UFSL RV/0701-L/03

Die Vereinbarung lässt überdies -wie gerade auch durch den anhängigen Rechtsstreit bewiesen wird- einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt vermissen. Wäre ein derartiger Inhalt gegeben, wären nicht mehrere Erörterungen und ein umfangreicher Schriftverkehr erforderlich gewesen, um wenigstens den wesentlichen Kern der Abläufe und Vereinbarungen erfassen zu können. Gewisse Bereiche, die allerdings vom Referenten als nicht entscheidungswesentlich beurteilt werden, konnten bis zuletzt nicht lückenlos geklärt werden (siehe dazu oben und z.B. die im Folgenden behandelte Frage, welche Pläne der gegenständlichen Grube ab wann existierten und gegenüber wem ab wann verwendet wurden oder die Frage, ob es eine persönliche Haftung des DW gab oder nicht). Folgende Punkte entsprechen nicht den vom VwGH geforderten Kriterien für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen: Das tatsächliche Abbaugebiet ist ungewiss. Es wurden seitens des Bw teilweise unrichtige Pläne über das Abbaufeld und falsche Kubaturberechnungen verwendet. Nach den Ausführungen des Bw bzw. seines Bruders hätte es wegen unterschiedlicher Konzepte verschiedene Pläne gegeben. Ein fremder Käufer hätte jedenfalls die Grube besichtigt und dann auf Übergabe der richtigen Pläne und Berechnungen, welche spätestens seit Beantragung der abfallrechtlichen Bewilligung am 9. Juli 1999 existierten, bestanden. Diese richtigen Pläne und Berechnungen wären dann auch dem Übereinkommen zum Schotterverkauf und allen weiteren Schritten, wie etwa der Geltendmachung des Aussonderungsrechtes, zugrunde gelegt worden. Zwischen Fremden wäre wohl auch eine derart mangelhafte Rechnung, die keinesfalls zum Vorsteuerabzug berechtigt, nicht akzeptiert worden. Undenkbar ist etwa, dass ein (selbst steuerrechtlich nicht versierter) Fremder die unterlaufenen Rechenfehler akzeptiert hätte. Geradezu denkunmöglich erscheint, dass ein Fremder dann eine zweite "berichtigte" Rechnung akzeptiert hätte, bei der wiederum eine unrichtige Schottermenge und der Abzug des Nachlasses vom Bruttobetrag angeführt sind. Fraglich ist auch die Angabe der Schottermenge im Übereinkommen mit 70.000 m³ während laut angeblich der Vereinbarung zugrunde liegender Kubaturberechnung nur 60.000 m³ vorhanden waren. Letztlich ist auch der überwiesene Mehrbetrag von 5.000,- ATS nicht fremdüblich. Wäre ein fremder Erwerber des Schotters tatsächlich der Meinung gewesen, er wäre Eigentümer des Schotters oder eines Rechtes am Schotter, hätte er zumindest bis zur Konkurseröffnung auf Erfüllung des Vertrages gedrängt. Auch das folgende Abtreten des Abbaurechtes durch die DWGmbH an die W wäre wohl nicht ohne Geltendmachung weiterer Ansprüche gegenüber der DWGmbH bzw. dem Ausgleich- bzw. Masseverwalter zur Kenntnis genommen worden. Wie bereits ausgeführt, wäre zwischen Fremden mit Sicherheit der Vertragsgegenstand juristisch exakter bezeichnet worden. Ohne fachkundige Beratung und zusätzlichen juristisch einwandfreien Sicherheiten wäre es nie zu derartigen Vereinbarungen gekommen. Angeblich hätte das Abbaurecht am fraglichen Schotter übertragen werden sollen. Festgehalten wurde aber der Verkauf einer fraglichen Schottermenge. Auch die Preisgestaltung erweist sich nicht als fremdüblich. Auszugehen ist davon, dass -gleichgültig zu welchem letztlichen Zweck und ob in Form eines Abbaurechtes oder in Form eines Kaufvertrages- eine bestimmte Menge Schotter an den Bw übertragen werden sollte. Dies ergibt sich, wie oben gezeigt wurde, aus allen Vereinbarungen und vielen getroffenen Aussagen. Dabei wäre für den Humusabhub und alle weiteren in Zusammenhang mit dem Abbaurecht anfallenden Kosten (Genehmigungen, Befüllung, Rekultivierung, Abbauzins für Grundeigentümer,..) die DWGmbH zuständig gewesen. Lediglich die Kosten für die Verladung in Höhe von ATS 10,- je m³ Schotter wären für den Bw angefallen. Wie die HGmbH im Schreiben vom 2. März 2006 mitteilte, wäre ein frei liegender Kieskörper (also ein Abbaufeld ohne Humusschicht, entnahmebereiter Schotter) vorgelegen. Ein m³ fester Schotter würde 2 Tonnen Schotter entsprechen und dafür hätte man bei Kieswerken ATS 160,- bis 180,- bezahlen müssen. Hier wurde lediglich ein Preis von ATS 75,-/m³ fester Schotter (also für 2 Tonnen) vereinbart. Selbst wenn noch die