UFSL RV/0701-L/03

Seitens des Bw gab es keinerlei Zusicherung zu einem Rückkauf der Schotterabbaurechte an seinen Bruder. Dieser hatte allerdings -wie er dem Bw gegenüber zugestand- die Absicht, nach Durchgehen des Ausgleiches die Abbaurechte wieder zurück zu kaufen. Aus dieser Sichtweise ergibt sich nach Ansicht des Bw, dass DW mitunter unrichtige Ausdrücke verwendet. Mit der Übertragung der behördlichen Bewilligung auf den Bw und der Verständigung der Grundeigentümer wurde zunächst aufgrund der Stresssituation im Ausgleich noch zugewartet. Auch ein Darlehen wurde überlegt, wurde letztlich aber verworfen, da nach den juristischen Auskünften nur die Übertragung eines Abbaurechtes anfechtungsfest wäre. DW gab am 6. März 2006 als Auskunftsperson befragt und nach Vorhalt seiner Aussagen, dass es sich um ein Darlehen handle, an, dass die Darlehensvariante verworfen worden sei und es zur Abtretung des Schotters gekommen sei. Dem steuerlichen Vertreter des Bw wurde bei der Besprechung am 1. Februar 2008 auch vorgehalten, dass durch die gewählte Vorgangsweise lediglich der Kapitalbedarf der DWGmbH gedeckt und durch eine mögliche Nichtabfuhr der Umsatzsteuer durch die DWGmbH und Abzug der ausgewiesenen Umsatzsteuer als Vorsteuer ein erheblicher Teil des hingegebenen Betrages von der Allgemeinheit getragen werden hätte sollen. Wenn der Bw davon aufgrund der Begleitumstände hätte wissen müssen, würde selbst bei Erfüllung aller formalen und materiellen Voraussetzungen des Vorsteuerabzuges dieser unter Beachtung des gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsverbotes nicht möglich sein. Aufgrund des unter den Brüdern bekannten dringenden Geldbedarfs der DW-Gruppe, der drohenden Insolvenzen, dem übereilten Vertragsabschluss und aufgrund des hohen Preisnachlasses bei Akontierung würde auf eine Kenntnis von der beabsichtigten Nichtabfuhr geschlossen werden können. D) 3.2. Haftung des DW für die Rückzahlung der 5 Mio ATS an den Bw Im Schreiben des DW vom 4. August 2000 an das Finanzamt wird auf eine Beilage 10 verwiesen. Mit diesem Schriftstück hätte DW dem Bw die Haftung für den die Vergleichszahlung übersteigenden Betrag zugesagt. Um Vorlage dieser "Beilage 10" wurde ersucht. (Vorhalt vom 26. April 2004). Beantwortung mit Schreiben vom 2. September 2005: Es gibt keinen schriftlichen Bürgschaftsvertrag, weshalb auch keine nach Zivilrecht gültige Bürgschaft vorlag. Hingewiesen wurde seitens des steuerlichen Vertreters des Bw darauf, dass DW häufig juristische Begriffe unrichtig verwendet. Es gibt allerdings eine mündliche Bürgschaftszusage des DW, dass im Fall der Anfechtung der Abtretung der Abbaurechte durch den Masseverwalter, DW dem Bw gegenüber persönlich eine Ausfallshaftung übernimmt. Als dann der Masseverwalter die Aussonderung verweigert hatte, hat DW dem Bw gegenüber mündlich die Bürgschaft zugesagt. Dies sei durchaus fremdüblich. DW gab am 6. März 2006 als Auskunftsperson befragt an, dass es nie weitere Vereinbarungen betreffend die Rückzahlung der ATS 5 Mio. oder eine Bürgschaft gegeben hätte. Allerdings hätte es eine mündliche Zusage seinerseits gegeben, dem Bw die Differenz zwischen der im Konkurs erzielbaren Quote und den erhaltenen 5 Mio. ATS zu ersetzen. Er werde versuchen, die genannte "Beilage 10" vorzulegen, obwohl er sich nicht sicher sei, ob es diese überhaupt gebe. Beim Erörterungstermin vom24. April 2006 ergänzte der Bw dazu, dass es bezüglich der privaten Haftung des DW keine schriftlichen Aufzeichnungen gebe. Er hätte sich auf die mündliche Zusage verlassen. Letztlich sei die persönliche Haftung nicht geltend gemacht worden, weil der Bruder des Bw vermögenslos sei. D) 4. Unternehmerische Tätigkeiten des Bw In welcher Form hat der Bw an der Geschäftsabwicklung hinsichtlich des abgebauten Schotters teilgenommen (Rechnungskopien, Verträge) ? Nach der Vereinbarung hätte der Bw den Schotter innerhalb von zwei Jahren abbauen müssen. Der Bw wurde um Vorlage von Unterlagen ersucht, die die ernsthafte Absicht, Schotter verkaufen zu wollen, belegen. Die aktenkundigen Schritte des Bw würden lediglich als Maßnahmen iRe nichtunternehmerischen Verwaltung des eigenen Vermögens erscheinen. Bekannt zu geben sei, welche wiederholten Tätigkeiten, die auf Einnahmenserzielung gerichtet gewesen wären, gesetzt worden wären. (Vorhalt vom 26. April 2004). Die entnommene Schottermenge sollte nach dem Übereinkommen alle drei Monate vermessen und abgerechnet werden. Der Bw wurde befragt, ob es zu derartigen Vermessungen bzw. Abrechnungen gekommen sei. (Vorhalt vom 26. April 2004) Beantwortung mit Schreiben vom 2. September 2005: Es liegt keine nichtunternehmerische Verwaltung des eigenen Vermögens vor, da der Bw -wie auch unter Fremden üblich- für den Ankauf des Schotters bei Banken Kredite aufnahm, die in den Folgejahren inklusive Zinsen zurück zu zahlen waren. Es lag somit gar kein eigenes Vermögen vor. Der Bw befand sich in den Monaten April und Mai 2000 großteils im Ausland, sodass er bezüglich seines Abbaurechtes noch nichts unternommen hat. Der Bw wusste noch nicht, ob er das Angebot der HGmbH annehmen oder den Abbau durch ein anderes Unternehmen durchführen lassen soll. Nach der Ausgleichseröffnung im Mai 2000 hat der Bw sofort mit Schreiben vom 20. bzw. 26. Juni 2000 die Aussonderung des Schotterabbaurechtes begehrt. Der Bw hatte keine Erlöse aus Schotterverkäufen. Aufgrund der Verweigerung der Aussonderung kam es zu keiner unternehmerischen Verwertung. Diese Verweigerung ist sehr wohl bekämpft worden (siehe etwa Schreiben vom 18. Dezember 2000, s.o.). Letztlich (im Vergleichswege) hat der Bw zumindest wieder einen Teil der von der W erzielten Erlöse erhalten. DW gab am 6. März 2006 als Auskunftsperson befragt an, dass auch ihm keine Schritte des Bw zur Nutzung des Schotters in den ersten Monaten des Jahres 2000 bekannt seien. Danach wären derartige Maßnahmen aufgrund der Verweigerung des Aussonderungsrechtes nicht mehr möglich gewesen. Ab diesem Zeitpunkt sei festgestanden, dass der Bw keine Verfügungsmacht über den Schotter erlangen könne. Beim Erörterungstermin vom 24. April 2006 ergänzte der Bw dazu, dass er mit dem Verkauf des Schotters zunächst noch zugewartet hätte, weil