UFSW RV/3458-W/07

Berufungsentscheidung Nicht zutreffende Spruchteile löschen bzw. ggf. anpassen! »Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der I. A., OOOO Wien, A-Gasse 4, vertreten durch Dr. C. B., 0000 Wien, A-Str. --/--, vom 29. Mai 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vertreten durch Ing. Mag. (FH) Martin König, vom 4. Mai 2007 betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gem. § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005; Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, Einkommensteuer 2005, Umsatzsteuerfestsetzung für die Monate Jänner 2006 und August 2006 entschieden: Nicht zutreffendes löschen, ggf adaptieren bzw. nummerieren»Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gem. § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005; Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, Einkommensteuer 2005, wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. 2. Die Bescheide betreffend Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen für die Monate Jänner 2006 und August 2006 werden aufgehoben. Entscheidungsgründe Text ergänzen»Die Bw. ist die Ehegattin eines Steuerberaters. Mit Schreiben des steuerlichen Vertreters der Bw. vom 30. März 2005 betreffend "Verzicht auf die Kleinunternehmereigenschaft für 2003 bis 2005 bei der Umsatzsteuer" wurde dem Finanzamt angezeigt: Am 16. März des Jahres habe die Bw. mitgeteilt, dass sie ab 2005 vermieten werde; in den Jahren 2003 und 2004 seien die Planungen, ab März 2004 der Um- und Neubau auf der Liegenschaft A-Gasse 4 durchgeführt worden. Daher werde die Aufhebung der Kleinunternehmereigenschaft für die obigen Jahre beantragt, damit es möglich sei, die Umsatzsteuererklärungen für diese Jahre auch ohne Umsatz per Finanzonline abzugeben. Einem der beiden an das Finanzamt adressierten Schreiben vom 7. Oktober 2005 legte die Bw. eine Zahlungsliste für den Bau A-Gasse 4 bei und fügte dieser hinzu: Aus dieser könne man auch die Zahlungen August ersehen. Der Bau sei verzögert gewesen, sodass man erst ab September eine Wohnung vermieten habe können; die weitere Wohnung werde wahrscheinlich noch bis Ende des Jahres vermietbar sein. Mit dem zweiten Schreiben vom 7. Oktober 2005 beantragte die steuerlich vertretene Bw. auch den Verzicht auf die Kleinunternehmerschaft für 2002. Mit den ursprünglichen Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 2002 bis 2004 wurden die Umsatzsteuer 2002 in Höhe von - € 3.718, die Umsatzsteuer 2003 in Höhe von -€ 300 sowie die Umsatzsteuer 2004 in Höhe von - € 194.991,94 festgesetzt. Mit der Umsatzsteuererklärung 2005 wurden dem Finanzamt erstmalig mit 10 % zu versteuernde Mietzinse von € 8.333,32 angezeigt. Mit der Einkommensteuererklärung 2005 wurden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von -€ 14.285,03 geltend gemacht. Mit Schreiben des Finanzamts vom 1. August 2006 wurde die Bw. zwecks Ergänzung der Abgabenerklärungen 2005 ersucht, den/die Mietverträge vorzulegen, und die Frage, wie die Vorsteuer in Höhe von € 14.509,19 konkret ermittelt wurde, zu beantworten. Mit der beim Finanzamt am 9. September 2006 abgegebenen Umsatzsteuererklärung 2003 "berichtigte" die Bw. die ursprüngliche Abgabenerklärung insofern, als nunmehr eine Vorsteuer von € 16.013,58 in Abzug gebracht wurde. Mit dem beim Finanzamt am 6. Oktober 2006 eingelangten Formular E 3 führte die steuerlich vertretene Bw. zu ihrem Antrag auf Erstattung der Kapitalertragsteuer für Zinsen des Jahres 2005 ins Treffen: Von den in Höhe von insgesamt € 2.757,75 gutgeschriebenen Zinsen, bestehend aus Zinsen von € 1,597,78 auf dem Konto/Depot bei der K…- Bank, Nr. --------; € 1.159,97 auf dem Konto/Depot bei der BA-CA, Nr. -----------, seien an Kapitalertragsteuer (€ 399,45 für das erstgenannte Konto + € 289,98 für das zweitgenannte Konto =) € 689,43 einbehalten worden. Mit dem Antrag wurde das Kästchen in der Spalte "Ich habe 2005 (auch) andere Einkünfte bezogen" nicht angekreuzt. Mit der mit 27. April 2007 datierten Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer jeweils für die Jahre 2002 bis 2005, Nachschau für "1/2006 - 9/2006"; bei welcher die Bw. durch die A-GmbH vertreten wurde, wurde festgestellt: Die Bw. habe ein Wohnhaus mit drei Wohneinheiten auf einer ihr von ihrem Gatten in den Jahren 1979 und 1999 geschenkten Liegenschaft errichtet. Das Bauprojekt (Bautätigkeit 2004/2005) sei durch eine Sparbuchschenkung vom Ehegatten (€ 867.000) und durch ein von ihm gegebenes Darlehen (€ 200.000) finanziert worden. Top 1 diene als gemeinsame Ehewohnung von der Bw. samt Gatten. Der Ehegatte habe die Wohnungen top 2 und 3 gemietet und als Prekarium an die erwachsenen Kinder unentgeltlich gegen Ersatz der Betriebskosten zur Nutzung überlassen. Als Begründung für die Nichtanerkennung der in Rede stehenden Mietverhältnisse führte der Außenprüfer sinngemäß ins Treffen: Dem Kern des Sachverhalts nach überlasse der Ehegatte der Bw. den gemeinsamen Kindern unentgeltlich Wohnraum. Die vorgebrachten außersteuerlichen Gründe (insbesondere die Versorgung und Absicherung der Bw.) für diese Vorgangsweise würden nicht zu überzeugen vermögen. Eine mehrfache vertragliche Vereinbarung, wie hier die Schenkung an den Ehegatten mit anschließender Rückmiete sei auf ein allfälliges Vorliegen eines Missbrauchs von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten oder eines Scheingeschäftes (§§ 22f) zu prüfen. Das Naheverhältnis zwischen Vertragsparteien rechtfertige auch bei Mietverträgen eine genaue Prüfung, ob sie durch eine Leistungsbeziehung oder familienhaft bestimmt seien (VwGH 30. Juni 1004, 92/15/0221). Dies gelte umso mehr, als dem Ehegatten Geldmittel durch Schenkung zur Verfügung gestellt würden, um im unentgeltlich vom Ehegatten übertragenen Objekt Investitionen finanzieren zu können (vgl. VwGH 29. September 1981, 81/14/0003). Die Bw. verfüge über kein eigenes Erwerbseinkommen. Sie lebe von den Unterhaltsleistungen ihres Mannes. Ob der Ehegatte ihr direkt als Unterhalt titulierte Leistungen zukommen lasse oder diese in Form einer "Miete" geleistet würden, könne steuerlich keinen Unterschied machen. Wenn über Mehrfachverträge den gemeinsamen, erwachsenen Kindern unentgeltlich Wohnraum überlassen werde (lediglich gegen Abdeckung der Betriebskosten), könne nicht von einer steuerlich anzuerkennenden Vermietung ausgegangen werden. