UFSL RV/0701-L/03

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw (in der Folge Bw) Anschrift, vertreten durch Stb, vom 15. April 2003 gegen den Bescheid des Finanzamtes FA, vom 24. März 2003 betreffend Umsatzsteuer 2000 sowie über die Berufung vom 3. Oktober 2003 gegen den Bescheid vom 5. September 2003 betreffend Umsatzsteuer 2002 entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe Strittig ist, ob im Jahr 2000 an den Bw eine steuerbare und steuerpflichtige Leistung (Lieferung von Schotter bzw Einräumung eines Abbaurechtes), für die ihm der Vorsteuerabzug zustehen würde, erbracht wurde, und er in der Folge im Jahr 2002 einen Ausgangsumsatz zu versteuern hat bzw. die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung schuldet. Fraglich ist nicht nur, ob der fakturierte Leistungsaustausch stattgefunden hat, sondern auch die Unternehmereigenschaft des Bw, die Fremdüblichkeit der Abwicklung und das Vorliegen einer Rechnung, die zum Vorsteuerabzug berechtigt. Überdies stellt sich die Frage, ob der Bw aufgrund der Begleitumstände nicht erkennen hätte können, dass die Umsatzsteuer, deren Abzug als Vorsteuer im gegenständlichen Verfahren strittig ist, vom fakturierenden Unternehmen nicht abgeführt wird. A.) Für die Beurteilung der gegenständliche Fragen wesentliche Ereignisse und Unterlagen Mit Übereinkommen vom 5. Juli 1999 räumten die Grundeigentümer der Parzelle Nummer 1 sowie der Parzelle Nummer 2 jeweils KG G der DWGmbH die Schotterabbaurechte an diesen Parzellen ein. Es wird darin festgelegt, wie groß das Abbaufeld ist, in welcher Weise abzubauen ist und wie in weiterer Folge die Abbaufläche wieder aufzufüllen und zu rekultivieren ist. Für das entnommene Schotter- und Sandmaterial vergütet die DWGmbH dem Grundeigentümer bei monatlicher Abrechnung der jeweils entnommenen Mengen 22,00 ATS pro m³ zuzüglich Mehrwertsteuer. In Punkt 9. wird ausgeführt, dass dieser Vertrag beiderseits auf ev. Rechtsnachfolger übergeht. festgehalten wurde auch, dass die Grundeigentümer das Recht haben, für den Eigenbedarf eine bestimmte Menge Schotter entnehmen zu dürfen. Im Bescheid vom 17. November 1999 wurde der DW5 und der DW2 die abfallrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Erdaushubdeponie auf den Grundstücken 1 und 2 erteilt. In diesem Bescheid wird auch darauf hingewiesen, dass dieser Bescheid keinen Vorgriff auf andere nach anderen Bestimmungen erforderliche Bewilligungen bedeute. Dem Bescheid geht aber auch hervor, dass als Projektunterlagen bei der Antragstellung am 9. Juli 1999 ein Übersichtsplan, ein Auszug aus dem Grundstückskataster, Lagepläne und ein Querprofil vorgelegt worden waren. Am 15. Februar 2000 schlossen der Bw und die DWGmbH das "Übereinkommen über den Verkauf von Frostschutzmaterial aus der Schotterentnahnme der DWGmbH". Nach diesem Übereinkommen kauft der Bw von der DWGmbH 70.000 m³ frostsicheren Rohkies aus dem Entnahmebereich der Parzelle 1 zum Preis von 75,00 ATS je m³ zuzüglich Mehrwertsteuer. Das Abbaufeld umfasst eine Fläche von rund 13.700 m². Für den Humusabhub und die anschließende Auffüllung sowie Rekultivierung ist die DWGmbH verantwortlich. Für eine vom Bw gewünschte Verladung durch die DWGmbH wäre ein Preis von 10,00 ATS pro m³ vom Bw zu bezahlen. Der Materialabbau ist innerhalb von zwei Jahren durchzuführen. Die behördlichen Genehmigungen für den Schotterabbau werden von der ARGE erwirkt. Mit dieser ARGE sind auch die Abbautermine abzustimmen. Das genannte Übereinkommen soll beiderseits auf eventuelle Rechtsnachfolger übergehen. Die Vermessung der Entnahmemenge erfolgt alle drei Monate durch einen Vermesser der DWGmbH . Auf Grund dieser Vermessungen werden Teilrechnungen gelegt, die vom Bw. innerhalb von 30 Tagen bezahlt werden. Für den Fall, dass eine Abbaukubatur von 60.000 m³ akontiert wird, wird ein Preisnachlass von 7,5 % für diese Vorauszahlung gegeben. Änderungen und Ergänzungen zu diesem Übereinkommen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Aus dem dem Übereinkommen beiliegenden Übergabeplan und der Berechnung der Kubatur ergibt sich, dass für den Bw 60.000 m³ (lt Übereinkommen 70.000 m³) und ein Abbaufeld von 8.541 m² (lt Übereinkommen 13.700 m³) vorgesehen sind. Der Übergabeplan stimmt nicht mit dem Auszug aus der Katastralmappe überein. Im Übergabeplan wäre der Anteil des Bw auf Grundstück 3 (Grube F) und die Zufahrt zur Grube des Bw (lt Übereinkommen auf Grundstück 1) in Richtung Osten gewesen, während nach der Katastralmappe die Zufahrt Richtung Westen gehen müsste. Wie später behauptet wurde (siehe unten zum Thema Fremdüblichkeit, Erörterungstermin vom 6. März 2006), wäre ursprünglich kein Plan und keine Kubaturberechnung vorhanden gewesen. Später sei iZm der Geltendmachung eines Aussonderungsrechtes ein unrichtiger Plan verwendet worden und erst nach Abschluss des Vergleiches mit der W im Juli 2002 seien richtige Pläne hervorgekommen. Aufgrund der teilweise widersprechenden Aussagen bzw. unterschiedlicher vorgelegter Pläne ließ sich nicht endgültig klären, wann welche Pläne wo tatsächlich verwendet wurden. Festgehalten kann aber werden, dass die richtigen Pläne und Kubaturberechnungen spätestens bei Beantragung der abfallrechtlichen Bewilligung am 9. Juli 1999 vorgelegen sind und seitens des Bw teilweise richtige und teilweise unrichtige Pläne verwendet wurden. Nach einem vom steuerlichen Vertreter des Bw am 2. September 2003 (Tag der Schlussbesprechung zur Betriebsprüfung beim Bw) vorgelegten Schreiben der HGmbH vom 1. September 2003, hätte diese dem Bw bereits am 14. Februar 2000 die Zusage gegeben, die Schotterabbaurechte für 60.000 m³ Kies, die der Bw von der WHT zu übernehmen beabsichtigte, zum Preis von 5,45 € = 75,00 ATS je m³ fest abzukaufen. Diese Vereinbarung sei mündlich zwischen dem Prokuristen W. der HGmbH und dem Bw getroffen worden. Dem Firmenbuch (FN2) kann entnommen werden, dass auch der Bw selbst seit 1993 Prokurist der HGmbH ist. Mit Rechnung vom 10. März 2000 fakturiert die DWGmbH auf Grund des Übereinkommens vom 15. Februar 2000 und der getroffenen Vereinbarung über eine Akontierung des Schotterverkaufs dem Bw eine Menge von 