er die weitere Preisentwicklung iZm dem Autobahnausbau in unmittelbarer Nähe der Grubeabwarten wollte. Zu diesen Ereignissen wurde vom Bw die Vorlage weiterer Beweise angekündigt. Vorgelegt wurde dann ein Schreiben der HGmbH vom 22. Mai 2006 (Anmerkung des Referent: deren Prokurist der Bw ist), in dem diese angibt, dass sie im Jahr 2000 für mehrere näher angeführte Großprojekte einen Kiesbedarf von ca 2 Mio m³ gehabt hätte. Anlässlich der Besprechung am 1. Februar 2008 wurde dem steuerlichen Vertreter des Bw auch vorgehalten, dass nach Ansicht des Referenten die gesamte Gestaltung durch das Naheverhältnis des Bw zu seinem Bruder geprägt sei und keinesfalls den von der Rechtsprechung aufgestellten Fremdverhaltensgrundsätzen entspreche. Auch Vorbereitungshandlungen könnten nur dann eine Unternehmereigenschaft begründen, wenn sie fremdüblich und nicht missbräuchlich gesetzt würden. Überdies würden keine ernsthaften, auf die Erbringung von entgeltlichen Leistungen gerichtete Tätigkeiten vorliegen, die auch nach Außen in Erscheinung getreten wären. Bloße Absichtserklärungen oder Möglichkeiten würden nicht ausreichend sein. Alle Handlungen des Bw, die nach Außen erkennbar sind, seien ausschließlich auf die Rückerlangung des eingesetzten Kapitals und nicht auf die Erbringung von Leistungen gerichtet. Für die Annahme einer Unternehmereigenschaft sei nicht nur das Tätigen einer Investition (zumal diese primär aufgrund des Geldbedürfnisses des Bruders und nicht als Basis künftiger Leistungen erfolgt sei) sondern auch objektiv erkennbare und belegbare Ansatzpunkte für eine beabsichtigte wirtschaftliche Betätigung erforderlich. Das Verhalten dürfe nicht nur von der Absicht des familiären Zusammenwirkens getragen sein. Letztlich seien selbst die von der HGmbH eingeholten Informationen kein ausreichender Beweis für eine beabsichtigte wirtschaftliche Betätigung. Für den Zeitpunkt der Investition gebe es keinerlei Belege für die behaupteten Vorgänge. Der nicht erfolgte lukrative Verkauf spreche gerade gegen einen beabsichtigten Verkauf. Es hätte sich durchaus auch um bloße Preis- bzw Marktinformationen bzw. wiederum um Absicherungen hinsichtlich des eingesetzten Kapitals gehandelt haben. Für einen verbindlichen und zur fraglichen Zeit tatsächlich erfolgten Geschäftskontakt gebe es keine belegmäßigen Beweise. Unter Beachtung des Umstandes, dass der Bw Prokurist der HGmbH gewesen sei, sei auch die Außenwirkung einer eventuellen Informationseinholung zweifelhaft. Nachhaltige Tätigkeiten im Sinn von tatsächlich wiederholten Tätigkeiten oder die Schaffung eines Dauerzustandes zur Einnahmenserzielung (im Ausgangsbereich) seien nicht erkennbar. Ebenso würden weitere Kriterien wie ein planmäßiges Handeln in Richtung Einnahmenserzielung oder ein Auftreten gegenüber Behörden und dergleichen fehlen. In der Stellungnahme des DW vom 10. April 2008 wies dieser darauf hin, dass der Bw zum Zeitpunkt des Erwerbes der Abbaurechte noch nicht gewusst hätte ob er die Abbaurechte an die HGmbH verkaufen würde oder zuwarten sollte, welches Unternehmen die Aufträge für die nahe gelegenen Bauprojekte erhalten würde. Weiters weist DW darauf hin, dass aus der Nichtannahme des Kaufanbots der HGmbH nicht auf eine fehlende Unternehmereigenschaft geschlossen werden könne. Wie sich aus dem Schreiben der HGmbH ergeben würde, hätte der Bw einen wesentliche höheren Gewinn (343.200,- €) als beim Verkauf an die HGmbH (28.500,-€) erzielen können. Die Tätigkeit des Bw wäre sehr wohl auf die Erbringung entgeltlicher Leistungen gerichtet gewesen. So hätte er durch die Kreditaufnahme und dem Erwerb der Schotterabbaurechte einen Zustand zur Erzielung fortlaufender Einnahmen mit hoher Gewinnerwartung geschaffen. Die Abbaurechte wären im Hinblick auf die Großbauaufträge, die bereits in der Ausschreibungsphase gewesen wären, erworben worden. D) 5.1. Maßnahmen zur Rückerlangung des eingesetzten Kapitals durch den Bw Der Bw wurde befragt, wie es möglich sei, dass er (wie im Schreiben vom 3. Juni 2002 dem Finanzamt mitgeteilt) das Abbaurecht an die GBau verkaufe, wenn das Abbaurecht des Bw nach dem Übereinkommen bereits (nach 2 Jahren) abgelaufen und überdies bereits durch die DWGmbH an die W übertragen worden sei. Letztlich sei dann durch den Bw auch der W Rechnung gelegt worden. (Vorhalt vom 26. April 2004). DW gab am 6. März 2006 als Auskunftsperson befragt an, dass die letztlich erfolgte Zahlung der W an den Bw wohl daran gelegen sei, dass diese Erlöse erzielt habe, die dem Bw zugestanden wären. Anlässlich der Besprechung am 1. Februar 2008 wurde dem steuerlichen Vertreter des Bw vorgehalten, dass der Masseverwalter durch Nichtanerkennung des Aussonderungsrechtes bzw. durch Übertragung der Abbaurechte an die W vom Vertrag mit dem Bw schlüssig zurückgetreten sei und der Bw somit mit dem seiner Anzahlung entsprechenden Betrag Konkursgläubiger geworden sei. Sein Anspruch auf Herausgabe des Schotters habe sich in eine Geldforderung gewandelt. Selbst wenn man der Meinung wäre, Verfügungsmacht am Schotter wäre auf den Bw übergegangen, würde die Ausübung des Rücktrittsrechtes durch den Masseverwalter zu einer nicht steuerbaren Rückgängigmachung der erfolgten Lieferung führen. Dies wiederum hätte gem. § 16 UStG 1994 im Jahr 2000 die Korrektur der Umsatzsteuer und der Vorsteuer zur Folge. In der Stellungnahme des DW vom 10. April 2008 gab dieser dazu an, dass sich die vom Bw und der W beigezogenen Juristen letztlich auf einen einmaligen Vergleichsbetrag geeinigt hätten um einen langfristigen Prozess zu vermeiden. Der Bw habe zuvor, da er aufgrund seiner Tätigkeit im Ausland nur fallweise im Inland sei, keine weiteren Schritte wie etwa eine Klage auf Unterlassung der Schotterverwertung unternommen. D) 5.2. Leistung des Bw an die W Der Referent hielt dem Bw beim Erörterungstermin am 24. April 2006 vor, dass der Bw der W keine Leistung erbracht habe. Die im Vergleichsweg in der Folge erfolgte Zahlung dieser Gesellschaft an den Bw könne daher nur Schadenersatz dafür sein, dass der von der Gesellschaft verkaufte Schotter ursprünglich dem Bw zugesichert worden wäre. Der Bw blieb bei seiner Ansicht, dass die erhaltenen ATS 2.750.000,- Entgelt für das von