegensatz zum Darlehensgeber hat der Genussrechtsinhaber weder Anspruch darauf, dass ihm die Bw. Zinsen (Dividenden) zahlt, noch einen Anspruch darauf, dass ihm das eingesetzte Genussrechtskapital von der Bw. zurückgezahlt wird. Die gegenständlichen Erwerbe von Genussrechten an der Bw. unterliegen als Ersterwerb von Gesellschaftsrechten gemäß § 2 Z 1 KVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG der Gesellschaftsteuer. Aus all diesen Gründen war die Berufung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 21. Mai 2013