50.000 m³ Schotter ab Entnahmestelle Parzelle 1 zu 75,00 ATS pro m³ und stellt dafür einen Betrag von insgesamt 4.995.000,00 ATS in Rechnung. Dieser Rechnungsbetrag errechnet sich offensichtlich wie folgt: 50.000 m³ mal 75,- ATS (rechnerisch gemeint wohl 60.000m³ laut Übereinkommen) würden 4,500.000,- ATS ergeben (tatsächlich nur 3,750.000,-). Zu diesem Betrag wurden 900.000,- (möglicherweise 20% MwSt) addiert (wobei sich eine Summe von 4,995.000,- -statt rechnerisch richtig 5,400.000,- ergeben soll) und von der sich rechnerisch tatsächlich ergebenden Summe von 5,400.000,- 7,5% Nachlass bei Akkontierung iHv 405.000,- abgezogen, sodass sich der Rechnungsbetrag von 4,995.000,- ergab. Eine dem § 11 UStG 1994 entsprechende Angabe des anzuwendenden Umsatzsteuersatzes oder ein Hinweis, dass es sich bei dem ausgewiesenen Betrag von 900.000,- ATS um die Umsatzsteuer handeln soll, ist der Rechnung nicht zu entnehmen. Rechnerisch war offensichtlich folgende Berechnung beabsichtigt: 60.000 mal 75,- ergibt 4,500.000,- minus 7,5% Nachlass iHv 337.500,- ergibt 4,162.500,- plus 20% Umsatzsteuer iHv 832.500,- ergibt den Rechnungsbetrag 4.995.000,-. Nach den Überweisungsbelegen vom 10. und 13. März 2000 wurden jeweils 2.500.000,- ATS als Anzahlung ("a conto") für die "Übertragung der Schotterabbaurechte" überwiesen. Zumindest auf den vorliegenden Kopien der Zahlungsaufträge wird jetzt als Zahlungszweck klar auf die Übertragung der Abbaurechte hingewiesen. Überwiesen wurde um 5.000,- ATS mehr als in Rechnung gestellt wurde. Im Arbeitsbogen der Betriebsprüfung zu einer beim Bw vorgenommenen Prüfung (AB-Nr 101048/03) liegen mehrere Unterlagen auf, aus denen sich ergibt, dass die DWGmbH sowie andere Unternehmen im Nahbereich dieser Gesellschaft im fraglichen Zeitraum unter erheblichen Zahlungsschwierigkeiten litt. Aus dem Bericht zur Ausgleichstagsatzung aus dem Insolvenzakt der DWGmbH kann entnommen werden, dass seit dem Wirtschaftsjahr 1998/99 wirtschaftliche Schwierigkeiten bestanden hätten und nach der Bilanzerstellung 1999 eine positive Fortstehensprognose nur schwer darstellbar sei. Deshalb sei Anfang 2000 die U mit der Sanierung beauftragt worden. Aus einem Schreiben der U vom 20. März 2000 an das Finanzamt ergibt sich etwa, dass den Gläubigern der "DW-Gruppe" bereits am 14. Februar 2000 ein außergerichtlicher Vergleich mit einer Erfüllungsquote von ca. 20% angeboten worden sei. Dem Firmenbuchauszug (FN) zur DWGmbH sowie zu den anderen Unternehmen aus der "DW-Gruppe" ist zu entnehmen, dass hinsichtlich der DWGmbH am Datum1 das Ausgleichsverfahren eröffnet und am Datum2 nach Einstellung des Ausgleichsverfahrens der Anschlusskonkurs eröffnet wurde (Aufhebung nach Schlussverteilung gem. § 139 KO am Datum3). Hinsichtlich der weiteren Unternehmen wurde der Konkurs am Datum4 eröffnet und in den meisten Fällen am Datum5 gem. § 166 KO mangels Vermögens aufgehoben (DW1, DW2, DW3, DW4, DW5). Zum Ausgleichs- bzw. Masseverwalter wurden die Rechtsanwälte Mag und Dr berufen. Herr DW, der Bruder des Bw, hielt an der DWGmbH im Zeitpunkt des fraglichen Verkaufs von Schotter bzw der Abbaurechte 100% der Anteile und war deren Geschäftsführer. Auch an den anderen angeführten Unternehmen war DW mittelbar oder unmittelbar beteiligt und teilweise deren Geschäftsführer. Die naturschutzbehördliche Bewilligung für den Bodenaustausch wurde mit Bescheid vom 20. März 2000 erteilt. Auch hier wird wieder angeführt, dass durch diesen Bescheid anderen Bewilligungen nicht vorgegriffen wird. Am 23. Mai 2000 teilte die ARGE (DW5 und DW2) der ESG schriftlich mit, dass über das Vermögen der Unternehmen der DW-Gruppe am 22. Mai 2000 der Konkurs eröffnet worden sei und die Masseverwalter die Baustellen nicht weiterführen würden. Die Masseverwalter wären aber damit einverstanden, dass die W die Arbeiten mit allen Rechten und Pflichten weiterführe. Das Schreiben enthält eine Einverständniserklärung des Masseverwalters. Mit gleichem Datum teilte die W wiederum mit Einverständnis des Masseverwalters der ESG mit, dass sie alle Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis mit der DW-Gruppe übernehme. Dem Firmenbuch (FN34)kann entnommen werden, dass DW von Mai 2000 bis November 2000 auch Geschäftsführer der W war. In einem Schreiben vom 20. Juni 2000 an den Ausgleichsverwalter Mag gibt der Bw an, dass er von der nunmehr im Ausgleich befindlichen "Holding" (Anmerkung Referent: gemeint ist die DWGmbH) mit Kaufvertrag vom 15.2.2000 Schottermaterial im Umfang von 60.000 m³ aus der Grube K (Anmerkung Referent: Grundstück 1) an der der Holding ein Schotterabbaurecht zustehe zum Preis von 5 Mio. ATS gekauft habe. Auf Wunsch von Herrn DW sei ein Teilbetrag sofort nach Unterschriftsleistung und Ausstellung der Rechnung zur Überweisung gelangt. In diesem Schreiben wird auch angeführt, dass in der Rechnung ein Schreibfehler unterlaufen sei und statt der 60.000 m³ lediglich 50.000 m³ als Kaufobjekt angegeben worden seien (Anmerkung Referent: tatsächlich wurden laut Übereinkommen 70.000 m³ vereinbart). Weiters wird darauf hingewiesen, dass eine Multiplikation der Beträge aber eindeutig ergäbe, dass in Entsprechung des Kaufvertrages tatsächlich 60.000 m³ verkauft worden seien. Unmittelbar nach Zahlung sei dem Bw das Schottermaterial in der Grube K angezeigt und ihm ins Eigentum übergeben worden, sodass der Bw an diesem Material Quantitätseigentum erworben habe. Dem Bw stehe daher gemäß der §§ 11 Abs. 1 und § 21 Abs. 1 AO am Schottermaterial der Grube K ein Aussonderungsrecht zu und er ersuche den Ausgleichsverwalter um Anerkennung dieses Aussonderungsrechtes. Zum Nachweis dieses Aussonderungsrechtes sei ein Geländeabsteckplan mitgeschickt worden, indem der Bereich in dem sich das Schottermaterial, dass sich im Eigentum des Bw befinde, eingezeichnet worden sei. In dem als Beilage mitgesandten Übereinkommen vom 15. Februar 2000 ist nun handschriftlich nach der Wortfolge "Verkauf von Frostschutzmaterial" die Wortfolge "Abbaurechte, siehe Überweisungsbelege" angefügt. Im Geländeplan ist nun das Grundstück, an dem dem Bw das Abbaurecht zustehen soll, richtig mit dem Grundstück 1 und mit der Zufahrt