ihm an die W übertragene Abbaurecht sei. Am 1. Februar 2008 wurde dem steuerlichen Vertreter des Bw vorgehalten, dass die Vereinbarung zwischen dem Bw und der W vom 24. Juli 2002 nicht verständlich sei. Dem Bw stünde demnach aufgrund seines Erwerbs von Schottermaterial ein Aussonderungsrecht zu. Dass die Abbaurechte am fraglichen Schotter aufgrund des Übereinkommens vom 4. Juli 2000 uneingeschränkt der W zustehen würden, sei vom Bw anerkannt worden. Aus dem Kauf des Schottermaterials von der DWGmbH habe der Bw keinerlei Ansprüche gegenüber der W. Es stelle sich die Frage, warum dann der Bw in Punkt III. des Vertrages die gegenständlichen Abbaurechte, die ihm nach Punkt IV. uneingeschränkt zustehen würden, der W übertragen könne und diese bis zur vollständigen Bezahlung des Vergleichsbetrages im Eigentum des Bw bleiben könnten. Nach Ansicht des Referenten könne der Grund für derartige Formulierungen nur darin liegen, dass durch Darstellung eines Verkaufs des Abbaurechtes durch den Bw der Vorsteuerabzug im Jahr 2000 erhalten werden sollte. Vielmehr sei in der Zahlung der W eine teilweise Befriedigung des im Jahr 2000 entstandenen Rückforderungsanspruches oder aber Schadenersatz zu sehen. In diesem Sinn hätte der Bw im Schreiben vom 31. Mai 2005 auch mitgeteilt, dass er mit der W einen Vertrag schließen hätte können, der ihn zumindest teilweise entschädige. Auch DW habe dem UFS gegenüber am 6. März 2006 erklärt, dass die Zahlung als Folge der gesamten Vorgänge erfolgt sei. Nach Ausbeutung der Grube durch die W sei der Bw der Ansicht gewesen, dass diese Erlöse erzielt habe, die ihm zugestanden wären. Überdies hätte der Bw mangels eigener Verfügungsmacht am Schotter der W keinen Schotter liefern können. Mangels eines ihm gegenüber den Grundeigentümern zustehenden Abbaurechtes, aufgrund der bereits weitgehend ausgebeuteten Grube und der bereits erfolgten Übertragung der Abbaurechte durch den Masseverwalter an die W hätte der Bw auch keinesfalls Abbaurechte an diese übertragen können. Die erfolgte Zahlung finde ihre Erklärung somit nur in der gesellschaftsrechtlichen Nahebeziehung der auszahlenden Nachfolgeunternehmen der DW-Gruppe und stelle lediglich eine teilweise Rückzahlung des im Jahr 2000 für den letztlich misslungenen Schotterkauf hingegebenen Betrages dar. D) 6. Fremdunüblichkeit der Vorgangsweise Dem Bw wurde vorgehalten, dass es völlig fremdunüblich sei, dass jemand, nachdem er einen Gegenstand oder ein Recht erworben hat, welches er unternehmerisch nutzen möchte, vom Verkäufer eine Zusage (Haftung, Bürgschaft,..) der Rückzahlung des Kaufpreises erhält. (Vorhalt vom 26. April 2004). Beantwortung mit Schreiben vom 2. September 2005: Die mündliche Bürgschaftserklärung erfolgte erst nachdem der Masseverwalter die Aussonderung des Abbaurechtes abgelehnt hatte. Dies sei völlig fremdüblich. Beim Erörterungstermin vom 6. März 2006 wurde auch diskutiert, in welchem Grubenplan der Bereich des Bw richtig (westlich der Zufahrtsstraße Grube 1 oder östlich der Zufahrtsstraße Grube 3 lt Übereinkommen und Vergleichsverhandlungen vom 24. Juli 2002) eingetragen ist. Dabei stellte sich heraus, dass offensichtlich zunächst geplant war, dem Bw Schotter östlich der Zufahrtsstraße zu übertragen, dieser Plan aber nicht verwirklicht wurde. Nunmehr wird dazu angegeben, dass dem ursprünglichen Übereinkommen vom Februar 2000 gar keine Pläne oder Kubaturberechnungen beigelegt worden wären. Die Pläne betreffend das Grundstück 3 (östlich der Zufahrt) wären der Geltendmachung des Aussonderungsrechtes beigelegt worden und die richtigen Pläne betreffend das Grundstück 1 wären erstmals bei den Vergleichsverhandlungen zwischen dem Bw und der W aufgetaucht (Anm des Referenten: auch hier erst mit Schreiben vom 27. Jänner 2003, sechs Monate nach dem Vergleich). Beim Erörterungstermin am 24. April 2006 wurde dem Bw vorgehalten, dass er bei Geltendmachung seines Aussonderungsrechtes Ansprüche auf Schotter aus einer falschen Grube geltend gemacht habe, obwohl ihm die richtige Grube doch durch das gemeinsame Abstecken, mit dem ihm seiner Ansicht nach Verfügungsmacht über den Schotter verschafft worden wäre, bekannt sein hätte müssen. Der Bw gab dazu an, dass für ihn immer klar gewesen sei, dass sein Schotter auf dem Grund 1 liege. Warum es zur irrtümlichen Vorlage der falschen Grube gekommen sei, wisse er nicht. Weiters wurde dem Bw mitgeteilt, dass nach Ansicht des Referenten folgende Umstände nicht dem Fremdverhaltensgrundsatz entsprechen würden: Offensichtlich hätte es Unklarheiten über das tatsächlich beabsichtigte Abbaufeld gegeben, die Schottermenge wurde unterschiedlich mit 50.000m³, 60.000m³ und 70.000m³ angegeben, der Preis wäre weit unter dem Marktpreis gelegen, Unklarheit hinsichtlich des Vertragsgegenstandes: verkauf von Rohkies oder Übertragung eines Abbaurechtes, Rechnung ist rechnerisch falsch und entspricht nicht dem § 11 UStG, gesamte Abwicklung erscheint nicht fremdüblich. Nach Ansicht des Bw liege sehr wohl eine fremdübliche Gestaltung vor, da auch jedes andere Unternehmen den Schotter bzw. das Abbaurecht zu diesem Preis erworben hätte. Ergänzend wurde dem steuerlichen Vertreter des Bw anlässlich der Besprechung am 1. Februar 2008 neben einer Reihe von -nach Ansicht des Referenten einschlägiger- Entscheidungen der Rechtsprechung mitgeteilt, dass die nicht fremdübliche Abwicklung der gegenständlichen Geschäfte ihre Ursache wohl in der familiären Nahebeziehung der beteiligten Personen und dem Zeitdruck haben würden. Ein Fremder hätte sich bei gegebener Sachlage keinesfalls auf eine derartige riskante und ungewisse Transaktion eingelassen, zumindest hätte es weiter Absicherungen für das hingegebene Kapital gegeben. In der Stellungnahme des DW vom 10. April 2008 widerspricht dieser der vom UFS aufgezeigten Fremdunüblichkeit. Insbesondere die Möglichkeit eines hohen Gewinnes spreche für die Fremdüblichkeit. Auch unter Fremden komme es bei gegebenem Zeitdruck und entsprechenden lukrativen Geschäften vor, dass auf Sicherheiten verzichtet werde. Über die Berufung wurde erwogen: E) Folgender Sachverhalt wurde der Entscheidung zugrunde gelegt: E) 1.1. Maßgebliche Umstände im Umfeld der getroffenen Übereinkommen