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhaltes werde die zivilrechtliche Vermietung vorgeschoben, um eine unternehmerische Tätigkeit zu konstruieren. Nach § 21 BAO sei aber für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen nicht die äußere Erscheinungsform, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhalts maßgeblich. Bei Einräumung eines Prekariums an die gemeinsamen Kinder durch die Bw. und Leistung von Unterhaltszahlungen durch den Ehegatten an die Bw. "hätte" gesamthaft gesehen die gleiche Absicherung der Ehegattin erreicht werden können. Die Rückmiete an den Ehegatten nach Schenkung an die Bw. habe erkennbar nur den Zweck gehabt, der Ehegattin vermeintlich die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs zu verschaffen. Auch nach Darstellung des Ehegatten der Bw. im Betriebsprüfungsverfahren (30. Jänner 2007) seien letztlich familien- und erbrechtliche Gesichtspunkte für die gewählte Gestaltungsform entscheidend gewesen. "Man versucht wesentliche Liegenschaften in der Familie zu halten". Aus diesem Grunde habe der Ehegatte der Bw. Mietverträge mit seiner Ehegattin abgeschlossen, um als Prekariumsgeber aufzutreten. Der Ehegatte der Bw. bezeichne das Prekarium und das Mietverhältnis in dieser Eingabe als "sein Privatvergnügen". Nicht beipflichten könne die Behörde in dieser Darstellung, dass durch die Mehrfachverträge "der Fiskus keine wie immer gearteten Nachteile erleide". Die zivilrechtlich eingeschlagene Vorgangsweise "würde" nämlich den Vorteil des Vorsteuerabzuges mit sich bringen. Der Nachteil der Steuerpflicht der Mieten (Umsatzsteuer) und Mieteinkünfte (knapp bei Besteuerungsgrenze) "fiele" demgegenüber weit weniger ins Gewicht. Somit würden einkommensteuerlich keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. umsatzsteuerlich keine unternehmerische Tätigkeit vorliegen (Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts § 21 BAO). Mehrfachverträge wie in der vorliegenden Art, wo eine Liegenschaft bzw. Geldvermögen zunächst verschenkt würden, um sie dann wieder steuerpflichtig dem Gatten rückzuvermieten und dieser die Wohnungen unentgeltlich den gemeinsamen Kindern überlasse, würden nicht zu einer einkommen- und umsatzsteuerlich anerkennungsfähigen Gestaltung führen. Es liege vielmehr nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine unentgeltliche Überlassung von Wohnraum im Familienverband vor, die ungeachtet der gegebenenfalls zivilrechtlichen Gültigkeit nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden könne (§ 21 BAO). Zur allfälligen Geltendmachung von Kosten bzw. Vorsteuern der eigenen ehelichen Wohnung hielt der Außenprüfer fest: Die Vermietung der gemeinsamen Ehewohnung sei in allen Varianten steuerlich nicht anzuerkennen (siehe Rz 6523 Einkommensteuerrichtlinien und die dort angeführte Rechtsprechung). Unter Tz 2 des Außenprüfungsberichts vom 2. Mai 2007 wurde bezüglich der Umsatzsteuervoranmeldungen für den Zeitraum Jänner 2006 bis laufend festgestellt, dass ein Vorsteuerabzug nicht zustehe. Die für die Mieteinnahmen abgeführte Umsatzsteuer sei in jenem Zeitraum gutzuschreiben, in welchem die Rechnungen (die Mietverträge) hinsichtlich der Umsatzsteuer berichtigt würden. Gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, jeweils samt Wiederaufnahme und alle mit Ausfertigungsdatum 7. Mai 2007; Festsetzung der Umsatzsteuer für die Monate Jänner und August 2006, jeweils vom 4. Mai 2007; und Einkommensteuer für das Jahr 2005, die das Finanzamt aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung [die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. Prüfungsbericht zu entnehmen waren] erlassen hatte, brachte der steuerliche Vertreter in der Berufungsbegründung im Anschluss an die Darstellung der Argumentation der Behörde (Punkt A) unter Punkt "B. Vorbemerkung" u. a. vor: Für die Bw. "sollte" eine Einkunftsquelle in Form eines Mehrfamilienwohnhauses geschaffen werden, das nach dem ursprünglichen Konzept auf Fremdvermietung ausgerichtet gewesen sei. Die spätere Änderung der Verhältnisse - die Tochter sei scheidungsbedingt von Zürich nach Wien zurückgekehrt, der Sohn habe im Mai 2003 geheiratet und habe entgegen anders lautenden Absichten doch gewollt, hier zu wohnen - sei Spiegelbild des Lebens. Bereits an dieser frühen Stelle zeige sich zum ersten Mal das Fehlen einer klaren Linie auf Seiten der Behörde: Auf der einen Seite würden die Grundstücksschenkungen - zumindest unterschwellig - als Teil eines Gesamtplanes hingestellt, was auf einen zeitlichen Beginn der Planungsphase im Jahr 1999 (genau genommen: bereits 1979) schließen "ließe". Auf der anderen Seite würden spätere - bei Planungsbeginn weder bekannte, noch erkennbare - Umstände zum Anlass genommen, diesem Vorgehen die steuerliche Anerkennung zu versagen. Zu diesem Befund gelange man übrigens auch alleine auf Basis der angefochtenen Bescheide: Im Jahr 2002 sei weder die Scheidung der Tochter, noch die Heirat des Sohnes bekannt, noch erkennbar gewesen. Unter Punkt C a 1) führte der steuerliche Vertreter an Einwendungen zum Sachverhalt ins Treffen, dass es zu den Anforderungen an eine Bescheidbegründung umfangreiche Judikatur gebe, die sich wie folgt zusammenfassen lasse: | - | "Die Begründung eines Bescheides muss erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat und aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser (und nicht irgendein anderer) Sachverhalt vorliegt und dass er dem Tatbestand der einschlägigen Norm entspricht (zB VwGH 31. März 2005, 2000/15/0127, ÖStZB 2005, 616; 3. Oktober 1996, 