Kosten von ATS 10,- je m³ Schotter dazu kommen, liegt der Preis auch nach Auskunft der HGmbH weit unter dem Marktpreis. Dazu kam, dass aufgrund der Anzahlung noch zusätzlich 7,5 % Rabatt gewährt wurden. Selbst DW argumentierte im Schreiben vom 10. April 2008 damit, dass der Bw mit dem Schotter einen Gewinn in Höhe von ca. ATS 4,7 Mio machen hätte können. Wenn auch nicht bewiesen werden kann, dass die DWGmbH den Schotter eigentlich wieder zurück haben wollte, somit lediglich eine Besicherung des hingegebenen Kapitals beabsichtigt war, muss doch jedenfalls festgehalten werden, dass ein völlig fremdunüblicher (bei weitem zu billiger) Preis vereinbart war. Würden die Ausführungen der beteiligten Personen richtig sein, dass der Verkauf nur dazu gedient hätte, der DWGmbH möglichst rasch Barmittel zuzuführen, und der Bw den erhaltenen Schotter möglichst rasch zur Rückerlangung seines Kapitals unternehmerisch nutzen sollte, wären auch konkretere Maßnahmen zur Verwertung des Schotters zu erwarten gewesen. Bei anderen Transaktionen, deren rechtliche Anerkennung durch die Beteiligten mit Recht bezweifelt wurde, wurden persönliche Haftungen für die Umsatzsteuer vereinbart, falls diese nicht zum Vorsteuerabzug zugelassen wird. Auch bei den gegenständlichen Vorgängen hätte ein sorgfältig handelnder Dritter erkennen können, dass es aufgrund des großen Geldbedarfs, Zeitdrucks und der unmittelbar bevorstehenden Insolvenz zu keiner Abfuhr der Umsatzsteuer seitens der DWGmbH kommen werde und somit auch mit einer Infragestellung des Vorsteuerabzuges zu rechnen sein werde. Auch hier wären unter Fremden Vereinbarungen getroffen worden. Im Ergebnis ist die gesamte Transaktion, Rechnungslegung und weitere Abwicklung nicht fremdüblich und es fehlt die geforderte Klarheit der getroffenen Vereinbarungen, sodass die Vereinbarungen aufgrund der rechtlichen Argumentationen in den genannten Entscheidungen steuerrechtlich nicht anzuerkennen sind. Dies würde auch für steuerbare Verfügungen, die auf diesen Vereinbarungen beruhen würden, gelten, wenn es diese geben würde. Letztlich ist die gesamte Gestaltung und Durchführung nur durch das Naheverhältnis zwischen dem Bw und seinem Bruder, dem Geschäftsführer und 100%-Gesellschafter der DWGmbH, zu erklären. Im Interesse einer familienhaften Unterstützung sollte unter großem Zeitdruck ein Weg gefunden werden, wie der Bw seinen Bruder finanziell unterstützen kann, er dabei möglichst abgesichert wäre und zudem durch Begründung der Unternehmereigenschaft des Bw 20% des hingegebenen Kapitals durch Nichtabfuhr (bzw bloßer quotenmäßiger Abfuhr) der Umsatzsteuer und gleichzeitigem Abzug dieser Steuer als Vorsteuer teilweise über die Allgemeinheit finanziert werden könnten. Wäre es nur um das erforderliche Kapital gegangen, hätte man andere und einfachere Wege der Besicherung des hingegebenen Geldes finden können, bei denen auch der nahezu permanente Auslandsaufenthalt des Bw nicht hinderlich gewesen wäre. Ein derart fremdunübliches Verhalten kann auch nicht als unternehmerisches Verhalten anerkannt werden (siehe dazu gleich unten). Auch Vorbereitungshandlungen müssen, damit sie zur Unternehmereigenschaft führen können, unter fremdüblichen Bedingungen stattfinden. So entschied der UFS (RV/1018-L/02 vom 10. Mai 2004), dass eine die Unternehmereigenschaft begründende Vorbereitungshandlung nicht vorliegt, wenn der zwischen einer Gesellschaft und den Angehörigen der Gesellschafter der Gesellschaft geschlossene Vertrag mangels Fremdüblichkeit bzw. ausreichender Bestimmtheit steuerlich nicht anzuerkennen ist F) 1.5. Keine Unternehmereigenschaft des Bw sondern bloße Vermögensverwaltung Wie unter F) 1.4. ausgeführt, scheitert die Unternehmereigenschaft des Bw schon daran, dass diese nur durch Vorbereitungshandlungen begründet werden kann, die auf fremdüblichen und ausreichend bestimmten Vereinbarungen beruhen. Für das Vorliegen einer Unternehmereigenschaft wird eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus einem steuerlich anzuerkennenden Leistungsaustausch gefordert. Werden bloß familienhafte Unterstützungshandlungen in Form eines Leistungsaustausches dargestellt, können diese aus Gründen der Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht anerkannt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser dargestellte Leistungsaustausch geradezu zwangsweise aufgrund der Nahebeziehungen und der bestehenden äußeren Umstände (dringender Geldbedarf, Zeitdruck) derart fremdunüblich und unbestimmt zustande kommt. Alle Schritte des Bw nach Hingabe des Kapitals sind als Maßnahmen zur Rückerlangung der hingegebenen Anzahlung ohne jeglichen Zusammenhang mit einem Leistungsaustausch zu sehen. Insofern ist auch keinerlei nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen zu erkennen. Die gesamte Gestaltung ist vielmehr durch das Naheverhältnis des Bw zu seinem Bruder und Gesellschafter-Geschäftsführer der DWGmbH zu erklären und entspricht keinesfalls den von der Rechtsprechung geforderten Fremdverhaltensgrundsätzen. Insofern liegt auch keine Unternehmereigenschaft des Bw vor. Der Bw geht in seinen Ausführungen dagegen davon aus, dass er durch Ankauf des Schotters bzw Erwerb des Schotterabbaurechtes ein Wirtschaftsgut erworben habe, dass nur unternehmerisch und nicht privat genützt werden könne. Er habe damit einen Dauerzustand geschaffen oder zumindest Vorbereitungshandlungen gesetzt, die wiederholt zu Einnahmen führen hätten sollen. Es hätte sich auch nicht um Vermögensverwaltung gehandelt, da der Bw für die Zahlung des vereinbarten Preises nachweislich 2 Darlehen/Kredite aufgenommen hätte. Somit sei Unternehmereigenschaft begründet worden und diese könne selbst bei Beendigung oder letztlicher Nichtaufnahme der unternehmerischen Tätigkeit nicht mehr ex tunc entfallen. Überdies liege aber im Jahr 2002 ein Verkauf des Schotters vor, sodass jedenfalls Unternehmereigenschaft gegeben sei. Die bloße Fremdfinanzierung begründet nach Ansicht des Referenten noch keine Unternehmereigenschaft sondern führt lediglich zu einer nicht steuerbaren Vermögensumschichtung. Ebenso stimmt der Referent den Ausführungen, Schotter könne nur unternehmerisch genutzt werden nicht zu. Denkbar wäre etwa z.B. auch die Besicherung einer privaten Forderung durch Schotter, wodurch dieser privat genutzt wäre. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass jemand, der davon überzeugt ist, eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet zu haben, wohl Verluste (bzw. Gewinne) aus dieser Tätigkeit gegenüber den Finanzbehörden erklären würde. In den gegenständlichen Jahren wurden seitens des Bw aber keinerlei (ggfs. negative) Einkünfte aus Gewerbebetrieb erklärt. Die bloße Herstellung eines Dauerzustandes, der möglicherweise zu wiederholten Einnahmen führen kann, begründet noch keine Unternehmereigenschaft. So hat auch der VwGH (29.7.1997, 93/14/0132) entschieden, dass eine beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit ernsthaft auf die Erbringung von entgeltlichen Leistungen angelegt sein muss und dies muss auch nach außen in Erscheinung treten. Bloße Absichtserklärungen und bloße Möglichkeiten zur Einnahmenserzielung sind nicht ausreichend. Daraus ergibt sich nach Ansicht des Referenten, dass für die Begründung von Unternehmereigenschaft das bloße Tätigen einer Investition nicht ausreichend ist. Es müssen noch objektiv erkennbare und belegbare Ansatzpunkte für die Absicht, eine wirtschaftliche Tätigkeit entfalten zu wollen, hinzutreten. Unternehmereigenschaft wird somit durch erste, nach Außen erkennbare, konkrete Maßnahmen zur Leistungserbringung und nicht durch Schaffung der bloßen Möglichkeit begründet. Interessant erscheinen in diesem Zusammenhang die Kriterien, welche der BFH in seiner Rechtsprechung für das Vorliegen der Nachhaltigkeit einer unternehmerischen Betätigung fordert. Demnach ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Nachhaltigkeit unter Berücksichtigung folgender beispielhafter Kriterien zu beurteilen: Planmäßiges Handeln über einen längeren Zeitraum, Ausführung mehrerer Umsätze, Intensität der Tätigkeit, Beteiligung am Markt, unternehmerisches Auftreten und Auftreten gegenüber Behörden. Nach dem oben festgestellten Sachverhalt ist im Ergebnis keines der Kriterien ausreichend erfüllt. Aufgrund der permanenten Auslandsaufenthalte war ein planmäßiges unternehmerisches Handeln -soferne es überhaupt jemals tatsächlich beabsichtigt war- nicht möglich. Ob es zu mehreren Umsätzen oder auch nur zu einem einzigen Umsatz zur Rückerlangung des eingesetzten Kapitals gekommen wäre, ist äußerst ungewiss. Eine tatsächliche über