und Fakturierungen Die DWGmbH hat im Jahr 1999 an den Parzellen 1 und 2 von den Grundeigentümern Abbaurechte eingeräumt bekommen. In den diesbezüglichen Verträgen wurden branchenüblich gegenseitige Verpflichtungen und Berechtigungen vereinbart. U.a. wurde festgehalten, dass pro m³ Schotter ATS 22,- zu bezahlen sind, die entnommene Menge monatlich abgerechnet wird und die Grundeigentümer für den Eigenbedarf Schotter entnehmen dürfen. Ebenfalls im Jahr 1999 wurde aufgrund der vorgelegten Unterlagen (Übersichtsplan, Auszug aus dem Grundstückskataster, Lageplan und Querprofil) die abfallrechtliche Bewilligung für den Schotterabbau erteilt. Hingewiesen wurde im Bescheid darauf, dass die Einholung weiterer erforderlicher Bewilligungen unberührt bleibt. Auch in der naturschutzbehördlichen Bewilligung vom 20. März 2000 erfolgten entsprechende Hinweise. Eine Bewilligung nach dem MinroG wurde nicht eingeholt. Nach den eingeholten Auskünften wurde dies im Jahr 2000 grundsätzlich auch nicht für erforderlich erachtet. Der Bruder des Bw, Herr DW, war im gegenständlichen Zeitraum 100 % Gesellschafter und Geschäftsführer der DWGmbH. Spätestens seit 1999 litten die DWGmbH und weitere mit dieser Gesellschaft gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen unter erheblichen Zahlungsschwierigkeiten. Im Zuge dieser Schwierigkeiten wurde von der beigezogenen U am 14. Februar 2000 den Gläubigern der DW-Gruppe ein außergerichtlicher Vergleich mit einer Erfüllungsquote von 20 % angeboten. In weiterer Folge wurde am Datum1 hinsichtlich der DWGmbH zunächst das Ausgleichsverfahren und am Datum2 der Anschlusskonkurs eröffnet. Hinsichtlich weiterer Unternehmen, die in mittelbaren oder unmittelbarem Einfluss des DW standen wurde am Datum4 der Konkurs eröffnet. Aufgrund der angeführten erheblichen Schwierigkeiten bzw. im Zusammenhang mit dem angestrebten außergerichtlichen Vergleich wurden Überlegungen angestellt, wie der Bw seinem Bruder mit möglichst wenig Risiko hilfsweise Geld zur Verfügung stellen könnte. Dabei wurde zunächst davon ausgegangen, dass dem Bw Schotter übertragen werden sollte, aus dem er sich nötigenfalls hinsichtlich seiner Rückforderungen befriedigen hätte können. Zur Abklärung, ob der angebotene Schotter auch ausreichend werthaltig sei, erkundigte sich der Bw bei einem Kollegen bei seinem Arbeitgeber (der HGmbH) und bekam die Auskunft, dass der Schotter zum angeführten Preis jederzeit abgekauft werden würde (siehe dazu unten E) 5.1.). Letztlich wurde am 15. Februar 2000 (siehe E) 2.1.) ein Übereinkommen über den Verkauf von Schotter getroffen. Der Schotter sollte "als Sicherheit" für die dem Bruder geborgten ATS 5 Mio dienen. Vorerst kam es aber zu keinen Überweisungen. Erst nachdem eine Bank einen zuvor zugesagten Millionenbetrug nicht überwiesen hatte, trat DW nochmals an den Bw heran und bat um die dringend benötigten finanziellen Mittel. Nachdem der Bw nochmals darauf hingewiesen hatte, dass er seinem Bruder ohne Sicherheiten keine ATS 5 Mio zur Verfügung stellen könne, wurde in großer Eile die (nicht dem § 11 UStG 1994 entsprechenden) Schotterverkaufsrechnunge erstellt. Vor der Überweisung der Beträge hat Dr.R aber darauf aufmerksam gemacht, dass der Verkauf von Schotter "nicht eindeutig" sei und es besser wäre, einen Verkauf von Abbaurechten zu unterstellen. Deshalb sind auch anlässlich der Überweisungen die Worte "a-conto Übertragung der Abbaurechte" angefügt worden. Bei Unterzeichnung des Übereinkommens war der Wille der beteiligten Brüder alleine darauf gerichtet, zur Absicherung des Kapitals des Bw diesem Schotter zu verkaufen. Erst am 27. Februar 2003 machte der Bw in der Umsatzsteuer-Jahreserklärung 2000 den Vorsteuerabzug aus dem angeblichen Schotterankauf geltend und verzichtete auf die Steuerbefreiung für Kleinunternehmer. Am 13. Mai 2003 langte die Umsatzsteuer-Jahreserklärung 2002 mit der Angabe von Umsätzen beim Finanzamt ein. E) 1.2. Beweiswürdigung Der vom UFS unterstellte Sachverhalt beruht auf den im Akt und unter Punkt A.) angeführten Unterlagen. Hinsichtlich der näheren Umstände, unter denen es zunächst zu einem Übereinkommen über einen Schotterkauf und dessen Fakturierung sowie zu den Angaben anlässlich der Überweisung kam, stützt sich der UFS insbesondere auf den Aktenvermerk des Masseverwalters vom 20. März 2001 (siehe im Detail oben S. 11). Der UFS misst diesen Ausführungen hohe Glaubwürdigkeit bei, da davon auszugehen ist, dass der Masseverwalter ohne eigene abgabenrechtliche Interessen den wahren Gehalt des Gespräches festgehalten hat. Aus diesem Aktenvermerk ergibt sich auch, dass erst in einem später verfassten Vertrag, der allerdings nie unterzeichnet wurde, die Transaktion von Schotterabbaurechten vereinbart worden wäre. Der Bw äußerte sich zu diesen mehrmals vorgehaltenen Umständen nicht. Der dringende Geldbedarf des Bruders des Bw bzw. seiner Unternehmen ergibt sich auch aus den Angaben des Bw in seiner Berufung. Auch DW bestätigt am 6. März 2006 die Angaben im Aktenvermerk des Masseverwalters. Zuerst sei der Kauf von Schotter geplant gewesen und es hätte bereits diesbezügliche Unterlagen gegeben. Erst nach Hinweisen von Dr.R sei dann die Vereinbarung in Richtung Abbaurechte geändert worden. Daher sei auch die Rechnung am Überweisungstag geändert worden. ( Anm. des Ref.: Tatsächlich kam es allerdings nicht wirklich zur Änderung der Vereinbarung sondern nur zur Ergänzung auf den Überweisungsbelegen. In der Vereinbarung wird sehr wohl der ursprünglich beabsichtigte und gewollte Kauf von Schotter festgehalten.) Aus den hier angeführten Abläufen erhellt auch, dass sich der UFS den Ausführungen des Bw nicht anschließt, dass aus den Anmerkungen auf den Überweisungsbelegen (a-conto für Abbaurecht") eindeutig der Parteiwille erkennbar sei und somit die Übertragung eines Abbaurechtes vorliege. Diese Hinweise wurden Wochen nach Abschluss der Vereinbarung aufgrund der Hinweise des Rechtsanwaltes angebracht. