UFSW RV/0743-W/11

M ergänzt, das zu dem Schluss kommt, dass der Zufall den Bluff wirkungslos machen kann. Eine Beeinflussung des Kartenpokerspiels findet natürlich durch Ideenreichtum, Kombinationsgabe, Bieten und Kaufen der Karten statt. Doch durch solche Überlegungen finden keine solchen Handlungen statt, die mit Sicherheit zum Gewinn führen. Es gibt viele Möglichkeiten des Bluffens, doch diese können ihr Ziel verfehlen, sei es, dass der zu Bluffende den Bluff nicht erkennt, der zu Bluffende tatsächlich eine bessere Kartenkombination hat oder die fixe Idee hat, dass er überboten werden könne. Da § 1 Abs. 2 GSpG klargestellt hat, dass "Poker und seine Varianten" Glücksspiele sind, sieht es der UFS nicht als "evidente mangelhafte Sachverhaltsermittlung", sondern als contra legem an, ein weiteres Sachverständigengutachten zur Zufallsabhängigkeit des Kartenpokerspiels in Auftrag zu geben. - der UFS hat sich mit der von der Bw. angegebenen Literatur, die für die Geschicklichkeitsspieleigenschaft von Poker spräche, befasst und zwar insbesondere Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int, 2009 Heft 2.; Bernd Holznagel, Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel? MMR 7/2008, 439 (http://www.uni-muenster.de/Jura.tkr/oer/publikationen/) und Landgericht Karlsruhe, Urteil vom 9.1.2009, Az.: Ns 97 Js 14968/07, 18 AK 127/08 (http://www.aufrecht.de/urteile/delikt-strafr/pokerturnier-ist-kein-verbotenes gluecksspiel,). Nach Ansicht des UFS führt diese Literatur keinen Beweis zur Geschicklichkeitskomponente des Kartenpokerspiels, sondern beschreibt detailliert die Illusion, die Spielwelt des Pokerspiels, die auf der Identifikation mit dem "geschickten" Gewinner aufbaut, die Situation des Verlierers aber ausblendet. Die als Argument vorgebrachten Berufsspieler "verdienen" im Kartenpokerspiel durch vergleichsweise hohen Kapitaleinsatz mit unter ökonomischem Druck stehenden "low limit" Spielern, und damit einem Faktor, der außerhalb der Spielregel seine Wirkung entfaltet. - die namentliche Aufzählung von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG ist keine unzulässige Ausdehnung des Glücksspielmonopols, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG im Jahr 1925 Poker in der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 als verbotenes Glücksspiel aufgezählt war. Das ist auch nicht EU-rechtswidrig, da derzeit eine Interessentensuche für Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon vom BMF ausgeschrieben ist. Die Bw. ist durch 25% Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG von der Bemessungsgrundlage Gewinne in Höhe von 25% im Vergleich zur Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG von der Bemessungsgrundlage Jahresbruttospieleinnahmen in Höhe von 30% nicht benachteiligt. - § 1 Abs. 1 GSpG der in Anlehnung an das bürgerliche Recht die Betrachtung des einzelnen Spiels nunmehr klarstellt und § 1 Abs.2 GSpG idF BGBl. I 54/2010 sind gemäß § 60 Abs. 22 GSpG mit 19.7.2010 in Kraft getreten. Vom 19.7.2010 bis 31.12.2010 stehen daher § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG und § 1 Abs. 1 und § 1 Abs. 2 GSpG parallel in Geltung. - Den Beweisanträgen der Bw. wurde vom UFS in folgender Weise nachgekommen: Beizuschaffender Akt des LG Karlsruhe zur AZ: 18 AK 127/08: der UFS hat nicht den Akt angefordert, sondern das Urteil über Internetrecherche (http://www.aufrecht.de/urteile/delikt-strafr/pokerturnier-ist-kein-verbotenes gluecksspiel, Abfrage vom 3.5.2011) ausgedruckt und unter Punkt 9.2.5. Rechtsprechung der deutschen Gerichte auszugsweise wiedergegeben und besprochen. Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int, 2009 Heft 2, Seite 41ff: Dieser Artikel wurde unter Punkt 9.2.3. auszugsweise wiedergegeben und besprochen. Beizuschaffende Studie Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure iT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008: Diese Studie ist nach wie vor unveröffentlicht und über Internetrecherche bis dato nicht zugänglich. Der UFS hat diese Studie nicht beigeschafft, sondern nahm diese Studie in den Versionen auf, in welchen sie im Artikel Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int, 2009 Heft 2, Seite 41ff und in der Bakkalaureatsarbeit von Martin Sturc, "Poker - Ein Paradigmenwechsel vom Glücksspiel zum Denksport" 2010, (Internetplattform http.//gambling-institute.de/pokertexte) dargelegt wurde. Gutachten von Dr.B.B. und Dr.P.B. , Ein Vergleich der Geschicklichkeit in Spielen mit einem Hasardelement, April 1994: Dieses Gutachten wurde vom UFS unter Punkt 9.3. besprochen. Beizuschaffender Akt des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 97/16/0387 samt darin enthaltener Gutachten zur Frage Glücksspiel/Geschicklichkeitsspiel: Aus Sicht des UFS war die Beischaffung des Aktes nicht erforderlich, die Gutachten, auf die es der Bw. ankommt, sind ohne dem UFS bekannt und unter Punkt 9.3. besprochen. Der UFS stimmt dem Finanzamt zu, dass sich nicht mehr die Frage stellen kann, ob Poker ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, wenn der Gesetzgeber ausdrücklich normiert, dass es sich bei Poker um ein Glücksspiel handelt. Die gegenständliche Berufung langte am 7.12.2010 beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel ein. In einem ergänzenden Schriftsatz vom 22.3.2011 stellte die Bw. den Antrag auf Entscheidung durch den Senat und auf mündliche Verhandlung. Laut Ritz, BAO3, § 282, Tz 4 ist der Antrag auf Entscheidung durch den Senat und auf mündliche Verhandlung in der Berufung, im Vorlageantrag oder in der Beitrittserklärung selbst zu stellen. Es genügt nicht, dass ein solcher Antrag in einem (die Berufung) ergänzenden Schriftsatz gestellt wird (VwGH 16.9.2003, 2000/14/0116). Da der Antrag nach Einbringen der Berufung in einem ergänzendem Schriftsatz gestellt wurde, wird die Berufungsentscheidung daher nicht durch den Senat iSd § 282 BAO ergehen. Über Wunsch der Bw. wurde ein Erörterungstermin anberaumt, zu welchem sie nicht erschienen ist. Zum Vorhalt zur Vorbereitung auf den Erörterungstermin, der unvorgreiflich der Ergebnisse des Erörterungstermins den Sachverhalt und die rechtliche Beurteilung enthielt, gab die Bw. keine Stellungnahme ab. Die Niederschrift über den Erörterungstermin ist der Berufungsentscheidung beigelegt. 11. Schlussfolgerungen Die von der Bw. gestellte Frage, ob das Kartenspiel Poker in seinen verschiedenen Variationen ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel im legistischen Sinn ist - wäre nämlich Poker in seinen verschiedenen Spielvarianten kein Glücksspiel, sondern ein Geschicklichkeitsspiel, so habe in einem zweiten Schritt eine rechtliche Prüfung zu erfolgen, ob der Bundesgesetzgeber das Glücksspielmonopol durch Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen sowohl nach nationalem als auch nach EU-rechtlichen Bestimmungen auszuweiten berechtigt ist, ob das Glücksspielmonopol des Bundes auch auf Geschicklichkeitsspiele