in Richtung Westen dargestellt. Auch eine handschriftlich teilweise berichtigte Rechnung mit dem Hinweis auf das Schotterabbaurecht statt dem Schotterverkauf, 60.000 m³ statt 50.000 m³ sowie die Ergänzung "20% MWST" angefügt. Der 7,5%ige Nachlass ist weiterhin nicht vom Nettobetrag abgezogen. Wie sich allerdings beim Erörterungstermin vom 6. März 2006 herausstellte waren die Darstellung und die in diesem Zusammenhang vorgelegten Belege unrichtig. Tatsächlich wären demnach die richtigen Pläne erst bei den Vergleichsverhandlungen mit der W "aufgetaucht" und bei Geltendmachung des Aussonderungsrechtes wären die unrichtigen Pläne mit dem Grundstück 3 (östlich der Zufahrt) beigelegt worden. Mit Eingabe vom 28. Juni 2000 machte der Bw beim Landesgericht Linz ein Aussonderungsrecht bezüglich des gegenständlichen Schotters geltend. Der Bw wiederholt zunächst seine Ausführungen aus dem Schreiben vom 20. Juni 2000 an den Ausgleichsverwalter ("habe am 15.2.2000 Schottermaterial im Umfang von 60.000 m³ aus der Grube K, an der der Ausgleichsschuldnerin ein Abbaurecht zusteht, gekauft.") und begehrt die Anerkennung des Aussonderungsrechtes in diesem Ausgleich. Unter 2. führt der Bw aus, dass er für den Fall, dass sich das von ihm gekaufte und ihm ins Eigentum übergebene Schottermaterial nicht mehr bzw. nicht mehr zur Gänze in der Grube bzw. sonst in der Gewahrsame der Ausgleichsschuldnerin befinde, er eine bedingte Ausgleichsforderung im Betrag von 5 Mio. ATS anmelde. Bei einem noch teilweise Vorhandensein des Schottermaterials würde die Forderungsanmeldung in diesem Umfang vom Bw nach Anerkennung des diesbezüglichen Aussonderungsrechtes zurückgezogen werden. Am 28. Juni 2000 teilte Dr in einem Schreiben an den Bw als Ausgleichsverwalterstellvertreter mit, dass der vom Bw gestellte Aussonderungsantrag bestritten werde. In diesem Schreiben führt Dr aus, dass auf Grund der zwischen dem Bw und der DWGmbH abgeschlossenen Vereinbarung der Bw 50.000 bzw. 60.000 Tonnen Schotter bestellt habe und auf Grund der Rechnung auch im Voraus bezahlt habe. Diese Vorauszahlung begründe jedoch keinen wie immer gearteten Aussonderungsanspruch am Schotter, sondern lediglich einen Verschaffungsanspruch, der sich gem. § 14 AO in eine Geldforderung umwandle, die eine Quotenforderung darstelle. Der Vollständigkeit halber wies Dr darauf hin, dass der Aussonderungsanspruch des Bw schon deshalb nicht bestehen könne, da die Ausgleichsschuldnerin selbst noch nicht Eigentümerin des Schotters sei, sondern erst Eigentümerin durch die Entnahme des Schotters aus der Grube werden könne. Eigentümer des Schotters bleibe nach wie vor der Grundeigentümer. Mit Schreiben vom 29. Juni 2000 an das Marktgemeindeamt St (später zuständigkeitshalber an die Bezirkshauptmannschaft weiter geleitet) ersuchte die W, die erteilten Genehmigungen für den Bodenaustausch auf die W zu übertragen und verpflichtet sich diese, sämtliche Bescheidauflagen einzuhalten. Als Begründung hiefür wurde angegeben, dass über das Vermögen der DWGmbH der Konkurs eröffnet worden sei und die W mit Genehmigung der ESG in die Verträge eingetreten sei. Im Schreiben vom 3. Juli 2000 teilte der Ausgleichsverwalter Mag dem Bw mit, dass nach Prüfung des Sachverhaltes bezüglich des geltend gemachten Aussonderungsanspruches der Aussonderungsanspruch mangels entsprechender gesetzlicher Voraussetzungen bestritten wird. Am 4. Juli 2000 wurde ein Übereinkommen zur Vertragsübernahme zwischen den Eigentümern der Grundstücke 1 und 2 sowie der DWGmbH und der W geschlossen. Vertreten wird die DWGmbH durch den Geschäftsführer DW und die W durch die Geschäftsführer DW und M. Weiters ist das Übereinkommen vom -diese Vereinbarung genehmigenden- Ausgleichsverwalter unterzeichnet. Mit diesem Übereinkommen soll nunmehr anstatt der im Ausgleichsverfahren befindlichen DWGmbH die W als neuer Vertragspartner in die Übereinkommen, welche zwischen den Grundeigentümern sowie der DWGmbH am 5. Juli 1999 über einen Schotterabbau geschlossen haben, eintreten. Die Vertragsparteien geben an, dass sie Kenntnis davon hätten, dass der Bw ein Aussonderungsrecht gestützt auf Eigentumserwerb durch Kaufvertrag zwischen seiner Person und der DWGmbH vom 15.2.2000 an Schottermaterial im Umfang von 60.000 m³ behaupte. Der Ausgleichsverwalter habe allerdings den Aussonderungsanspruch nicht anerkannt, da die DWGmbH selbst nicht Eigentümerin des Schottermaterials sei sondern nur über ein Abbaurecht verfüge. Die Grundeigentümer seien von dieser angeblichen Schotterübereignung von keiner Seite informiert worden und würden daher im Übrigen diese angebliche Übereignung bestreiten. In einem "Sideletter" zu diesem Übereinkommen wird vereinbart, dass die DWGmbH für die Überlassung der Abbaurechte an die W einen Betrag iHv ATS 100.000,- erhalten soll. In Beantwortung (Schreiben vom 4. August 2000) eines Vorhaltes des Finanzamtes betreffend eines Nachsichtsverfahrens teilte DW mit, dass er sich von seinem Bruder (Bw.) 5 Mio. ATS für das Weiterarbeiten in der DW-Gruppe während des stillen Ausgleichs ausgeborgt und ihm als Sicherheit dafür 50.000 m³ Schotter in der Schottergrube der DWGmbH verkauft habe. Der Masseverwalter habe die Geltendmachung eines Aussonderungsrechtes nicht genehmigt, sodass sein Bruder (Bw im gegenständlichen Verfahren) nur die im Konkurs erzielbare Quote bezahlt bekomme. Für die Restforderung iHv. 4 Mio. ATS hätte DW seinem Bruder gegenüber eine private Haftung übernommen (Verweis auf Beilage 10). Am 5. August 2000 räumen die Ehegatten F der BBauGmbH ein Abbaurecht am Grundstück 3 ein. Die Größe des Abbaufeldes wird mit 3,66 ha angegeben. Im Schreiben vom 19. September 2000 verweist der Masseverwalter Mag Herrn Rechtsanwalt Dr.W (Anmerkung Referent: offensichtlich der Rechtsanwalt des Bw) darauf, dass die vom Bw angemeldete Ausgleichsforderung iHv. 5 Mio. ATS grundsätzlich anerkannt worden sei, bestritten werde lediglich das behauptete Aussonderungsrecht. In Beantwortung dieses Schreibens teilt Dr.W dem Masseverwalter mit, dass es zu einer Gegenleistung zu der tatsächlich geleisteten Zahlung iHv. 5 Mio. ATS gekommen sein müsse. Selbst wenn es zutreffend