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung, der Rechnungslegung und den getroffenen Aussagen ergibt sich eindeutig, dass ursprünglich die Lieferung von Schotter zur Absicherung des Bw und aufgrund des dringenden Geldbedarfs des Bruders des Bw eine Anzahlung für diese Lieferung beabsichtigt war. E) 2.1. Übereinkommen zwischen dem Bw und der DWGmbH und "Akkontierungsrechnung" Am 15. Februar 2000 (einen Tag nach dem oben angeführten Vergleichangebot an die Gläubiger der DWGmbH) schlossen der Bw und die DWGmbH das "Übereinkommen über den Verkauf von Frostschutzmaterial aus der Schotterentnahnme der DWGmbH". Nach diesem Übereinkommen kauft der Bw von der DWGmbH 70.000 m³ frostsicheren Rohkies aus dem Entnahmebereich der Parzelle 1 zum Preis von 75,00 ATS je m³ zuzüglich Mehrwertsteuer. Das Abbaufeld umfasst eine Fläche von rund 13.700 m². Für den Humusabhub und die anschließende Auffüllung sowie Rekultivierung ist die DWGmbH verantwortlich. Für eine vom Bw gewünschte Verladung durch die DWGmbH wäre ein Preis von 10,00 ATS pro m³ vom Bw zu bezahlen. Der Materialabbau ist innerhalb von zwei Jahren durchzuführen. Die behördlichen Genehmigungen für den Schotterabbau werden von der ARGE erwirkt. Mit dieser ARGE sind auch die Abbautermine abzustimmen. Das genannte Übereinkommen soll beiderseits auf eventuelle Rechtsnachfolger übergehen. Die Vermessung der Entnahmemenge erfolgt alle drei Monate durch einen Vermesser der DWGmbH . Auf Grund dieser Vermessungen werden Teilrechnungen gelegt, die vom Bw. innerhalb von 30 Tagen bezahlt werden. Für den Fall, dass eine Abbaukubatur von 60.000 m³ akontiert wird, wird ein Preisnachlass von 7,5 % für diese Vorauszahlung gegeben. Änderungen und Ergänzungen zu diesem Übereinkommen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Am 10. März 2000 wurde dem Bw die Akontierung des Schotterverkaufes in Rechnung gestellt. Die Rechnung (siehe dazu im Detail oben Seite 4 und unten F) 1.3.) weist zahlreiche Mängel auf und entspricht nicht dem § 11 UStG 1994. Insbesondere ist kein Umsatzsteuerbetrag gesondert ausgewiesen, daneben gibt es Rechenfehler und der Nachlass wurde vom "Bruttobetrag" abgezogen. In Summe wurden ATS 4.995.000,- in Rechnung gestellt. Am 10. und 13. März 2000 überwies der Bw aufgrund der genannten Rechnung jeweils ATS 2.500.000,- (um ATS 5.000,- zuviel). Die Überweisungsbelege enthalten den Hinweis "a conto Zahlung für Übertragung der Schotterabbaurechte". Wenn die Zahlung durch den Bw überhaupt einen Zusammenhang mit einer Leistung hat und dieser Zusammenhang nicht überhaupt nur zum Schein dargestellt wurde, liegt allenfalls eine Anzahlung für eine künftige Lieferung von Schotter vor. Anlässlich einer Erörterung am 24. April 2006 wird vom Bw eine korrigierte "Originalrechnung" vorgelegt, die wiederum erhebliche Mängel aufweist und wieder nicht dem § 11 UStG 1994 entspricht (wieder 50.000m3 statt 60.000m³; Abzug des Nachlasses vom Bruttobetrag; kein gesonderter Ausweis der Umsatzsteuer; lediglich Ergänzung " 20%"). Erst am 28. Juli 2006 wurde eine am 13. Juni 2006 neu ausgestellte Rechnung über die Akontierung des Schotterverkaufs, die dem § 11 UStG 1994 entspricht, vorgelegt. Eine daraus abzuleitende Steuerschuld kraft Rechnungslegung im Jahr 2006 muss in diesem Verfahren nicht beurteilt werden. E) 2.2. Beweiswürdigung Nach Ansicht des UFS ergibt sich aus dem Wortlaut des Übereinkommens eindeutig, dass kein Abbaurecht sondern 70.000 m³ nicht abgebauter Schotter verkauft werden sollte. Die erfolgten Entnahmen sollten alle drei Monate vermessen und abgerechnet werden. Weiters kann dem Übereinkommen klar entnommen werden, dass im Fall einer Akontierung, also einer Zahlung vor Leistung, ein Preisnachlass gewährt wird. Nach Ansicht des UFS handelt es sich dabei eindeutig um die Vereinbarung einer Anzahlung für eine künftige Lieferung. Wäre hier eine sofort steuerbare Rechtsübertragung vorgelegen, hätte es sich bei dem vom Bw bezahlten Betrag um keine Anzahlung sondern um Entgelt gehandelt. Die Parteien wollten aber ausdrücklich eine Anzahlung für eine künftige Lieferung vereinbaren. Gegen das Vorliegen eines Abbaurechtes spricht auch, dass keine Vereinbarungen über den Abbaustand zum Zeitpunkt des Übereinkommens getroffen wurden, die Grundeigentümer nicht informiert wurden und alle Verpflichtungen gegenüber den Grundeigentümern und den Behörden bei der DWGmbH verblieben. Auch in der Rechnung vom 10. März 2000 wird wieder eindeutig eine Anzahlung für eine bestimmte Menge Schotter aus der gegenständlichen Entnahmestelle angefordert. Nach Ansicht des Bw entspreche es einem Handelsbrauch, dass auch dann von einem Schotterkauf gesprochen wird, wenn die Einräumung eines Abbaurechtes beabsichtigt war. Dies kann aufgrund der aufliegenden Unterlagen nicht nachvollzogen werden. Wenn ein Abbaurecht eingeräumt wird, wird es als solches bezeichnet, ein Abbauzins iHv ca ATS 20,- bis 25,- /m³ Schotter vereinbart und über Rekultivierungspflichten, behördliche Verfahren, Eigenbedarf der Grundeigentümer, Zufahrtsrechte und dergleichen abgesprochen. So erfolgte dies etwa bei Erwerb der Abbaurechte durch die DWGmbH von den Grundeigentümern, aber auch bei der Weitergabe der Abbaurechte an die W. Wenn also ein Recht gegenüber den Grundeigentümern begründet werden soll, erfolgt dies in der Regel durch Einräumung eines Abbaurechtes. Dabei obliegen dem Abbauberechtigten auch bestimmte Pflichten, wie etwa die Rekultivierung oder Einhaltung anderer behördlicher Auflagen. Daneben kann aber auch bloßer Schotter als solches Gegenstand des Geschäftsverkehrs sein. Auch die HGmbH teilte mit, dass sowohl der Erwerb von Abbaurechten als auch der Kauf von Schotter üblich ist. Auch wenn auf das von den Parteien tatsächlich Gewollte abgestellt wird, ergibt sich, dass die DWGmbH Geld brauchte und der Bw als Gegenleistung bzw. als Sicherheit einen entsprechenden Gegenwert erhalten wollte, den der Bw in dem Schotter verkörpert sah. Auch aus der Anfrage des Bw bei seinem Arbeitgeber bzw seinem "Prokuristenkollegen" ergibt sich, dass es dem Bw alleine um den Wert des Schotters ging. Dass der Bw irgend ein Interesse am Abbaurecht gehabt hätte, ist nicht erkennbar. Aus den aufliegenden Unterlagen ergibt sich, dass bei tatsächlicher Einräumung eines Abbaurechtes immer Flächen und Tiefen sowie gegenseitige Verpflichtungen wie Rekultivierung usw. zentral sind. Im gegenständlichen Übereinkommen ist dagegen eine bestimmte Menge