bloße Absichtserklärungen hinaus gehende Beteiligung am Markt, eine sonst intensive unternehmerische Tätigkeit oder ein unternehmerisches Auftreten ist nicht zu erkennen. Auch ein Auftreten als Unternehmer gegenüber Behörden ist nicht gegeben. Nach dem mit 1.1.1999 in Kraft getretenen und somit im gegenständlichen Zeitraum jedenfalls anwendbaren Mineralrohstoffgesetz (MinroG) ist Schotter ein grundeigener mineralischer Rohstoff. Dieser darf nach § 80 MinroG nur nach behördlicher Genehmigung eines Gewinnungsbetriebsplanes durch den Bergbauberechtigten gewonnen werden. Überdies hat der Bergbauberechtigte eine Reihe weiterer Pflichten gegenüber der Behörde einzuhalten, wie etwa die Anzeige der Errichtung eines Bergbaubetriebes oder die Anfertigung eines Bergbaukartenwerkes. Wenn auch nach der Auskunft der zuständigen Bezirkshauptmannschaft das am 1.1.1999 in Kraft getretene MinroG bei dieser Behörde erst ab 2002 zur Anwendung gelangt sein soll, muss nach rechtsstaatlichen Grundsätzen doch davon ausgegangen werden, dass das MinroG grundsätzlich angewandt wurde. Vorstellbar ist allenfalls, dass sich in Oberösterreich erst in den Folgejahren herausstellte, dass Schotter nach dem MinroG als grundeigener mineralischer Rohstoff gilt und die dafür vorgesehenen Bestimmungen Anwendung finden. Das vor dem MinroG geltende BergG 1975 sah dagegen für den reinen Abbau von Schotter im Tagbau keine Regelungen vor. Insoweit ist die Auskunft der zuständigen BH verständlich, als im fraglichen Zeitraum aufgrund der Verwaltungspraxis Bewilligungen nach dem OÖ Naturschutzgesetz und nach dem OÖ Abfallwirtschaftsgesetz als ausreichend angesehen wurden. Klarheit über die Behandlung von Schotter nach dem MinroG dürfte wohl erst die Entscheidung des VwGH vom 8. August 2003, Zl. 2001/04/0247 (siehe dazu auch ecolex 2003, 876) gebracht haben. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass jeder erteilte Bescheid auch den Hinweis enthielt, dass durch die erteilten Bescheide Bewilligungen, die allenfalls nach anderen gesetzlichen Bestimmungen (Anm. des Referenten: zB gewerbebehördliche Bewilligungen, Bewilligungen nach MinroG) erforderlich sind, nicht vorgegriffen wird. So erfolgte dies auch im gegenständlichen Verfahren in den Bescheiden vom 17. November 1999 (abfallrechtliche Bewilligung) und vom 20. März 2000 (naturschutzbehördliche Bewilligung). Aus anderen Verfahren ergibt sich übrigens, dass das MinroG für die obertägige Gewinnung grundeigener mineralischer Stoffe natürlich bereits ab 1999 angewandt wurde. So ergibt sich etwa aus der Entscheidung des VwGH vom 30. Juni 1999, Zl. 99/04/0102, dass die für den Abbau von Schotter erforderliche Genehmigung eines Gewinnungsbetriebsplan nur auf Antrag und nicht von Amts wegen erfolgen darf. Nach Auffassung des UFS-Referenten würde sich eine Person, welche ernsthaft beabsichtigt, ihr eingesetztes Kapital durch den nachhaltigen Abbau und Verkauf von Schotter wieder zurück zu bekommen, zumindest bei den zuständigen Behörden erkundigen, welche gewerberechtlichen oder sonstigen Bewilligungen bzw. Antragstellungen für die beabsichtigte Tätigkeit erforderlich sind. Dies wurde dem Bw bzw. seinem steuerlichen Vertreter mehrmals vorgehalten (zB Beilage zur Ladung für 6. März 2006, Vorhalt vom 26. April 2004, Besprechung vom 1. Februar 2008). Es wurde aber keine Kontaktaufnahme mit Behörden dargelegt oder auch nur behauptet. Aus dem angenommenen Sachverhalt ergibt sich, dass keine Tätigkeit des Bw erkennbar ist, aus der auf eine ernsthafte Einnahmenserzielungsabsicht geschlossen werden könnte. Vielmehr stand die finanzielle Unterstützung des Bruders bzw. der Unternehmen des Bruders im Mittelpunkt und somit die Absicht der familiären Zusammenwirkung. Wenn auch nicht bewiesen werden kann, dass in Wirklichkeit ein Darlehen mit Besicherung durch Schotter vorliegt, weisen doch alle Umstände darauf hin und wird dies auch vom Bw zugestanden, dass die Investition bzw. die Geldhingabe durch den Bw aufgrund des Geldbedarfs der DWGmbH bzw seines Bruders erfolgte und der Bw eine Absicherung seines Kapitals verlangte. Die getätigte Zahlung bzw. Investition für sich alleine kann somit noch nicht als objektiv erkennbarer Ansatzpunkt für die Absicht , eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu wollen, angesehen