95/16/0084, ÖStZB 1997/706). | - | Das zentrale Begründungselement ist dabei eine zusammenhängende Darstellung des konkret festgestellten Sachverhalts (zB VwGH 31. Juli 1996, 95/13/0225, ÖStZB 1997, 328). Dafür genügen weder Hinweise auf das "bekannte Aktenmaterial" oder den "Akteninhalt" (VwGH 9. Juli 1997, 95/13/0038, ÖStZB 1998, 178) noch die Kommentierung einzelner Aktenteile (zB VwGH 14. September 1994, 92/13/0180, ÖStZB 1995, 354) oder die bloße Feststellung, dass ein bestimmter Sachverhalt angenommen wurde (zB VwGH 3. Oktober 1996, 95/16/0084, ÖStZB 1997, 706). | - | Das der geschlossenen Sachverhaltsdarstellung methodisch folgende Begründungselement eines Bescheides ist die Darstellung der behördlichen Überlegungen zur Beweiswürdigung. Das dritte tragende Element einer Bescheidbegründung hat in der Darstellung der rechtlichen Beurteilung der Behörde zu bestehen (zB VwGH 22. Dezember 2004, 2002/15/0057, ÖStZB 2005, 362; 28. Mai 1997, 94/13/0200). | - | Die Begründung eines Steuerbescheides muss in einer Weise erfolgen, dass der Denkprozess der Behörde sowohl für den Abgabepflichtigen, als auch für die Berufungsbehörde bzw. den Verwaltungsgerichtshof nachvollziehbar ist (zB VwGH 18. Dezember 1997, 97/15/0040, ÖStZB 1998, 671). Im Anschluss daran vertrat der steuerliche Vertreter die Rechtsmeinung, dass die Bescheidbegründung Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und für einen "effizienten Rechtsschutz" von grundlegender Bedeutung sei. Erst mache sie den Bescheid für den Abgabepflichtigen "nachvollziehbar und kontrollierbar", der "nicht rätseln" sollen müsse, "warum ihm eine Abgabe vorgeschrieben wird" (Beiser, Steuern³, 357). Das gelte auch für erstinstanzliche Bescheide. Die Begründung habe vor allem den für die rechtliche Beurteilung notwendigen Sachverhalt zu enthalten (Ritz, BAO³, § 288 Rz 13 unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2001, 2001/14/0066). Damit die Behörde zu einer geschlossenen Sachverhaltsdarstellung überhaupt in der Lage sei, bedürfe es zuvor einer ordnungsgemäßen Ermittlungstätigkeit in dem Sinn, dass sie sich auf Basis greifbarer Fakten und zwingender Beweise selbst ein klares Bild vom relevanten Geschehen verschaffe und - im Hinblick auf § 115 Abs. 3 BAO - das Entlastende mit der gleichen Sorgfalt erhebe und würdige wie das (vermeintlich) Belastende. Zur Veranschaulichung dessen, dass diesen Anforderungen an eine tragfähige Bescheidbegründung die angefochtenen Bescheide nicht gerecht würden, nannte der steuerliche Vertreter unter Punkt C a 2) folgende Beispiele: | 1) | Der mit "Sachverhalt" umschriebene Teil der Bescheidbegründung bestehe aus drei Absätzen von zusammen neun Zeilen. Das sei zu wenig für ein komplexes Geschehen mit mehreren Teilschritten. Zwar würden sich in weiterer, speziell in der "Begründung" weitere Sachverhaltselemente finden. Doch handle es sich dabei um das beliebige Aneinanderreihen von Details, die in ihrer Gesamtheit kein stimmiges Bild ergeben. Auf Seite 1 unten sowie Seite 2 Mitte der Niederschrift sei von einer "Schenkung an den Ehegatten mit anschließender Rückmiete" die Rede. Darin klinge unterschwellig an, beide Einzelschritte - Grundstücksschenkung und Rückmiete - seien Teile eines einheitlichen Planes gewesen und Zug um Zug umgesetzt worden. Das sei in dieser Form objektiv unzutreffend: Die erste Grundstückschenkung liege aus der Sicht des Beginns der Vermietung (2005) mehr als 25 Jahre (1979), die zweite sieben Jahre zurück (1999). Dass schon damals (1979 oder 1999 sei fraglich) Absichten bestanden "hätten", der Bw. eine Einkunftsquelle in Form eines Mehrfamilienwohnhauses zu verschaffen, sei nicht einmal behauptet worden, geschweige denn durch konkrete Ermittlungsergebnisse zur Gewissheit verdichtet worden. Daraus folge: Wenn Grundstücksschenkung(en) und Vermietung nicht wirklich zusammenhängen, sei bereits der Begriff "Rückmiete" unpassend und jedenfalls den weiteren, darauf aufsetzenden Gedanken und Folgerungen (in Richtung § 21 und § 22 BAO) jedwede Grundlage entzogen. Auf Seite 2, 2. Absatz werde der unterschwellige Eindruck erweckt, jede selbst noch so angemessene und fremdübliche Geschäftsbeziehung zwischen Ehegatten sei als steuerlich unbeachtliche Unterhaltsleistung zu werten. Dieser Gedanke sei in dieser Allgemeinheit bereits vom Ansatz her verfehlt. Im Anschluss an den Vorwurf, der Behörde fehle es hier an einer klar erkennbaren Linie, thematisierte der steuerliche Vertreter die zwei von einander streng zu trennenden Fragen "Ist das Mietverhältnis zwischen der Bw. und ihrem Ehegatten angemessen?" und "Spielt das weitere Tun des Ehegatten der Bw. eine entscheidende Rolle?" Zur ersten Frage führte der steuerliche Vertreter im Wesentlichen ins Treffen: Es gebe keine einzige Feststellung des Finanzamts in Richtung Unangemessenheit oder mangelnder Fremdüblichkeit der Leistungsbeziehung zwischen den Ehegatten. Daraus sei zwingend der Umkehrschluss auf steuerliche Unbedenklichkeit zu ziehen. Damit "hätte" die Behörde diese Leistungsbeziehung anerkennen müssen. Zumal ein unangemessen niedriger Mietzins doch das beste Argument der Behörde für mangelnde Ernsthaftigkeit des konkret beschrittenen Weges und damit für dessen steuerliche Nichtanerkennung gewesen "wäre". Wenn sie also dazu nichts Belastendes festgestellt habe, spreche das für einen fremdüblichen Mietzins, und damit für ein angemessenes und korrektes Vorgehen. Dem Argument der Behörde, der Ehegatte "hätte" aus ihrer Sicht "falsch" gehandelt, konterte der steuerliche Vertreter: Ob der Ehegatte die von seiner Gattin auf fremdübliche Weise gemieteten Wohnungen leer stehen lasse, sie seinen Kindern oder fremden Dritten vermiete, sei nicht entscheidend für die Frage, ob die Leistungsbeziehung zur Gattin angemessen sei. Wenn man von Unterhaltszahlungen des Ehegatten ausgehe, dann seien diese an die Kinder - nicht an die Bw. - erfolgt. Wider das Argument auf Seite 2 Mitte, "die Rückmiete an den Ehegatten nach