sollte, dass dem Bw mangels sachenrechtlicher Verfügungsmacht ein Aussonderungsanspruch nicht zustehe, könne es umgekehrt doch nicht zweifelhaft sein, dass ihm eine Abbauberechtigung übertragen worden sei. Da in der ursprünglichen Vereinbarung mit den Grundeigentümern vereinbart gewesen wäre, dass der Vertrag beiderseits auf eventuelle Rechtsnachfolger übergehe, könne auch die Verkehrsfähigkeit dieser Berechtigung nicht zweifelhaft sein. Dem Bw stehe also zumindest ein Abbaurecht zu, welches nicht einfach übergangen werden könne. Nach der für Dr.W zugänglichen Urkundslage könne nicht ausgeschlossen werden, dass es bezüglich des Schotters bzw. bezüglich der Abbaurechte zu einer Doppelveräußerung gekommen sei. Abschließend ersucht Dr.W den Masseverwalter, zu den Umständen des Zustandekommens der Vertragsübernahme vom 4.7.2000 (Anmerkung Referent: Übernahme der Rechte und Pflichten der DWGmbH durch die W ) Stellung zu nehmen. Der Masseverwalter beantwortete dieses Schreiben am 4. Oktober 2000 damit, dass der Bw den Rechtsstandpunkt vertrete, dass er in Folge Bezahlung eines Betrages von 5 Mio. ATS (lt. Aussage des Herrn DW handle es sich dabei um ein Darlehen) und dementsprechenden Modus Quantitätseigentum am Schottermaterial in der Grube 1 und 2 erworben habe. Der in Folge dessen erhobene Aussonderungsanspruch in der Forderungsanmeldung im Ausgleichsverfahren der DWGmbH sei vom Masseverwalter bestritten worden, da die DWGmbH selbst nicht Eigentümer dieses Schottermaterials gewesen sei, sondern lediglich über ein Abbaurecht verfügt habe. Am 18. Dezember 2000 richtete Dr.W ein Schreiben an die W und wies darauf hin, dass in der Präambel zur Vertragsüberbindung vom 4. Juli 2000 die W zur Kenntnis genommen hätte, dass der Bw als Ausgleichsgläubiger ein Aussonderungsrecht gestützt auf Eigentumserwerb durch Kaufvertrag geltend gemacht habe. Dieses sei vom Ausgleichsverwalter mit der Begründung nicht anerkannt worden, dass die DWGmbH selbst nicht Eigentümerin des Schottermaterials sei sondern nur über ein Abbaurecht verfüge. Diese Vereinbarung zwischen der DWGmbH und dem Bw könne nicht zweifelhaft sein, da für eine derartige Vereinbarung weder eine vorherige Verständigung noch sonst eine Mitwirkung der Grundstückseigentümer vorausgesetzt sei. Vielmehr sei nach der ursprünglichen Vereinbarung mit den Grundstückseigentümern vom 5. Juli 1999 geregelt gewesen, dass der Vertrag beiderseits auf Rechtsnachfolger übergehe. Mag dem Bw auch keine Aussonderungsrecht am Schotter selbst gegenüber der nunmehrigen Konkursmasse zustehen, sei doch davon auszugehen, dass der Vertragswille zum Übereinkommen vom 15. Februar 2000 eindeutig darauf gerichtet gewesen sei, dass der Bw für die Bezahlung eines Betrages von 5 Mio. ATS Zug um Zug jene Rechte erlange, die erforderlich seien, um den Schotter abbauen sowie in der Folge verwerten zu können. Andernfalls würde es schon an einer Gegenleistung überhaupt mangeln, zumal die DWGmbH Schotter als Gegenstand eigentlich weder verkaufen konnte noch wollte. Dass die Abbaurechte mit dem Ziel der Schotterverwertung Vertragsgegenstand gewesen seien, kann umso weniger zweifelhaft sein, als die Überweisungsbelege des Bw vom 10. und 13. März 2000 als Verwendungszweck jeweils ausdrücklich "Abbaurechte für Schotter" bzw. "Schotterabbaurechte" ausweisen würden. Aus all dem ergebe sich, dass mit dem Übereinkommen zur Vertragsübernahme vom 4. Juli 2000 eigenmächtig über Rechte verfügt worden sei, die dem Bw. zustehen und die er nunmehr einfordern würde. Aus Sicht der vormaligen DWGmbH sei dieses Übereinkommen vom 4. Juli 2000 als unzulässige Doppelveräußerung zu qualifizieren. In diesem Sinne fordert Dr.W die W auf, dem Bw spätestens bis zum Ende dieses Jahres 1. Rechnung über die bisher erzielten Abbaugewinne zu legen, 2. den erzielten Erlös daraus zu Handen des Dr.W abzuführen, 3. sich ohne die Zustimmung des Bw weiterer Abbautätigkeiten zu enthalten und 4. ihm die Rechtsposition gemäß dem mit der DWGmbH am 15. Februar 2000 abgeschlossenen Übereinkommen wieder zu verschaffen, etwa dadurch, dass das Übereinkommen zur Vertragsübernahme vom 4. Juli 2000 rückgängig gemacht wird oder die Rechte daraus neuerlich dem Bw rücküberbunden werden. In einem Aktenvermerk vom 20. März 2001 hielt der Masseverwalter den Inhalt eines Gespräches mit DW wie folgt fest: Im Zuge des außergerichtlichen Ausgleichs seien finanzielle Geldmittel benötigt worden. DW habe daraufhin seinen Bruder (Anmerkung Referent: den Bw) gefragt, ob er ihn finanziell unterstützen könne. Der Bw habe gegenüber DW gesagt, er könne ihm den Betrag von 5 Mio. ATS "borgen"; er möchte hiefür jedoch eine Sicherheit haben. Dies deshalb, da lediglich der Teilbetrag von 2,5 Mio. ATS bar verfügbar sei und der Bw den zweiten Teilbetrag von 2,5 Mio. ATS nur durch eine Kontoüberziehung aufgebracht werden könne. In weiterer Folge habe die Allgemeine Sparkasse OÖ zunächst zugesagte ATS 7 Mio. letztlich doch nicht zur Verfügung gestellt. Daraufhin habe DW abermals mit dem Bw Kontakt aufgenommen und gesagt, dass er dringend und unbedingt finanzielle Mittel benötige. Der Bw habe darauf hingewiesen, dass er irgendeine Sicherheit brauche und dies eben der Schotter sein solle. Es sei deshalb eine Schotterverkaufsrechnung gemacht worden und wurde der Bw von seinem Bruder DW ersucht, das Geld am nächsten Tag zu überweisen. Am Abend habe dann Dr.R im Zuge eines Gesprächs darauf hingewiesen, dass der Verkauf von Schotter rechtlich "nicht eindeutig" sei und es deshalb besser wäre, wenn seitens der DWGmbH die Schotterabbaurechte verkauft würden. Deshalb wurden am nächsten Tag anlässlich der Überweisung der 5 Mio. ATS als Verwendungszweck auch die Schotterabbaurechte angeführt. Nachdem der Vertrag dem Dr.R zur Prüfung übermittelt worden sei, habe dieser darauf hingewiesen, dass dieser Vertrag ungünstig formuliert wäre und sehr viele Unklarheiten bestünden. Er habe deshalb einen neuen Vertrag erarbeitet, der jedoch nie unterfertigt worden sei. Hierin wäre vorgesehen gewesen, dass es zu einer Transaktion der Schotterabbaurechte kommen hätte sollen. Dr.R habe darauf hingewiesen, dass eine