werden. Auch die Einholung der mündlichen Zusage eines Abkaufs durch die HGmbH kann nicht als Vorbereitungshandlung im dargestellten Sinn angesehen werden. Zum einen fehlt es im Zeitpunkt der Investition an der Belegbarkeit dieses Vorgangs und der konkreten Vereinbarungen und zweitens spricht gerade der dann nicht erfolgte Verkauf gegen die ernsthafte Absicht, eine unternehmerische Tätigkeit entfalten zu wollen. Der Bw hätte, so seine Ausführungen richtig sind, sofort das eingesetzte Kapital zurück bekommen und zusätzlich einen Gewinn von ATS 405.000,- erzielt. Außerdem kann eine angeblich erfolgte mündliche Zusage eines Unternehmens, dessen Prokurist der Zusageempfänger (der Bw) ist, nicht als eine nach Außen erkennbare Vorbereitungshandlung angesehen werden. Sollte dieses Gespräch bzw. die Kaufzusage tatsächlich stattgefunden haben, könnte es sich auch um eine bloße Preisinformation seitens des Bw gehandelt haben. Ebenso gut könnte es sich um Informationen dazu gehandelt haben, ob der Bw das eingesetzte Kapital wieder zurück erlangen können wird. Eine nicht ausreichend nach Außen getretene bloße Abklärung, welche Möglichkeiten einer eventuellen Verwertung bestehen könnten, begründet überdies nach der Rechtsprechung des VwGH (siehe oben) keine Unternehmereigenschaft. Selbst wenn man die Anfrage beim eigenen Arbeitgeber als Absichtserklärung werten würde, würde dies nicht ausreichend sein. Höchstens nicht ausreichende Absichtserklärungen stellen auch die vom Bw dargestellten Überlegungen dar, die Preisentwicklung aufgrund der regen Bautätigkeiten in Grubennähe abwarten zu wollen. Tatsächliche nach außen erkennbare und ernsthaft auf Einnahmenserzielung gerichtete Tätigkeiten wurden trotz mehrmaligen Aufforderung nicht belegt. Letztlich gab der Bw im Schreiben vom 3. Juni 2002 gegenüber dem Finanzamt selbst bekannt, dass der Bw aufgrund seiner Auslandsaufenthalte das Abbaurecht nicht selbst nutzen kann. Nutzt jemand Vermögen unter fremdunüblichen Umständen, die in keiner Weise der üblichen wirtschaftlichen Nutzung dieser Gegenstände entspricht, liegt keine unternehmerische Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen vor. Es ist daher nach Ansicht des UFS davon auszugehen, dass der BW lediglich eigenes Vermögen verwaltete. Ob das eingesetzte Vermögen eigen- oder fremdfinanziert ist, spielt keine Rolle. Es wurde aus familiären Motiven Vermögen (die Fremdfinanzierung ist dabei irrelevant) umgeschichtet, in dem Bargeld gegen einen Anspruch auf Verschaffung von Schotter getauscht wurde. Dabei hat sich der Bw zuvor informiert, ob dieser Schotter auch ausreichend werthaltig ist (wenn man unterstellt, dass die Anfrage bei der HGmbH tatsächlich erfolgt ist). Gerade in Fällen, in denen die äußeren Umstände eher dafür sprechen, dass primär in der Lebensführung gelegene Motive wie die familiäre Hilfestellung bzw. die Erhaltung des eingesetzten privaten Kapitals im Vordergrund stehen, muss nach Ansicht des UFS ein strenger Maßstab bei der Prüfung angelegt werden, ob eine unternehmerische Tätigkeit ernsthaft geplant war und diese Absicht nach Außen in Erscheinung getreten ist. Dies wird umso mehr gelten, wenn überdies die Gefahr einer missbräuchlichen Gestaltung gegeben ist (siehe unten) und den Vorgängen Vereinbarungen zwischen nahe stehenden Personen zugrunde liegen. Diese Sichtweise des UFS entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH. So hat dieser in der Entscheidung vom 21. März 2000 in der Rs C-110/98 "Gabalfrisa"(insbes. Rn 46) ausgesprochen, dass die Abgabenverwaltung objektive Nachweise für die erklärte Absicht, eine wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen zu wollen, verlangen darf. Überdies wird auch darauf hingewiesen, dass die Eigenschaft als Steuerpflichtiger nur dann erlangt werden kann, wenn die entsprechenden Erklärungen im guten Glauben und nicht missbräuchlich abgegeben wurden. Ergänzend ist auch auf die im Arbeitsbogen auf Seite 29 einliegende Entscheidung des FLD für Wien, Niederösterreich und Burgenland (veröffentlicht in SWK 2002, S 527)hinzuweisen. In diesem Fall hatte der damalige Bw. von einem mit Liquidatitionsproblemen behafteten Tischlerbetrieb eines Bekannten dessen Produktionsmaschinen gekauft und in der Folge wieder weiterveräußert. Die FLD hatte damals entschieden, dass