Schenkung an die StPfl." "hätte" erkennbar nur den Zweck gehabt, ihr die "Möglichkeit des Vorsteuerabzuges zu verschaffen" wendete der steuerliche Vertreter ein: Der Vorsteuerabzug "wäre" auch auf jede andere Weise zugestanden. Entscheidend sei nur der enge Konnex mit der späteren Vermietung. | 2) | Die Sachverhaltsfeststellungen seien nicht nur textlich zu kurz geraten. Das zeige sich vor allem (aber nicht nur) in zeitlicher Hinsicht: In dem mit "Sachverhalt" umschriebenen Teil der Bescheidbegründung sei von der Bautätigkeit in den Jahren 2004 und 2005 die Rede. Doch sei die Aufrollung der Umsatzsteuer zurück bis 2002 erfolgt. Somit würden die Jahre 2002 und 2003 sachverhaltsmäßig völlig in der Luft hängen. Selbst mit viel Phantasie sei nicht erkennbar, von welchem konkreten Geschehen die Behörde überhaupt ausgehe: Wann habe die Planung begonnen? Hätten die beiden Grundstücksschenkungen aus den Jahren 1979 und 1999 auch damit zu tun? Seien sie bereits gewissermaßen der Startschuss für die hier zur Diskussion stehende Vermietung gewesen oder hätten sie damit nicht das Geringste zu tun? Welche Rolle spiele, dass die Tochter im Jahr 2002 noch in Zürich verheiratet gewesen sei. Fragen über Fragen, die einer Antwort harren und die zugleich eines belegen würden: Der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Sachverhalt sei weder mündlich erhoben, noch geschlossen dargestellt worden. Damit fehle es an einer tragfähigen Grundlage. Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide sei bereits an dieser Stelle evident. | 3) | Die Sachverhaltsannahme der Behörde, der Ehegatte "hätte" der Bw. ein Darlehen gegeben, treffe in dieser Form nicht zu. Er habe ihn nur beschafft, doch seien Auszahlung, Vorschreibungen und Tilgungen durch die Bw. erfolgt. Dieser Hinweis sei deshalb wichtig, weil die Behörde von einer bloß "vorgeschobenen" zivilrechtlichen Vermietung spreche und dabei unterschwellig anklingen lasse, die Bw. sei ein bloßes Werkzeug ihres Ehegatten, ohne nach außen hin selbst in Erscheinung zutreten. Dieses Beispiel mit der Kreditaufnahme beweise das Gegenteil. | 4) | Die Einkunftsquelle sei zum weitaus überwiegenden Teil (mehr als 80 %) eigenfinanziert. Eine klare Aussage der Behörde dazu "wäre" von Vorteil gewesen, dass die Grundstückschenkung aus heutiger Sicht 8 bzw. 28 Jahre (1999 bzw. 1979) zurück liege. Daher sei es geradezu auf der Hand gelegen, dass die Vermietung durch die Bw. erfolge. Dazu habe es eines Vertragsgeflechts bedurft, doch habe dies weniger mit steuerlichen Gründen als vielmehr mit dem Wunsch nach ihrer finanziellen Absicherung zu tun. Untergegangen sei auch die Planrechnung für 2006, die bereits einen namhaften Gewinn aus dieser Vermietung ausweise und die bei der Bw. ab 2007 zu einer Einkommensteuerbelastung auf Basis von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von rund € 20.000 führen werde. | 5) | Als Begründung für die Entbehrlichkeit dessen, dass die Behörde alternativ denkbare Szenarien ins Spiel bringe, um auf diese Weise aufzuzeigen, dass der gleiche wirtschaftliche Effekt auch auf andere Weise erreicht hätte werden können, brachte die Bw. vor: Auch (oder gerade) unter wirtschaftlichem Aspekt seien der Besteuerung konkrete Sachverhalte und nicht fiktive Möglichkeiten zu Grunde zu legen (vgl. VwGH 21. Oktober 2004, 2000/13/0136, ÖStZB 2005/349, Seite 443 zu § 31 EStG 1988). Die steuerliche Anerkennung dieser Einkunftsquelle "wäre" kein Thema, wenn die Wohnungen leer stünden, weil sie an fremde Dritte vermietet werden sollten, es sich bis dato aber nur keine (Fremd-)Mieter gefunden hätten. Nehme man diesen - absolut nicht erwünschten - Fall zum Maßstab, so müsse man über den konkreten Sachverhalt nicht mehr lange reden, um ihn steuerlich anzuerkennen. Dieser Katalog würde sich noch um das eine oder andere Detail erweitern lassen, doch sei auch so erkennbar, dass die auf zwei Absätze mit zusammen neun Zeilen beschränkten Sachverhaltsfeststellungen des Finanzamts zu kurz geraten seien. Das zeige sich im Anschluss daran auch bei der amtswegigen Wiederaufnahme der Umsatzsteuer 2002 und 2003, bei der sowohl das konkrete Geschehen, als auch Wiederaufnahmegründe bestenfalls vermutet werden "können". Richtigerweise "hätte" jedoch die Bescheidbegründung darüber Auskunft geben müssen, was sie aber nicht tue. Die Ermittlungstätigkeit des Finanzamts entspreche nicht dem Gesetz. Der Sachverhalt sei zumindest nicht geschlossen dargestellt. Die angefochtenen Bescheide würden auf zentrale Fragen keine Antwort geben; sie wurden fehlende Feststellungen durch völlig unbewiesene Vermutungen ersetzen. Damit sei die Rechtswidrigkeit evident. Dazu zitierte der steuerliche Vertreter auszugsweise die Entscheidung des UFS Graz vom 18. Dezember 2006, RV/0619-G/06: "Aufgabe der Abgabenbehörde zweiter Instanz ist es, den angefochtenen Bescheid auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen, nicht hingegen Sachverhaltsermittlungen erheblichen Umfangs, deren Vornahme vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides, spätestens aber nach Einbringung der Berufung geboten war, erstmals vorzunehmen. Die im Aufgabenbereich der Abgabenbehörde erster Instanz gelegene Ermittlungstätigkeit würde ansonsten - dem Wesen einer nachprüfenden Tätigkeit der Abgabenbehörde zweiter Instanz zuwider laufend - schwerpunktmäßig in das Rechtsmittelverfahren verlagert. Die Abgabenbehörde erster Instanz hätte es in der Hand, Abgabenansprüche zu realisieren, gleichzeitig aber den mit der Geltendmachung solcher Ansprüche verbundenen Aufwand zu ersparen. Eine solche Sichtweise der Aufgabenverteilung zwischen den Abgabenbehörden erster und zweiter Instanz kann der BAO, insbesondere den Bestimmungen des § 276 Abs. 6 erster Satz BAO sowie des § 279 Abs. 2 BAO (notwendige "Ergänzungen"), nicht entnommen werden (vgl. UFS 3. Jänner 2005, RV/0338-I/04)." Abschließend hielt der steuerliche Vertreter fest: Der Anforderung, den Sachverhalt geschlossen