ausgedehnt werden dürfe - wird vom UFS im 2 Schritte Modell beantwortet: 1. Schritt: Poker wurde vom VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201 als Glücksspiel eingestuft, und mit der expliziten Nennung von "Poker und seinen Varianten" durch die Glücksspielnovelle 2008, BGBl. I 54/2010 in § 1 Abs. 2 GSpG hat das Glücksspielgesetz dem Rechnung getragen und klargestellt, dass Poker ein Glücksspiel iSd Glücksspielgesetzes ist. § 1 Abs. 2 GSpG trat gemäß § 60 Abs. 22 GSpG am Tag nach der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft, das war der 19.7.2010. Vom 19. 7. 2010 bis 31.12.2010 stehen § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG und § 1 Abs. 1 und § 1 Abs. 2 GSpG mit der Aufzählung von Poker als Glücksspiel nebeneinander in Geltung. § 1 Abs. 2 GSpG ist ein integrierter Bestandteil von § 1 Abs. 1 GSpG. Das von der Bw. geforderte Sachverständigengutachten über eine Glücks-oder Geschicklichkeitseigenschaft von Poker erübrigt sich daher. Die Interdependenz von Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG und § 1 Abs. 1 und Abs. 2 GSpG spannt sich vor dem Hintergrund des Spielvertrages gemäß § 1272 ABGB auf. 2. Schritt: Das Kartenpokerspiel durch definitive Bezeichnung in die Liste der Glücksspiele des § 1 Abs. 2 GSpG aufzunehmen, ist keine kompetenzwidrige Ausweitung des Glücksspielmonopols, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG "Monopolwesen" im Jahr 1925 Poker in der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 als verbotenes Glücksspiel aufgezählt war. In der namentlichen Nennung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs.2 GSpG liegt auch kein Verstoß gegen EU-Recht, da nach der Rechtsprechung des EuGH die Mitgliedstaaten Glücksspielmonopole beibehalten können, wenn diese durch sozialpolitische Ziele gerechtfertigt sind. (EuGH C-275/92, Schindler; EuGH C-124/97, Läärä; EuGH C-67/98, Zenatti; EuGH C-243/01, Gambelli, EuGH C-338/04, C-359/04, C-360/04, Placanica; EuGH C-42/07, Liga Portuguesa). Auch das Urteil EuGH C-64/08, 9.9.2010, Engelmann hat daran nichts geändert, mit der Änderung des Glücksspielgesetzes BGBl. 111/2010 vom 30.12.2010 wurde dem Auftrag des EuGH nachgekommen und derzeit läuft die Interessentensuche des BMF für die Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon. Die Bw. ist durch 25% Rechtsgeschäftsgebühr vom Gewinn des Spiels nicht schlechter gestellt, als sie es durch die Spielbankabgabe mit 30% von den Jahresbruttospieleinnahmen der Spiele, die im Spielbankbetrieb gespielt werden, wäre. Der UFS kommt daher zu folgendem Schluss: Die Bw. veranstaltete vom xy3 . bis xy4 .2010 ein Kartenpokerspielturnier der PokerStars European Poker Tour in einem dafür angemieteten Veranstaltungssaal, weswegen diese Gesetzeslage auf die von ihr veranstalteten Kartenpokerspiele anzuwenden ist. Entgegen der Meinung der Bw. ist das Kartenpokerspiel ein Glücksspiel iSd §1 Abs. 1 GSpG und unterliegt der Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG iVm § 1 Abs. 2 GSpG idF BGBl. I 54/2010. Wie der UFS aufzeigte, ist die definitive Anführung von Poker als Glücksspiel im neuen § 1 Abs. 2 GSpG weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig. Aus all diesen Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen. Beilagen: 1 Kopie des Aktenvermerks vom 29.10.2010, 1 Niederschrift über den Verlauf des Erörterungsgesprächs vom 3. Oktober 2011, Bescheid gemäß § 201 des Finanzamtes in Kopie. Wien, am 7. Oktober 2011