durch einmaligen An- und Verkauf dieser Maschine der Bw. noch nicht zum Unternehmer werde, zumal es sowohl an der Wiederholungsabsicht als auch grundsätzlich auf Grund der Konstruktion des Geschäftes an der Wiederholungsmöglichkeit mangelte. F) 1.6. Kein Vorsteuerabzug bei Kenntnis oder vorwerfbarer Unkenntnis vom Missbrauch Ein Unternehmer, der wusste oder wissen hätte müssen, dass der Umsatz an ihn in Zusammenhang mit einem die Umsatzsteuer betreffenden Finanzvergehen steht, verliert das Recht auf Vorsteuerabzug. Dieser Grundsatz des Verbots einer missbräuchlichen Geltendmachung eines steuerlichen Vorteils entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsverbot, welches als primärrechtlicher Grundsatz auch zum Nachteil des Bürgers unmittelbar anzuwenden ist. In das Gesetz wurde dieser Grundsatz zwar erst durch das AbgSiG 2007 aufgenommen, aber auch aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Gesetzesergänzung nur klarstellende Wirkung hat. Eine missbräuchliche Geltendmachung von Vorsteuern aber bereits seit dem EU-Beitritt Österreichs aufgrund des primärrechtlichen Missbrauchsverbotes untersagt ist. Bedenkt man wiederum, dass einen Tag vor Abschluss des Übereinkommens über den fraglichen Schottererwerb an alle Gläubiger ein Angebot auf einen außergerichtlichen Vergleich (mit Erfüllungsquote 20%) erging und dem Bw nach eigenen Angaben der dringende Geldbedarf seines Bruders bekannt war, wäre die nahe liegende Möglichkeit für eine familiäre Hilfe eine Darlehensgewährung mit entsprechender Absicherung für den Darlehensgeber gewesen. Statt dessen hat man die nach Ansicht des Referenten ungewöhnliche und auch tatsächlich nicht durchgeführte Gestaltung gewählt, nach der der Bw durch An- und Verkauf von Schotter Unternehmereigenschaft erwerben und so den Abzug jener Umsatzsteuer als Vorsteuer lukrieren sollte, die vom Verkäufer nicht bzw. nur mehr zu einem geringen Prozentsatz abgeführt werden wird. Aus allen Begleitumständen, die nach übereinstimmenden Aussagen dem Bw bekannt waren, kann nur geschlossen werden, dass die gesamte Konstruktion nur den Zweck hatte, dass ein Teil der bezahlten Anzahlung von der Allgemeinheit finanziert werden sollte und dem Bw dies auch bekannt war. Diese Ansicht des UFS war dem steuerlichen Vertreter des Bw am 1. Februar 2008 auch vorgehalten worden. Der Vorhalt blieb ohne Reaktion. Unter diesen Umständen würde der Bw aber missbräuchlich einen Vorteil des Mehrwertsteuerrechtes in Anspruch nehmen, der gegen den Zweck des Vorsteuerabzuges im Mehrwertsteuersystem verstößt. Der Vorsteuerabzug soll die Umsatzsteuer in der Unternehmerkette neutral halten und nicht zur Finanzierung eines beabsichtigten Ausgleiches oder sonstigen Geldbedarfes eines Unternehmers beitragen. Durch derartige missbräuchliche Vorbereitungshandlungen kann -selbst wenn die formale Gestaltung fehlerfrei erfolgt wäre- keine wirtschaftliche Betätigung begründet werden. Ein missbräuchlicher Abzug von Umsatzsteuer, die für eine außerhalb einer wirtschaftlichen Betätigung liegende Geldhingabe fakturiert wurde, ist nicht möglich. F) 2 Umsatzsteuer 2002 Gemäß § 1 Abs. 1 Zi. 1 UStG 1994 werden Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, besteuert. F) 2.1. Kein steuerbarer Tatbestand erfüllt Abgesehen von der Unternehmereigenschaft und des Vorliegens einer steuerbaren Leistung muss für die Annahme eines steuerbaren Umsatzes ein Leistungsaustausch vorliegen. Es muss etwas hingegeben werden (hier etwa die "Ausgleichszahlung"), damit man etwas bekommt. Aus dem widersprüchlichen Wortlaut der Vereinbarungen vom Juni und Juli 2002 zwischen dem Bw und der W könnte noch herausgelesen werden, dass durch den Bw Schotter an die W verkauft werden sollte. Tatsächlich aber (siehe dazu unten F).2.1.3.) wurde der Betrag dem Bw nur ausbezahlt, damit dieser zumindest einen Teil des eingesetzten Kapitals zurück bekommt. Die W bezahlte diesen Betrag, da ihrem Schwesterunternehmen, der GBau, durch ein Unternehmen, welches vom Bruder des Bw beherrscht wurde, Schotter aus der Grube 3 erheblich unterpreisig verschafft wurde. Der Betrag wurde aber nicht dafür bezahlt, dass der Bw der W Verfügungsmacht am Schotter einräumt, einen Verschaffungsanspruch daran oder ein Abbaurecht verschafft. Während der Bw im Jahr 2002 weder über Schotter