solche Lösung vor allem auch im Hinblick auf eine drohende Insolvenz anfechtungsfest wäre. Zwischenzeitig sei die gegenständliche Schottergrube, die von der DWGmbH mit Genehmigung des Ausgleichsverwaltern an die W verkauft worden sei, von der GBau übernommen worden. Laut DW gebe es eine Vereinbarung zwischen der GBau und der Allgemeinen Sparkasse OÖ., wonach für den Fall der Inanspruchnahme der GBau durch den Bw in Zusammenhang mit der Schottergrube 1 und 2 die Allgemeine Sparkasse OÖ. die GBau vollkommen schad- und klaglos halten werde. Im Schreiben vom 25. Mai 2001 an das Finanzamt führt DW abermals aus, dass der Bw der DWGmbH für den Ausgleich 5 Mio ATS geborgt und als Sicherheit dafür Schottermaterial sowie eine persönliche Bürgschaft des DW verlangt hätte. In einem Schreiben vom 28. Juni 2001 teilt die GBau den Eigentümern der Grube 1 mit, dass die W von der GBau rückwirkend per 31.12.2000 übernommen worden sei. Kurzfristig sei ein Weiterbestand der WLS unter den neuen Eigentümern vorgesehen. Mittelfristig ist aber die Einbringung der W in die GBau vorgesehen. DW teilte Herrn Dr.W im Schreiben vom 18. November 2001 mit, dass sich die W nun bereit erklärt habe, einen Vergleich zuzustimmen und dem Bw für die Schotterabbaurechte "Schottergrube 1 und 2 " einen Betrag von 2,5 Mio. ATS zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen. Da der Bw sich viel im Ausland aufhalte, habe er seinen Bruder DW ersucht, an Herrn Rechtsanwalt Dr.W heranzutreten, damit der Vergleich rechtlich so formuliert werde, dass er das Privatgeld, welches er für den Kauf der Schotterabbaurechte verwendet habe, auch wieder steuerfrei zurückbekomme. Dabei müsse noch steuerrechtlich geprüft werden, inwieweit er die Mehrwertsteuer, die er von der WLS bezahlt bekomme, an das Finanzamt abgeführt werden müsse oder nicht. Der Bw habe seinerzeit 5 Mio. ATS für die Schotterabbaurechte inklusive Mehrwertsteuer von seinem Privatgeld bezahlt und müsste seiner Meinung nach auch bei dem Vergleich mit der W die Mehrwertsteuer wieder zurückbekommen. Zusätzlich bekomme er noch die Quote vom Masseverwalter, die aus heutiger Sicht ca. 800.000,00 ATS betragen werde. Aus dem Schreiben der GBau vom 15. März 2002 an die SGmbH geht hervor, dass die GBau an die SGmbH für 5.000 bis 6.000 m³ Wandschotter, ab Grube 1 und 2 geladen zu einem Preis von 5,10 € exklusive Mehrwertsteuer pro m³ fest verkauft. Im Schreiben vom 3. Juni 2002 an das Finanzamt schildert der steuerliche Vertreter des Bw zunächst, dass mit Übereinkommen vom 15. Februar 2000 die DWGmbH an den Bw ein Abbaurecht über Schottermaterial verkauft habe. Der Bw habe aufgrund seiner Auslandstätigkeit keine Möglichkeit, das erworbene Schotterabbaurecht selbst zu nutzen, weshalb beabsichtigt sei, dieses an die GBau um ATS 3.125.000 plus USt zu verkaufen. Bezüglich der umsatzsteuerlichen Behandlung wäre beabsichtigt für das Jahr 2000 eine Umsatzsteuerjahreserklärung zu erstellen und die Regelbesteuerung zu beantragen. Für das Jahr 2001 würde sich dann eine Leermeldung ergeben. Im Jahr 2002 würde für die Monate Mai bzw. Juni eine Umsatzsteuervoranmeldung sowie eine Jahreserklärung abgegeben werden. Der steuerliche Vertreter des Bw ersuchte weiters um eine Stellungnahme dazu. In der Vereinbarung vom 20. Juni 2002 zwischen der W, der BBauGmbH und dem Bw wird zunächst ausgeführt, dass die W mit Übereinkommen vom 4. Juli 2000 die ehemaligen Schotterabbaurechte der DWGmbH übernommen habe. Diese Abbaurechte seien aber bereits von der DWGmbH am 15. Februar 2000 vom Bw erworben worden. Dieser habe beim Masseverwalter auch einen Aussonderungsantrag für die erworbenen Rechte gestellt. Wie Herr Dr.W mit Schreiben vom 14.12.2000 der W mitgeteilt habe, sei das Übereinkommen vom 4. Juli 2000 zwischen der W und der DWGmbH rückgängig zu machen. Im Frühjahr 2001 seien die Gesellschaftsanteile der W an die GBau abgetreten worden. Die GBau sei nun daran interessiert, die Schotterabbaurechte im gesamten Bereich zu erwerben (auch die Abbaurechte der BBauGmbH ) und es sei nach mehreren Verhandlungen folgender Vergleich geschlossen worden: 1. Die BBauGmbH tritt ihre Abbaurechte für die erste Hälfte der Parzelle 3 sowie auch für die zweite Hälfte, die noch nicht ausverhandelt ist, an die Firma GBau zu einem Betrag von 1 Mio. ATS ab. Dieser Betrag ist am 25. Juni 2002 zur Zahlung fällig, sofern alle Abbaugenehmigungen vorhanden sind. 2. Die W bezahlt für die Abbaurechte Schottergrube 1 und 2 an den Bw einen Vergleichsbetrag von 2 Mio. ATS zuzüglich Mehrwertsteuer sowie zusätzlich 750.000,00 ATS zuzüglich Mehrwertsteuer, wenn alle Abbaugenehmigungen für die zweite Hälfte der Parzelle 3 vorliegen und somit ein geschlossenes, großes Abbaufeld vorhanden ist. Der Bw erkennt somit die lt. Dr.W rechtlich nicht gedeckte Abtretung der DWGmbH an die W vom 4. Juli 2000 an und verzichtet auf weitere Forderungen gegenüber der W bzw. DWGmbH bzw. der Bank. Ausgenommen ist die vom Masseverwalter anerkannte Konkursquote. Die Bezahlung des Vergleichsbetrages von der W an den Bw in der Höhe von 2 Mio. ATS netto erfolgt am 25. Juni 2002. Die verbleibenden 750.000,00 ATS netto sind innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Abbaugenehmigung für die zweite Hälfte der Parzelle 3 zu entrichten. Die Vereinbarung hat für die BBauGmbH Herr DW als Prokurist unterzeichnet. Dieser war auch in der Zeit vom xxbisyy wieder Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Als Gesellschafter der GesmbH scheinen im Firmenbuch Angehörige des DW auf. Sowohl nach dem aufliegenden Auszug aus der Katastralmappe als auch nach den Größenangaben in den Übereinkommen ist die Grube 3 (3,66 ha) wesentlich größer als die Grube 1 (1,37 ha). Auffallend ist in diesem Zusammenhang der vereinbarte Preis iHv 1 Mio ATS für das Abbaurecht an der Grube 3 Im Vertrag zwischen der W und dem Bw (vertreten durch dessen bevollmächtigten Sohn) vom 24. Juli 2002 (genehmigt durch den Bw am 27. Juli 2002) wird zunächst wiederholt, dass der Bw behaupte, von der DWGmbH Schottermaterial erworben zu haben und er im Ausgleichsverfahren die Aussonderung des Schottermaterials begehre, was jedoch vom