Schotter im Mittelpunkt der Vereinbarung. Wie unten unter F) 1.1. gezeigt wird, liegt ohnehin in beiden Fällen nur ein Verpflichtungsgeschäft vor, welches erst durch die steuerbare tatsächliche Verschaffung der Verfügungsmacht zu erfüllen ist. Bei Geltendmachung des Aussonderungsrechtes gegenüber dem Ausgleichsverwalter und dem Gericht betont der Bw ausdrücklich, dass er eine bestimmte Menge Schotter erworben und ins Eigentum übertragen bekommen hätte. Auch im Schreiben vom 31. August 2005 wird seitens des Bw angeführt, dass aufgrund des Übereinkommens, der Rechnung und der Zahlungsbelege von einem zivilrechtlichen Kauf auszugehen sei. Im Schreiben vom 4. August 2000 an das Finanzamt teilte DW mit, dass er seinem Bruder als Sicherheit für das ausgeborgte Geld 50.000m³ Schotter verkauft hätte. In der Berufung vom 3. Oktober 2003 geht der Bw selbst vom Vorliegen einer Anzahlung für einen Kauf aus, wenn eine Zahlung vor Ausführung des Umsatzes vorliegt. Dezidiert begründete er seinen Vorsteuerabzug damit, dass eine Rechnung über eine Zahlung vorliege, die vor Ausübung des Umsatzes vorgenommen worden sei, weshalb es auch belanglos sei, dass noch keine Lieferung vorgelegen habe. Entgegen der eindeutigen Bezeichnung als Anzahlung bestand der Bw bei der Erörterung am 24. April 2006 darauf, dass er durch Abstecken des Abbaufeldes Verfügungsmacht über den Schotter erhalten hätte und somit der bezahlte Betrag keine Anzahlung sondern Entgelt für den übertragenen Schotter sei. Der UFS folgt weder den rechtlichen Schlussfolgerungen des Bw sondern bezweifelt überdies, dass es überhaupt zu dieser "Absteckung" kam, da ansonsten die Verwendung falscher Lagepläne und Auszüge aus Katastralmappen völlig unverständlich wäre. Es wurden auch entgegen der Ankündigungen durch den steuerlichen Vertreter des Bw keine weiteren diesbezüglichen Unterlagen vorgelegt. Den eindeutigen Wortlaut des Übereinkommens sowie der Rechnung und die Ausführungen der Beteiligten über das ursprünglich Gewollte, aber auch die späteren Ausführungen gegenüber den Behörden kann auch die jetzige Aussage des Bw, dass die Begriffe mitunter irrtümlich vertauscht worden wären, nicht widerlegen. Es war eben ursprünglich die Übereignung von Schotter zur Absicherung des Bw und die Überweisung einer Anzahlung für diese Lieferung von Schotter beabsichtigt. E) 3.1. Darlehen des Bw an seinen Bruder mit Besicherung durch den Schotter bzw. Haftung des Bruders Nach Ansicht der Amtspartei würde lediglich ein Darlehen des Bw an seinen Bruder vorliegen, welches durch die Übertragung des Schotters besichert werden sollte. Der UFS konnte dies nicht feststellen. Ebenso konnte nicht abschließend nachgewiesen bzw. eruiert werden, ob es weitere persönliche Haftungen des DW gegenüber seinem Bruder gab. Fehlen auch die Nachweise für juristisch einwandfreie Haftungen oder Rückgabeverpflichtungen, muss doch nochmals festgehalten werden, dass der Grund für den Schotterverkauf aus der Sicht der beteiligten Brüder eine Besicherung der Forderung des Bw war. Dies ergibt sich u.a. auch aus dem Schreiben des DW an das Finanzamt vom 25. Mai 2001 (siehe oben S. 12). Nach Ansicht des UFS gab es -wenn auch eine rechtlich durchsetzbare Haftung nicht nachgewiesen werden konnte- doch eine persönliche Haftungszusage des DW gegenüber dem Bw. E) 3.2. Beweiswürdigung Wenn auch bei Würdigung des gesamten Sachverhaltes viel dafür spricht, dass die DWGmbH ein großes Interesse an einem Rückkauf gehabt haben muss (alleine der wesentlich höhere Wert des Schotters), lassen sich keinerlei Vereinbarungen oder sonstiger festgehaltener Absichten bezüglich eines Rückkaufes erkennen. Trotz einiger Hinweise ließen sich letztlich auch keine persönlichen Haftungen des DW gegenüber seinem Bruder nachweisen. Mit Ausnahme der später bestrittenen Aussage des DW im Schreiben vom 4. August 2000 an das Finanzamt gibt es keinen Nachweis für eine persönliche Haftung. Die in diesem Schreiben angeführte "Beilage 10", in der angeblich die persönliche Haftung verbrieft sei, wurde trotz mehrmaliger Anforderung nicht vorgelegt. Nach dem Schreiben des Bw vom 31. Mai 2005 gäbe es lediglich eine (Anm. des Referenten: unwirksame) mündliche Bürgschaftszusage. Insgesamt reichen die Nachweise nach Ansicht des UFS für die Annahme einer durchsetzbaren persönlichen Haftung des DW gegenüber dem Bw nicht aus. Allerdings ist sehr wohl davon auszugehen, dass der Bruder des Bw diesem versprach, für alle Schäden "einzustehen". Diese mündliche Zusage hat DW gegenüber dem UFS am 6. März 2006 als Auskunftsperson und der Bw am 24. April 2006 auch bestätigt. E) 4.1. Ausgleich und Konkurs der DWGmbH, Aussonderungsansprüche des Bw Wie bereits ausgeführt, wurde hinsichtlich der DWGmbH am Datum1 das Ausgleichsverfahren und am Datum2 der Anschlusskonkurs eröffnet. Bereits am Datum4 war über zwei weitere Unternehmen (siehe oben Seite 5) der DW-Gruppe, die gemeinsam als ARGE tatsächlich den Abbau in den gegenständlichen Gruben vornahmen, der Konkurs eröffnet worden. Am 20. Juni 2000 machte der Bw gegenüber dem Ausgleichsverwalter hinsichtlich des erworbenen Schotters ein Aussonderungsrecht geltend. Am 28. Juni 2000 beantragt der Bw die Aussonderung gegenüber dem zuständigen Gericht. Ausdrücklich wird jeweils angeführt, dass der Bw Schottermaterial im Umfang von 60.000m³ erworben hätte und ihm dieses durch Anzeige in der Grube ins Eigentum übertragen worden wäre, weshalb ihm ein Aussonderungsrecht zustehe. Als Nachweis wurde ein Geländeabsteckplan mitgesandt, in dem der Entnahmebereich des Bw eingezeichnet sei. Beim Erörterungstermin vom 6. März 2000 wurde bekannt gegeben, dass bei Geltendmachung der Aussonderungsansprüche unrichtige Pläne verwendet worden seien, welche sich auf die Grube 3 bezogen hätten. Am 28. Juni 2000 und am 3. Juli 2000 wurde dem Bw seitens des Ausgleichsverwalters mitgeteilt, dass der Aussonderungsanspruch bestritten werde. Es sei lediglich eine Anzahlung geleistet worden, die nur einen Verschaffungsanspruch begründe, der sich in eine (quotenmäßig zu befriedigende) Geldforderung umgewandelt habe. Nachdem die W zuvor schon mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters in Verträge der DWGmbH