darzustellen und dabei auch das Entlastungsmaterial angemessen zu berücksichtigen (§ 115 Abs. 3 BAO), würden die angefochtenen Bescheide nur sehr bedingt gerecht. Wider die Zulässigkeit der Wiederaufnahme von Amts wegen brachte der steuerliche Vertreter zunächst unter Punkt C b) 1) vor: Die amtswegige Wiederaufnahme (§ 303 Abs. 4 BAO) eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens sei unter dem Aspekt des Neuerungstatbestands nur dann zulässig, wenn Tatsachen oder Beweismittel "neu hervorkommen", deren Kenntnis "allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte." Das sei auszuschließen, wenn der Sachverhalt der Behörde schon im abgeschlossenen Verfahren hinreichend bekannt gewesen sei und sie bereits dort zu der später getroffenen Entscheidung gelangen "hätte" können (VwGH 8. März 1994, 90/14/0192, ÖStZB 1994, 644; 26. Mai 1993, 90/13/0155; ÖStZB 1994, 331; Doralt/Ruppe, Grundriss II, 5. Auflage, Rz 563), wenn es in Wirklichkeit also nur mehr um eine andere Beurteilung eines bereits offen gelegten Sachverhalts gehe. Die Wiederaufnahme von Amts wegen im Rahmen einer Betriebsprüfung setze neue Sachverhaltselemente von einigem Gewicht voraus (Ritz, BAO³, § 303 Tz 1 mwN; Doralt/Ruppe, Grundriss II, 5. Auflage, 560). Fehle es daran, so sei für eine solche Maßnahme genau so kein Platz, als wenn es nur um Rechtsfragen gehe (VwGH: 13. September 1988, 87/14/0159; ÖStZB 1989, 111; 11. Juli 1995, 95/13/0153; ÖStZB 1996, 177; Doralt/Ruppe, Grundriss II, 5. Auflage, Rz 563). Unter Punkt C b) 2) behauptete der aktuelle steuerliche Vertreter, diesem Maßstab würden die angefochtenen Bescheide nicht, nicht einmal ansatzweise gerecht, und verdeutlichte dies durch den nachfolgenden Überblick: | 1) | Über die Aufrollung der Umsatzsteuer 2002 und 2003 müsse man angesichts des Fehlens jedweder Sachverhaltsfeststellungen zu diesen beiden Jahren erst gar nicht reden: Diese Maßnahme sei alleine schon aus diesem Grund unzulässig; die Wiederaufnahme der Umsatzsteuer 2003 überdies noch wegen Geringfügigkeit der Auswirkungen (€ 300). | 2) | Bei der Aufrollung der Umsatzsteuer 2004 und 2005 fehle es an Neuerungen im Tatsachenbereich: Den angefochtenen Bescheiden sei nicht zu entnehmen, welche Sachverhaltselemente neu hervor gekommen seien. Das zeige sich bereits im Zirkelverweis im BP-Bericht: Der "Prüfungsabschluss" (also gedanklich die Tz 3) verweise auf Tz 1 und diese auf die Niederschrift, deren Sachverhalt - wie bereits erwähnt - aus neun Zeilen bestehe. Desweiteren kritisierte der steuerliche Vertreter, dass mit der gleichen Begründung auch die Einkommensteuer 2002 bis 2004 aufgerollt worden sei, obwohl es um sie hier gar nicht gehe (und diese Aufrollung demgemäß unterblieben sei). Selbst mit viel Phantasie sei dem gesamten Erledigungskonvolut nicht zu entnehmen, von welchem Sachverhalt die Behörde überhaupt ausgehe und was für sie im Tatsachenbereich neu sei. Darüber Auskunft zu geben, das "wäre" ihr oblegen. Da die angefochtenen Bescheide dazu jedoch schweigen, gehe die Bw. mit gutem Grund vorläufig davon aus, dass es triftige Wiederaufnahmegründe nicht gebe. Allein schon durch die Entkoppelung der Grundstücksschenkungen aus 1979 und 1999 von der frühestens 2002 überhaupt erst geplanten Errichtung dieser Einkunftsquelle würden die Überlegungen der Behörde in sich zusammenbrechen, die ja von "Mehrfachverträgen" ausgehe (zB Seite 2 ganz unten, Seite 3 Mitte). Tatsächlich gebe es zwischen den Ehegatten - wenn man die Grundstücksfrage als nicht dazu gehörig ausklammere - nur mehr einen Mietvertrag über die Wohnungen (oder über jede Wohnung einen eigenen Vertrag, also zwei). Die Annahme eines Vertragsgeflechts zwischen den Ehepartnern sei nicht mehr länger aufrecht zu erhalten. Da das Mietverhältnis zwischen diesen beiden Personen mangels gegenteiliger Sachverhaltsfeststellungen als angemessen und fremdüblich zu beurteilen sei, gebe es keinen triftigen Grund, es steuerlich zu verpönen. | 3) | Die Vorgangsweise bei der amtswegigen Wiederaufnahme der angefochtenen Bescheide sei auch mit der Judikatur nicht im Einklang zu bringen. Dazu sei auf die aktuelle Entscheidung vom 16. November 2006, 2006/14/0014, hingewiesen, wonach die Wiederaufnahme ohne schlüssig dargelegte Gründe unzulässig sei. Auszugsweise heiße es in dieser Entscheidung: "Es ist Aufgabe der Abgabenbehörden, die von ihnen verfügte Wiederaufnahme durch unmissverständliche Hinweise darauf zu begründen, welche Tatsachen und Beweismittel auf welche Weise neu hervorgekommen sind (VwGH 30. September 1987, 87/13/0006). Soll eine amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO auf Grund einer abgabenbehördlichen Prüfung zulässig sein, dann muss aktenmäßig erkennbar sein, dass dem Finanzamt nachträglich Tatumstände zugänglich gemacht wurden, von denen es nicht schon zuvor Kenntnis gehabt hat (VwGH 5. April 1989, 88/13/0052)." Den angefochtenen Bescheiden sei lediglich zu entnehmen, dass die amtswegige Aufrollung verfügt worden sei, nicht hingegen aus welchen Gründen. Darüber könnten nur Vermutungen angestellt werden. Eine Wiederaufnahme, die sich nicht selbst erkläre, entspreche nicht dem Gesetz (siehe auch Kotschnigg, RdW 2007/278, Seite 2549) | 4) | Viel zu kurz geraten, und materiell überdies verfehlt sei die Begründung des Ermessens: Das Finanzamt beschränke sich auf die Wiedergabe des Wortlauts des § 20 BAO, ohne darauf Bedacht zu nehmen, dass die Ermessensentscheidung primär aus der unmittelbar anzuwendenden Norm herauszubegründen sei (hier also aus § 303 Abs. 4 BAO). Die Ermessensrichtlinie des § 20 BAO komme nur subsidiär zum Tragen, also dann, wenn Sinn und Zweck des Ermessens aus der primär heranzuziehenden Norm nicht zu erschließen sei (dazu aktuell Kotschnigg, SWK 2007 in Druck). An Einwendungen wider den Bescheid über die Verpflichtung zur Abgabe von UVA brachte die Bw. vor: Die Behörde spreche der Bw. die Unternehmereigenschaft ab und halte sie zugleich als eine solche. Am einfachsten