verfügen konnte noch sonst ein Recht daran hatte, war die W zu diesem Zeitpunkt bereits Abbauberechtigte. Alle Zahlungen an den Bw im Jahr 2002 sind somit unabhängig von einem Leistungsaustausch erfolgt und stellen allenfalls Schadenersatz oder nicht steuerbare Rückzahlung eines Teils des eingesetzten Kapitals dar. F) 2.1.1. Keine Lieferung oder sonstige Leistung Mangels eigener Verfügungsmacht über den Schotter kann diese auch keinem anderen eingeräumt werden. Im Jahr 2002 hatte der Bw auch keinen Verschaffungsanspruch mehr, der abgetreten werden hätte können und so -vergleichbar zum Reihengeschäft- zu einer Lieferung führen hätte können. Der Bw hatte auch keinerlei Möglichkeit, irgend jemandem wirksam eine Nutzung des Grundstückes einzuräumen. F) 2.1.2. Keine Unternehmereigenschaft Wie oben (F) 1.4. bis F) 1.6.) aufgezeigt wurde, ist der Bw nicht Unternehmer im Sinne des UStG 1994. Vielmehr liegt nach Ansicht des UFS eine nicht steuerbare Vermögensverwaltung vor. Alle Maßnahmen, die vom Bw auch in den Folgejahren gesetzt wurden, sind im Rahmen der Vermögensverwaltung auf Zurückgewinnung des eingesetzten Kapitals und nicht auf die Erzielung von Einnahmen durch entgeltliche Leistungen gerichtet. Diese Maßnahmen können somit auch in den Folgejahren keine Unternehmereigenschaft begründen. Wenn der Bw u.a. im Schreiben vom 31. Mai 2005 auch selbst ausführt, dass er (neben seiner häufigen Abwesenheit) auch wegen des Rechtsstreites mit der W keine Erlöse erzielen hätte können und erst im Rahmen des geschlossenen Vergleiches einen Teil der Schotterverkaufserlöse erhalten hätte, räumt er mit anderen Worten selbst ein, dass er im Vergleichsweg eine Entschädigung und keine Entgelte für eigene Leistungen erhielt. Die W trat allenfalls (wie gleich unten gezeigt wird, ist auch das nicht der Fall) zur Beendigung des Rechtsstreites teilweise Erlöse aus ihren Schotterverkäufen an den Bw ab. Dabei handelt es sich aber um keine Entgelte an den Bw, damit dieser jemand anderem die Verfügungsmacht am Schotter verschafft oder sonst eine Leitung erbringt. F) 2.1.3. Keine fremdübliche Vorgangsweise Überdies scheinen auch die Vorgänge im Jahr 2002 wieder durch die Nahebeziehung der beteiligten Unternehmen und Personen geprägt. Es ist kein logischer Grund erkennbar, auf Grund dessen auch zwischen Fremden derartige Vereinbarungen geschlossen worden wären. Sämtliche Vorgänge scheinen alleine vom Bemühen des DW geprägt, seinem Bruder, dem Bw zur Rückerlangung des eingesetzten Kapitals zu verhelfen. Ursprünglich hatte der Bw durch den Abschluss des Übereinkommens einen Anspruch auf Verschaffung von Schotter gegenüber der DWGmbH erworben. Wie aufgezeigt wurde, gilt dies sowohl bei Unterstellung eines Kaufvertrages als auch bei gegebenen Vereinbarungen bei Einräumung eines Abbaurechtes. Dieser Verschaffungsanspruch wandelte sich aufgrund der insolvenzrechtlichen Bestimmungen letztlich in eine Geldforderung, die quotenmäßig befriedigt wurde. Die DWGmbH hat später der W das Abbaurecht am gegenständlichen Schotter abermals übertragen. Ob dem Bw aufgrund der Kenntnis der W vom bereits erfolgten Verkauf des Schotters an den Bw gegenüber der WLS ein Schadenersatzanspruch zustand, ist ungewiss. Zu verkaufen hatte der Bw aber jedenfalls weder Schotter noch einen Verschaffungsanspruch daran, da sich dieser Anspruch bereits in eine Geldforderung gewandelt hatte, die bereits im Konkurs abgehandelt worden war. Dennoch dürfte bei den beteiligten und sich nahe stehenden Personen ein Interesse bestanden haben, dem Bw zur (zumindest teilweisen) Rückerlangung des eingesetzten Kapitals zu verhelfen. Deshalb wurde von der BBauGmbH, deren Anteile Familienmitglieder des Geschäftsführers DW hielten, ein Abbaurecht an der Grube 3 erheblich unter Wert an die GLS verkauft. Die GLS hielt zu diesem Zeitpunkt die Anteile an der W, welche nun dem Bw im Vergleich vom 20. Juni 2002 die Zahlung eines Betrages in Höhe von ATS 2.750.000,- plus Umsatzsteuer zusagte. Den Beteiligten dürfte die hohe Verdachtslage der Vorgangsweise bewusst gewesen sein, da DW mit Haftungserklärung vom 24. Juli 2002 sowohl der W als auch der GBau zusagte, für alle Schäden zu haften, die daraus entstehen könnten, dass der Masseverwalter im Falle eines Konkurses der BBauGmbH den (Anmerkung des Referenten: stark