Ausgleichsverwalter abgelehnt worden sei. Im später eröffneten Anschlusskonkurs sei auch kein Aussonderungsrecht anerkannt worden. Im Ausgleichsverfahren habe der Ausgleichsverwalter die Schotterabbaurechte an die W übertragen. Der Bw behaupte nunmehr Ansprüche gegen die W auf Grund des ihm vermeintlich zustehenden Aussonderungsrechtes auf Grund des Vertrages vom 15. Februar 2000. Gegenstand dieser Vereinbarung sei die Klarstellung und Regelung aller strittigen Ansprüche zwischen den Vertragsteilen. Unter Punkt 2. des Vertrages wird die Vergleichsregelung dargestellt: Die Vertragsteile kommen überein, dass die auf Grund des Übereinkommens vom 4. Juli 2000 übertragenen Schotterabbaurechte uneingeschränkt der W zustehen würden. Der Bw anerkennt, dass ihm aus dem zwischen ihm und der DWGmbH abgeschlossenen Kaufvertrag über den Erwerb von Schottermaterial keine wie auch immer gearteten Ansprüche gegen die W zustehen würden. Der Bw übertrage somit diese Schotterabbaurechte und die WLS nehme diese Rechtseinräumung ausdrücklich an. In Punkt 3. des Vertrages wird hinsichtlich der Ausgleichszahlung festgehalten, dass zwecks Bereinigung aller Streitigkeiten zwischen den Vertragsteilen der Bw eine Ausgleichszahlung iHv. 199.850,00 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer erhalte. Der Betrag von 145.345,50 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer sei binnen fünf Tagen nach Unterfertigung der gegenständlichen Vereinbarung durch alle Vertragsteile zur Zahlung fällig. Der Restbetrag von 54.504,50 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer sei binnen 14 Tagen nach Zustimmung der Generalversammlung der W zur Zahlung fällig. Die Vertragsteile vereinbaren, dass die Schotterabbaurechte bis zur vollständigen Bezahlung im Eigentum des Bw verbleiben. Unter Punkt 4. wird ausgeführt, dass der Bw dafür gewährleiste, dass ihm die uneingeschränkten Schotterabbaurechte hinsichtlich der in Punkt 2. des gegenständlichen Vertrages angeführten Grundstücke 1 und 2 zustehen würden, er über diese frei verfügen könne und diese nicht mit Rechten Dritter belastet, insbesondere weder gepfändet noch verpfändet seien sowie das keinerlei Verfahren, welcher Art auch immer, diesbezüglich anhängig seien oder erkennbar in absehbarer Zeit anhängig gemacht werden würden. In der allgemeinen Bestimmungen des Punkt 5. des Vertrages wird festgehalten, dass mit der Erfüllung dieses Vergleichs sämtliche wie auch immer gearteten wechselseitigen Ansprüche einschließlich der Ansprüche aus dem Titel der geltend gemachten Aussonderung im Konkurs der DWGmbH verglichen und bereinigt seien. Somit könnten vom Bw keine Entgelte für bereits abgebauten und/oder in Zukunft abzubauenden Schotter begehrt werden. Von der Bereinigungswirkung nicht erfasst sei die im Konkursverfahren angemeldete Konkursforderung im Zusammenhang mit den behaupteten Erwerb des Schottermaterials auf Grund des Vertrages vom 15. Februar 2000. Wie dem Schreiben des Bw an die W vom 27. Jänner 2003 entnommen werden kann, wurde iRd Vergleichsvereinbarung wieder der Grubenplan mit der unrichtigen Darstellung des Schotters des Bw übergeben und mit diesem Schreiben erst der richtige Plan (mit Grube westlich der Zufahrtsstraße) übermittelt. Diesem Schreiben liegt auch eine Berechnung der Kubatur bei, die sich von jener, die dem Übereinkommen zwischen dem Bw und der DWGmbH erheblich unterscheidet (andere Humusfläche, andere mittlere Fläche, Berechnung des Kiesanteils). Auffallend ist aber, dass unabhängig von der laut Plan betroffenen Grube und unabhängig von der Berechnung des Kiesanteils der "Schnitt"-Plan immer gleich ist. In der Haftungserklärung vom 24. Juli 2002 (genehmigt durch den Bw am 27. Juli 2002) erklärt der vom Bw bevollmächtigte Sohn des Bw, dass der Bw der W die aus dem Betrag von 239.820,00 € resultierende gesetzliche Umsatzsteuer iHv. 39.970,00 € rückvergüten werde, wenn in Folge Nichtanerkennung der Unternehmereigenschaft des Bw der W der Vorsteuerabzug von der Finanzbehörde versagt werden sollte. In einer weiteren Haftungserklärung vom 24. Juli 2002 erklärt DW ausdrücklich und unwiderruflich, dass er dafür einstehe, dass er, für den Fall, dass die W und GBau für den Erwerb der Schotterabbaurechte für die Parzelle 3 im Fall eines Konkurses der BBauGmbH vom Masseverwalter aus dem Titel einer Anfechtung zur Zahlung von Geldbeträgen in Anspruch genommen werden sollte, den gesamten entstandenen Schaden ersetzen werde. Am 1. August 2002 legte der Bw zwei Teilrechnungen an die W . In der ersten Teilrechnung wird ausgeführt, dass über den Verkauf der von der DWGmbH erworbenen Schotterabbaurechte auf Grund der Vergleichsverhandlungen vom 24. Juli 2002 die Überweisung der ersten Teilrechnung zu erfolgen habe (Rechnungsbetrag 145.345,66 € plus 20 % Mehrwertsteuer, 29.069,13 € ergibt Summe brutto 174.414,79 €). Nach der zweiten Teilrechnung über den Verkauf der erworbenen Schotterabbaurechte habe die Überweisung bis spätestens 14 Tage nach Erhalt der Abbaugenehmigung für die Ausbeutung der zweiten Hälfte der Parzelle 3 zu erfolgen. Der voraussichtliche Termin für den rechtskräftigen Abbaubescheid sei der 26. August 2002. Es wird dann fakturiert in der zweiten Teilrechnung 54.504,62 € plus 20 % Mehrwertsteuer, 10.900,92 € ergibt Summe brutto 65.405,54 €. Mit Schreiben vom 27. September 2002 wird das Schreiben des steuerlichen Vertreters des Bw an das Finanzamt vom 3. Juni 2002 beantwortet. Es wird dem Steuerberater mitgeteilt, dass auf Grund des gegebenen Sachverhaltes die Erfordernisse für einen Vorsteueranspruch insbesondere im Hinblick auf die Rechnung nicht gegeben seien und der Bw nicht berechtigt sei, die Vorsteuer geltend zu machen. Nach der Aktenlage sei das Aussonderungsrecht durch den Masseverwalter nicht anerkannt worden, sodass lediglich eine Forderung gegen die DWGmbH anerkannt worden sei. Da auch die DWGmbH lediglich durch die Entnahme des Schotters Eigentümer dieses Schotters werden könne, wäre die Lieferung des Schotters an den Bw gar nicht durchgeführt worden. Im Schreiben vom 15. Oktober 2002 widerspricht der Steuerberater der Ansicht des Finanzamtes mit der