sei es, diesen Bescheid als nicht erlassen zu betrachten. Mit der zur Berufung abgegebenen Stellungnahme hielt der Außenprüfer dem steuerlichen Vertreter vor: Die Fakten, welche dem Sachverhalt zugrunde liegen, seien in keiner Phase des Verfahrens strittig gewesen. Daher beschränke sich die Sachverhaltsdarstellung im Absatz 1 der Bescheidbegründung auf eine allgemeine Darstellung. Aus diesen Tatsachen ergebe sich jedoch in weiterer Folge die Notwendigkeit, die steuerliche Anerkennung der gewählten Vertragsgestaltungen zu prüfen. Auch wenn die Schenkungen der Grundstücksanteile schon vor einem längeren Zeitraum erfolgten, seien doch die Verträge zwischen der Bw. und ihrem Ehegatten sowie die Verträge zwischen diesem und seinen großjährigen Kindern Mehrfachverträge, die auf ihren wahren wirtschaftlichen Gehalt zu überprüfen seien. Dabei spiele die Fremdüblichkeit der Vorgehensweise im gesamten eine entscheidende Rolle. Es sei seitens der Bp weder behauptet worden, dass bereits seit 1979 diese Vorgehensweise geplant gewesen sei, dass jede Geschäftsbeziehung zwischen Ehegatten steuerlich unbeachtlich sei oder dass die vorliegenden Vertragsverhältnisse insbesondere in Hinblick auf die Höhe der Mietzahlungen nicht fremdüblich seien (siehe Berufung Seite 6 und 7). Trotzdem sei nach Ansicht der Bp die Frage, welche außersteuerlichen Gründe für eine Vermietung an den Ehegatten vorliegen würden, bis dato unbeantwortet geblieben. Die vom Ehegatten der Bw. angeführten Gründe (Versorgung der Ehegattin, Beibehaltung der Liegenschaft im Familienbesitz, Zurverfügungstellung von Wohnraum an die erwachsenen Kinder) seien aus Sicht der Bp nicht überzeugend gewesen. Das Ergebnis "hätte" auch dadurch erreicht werden können, indem die Bw. ihren erwachsenen Kindern direkt (ohne Zwischenschaltung eines Mietverhältnisses mit ihrem Gatten) ein Prekarium eingeräumt "hätte". Damit hätten die verheirateten Kinder keine allfälligen Mietrechte erwerben können. Ein Prekarium sei im allgemeinen nicht schwer aufzulösen, sodass eine spätere Vermietung zur Versorgung der Bw. möglich "wäre". Das Argument vom Ehegatten der Bw., durch ein bestehendes Mietverhältnis eine im Fall seines Ablebens notwendige Neuvermietung "vorzubereiten" könne nicht nachvollzogen werden. Anders als in der Berufung behauptet würden die Mietzahlungen des Ehegatten an die Bw. Unterhaltszahlungen an diese darstellen. Eine solche Unterhaltszahlung "hätte" der Ehegatte der Bw. auch anders als in der Form von Mietzahlungen leisten können. Das Vorliegen eines steuerlichen Vorteiles bestehe im Vorsteuerabzug, der Nachteil der Steuerpflicht der Mieten und der Mieteinkünfte falle dabei weit weniger ins Gewicht und sei über einen längeren Zeitraum nicht genau abzuschätzen. Nach der erst kürzlich bekannt gewordenen Verwaltungspraxis (Newsletter des bundesweiten Fachbereiches Juli 2007) gelte folgendes: Rechtliche Gestaltungen, die darauf abzielen, Aufwendungen für den Haushalt des Steuerpflichtigen oder für den Unterhalt seiner Familienangehörigen in das äußere Erscheinungsbild von "Einkünften" zu kleiden, seien steuerlich unbeachtlich. Dies gelte auch dann, wenn die Vereinbarungen einem Fremdvergleich standhalten. Das Abzugsverbot bestehe unabhängig vom Vorliegen außersteuerlicher Gründe für die gewählte rechtliche Gestaltung. Entscheidend sei lediglich, dass der Steuerpflichtige einen Aufwand geltend machen "möchte", der mit seinem Haushalt oder dem Unterhalt seiner Familienangehörigen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehe (auf das Erkenntnis VwGH 23. Mai 2007, 2003/13/0120 werde verwiesen). Die neu hervorgetretenen Sachverhaltselemente, welche eine Wiederaufnahme gem. § 303 Abs. 4 BAO rechtfertigen, seien alleine in der Tatsache gegeben, dass die Vermietung an einen nahen Angehörigen erfolgt sei (Sachverhaltsdarstellung der Steuerpflichtigen vom 1. September 2006, Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 6. März 2006). Mit Schreiben des Finanzamts vom 23. Juli 2007 wurde der Bw. die dem Schreiben beigelegte obige Stellungnahme zur Gegenäußerung übermittelt; diese blieb unkommentiert. In dem am 19. Mai 2008 abgehaltenen Erörterungstermingespräch erklärte der steuerliche Vertreter den Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung für zurückgenommen. In inhaltlicher Hinsicht behauptete der steuerliche Vertreter die Fremdüblichkeit des in Rede stehenden Bestandverhältnisses mit Hinweis auf jenes in OOOO, B-Gasse 8/6, das vom Ehegatten der Bw. mit einer fremden Person abgeschlossen worden sei. Der Vertrag sei aus gebührenrechtlichen Gründen in der vom Betriebsprüfer im abgabenbehördlichen Prüfungsverfahren festgestellten Form zustande gekommen; das gleiche gelte für das in Rede stehende Darlehen. Wider das Vorbringen des Außenprüfers, der Mietvertrag sei aus familienrechtlichen Gründen abgeschlossen worden, und das Vorbringen von Ing. König, das Darlehensverhältnis widerspreche dem Notariatszwangsgesetz, brachte der steuerliche Vertreter vor: Die privaten Bedürfnisse der Kinder seien zum Zeitpunkt der Bauplanung und Baubescheiderteilung kein Thema gewesen. Auf die Darstellung des baubehördlichen Verfahrens im Bauakt der MA 37 sei verwiesen. Zur Vermietung der in Rede stehenden Objekte gab der Ehegatte der Bw. an, der Vertrag sei aus gebührenrechtlichen Gründen nicht schriftlich abgeschlossen worden; das schriftliche Anbot sei konkludent angenommen worden. Die Betriebskostenabrechnung/Jahr werde nach Zugang der Jahresabschlussrechnungen betr. Strom, Wasser etc. erstellt. Die Kinder seien am A-Gasse gemeldet. Die Vertragskonstruktion mit dem Prekarium sei in Hinblick auf § 2 Abs. 3 MRG gewählt worden. Abschließend ersuchte der Amtsvertreter um Zusendung der im Gespräch angesprochenen Unterlagen an und erklärte, das Finanzamt behalte sich eine weitere Stellungnahme vor. Mit der gleichzeitig an den Unabhängigen Finanzsenat und das Finanzamt am 5. Juni 2008 übermittelten E-Mail des steuerlichen