unterpreisigen) Verkauf der Schotterabbaurechte anfechten sollte. Im Ergebnis wurde somit von der von DW beherrschten BBauGmbH durch die verbilligte Abtretung der Abbaurechte an der Grube 3 an die GBau der dem Bw ausbezahlte Schadenersatz bezahlt. Auch den Beteiligten dürfte klar gewesen sein, dass eine Konstruktion, bei der der Zahlung dieses Betrages ein Leistungsaustausch unterstellt werden sollte, schwer anzuerkennen sein wird. Aus diesem Grund erklärte der Bw auch gegenüber der W, dass er dieser die Umsatzsteuer rückvergüten werde, falls bei ihr der Vorsteuerabzug nicht anerkannt werden sollte. Auch aus den Formulierungen in den Vereinbarungen ist erkennbar, wie schwierig es war, die erfolgte Zahlung als Entgelt im Rahmen eines Leistungsaustausches darzustellen. So wurde im Vertrag vom 24. Juli 2002 zwischen dem Bw und der W zunächst festgehalten, dass die gegenständlichen Abbaurechte aufgrund des Übereinkommens vom 4. Juli 2000 uneingeschränkt der W zustehen und dem Bw aufgrund des früheren Kaufs des Schotters keinerlei Ansprüche gegenüber der W zustehen. Dann wird ausgeführt, dass der Bw mit diesem Vertrag die (Anmerkung des Referenten: der W bereits uneingeschränkt zustehenden) Schotterabbaurechte der W überträgt. Diese Vereinbarung ist für sich schon äußerst widersprüchlich (keinerlei Ansprüche und trotzdem soll eine Zahlung für Rechte, die dem Zahlenden bereits gehören, erfolgen). Weiters wird nicht ein "Entgelt" sondern eine "Ausgleichszahlung" ohne jeden Bezug zu einer noch vorhandenen Schottermenge oder sonst zum Kaufgegenstand vereinbart. Bis zur vollständigen Bezahlung des Betrages sollen die Abbaurechte im Eigentum des Bw bleiben (Ref.: obwohl sie doch uneingeschränkt der W zustehen). Unter Punkt 4. des Vertrages steht der Bw sogar dafür ein, dass ihm die uneingeschränkten Abbaurechte am gegenständlichen Schotter zustehen und er über diese frei verfügen könne. Dies erscheint äußerst seltsam, da allen Beteiligten bekannt war, dass dem Bw allenfalls eine Konkursforderung zustand, keinesfalls er über irgend welche Abbaurechte verfügen konnte. Im Ergebnis wurde ein Teil des vom Bw eingesetzten Kapitals durch ein Unternehmen, welches vom Bruder des Bw beherrscht wird, zurück gezahlt. Diese Rückzahlung sollte als Verkauf von Schotter dargestellt werden, um die für den Vorsteuerabzug im Jahr 2000 erforderliche Unternehmereigenschaft zu untermauern. F) 2.1.4. Nicht steuerbarer Schadenersatz bzw Vermögensverwaltung Wie dargestellt wurde, liegt den erfolgten Zahlungsflüssen kein steuerbarer Leistungsaustausch zugrunde. Allenfalls könnte ein nicht steuerbarer Schadenersatz vorliegen. Nahe liegender (siehe Durchleitung von der BBauGmbH über die W zum Bw) ist allerdings, dass es eben doch eine bloße Zahlung zur Erfüllung der persönlichen Haftung des DW (ob rechtlich vereinbart oder aus brüderlicher Verantwortung) war. F) 2.2. Steuerschuld kraft Rechnung mit Berichtigungsmöglichkeit Eine eventuell aufgrund der Rechnung entstandene Steuerschuld (§ 11 Abs 14 UStG 1994) kann (im VA-Zeitraum der Berichtigung) durch Rechnungsberichtigung beseitigt werden. Diese Berichtigung ist unabhängig vom guten Glauben des Bw möglich, da es durch die Versagung des Vorsteuerabzugs bei der W zu keiner Gefährdung des Steueraufkommens kam. Im Ergebnis ist somit die Gesamtauswirkung durch die rechtliche Beurteilung durch den UFS umsatzsteuerlich neutral, was der Rechtsprechung des EuGH und einer angemessenen Beurteilung des gesamten Sachverhaltes entspricht. Letztlich war es nie zu einem steuerbaren Leistungsaustausch gekommen. Zunächst gab der Bw im Jahr 2000 im Rahmen der familiären Unterstützung seinem Bruder Geld, welches dann im Jahr 2002 teilweise wieder zurück gezahlt wurde. Um im Zusammenhang mit dieser nichtunternehmerischen Vermögensverwaltung einen Vorsteuerabzug (dem die Nichtabfuhr der Umsatzsteuer gegenüber steht) vornehmen zu können, wurden die Vorgänge als unternehmerische Betätigung dargestellt. Deshalb, aber auch um den äußeren Umständen jeweils gerecht werden zu können (in 2000: dringender Geldbedarf, großer Zeitdruck; in 2002: Rückzahlung aus dem restlichen Unternehmensvermögen) musste jeweils zu äußerst fremdunüblichen Vereinbarungen bzw zumindest zu fremdunüblichen Umsetzungen gegriffen werden. Linz, am 15. Dezember 2009