Begründung, dass der Bw. zweifelsfrei Unternehmer sei. Es könne kein Zweifel bestehen bleiben, dass durch den Kauf von Frostschutzmaterial Unternehmereigenschaft begründet worden sei, da gemäß der Vereinbarung ein abzubauendes Volumen von 70.000 m³ Material innerhalb von zwei Jahren zu entnehmen sei. Betreffend der Anzweiflung des Vorliegens einer Lieferung iSd UStG durch das Finanzamt führt der Steuerberater aus, dass bei der Untersuchung des Vorliegens einer Lieferung iSd UStG die Finanzbehörde gem. § 114 ABGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften bleiben, sondern vielmehr die Absicht der Parteien erforschen solle. Der Parteiwille komme eindeutig zum Ausdruck in den Überweisungsbelegen vom 10. und 13. März 2000 wo jeweils angeführt wurde, dass als Verwendungszweck "Abbaurechte für Schotter" bzw. "Schotterabbaurechte" fakturiert wurden. Lt. dem Kommentar von Ruppe (§ 3 Tz 124) seien Abbauverträge darauf gerichtet, dem Abbauberechtigten die Gewinnung von Bodensubstanz auf fremden Grund und Boden zu gestatten. Zivilrechtlich liege kein reiner Bestandvertrag, sondern ein gemischter Vertrag vor, weil der Vertrag nicht auf bloße Nutzung, sondern auf die Verminderung der Substanz des überlassenen Gegenstandes gerichtet sei. Umsatzsteuerlich sei jedenfalls Leistungsaustausch, nicht Schadenersatz anzunehmen. Die Leistung sei als Lieferung anzusehen, wenn der wirtschaftliche Gehalt des Vorgangs darin bestehe, dem Berechtigten die Erlangung der Verfügungsmacht an der Substanz zu ermöglichen. Indiz dafür sei, dass sich das Entgelt nicht nach der Gebrauchszeit sondern nach dem Umfang des gewonnenen Materials bemesse. Aber auch dann, wenn kein Bruchzins, sondern ein fixes Nutzungsentgelt bezahlt werde, könne eine Lieferung vorliegen, wenn das Nutzungsentgelt im Hinblick auf die abbaubare Substanz kalkuliert sei" (weitere Ausführungen unter Tz 376 zu § 6, Kommentar Ruppe). Weiters führt der Steuerberater aus, dass es sich hinsichtlich des Übereinkommens vom 15. Februar 2000 eindeutig um einen Fall der "falsa demonstratio non nocet" handle. In den Überweisungsbelegen sei dann richtigerweise "Schotterabbaurechte" angeführt worden. Die Ablehnung des Anspruchs des Bw. im Ausgleichsverfahren auf Aussonderung seitens des Masseverwalters habe für die Geltendmachung eines Vorsteuerabzuges keine Bedeutung. Der Tatbestand der Lieferung gem. § 12 wäre mit dem Abschluss des Übereinkommens erfüllt. Gerade der Abschluss eines Vergleichs zwischen W und dem Bw darüber, wer nun tatsächlich das Abbaurecht erworben hätte, lasse jedenfalls auf ein vom Bw erworbenes Recht schließen. Aus der Niederschrift gem. § 151 Abs. 3 über das Ergebnis der UVA-Prüfung bei der W vom 20.1.2003 ergibt sich, dass dieser Gesellschaft der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen des Bw vom 1. August 2002 verwehrt wurde, da der fakturierende Bw mangels nachhaltiger wirtschaftlicher Handlungen kein Unternehmer sei. Im Schreiben vom 3. Februar 2003 an den steuerlichen Vertreter des Bw stellt das Finanzamt seine Rechtsansicht dar. Es liege ein Darlehen vor, dass durch die Einräumung eines Schotterabbaurechtes sowie einer persönlichen Haftung des DW abgesichert worden sei. Die von § 2 UStG für das Vorliegen der Unternehmereigenschaft geforderte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit setze voraus, dass Leistungen im wirtschaftlichen Sinn ausgeführt werden. Betätigungen, die sich nur als Leistungen im Rechtssinne, nicht aber zugleich als Leistungen im wirtschaftlichen Sinne darstellen, würden von der Umsatzsteuer nicht erfasst. Hat also der Bw lediglich Schritte gesetzt, um die Bürgschaft in Anspruch nehmen zu können bzw. sein hingegebenes Geld wieder zu erlangen, sei darin keine nachhaltige wirtschaftliche Handlung zu erkennen. Es liege daher keine Unternehmereigenschaft vor. Somit sei kein Vorsteuerabzug möglich und es würde auch die Versteuerung beim Verkauf entfallen. In der am 27. Februar 2003 beim Finanzamt eingelangten Umsatzsteuererklärung 2000 werden keine Umsätze erklärt sondern lediglich unter der Kennzahl 060 ein Vorsteuerbetrag iHv. 832.500,00 ATS zum Abzug geltend gemacht. Diese 832.500,00 ATS entsprechen der in der Rechnung der DWGmbH vom 10. März 2000 angeführten 900.000,00 ATS (das sind 20 % von 4,5 Mio. ATS), allerdings nicht als 20 % Mehrwertsteuer gekennzeichnet) minus dem Preisnachlass von 7,5 %. Mit gleichem Datum wurde der Verzicht auf die Steuerbefreiung für Kleinunternehmer erklärt. B.) Verfahren vor dem Finanzamt Mit Bescheid vom 24. März 2003 hat das Finanzamt die Umsatzsteuer 2000 mit 0 festgesetzt. Es wurden mangels Unternehmereigenschaft des Bw somit weder Umsätze versteuert noch Vorsteuern anerkannt. Gegen diesen Bescheid wurde am 15. April 2003 Berufung eingebracht. Nach den Umsatzsteuerrichtlinien 2000 Rz 193 f sei zur Begründung der Unternehmereigenschaft nicht erforderlich, dass bereits tatsächlich Umsätze bewirkt werden. Es genüge vielmehr ein Tätigwerden zum Zweck des späteren Bewirkens von Umsätzen. Die ausgeübte Tätigkeit müsse ernsthaft auf die Erbringung von entgeltlichen Leistungen angelegt sein und dies müsse nach außen in Erscheinung treten. Als Nachweis für die Ernsthaftigkeit seien Vorbereitungshandlungen anzusehen, wenn bezogene Gegenstände oder in Anspruch genommene Leistungen ihrer Art nach nur zur unternehmerischen Verwendung oder Nutzung bestimmt sein könnten oder in einem objektiven und zweifelsfrei erkennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit stünden Solche Vorbereitungshandlungen könnten nach Rz 197 z.B. der Erwerb eines Grundstückes sein. Demnach könne die Unternehmereigenschaft auch durch Tätigkeiten begründet werden, die letztlich zu keiner Einkommenserzielung führen. Durch die Vorbereitungshandlungen würde die Unternehmereigenschaft endgültig erlangt, d.h. das Vorsteuerabzugsrecht könne später nicht mehr rückgängig gemacht werden, es sei denn es liege ein Fall von Betrug oder Missbrauch vor. Nach dem Sachverhalt liege ein Erwerb eines Schotterabbaurechtes durch den Bw vor. Der Bw sei mit seinem Kaufvertrag nicht Eigentümer dieses Grundstückes, sondern Rechtsbesitzer