eingestiegen war, wurde mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters durch Vertragsübernahme vom 4. Juli 2000 zwischen den Grundeigentümern, der DWGmbH und der W vereinbart, dass die Abbaurechte an den Gruben 1 und 2 auf die W übergehen. Laut Firmenbuch war DW zwischen Mai 2000 und November 2000 auch Geschäftsführer der W. Unter anderem wird in diesem Übereinkommen darauf hingewiesen, dass der Bw am vertragsgegenständlichen Schotter ein Aussonderungsrecht behauptet habe, die Grundeigentümer dieses aber jedenfalls bestreiten würden. Die DWGmbH hat infolge des späteren Konkurses die Umsatzsteuer aus dem Verkauf des Schotters (bzw. aus der zugeflossenen Anzahlung) an den Bw nach unbestrittenen Angaben des Amtsvertreters nur quotenmäßig abgeführt. E) 4.2. Beweiswürdigung Der zu diesem Punkt festgestellte Sachverhalt ist unstrittig. E) 5.1. Unternehmerische Tätigkeiten des Bw im Jahr 2000 Der UFS geht davon aus, dass es für den fraglichen Zeitraum ab Februar 2000 keine objektiven Nachweise für eine beabsichtigte unternehmerische Betätigung des Bw gibt. Eventuell wurden intern im Familienverband unmaßgebliche Absichtserklärungen abgegeben. Ansonsten kann lediglich der Ankauf von Schotter als gegeben betrachtet werden. Der behaupteten Kaufzusage der HGmbH kann nach Ansicht des UFS keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Dies wäre aber trotz mehrmaliger Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen für eine nach Außen erkennbare unternehmerische Absicht der einzige derartige vorgelegte Beweis. Ab März 2000 wäre das Abbaufeld offen zur Entnahme des Schotters gelegen und es wären auch sämtliche erforderliche Bewilligungen für den Abbau vorgelegen. Nach den Angaben des Bw hätte es eine Abnahmezusage gegeben, die die sofortige Rückerlangung des eingesetzten Kapitals und die Erzielung eines Gewinnes ermöglicht hätte. Es gab aber keinerlei Maßnahmen oder Handlungen, die in dieser Zeit auf einen tatsächlichen Abbau oder Verkauf schließen lassen könnten. Die im September 2003 ausgestellte Zusage der HGmbH, im Februar 2000 einen bestimmten Preis für einen m³ Schotter bezahlen zu wollen, wird vom UFS als bloße Auskunft über den Wert des zu erwerbenden Schotters gewertet. E) 5.2. Beweiswürdigung Die Bestätigung bezüglich der Kaufzusage der HGmbH wurde am 1. September 2003, einen Tag vor der Schlussbesprechung beim Bw am 2. September 2003 erstellt. Sie stellt somit keinen direkten Nachweis dar, dass das Kaufanbot tatsächlich am 14. Februar 2000 gemacht wurde. Weiters bestätigt das Schreiben lediglich, dass es diesbezüglich mündliche Vereinbarungen zwischen zwei Prokuristen der HGmbH gegeben haben soll. Ferner wird in dem Schreiben lediglich angeführt, "dass am 14. Februar 2000 (einem Tag vor Unterfertigung des Schotterkaufs durch den Bw) die Zusage gegeben wurde, Schotterabbaurechte zum Preis von 75,- ATS je m³ fest abzukaufen". Im übrigen widersprechen sich die diesbezüglichen Aussagen. Nach den Ausführungen der HGmbH im Schreiben vom 2. März 2006 kam der Kauf nicht zustande, weil die naturschutzbehördliche Genehmigung gefehlt habe. Nach den Aussagen des Bw wäre der Kauf daran gescheitert, da er noch weitere Anbote abwarten wollte. Für Letzteres gibt es keine Nachweise und zwischen der naturschutzbehördlichen Genehmigung vom 20. März 2000 bis zur Ausgleichseröffnung wäre noch ausreichend Zeit gewesen, das für den Bw durchaus lukrative Geschäft durchzuführen. Unglaubwürdig sind auch die Aussagen, dass die HGmbH den Schotter damals wegen Streitigkeiten nicht direkt von der DWGmbH gekauft hätte. Im Schreiben vom 2. März 2006 führte die HGmbH aus, dass ein m³ Schotter (fest, also nicht abgebaut) 2 Tonnen Schotter entspricht und im maßgeblichen Zeitraum mit einem Preis zwischen ATS 160,- und 180,- gehandelt wurde. Die HGmbH hätte -selbst wenn noch Kosten des Abtransports dazu gekommen wären, zum angebotenen "äußerst günstigen" Preis, welcher unter den in den Kieswerken angebotenen Preisen lag, jedenfalls gekauft. Aus allen Unterlagen geht hervor, dass der HGmbH bekannt war, dass der Schotter aus einer Grube der DWGmbH stammt, weshalb nicht glaubwürdig ist, dass sie zu diesem Preis den Schotter vom Bw nicht aber vom Unternehmen des Bruders des Bw gekauft hätte. Überdies muss die Absicht des Bw, seinem Bruder und der DWGmbH helfen zu wollen, auch der HGmbH bekannt gewesen sein. Aus welchem Grund sonst sollte der Bw von seinem Bruder bzw dessen Unternehmen Schotter kaufen. Vielmehr spricht alles dafür, dass sich der Bw in der erforderlichen Eile lediglich bei seinem Arbeitgeber bzw. Kollegen erkundigt hat, ob der Schotter, der ihm als Sicherheit für sein eingesetztes Kapital übertragen werden sollte, auch tatsächlich dem Wert seines Kapitals entspricht. Aus den übereinstimmenden Aussagen ergibt sich ja, dass der Bw seinem Bruder Geld zur Verfügung stellen wollte, dafür aber Sicherheiten haben wollte. Wenn der Bw nun mit einem anderen Prokuristen seines Arbeitgebers einen Tag vor Unterzeichnung des Schotterkaufes abklärt, ob er den Schotter zum genannten Preis verkaufen kann, kann darin auch die bloße Nachfrage gesehen werden, ob der Schotter ausreichend Sicherheit für das hingegebene Kapital bietet. Dann wäre die Aussage der HGmbH eben so zu verstehen, dass sie um diesen Preis jederzeit kaufen würde. Es würde dann aber kein konkretes Kaufanbot vorgelegen haben. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Bw nach seinen Aussagen noch weitere Anbote abwarten wollte und vom angeblich vorliegenden Kaufanbot der HGmbH keinen Gebrauch machte, obwohl er dadurch ohne viel Aufwand nicht nur das eingesetzte Kapital zurück bekommen hätte sondern darüber hinaus noch einen Gewinn von ATS 405.000,- erzielt hätte. Da am 20. März 2000 die naturschutzbehördliche Bewilligung vorlag, wären dem Bw und der Habau bis zur Ausgleichseröffnung am 24. Mai 2000 noch zwei Monate zur Geschäftsabwicklung geblieben. Bei der riskanten Situation und gegebenem Verlustrisiko wäre bei wirklicher Verkaufsabsicht das Geschäft abgewickelt worden. Nachdem der Bw in seiner Berufung angedeutet hatte, seine unternehmerische Tätigkeit könne auch darin gelegen sein, dass er andere Unternehmer mit dem Abbau beauftragt hätte, wurde er ersucht, derartige Beauftragungen nachzuweisen. Das Ersuchen blieb unbeantwortet. Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass Vorbereitungshandlungen des Bw durch die insolvenzrechtlichen Ereignisse nicht unterbrochen sondern diese erst gar nicht begonnen wurden. DW teilte -als Auskunftsperson am 6. März 2006 befragt- auch mit, dass zwischen März und Mai 2000 beim Abbaufeld des Bw der Humus abgetragen worden wäre und dem Bw mitgeteilt worden wäre, dass der Schotter zu Abholung bereit liege, dieser sei aber vom Bw nie abgebaut worden. E) 6.1. Maßnahmen zur Rückerlangung des eingesetzten Kapitals durch den Bw, insbesondere im Jahr 2002 Nach Ansicht des Bw hätte er im Jahr 2002 gegen Entgelt die ihm zustehenden Abbaurechte an die W um ATS 2.750.000,- plus USt verkauft. Dementsprechend legt der Bw auch am 1. August 2002 zwei Teilrechnungen mit gesondertem Umsatzsteuerausweis über die Abtretung der Abbaurechte. Nach Ansicht des UFS hat der Bw als Nichtunternehmer eine Leistung, die nicht stattfinden konnte, mit Umsatzsteuerausweis fakturiert. Der Bw schuldet daher die Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung. Da es aber beim Rechnungsempfänger nach den Unterlagen der Finanzverwaltung zu keinem Vorsteuerabzug kam, somit keine Gefährdung des Abgabenaufkommens besteht, kann der Bw diese Rechnung nach der Rechtsprechung des EuGH berichtigen, was im Berichtigungszeitraum zum Wegfall der Steuerschuld führt. Wie bereits dargestellt hatte sich der Bw keine nachweislichen persönlichen Haftungen oder sachliche durchsetzbare Sicherheiten ausbedungen. Seitens des Bw wurden mit Ausnahme der Geltendmachung des Aussonderungsrechtes im Insolvenzverfahren der DWGmbH vorerst keinerlei Maßnahmen zur Rückerlangung des eingesetzten Kapitals gesetzt. Mindestens bis zur Konkurseröffnung am 4. August 2000 hätte der Bw gegenüber der DWGmbH auf Vertragserfüllung bestehen können. Im Fall der Nichterfüllung bzw. auch aufgrund der eventuell erfolgten Doppelveräußerung hätten Ansprüche gestellt werden können. Zumindest zwischen Erteilung der naturschutzbehördlichen Bewilligung am 20. März 2000 und Eröffnung des Ausgleichsverfahrens am 24. Mai 2000 hätten die Verkaufsversuche intensiviert oder der HGmbH verkauft werden können. In den Folgejahren wurden die Ansprüche des Bw in gewisser Weise aber doch weiter verfolgt und letztlich wurde ihm auch ein Teil des eingesetzten Kapitals im Vergleichswege bezahlt. Nach Ansicht des Bw ist diese Bezahlung das Entgelt für die Übertragung des von ihm erworbenen Abbaurechts an die W. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 (im Detail siehe S. 10) machte der rechtliche Vertreter des Bw gegenüber der W Ansprüche (u.a. auf Herausgabe der Erlöse aus der Schottergewinnung) geltend, die daraus resultieren würden, dass die DWGmbH die Abbaurechte unzulässigerweise nochmals an die W veräußert hätte. Nach Ansicht des UFS hat der Bw niemals ein Abbaurecht erworben, welches er weiter übertragen könnte. Der allenfalls erworbene Verschaffungsanspruch hat sich im Insolvenzverfahren der DWGmbH in eine quotenmäßig befriedigte Geldforderung gewandelt. Allenfalls bleiben Ansprüche aus -durch den Bw bestrittenen- Haftungen oder Ansprüche auf Ersatz eines erlittenen Schadens. Denkbar wären auch Zahlungen aus dem Unternehmensbereich ohne wirklichen Rechtsanspruch, um ein aus dem Privatvermögen eingesetztes Kapital wieder dem Privatvermögen zuführen zu können. In allen Fällen erfolgt aber eine Zahlung ohne Zusammenhang mit einem steuerbaren Leistungsaustausch. Von der W wird der Geldbetrag im Jahr 2002 an den Bw nicht gezahlt, um ein Abbaurecht oder Schotter zu erwerben. Der Bw verfügte weder über ein Abbaurecht noch über Schotter, welches bzw welchen er übertragen hätte können. Der Betrag wurde aus einem -wenn auch letztlich nicht vollständig abklärbaren- jedenfalls aber nicht steuerbaren Grund gezahlt. Tatsache ist, dass der BBauGmbH am 5. August 2000 von den Grundeigentümern am Grundstück 3 ein Abbaurecht an einem 3,66 ha großen Abbaufeld eingeräumt wurde. Nach den aufliegenden Plänen ist dieses Abbaufeld ca. dreimal so groß wie das Abbaufeld, in dem das vom Bw befindliche Schottervorkommen war. Da es in unmittelbarer Nachbarschaft zum Abbaufeld des Bw gelegen ist, kann davon ausgegangen werden, dass auch die Abbautiefe in etwa gleich sein wird. Man kann daher davon ausgehen, dass der in der Grube liegende Schotter ca. ATS 15.000.000,- wert war. Mit der Vereinbarung vom 20. Juni 2000 trat die BBauGmbH diese Abbaurechte an die GBau um ATS 1 Mio ab. Im selben Übereinkommen wird festgehalten, dass die W dem Bw für die Abbaurechte an den Gruben 1 und 2 einen Vergleichsbetrag iHv ATS 2.750.000,- bezahlt. Die GBau bezahlt also der BBauGmbH einen Bruchteil des Wertes des Liefergegenstandes und die GBau bezahlt dem Bw für etwas, über das der Bw gar nicht verfügt und wesentlich weniger wert wäre, nahezu den dreifachen Betrag. DW erklärt daher wohl auch am 24. Juli 2002 ausdrücklich, dass er für den Fall, dass die W und die GBau für den Erwerb der Schotterabbaurechte für die Parzelle 3 im Fall eines Konkurses der BBauGmbH vom Masseverwalter aus dem Titel der Anfechtung in Anspruch genommen werden sollten, den gesamten entstandenen Schaden ersetzen werde. Diese Vorgangsweise kann ihre Erklärung nur darin finden, dass DW bei der BBauGmbH eine beherrschende Rolle spielte. Im fraglichen Zeitpunkt war er Prokurist und hat als solcher auch die Vereinbarung vom 20. Juni 2000 unterfertigt. Bis März 2001 und ab Oktober 2003 ist bzw war er auch Geschäftsführer. Gesellschafter der Gesellschaft war er bis Juni 2001, danach seine Gattin und seine Kinder. Hinsichtlich der W und der GBau sind dem Firmenbuch keine näheren gesellschaftsrechtlichen Verbindungen (außer dass DW fallweise als Geschäftsführer eingesetzt war) zu den hier beteiligten Personen zu entnehmen. Dem Schreiben der GBau vom 28. Juni 2001 an die Eigentümer der Grube 1 (an der ja der W zu diesem Zeitpunkt bereits das Abbaurecht zustand) geht hervor, dass die W von der GBau übernommen worden sei. Dem Firmenbuch sind Verflechtungen zwischen den beiden Unternehmen auf Gesellschafterebene zu entnehmen.