iSd der getroffenen Kaufvereinbarung am Schotter geworden. Der Sachbesitz sollte im Zeitpunkt des Abbaus hinzukommen. Ob nun jemand der ein Abbaurecht besitzt, tatsächlich persönlich am Ort erscheinen oder Abbauhandlungen tätigen müsse, oder ob er z.B. andere Unternehmer mit der Vornahme des Abbaus beauftragen könne, werde dahingestellt bleiben können. Nach Ansicht des Steuerberaters sei eine private Nutzung des Grundstückes auch ausgeschlossen, weil hier nach der Widmung der zuständigen Gemeinde "Grünland" vorliege, sodass dort keine privaten Bauten errichtet werden dürften. Da auf diesem Grundstück nur Schotterabbau möglich sei, qualifiziere sich das Recht des Schotterabbaus aus steuerlicher Sicht als ein nur unternehmerisch zu nutzendes Wirtschaftsgut. Niemand würde um Millionenbeträge 70.000 m³ Schotter für private Zwecke kaufen. Somit sei nachgewiesen, dass der Erwerb dieses Rechts ausschließlich zu einer späteren Verwertung des erworbenen Schotters an Dritte erfolgt sei. Auch der Umstand, dass der Bw nicht sofort mit dem Schotterabbau begonnen habe, spreche nicht gegen die unternehmerische Nutzung des Schotterabbaurechtes, da dieser Nichtbeginn des Schotterabbaus durch die zwischenzeitig erfolgte Insolvenz der DW-Gruppe zu begründen sei. Die Nachhaltigkeit der Tätigkeit (siehe dazu auch Rz 188 Umsatzsteuerrichtlinien) sei darin zu sehen, dass diese auch vorliege, "wenn durch einmaligen Vertragsabschluss ein Dauerzustand zwecks Einnahmenerzielung geschaffen wird". Auch nach Ruppe (UStG-Kommentar Rz 134 f zu § 2) seien Vorbereitungshandlungen ausreichend. Würden die ernsthaften Vorbereitungshandlungen nicht in Leistungen münden, sondern werde die Tätigkeit abgebrochen bevor Leistungen erbracht und Einnahmen erzielt würden (erfolglose Vorbereitungshandlungen), ändere dies nichts am Recht auf Vorsteuerabzug. Entscheidend sei, dass die Unternehmereigenschaft bereits mit den Vorbereitungshandlungen erworben wäre. Aus dem Sachverhalt ergebe sich, dass der Bw die beabsichtigte Tätigkeit keinesfalls abgebrochen habe sondern auf Grund der insolvenzrechtlichen Entwicklung (Bestreitung seines Aussonderungsrechtes) gar nicht in der Lage gewesen wäre, irgendwelche Abbautätigkeiten vorzunehmen, ohne sich kridastrafrechtlichen Vorwürfen auszusetzen. Insofern habe nicht er die Tätigkeit abgebrochen, sondern es habe bis zur rechtlichen Klärung ein Zwangsstillstand eintreten müssen. Es müsste somit nach Ansicht des Steuerberaters festgestellt werden, dass der Bw nach außen erkennbare Vorbereitungshandlungen gesetzt habe und ihm somit der Vorsteuerabzug für das Jahr 2000 zustehe. Nach einem Aktenvermerk des Finanzamtes vom 30. Juli 2003 hat der Masseverwalter Mag. Lindner mitgeteilt, dass der Bw aus der Masse einen Betrag iHv. 58.368,00 € (= Quote = 15,99746 % = 803.161,00 ATS) auf Grund der im Konkursverfahren anerkannten Forderung erhalten werde. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der beim Bw zwischen 20. August 2003 und 2. September 2003 durchgeführten Betriebsprüfung vom 2. September 2003 wurde lediglich festgehalten, dass die Feststellungen der BP durchbesprochen wurden, der Sachverhalt nochmals erörtert wurde und ein Schreiben der HGmbH vom 1. September 2003 betreffend Schotterabbaurechte - schriftliche Wiedergabe einer mündlichen Besprechungsnotiz - vorgelegt worden sei. Es handelt sich dabei um jenes Schreiben der HGmbH, in dem diese dem Bw bestätigt, dass sie am 14. Februar 2000 die Zusage gegeben habe, die Schotterabbaurechte für 60.000 m³ Kies zu übernehmen. Dem Bericht gem. § 151 Abs. 3 BAO über das Ergebnis der Prüfung der Aufzeichnungen beim Bw. vom 2. September 2003 ist zu entnehmen, dass die Umsatzsteuer 2000 bis 2002 und die Einkommensteuer 2000 bis 2002 Gegenstand der Prüfung waren. Dazu ist zunächst anzumerken, dass für die Jahre 2000 und 2001 keine Einkommensteuererklärungen und für 2002 eine Leermeldung eingereicht wurden. Der Bericht enthält keine Ausführungen oder Feststellungen betreffend Einkommensteuer. Aus den Feststellungen zur Umsatzsteuer kann geschlossen werden, dass sich aus Sicht des Finanzamtes keine Einkommensteuerpflicht ergab. Nach dem Bericht der Betriebsprüfung stehe für das Jahr 2000 kein Vorsteuerabzug zu und im Jahr 2002 würde die Umsatzsteuer auf Grund der Rechnung geschuldet (in Summe 39.970,05 €). Hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes wird ausgeführt, dass die DWGmbH und der Bw am 15. Februar 2000 ein Übereinkommen über den Verkauf von Frostschutzmaterial aus der Schotterentnahme der DWGmbH aus der gegenständlichen Grube abgeschlossen hätten. Im Folgenden wird im Bericht der Inhalt dieses Übereinkommens wiedergegeben. In weiterer Folge wird unter Punkt 2. und 3. die Rechnung über den Kauf sowie die dafür ausgestellten Zahlungsbelege jeweils vom 10. März 2000 bzw. vom 13. März 2000 wiedergegeben und unter 4. wird die Anfrage des steuerlichen Vertreters des Bw vom 3. Juni 2002 an das Finanzamt dargestellt. Unter Punkt 5. werden die vom Bw ausgestellten Rechnungen an die W über den Verkauf des Schotters an diese angeführt. Unter Punkt 6. werden die Erklärungen des Bw hinsichtlich Umsatzsteuer 2000 bis 2002 dargestellt. Am 27. Februar 2003 sei die Erklärung gem. § 6 Abs. 3 UStG 1994 (Verzicht auf die Steuerbefreiung für Kleinunternehmer) und die Umsatzsteuererklärungen für 2000 und 2001 und am 13. Mai 2003 die Umsatzsteuererklärung für 2002 eingereicht worden. Für das Jahr 2000 sei die Vorsteuer aus dem Schotterkauf iHv. insgesamt 832.500,00 ATS beantragt worden. Für das Jahr 2001 sei eine Leermeldung abgegeben und für das Jahr 2002 sei der Umsatz betreffend Schotterabbau iHv. 199.850,28 € erklärt worden.. In Tz 10 des Berichts wird nach einer chronologischen Darstellung des Sachverhaltes im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt: Der Unternehmer kann gem. § 12 UStG Vorsteuerbeträge abziehen, die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11 UStG) an ihn gesondert ausgewiesen sind. Die in einer Rechnung gesondert ausgewiesene Steuer muss auf Lieferungen oder sonstige Leistungen entfallen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.