Vertreters wurden den Abgabenbehörden ein baupolizeilicher Bescheid vom 17. Dezember 2002 betreffend Bewilligung von baulichen Änderungen, Zubau, Vergrößern des bestehenden Wohngebäudes (Beilage 1), ein Suchergebnis über die Ediktsdatei (Beilage 2), das mit 26. Oktober 2003 datierte Kündigungsschreiben betreffend GU-Vertrag vom 19. September 2003 (Beilage 3), ein Privatleasing- Finanzierungskonzept der Raiffeisenkasse (Beilage 4), eine Seite mit Mietwohnungsanzeigen vom 9. September 2006 (Beilage 5), ein Auszug aus dem Grundbuch ----- XXXXXXXX, Einlagezahl XXX [= Grundstücksadresse OOOO Wien, B-Gasse 8] (Beilage 6), ein Mietvertrag betreffend Objekt an letztgenannter Adresse (Beilage 7), ein Artikel von Dr. Michael Kotschnigg, SWK-Heft 23/24, 15. August 2007 mit dem Titel "Hinweg mit den Rechtsgebühren" (Beilage 8) sowie eine Betriebskostenabrechnung 2007 (Beilage 9) als Beilage vorgelegt. Mit dem ergänzenden Vorbringen vom 5. Juni 2008 teilte der steuerliche Vertreter beiden Abgabenbehörden mit, dieses samt Unterlagen zum Nachweis dafür zu erhalten, dass a) die baulichen Verzögerungen auf Umstände zurückzuführen seien, die außerhalb "meiner (unserer)" Sphäre gelegen seien; b) das beim "A-Gasse 4" gewählte Modell kein Einzelfall gewesen sei, sondern bei einer fremd vermieteten Wohnung und gleichen Verhältnissen wiederholt worden sei; c) der Mietzins in "unserem" Fall innerhalb der Bandbreite des Angemessenen und Üblichen liege. Mit dem per E-Mail an den Unabhängigen Finanzsenat übermittelten 2. Schreiben vom 5. Juni 2008 erstattete der steuerliche Vertreter folgendes Sach- und Beweisvorbringen:   "I. Grundsätzliches Im Zuge der Betriebsprüfung wurde wesentliches Vorbringen nicht erstattet. … Es geht in der Folge darum, der Behörde ergänzendes Beweismaterial zur Verfügung zu stellen, um solcherart aufzuzeigen, dass die Entscheidung bei umfassender Kenntnis von den Vorgängen und Zusammenhängen anders … ausgefallen wäre. II. Sach- und Beweisvorbringen 1. Der Magistrat der Stadt Wien hat die Baubewilligung mit Bescheid vom 17. Dezember 2002 erteilt (Beilage ./1). Zu dieser Zeit haben unsere beiden Kinder in den Überlegungen und Planungen keine wie auch immer geartete Rolle gespielt. Es war beabsichtigt, zwei Wohnungen zu errichten, um sie gegen gutes Geld fremd zu vermieten. Dieser Hinweis ist deshalb wichtig, da die neu geschaffenen Wohnungen unseren Kindern zur Verfügung stehen. Das war in dieser Form nie beabsichtigt und ist auf Umstände zurückzuführen, die außerhalb unseres Einflussbereiches gelegen sind. 2. Einer dieser Umstände war die Insolvenz des Generalunternehmers, der C..... Bauunternehmung GmbH am 27. Februar 2004 (Beilage ./2). Aus diesem Grund habe ich den Generalunternehmervertrag noch im Oktober 2003 gekündigt (Beilage ./3). Es ist unmittelbar einsichtig, dass alleine dadurch eine zeitliche Verzögerung von mehreren Monaten verbunden war. Ein weiterer Umstand, der zu einer Verzögerung geführt hat, war die Notwendigkeit, einen Statiker beizuziehen, da der Architekt diesem Umstand bei seinen Vorarbeiten zu wenig Bedeutung beigemessen hat. 3. Im Erörterungsgespräch vom 19. Mai 2008 ist mehrfach zur Sprache gekommen, dass wir in der Planungsphase verschiedene Varianten ins Auge gefasst haben. Eine davon war ein Immobilien-Leasinggeschäft mit der Raiffeisen-Leasing-Gruppe, die dazu auch ein Finanzierungskonzept ausgearbeitet hat (Beilage./4).. Auch wenn die Leasingfinanzierung doch nicht zustande gekommen ist, soll dieser Umstand aufzeigen, dass es unser Bestreben war, dieses Bauprojekt auf professionelle Beine zu stellen. Die Leasingvariante wäre durch den damit zwangsläufig verbundenen Einsatz von Fremdkapital steuerlich attraktiv gewesen, wenn sie über meinen Ehegatten,…, als Leasingnehmer gelaufen wäre. In diesem Fall hätte er die Leasingraten steuerlich als Werbungskosten geltend machen und sie solcherart mit seinen Lohneinkünften verrechnen können. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % wäre damit auf Jahre hin eine namhafte Steuerersparnis verbunden gewesen. Doch haben steuerliche Überlegungen bei der Planung nur ganz am Rande eine Rolle gespielt. Im Vordergrund ist gestanden, dass ich auf wirtschaftlich eigene Beine gestellt, und solcherart bis zu einem gewissen Grad von meinem Gatten, …, unabhängig gestellt werde. Dieses Ziel bewegt sich von reinen Familienverträgen weg, hin zu fremdüblichen Geschäften: Es war eben keine typische familienhafte Lösung angestrebt, sondern ein Weg, wie er auch zwischen fremden Dritten beschritten hätte werden können (oder worden wäre). 4. Ein weiterer Grund für diese Konstruktion war es, den Familienbesitz dem Zugriff möglicher Gläubiger zu entziehen. Mein Gatte,…, war während seines aktiven Dienstverhältnisses bei der A-G.... zum weitaus überwiegenden Teil in der Abschlussprüfung bei international tätigen Unternehmen beschäftigt. Die Wirtschaftsprüfung ist - wie aktuelle Beispiele sowohl national als auch weltweit immer wieder zeigen - mit einem enorm hohen Risiko verbunden, das auch zu persönlichen Haftungen führen kann. Dass meinem Ehegatten Haftungsfälle erspart geblieben sind, ist ein Zeichen seiner qualitativ guten Arbeit. Doch schließt selbst eine noch so große Fachkompetenz, Bemühen und positive Einstellung zur Arbeit Fehler nicht aus, die im Extremfall - salopp formuliert - "auch ins Auge gehen" können. Dadurch, dass der Immobilenbesitz mir überschrieben wurde, war er den Gläubigern jedenfalls entzogen. 5. Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass der mit meinem Gatten vereinbarte Mietzins der Höhe nach fremdüblich war und ist. Die Gesamtmiete (Miete, Betriebskosten, USt) beträgt bei … Tochter Katja für 225 m² monatlich € 2.687,66 und bei… Sohn Andreas für 210 m² monatlich € 2.321 (die niedrigere Miete ergibt sich bei ihm angesichts seiner werterhöhenden Eigeninvestitionen). Zum Vergleich dazu: Wie sich aus der Beilage "IMMO" der Tageszeitung "Kurier" vom 9. September 2006 ergibt, wurden für eine vergleichbare Wohnung in unmittelbarer Nähe (XXXXXXXXXXXXXX) im Ausmaß von 220 m² eine Gesamtmiete von € 2.416,34 verlangt (Beilage ./5). Ergänzend sei bemerkt, dass in beiden Fällen - dort wie da - auch eine Garage zur Verfügung steht. Und weiters, dass dieses Inserat mehr als ein Jahr später geschaltet wurde (9. September 2006). Angesichts dieses langen Zeitintervalls sind bei diesem Inserat der Höhe nach gewisse Abstriche zu machen, was umgekehrt die Angemessenheit in unserem Fall noch weiter stärkt. Unter Mitberücksichtigung des erwähnten Inserats und unter Vorgriff auf den nachfolgenden Punkt 6. soll ein Fremdvergleich diesen Befund verdeutlichen. In den ersten drei Fällen erfolgt die Berechnung der Gesamtbelastung zu Vergleichszwecken nach der Formel: "Nettomietzins + Betriebskosten - Akonto x 10% USt " (beim Inserat ist nur die Gesamtbelastung ohne nähere Details vorgegeben). Katja A.: (€ 2.083,33 + € 360) x 10% USt = € 2.687,66 insgesamt bzw. € 11,94/m². Andreas A.: (€ 1.750 + € 360) x 10% USt = € 2.321 bzw. 11,05/m². Ehegatten D.: (€ 800 + € 120) x 10% USt = € 1.012 insgesamt bzw. € 11,34 m². Inserat: € 2.416,34 insgesamt = € 10,98 m². 6. Im Erörterungsgespräch vom 19. Mai 2008 war weiters die Rede davon, dass die bei unserem Wohnhaus in OOOO Wien, A-Gasse 4, gewählte Vorgangsweise kein Einzelfall geblieben ist. Ich bin weiters Eigentümer einer Vorsorgewohnung in OOOO Wien, B-Gasse 8/6 (Beilage ./6), die an das uns fremd gegenüberstehende Ehepaar Bernhard und Sonja D. vermietet ist (Beilage./7). Auch hier tritt als Mieter mein Ehegatte,…, auf, der den Mietvertrag vom 26. Mai 2007 auf Vermieterseite unterfertigt hat. Der Vollständigkeit halber sei auf eine Ungenauigkeit im Mietvertrag (Beilage./7) hingewiesen: Dort wird Dr. Georg A. als "grundbücherlicher Eigentümer" besagter Eigentumswohnung bezeichnet: Das ist nicht korrekt: Zivilrechtliche und als solche im Grundbuch längst eingetretene Eigentümerin dieser Wohnung war ich. Jedoch hatte (und hat) mein Gatte das lebenslange Wohnrecht als Gebrauchsrecht. Zur Vermeidung umständlicher und auf Mieterseite möglicherweise verwirrungsstiftender Fragen wurde die nicht ganz korrekte Variante mit ihm als Eigentümer gewählt. Mehr steckt nicht dahinter. 7. Beim Erörterungsgespräch war auch von der gebühren- und verkehrssteuerrechtlichen Seite die Rede. Dazu ist ergänzend folgendes festzuhalten: Es mag dahin stehen, ob die Schenkung des Immobilienbesitzes an mich unter NotZwG (§ 1 Abs. 1 NotariatsaktG) fällt oder nicht. Wenn ja, so wären dafür Notariatsakte erforderlich gewesen, die es unbestritten und unbestreitbar aber nicht gegeben hat. Abgabenrechtlich ist dieser Umstand ohne Bedeutung: Gemäß § 23 Abs. 3 BAO ist die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes in wirtschaftlicher Betrachtungsweise "insoweit und solange ohne Bedeutung, als die am Rechtsgeschäft beteiligten Personen dessen wirtschaftliches Ergebnis eintreten und bestehen lassen". In diesem Zusammenhang sei auf Ritz, BAO³, § 23 Tz 13 verwiesen, der genau dieses Beispiel zum Nachweis dafür bringt, dass die Nichtigkeit eines solchen Rechtsgeschäfts in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ohne Bedeutung ist. Dass der Mietvertrag mit meinem Ehegatten,…,durch schlüssige (konkludente) Annahme des schriftlichen Mietanbotes zustande gekommen ist, hat rein gebührenrechtliche Gründe. Die Rechtsgebühren nach dem GebG 1957 sind eine reine Urkundensteuer, die anfällt, wenn über bestimmte Rechtsgeschäfte (zB Mietverträge; § 33 TP 5 GebG 1957) schriftlich Verträge abgeschlossen werden. Dabei gilt: Die schriftliche Annahme eines wie auch immer gestellten Anbots löst jedenfalls eine Mietvertragsgebühr aus. Hingegen kann die Rechtsgebühr auf legale Weise eingespart werden, wenn die Annahme anders als schriftlich erfolgt (§ 15 Abs. 2 GebG 1957). Die Gebührenfreiheit durch mündliche oder schlüssige (konkludente) Annahme eines schriftlichen Anbots ist ein österreichweit seit Jahrzehnten weit verbreitetes "Gebührenspar-Modell", das als solches auch vom BMF als solche anerkannt wird (GebR 2007 Rz 432). Ein anderer Weg zur Vermeidung der Rechtsgebühr wäre die sog. Anwaltskorrespondenz (GebR 2007 Rz 434). Die Rechtsgebühren nach dem GebG 1957 sind - eine der umstrittendsten und unsinnigsten Steuern in ganz Österreich, die alleine wegen ihrer fiskalischen Ergiebigkeit als europäisches Unikat noch immer in Geltung sind (zu Recht kritisch: Doralt/Ruppe Grundriß II, 5. Auflage, Tz 193 f; Kotschnigg SWK 2007 S 678; Beilage./8). Daraus folgt für diesen Fall: Wenn selbst das BMF die Gebührenfreiheit der mündlichen oder schlüssigen Annahme eines schriftlichen Anbots bejaht und überdies in die eigenen Richtlinien aufnimmt, kann dieser Weg nicht so ungewöhnlich sein, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Ganz abgesehen davon wurde diese Frage auch beim Salzburger Steuerdialog 2005 iZm Kreditverträgen gestellt: Im Bankgeschäft ist es zumindest weit verbreitet, "besseren" Kunden bei der Ersparnis der Rechtsgebühr entgegenzukommen. In der Praxis erfolgt dies, in dem der Kunde das Vertragsanbot stellt, das vom Kreditinstitut durch ein darin genau bezeichnetes Verhalten schlüssig (konkludent) zustande kommt, etwa durch Zurverfügungstellung des Kreditrahmens auf einem bestimmten Bankkonto. Wie das BMF dazu klargestellt hat, ist es für die Gebührenfreiheit ohne Bedeutung, von wem das Anbot stammt. 8. Die Betriebskostenabrechnung für das abgelaufene Jahr ist jeweils zu Beginn des neuen Jahres erfolgt. Die Abrechnung für 2007 vom 16. Februar 2008 soll dies verdeutlichen (Beilage./9) III. Anregung Mit der Errichtung der hier auf dem Prüfstand stehenden Wohnungen in OOOO Wien, A-Gasse 4, waren "steuerliche Nebenwirkungen" zu keiner Zeit beabsichtigt. Eine steuerlich attraktive Gestaltung hat in unseren Planungen und Überlegungen keine Rolle gespielt: In diesem Fall hätte die Vermietung nicht über mich laufen dürfen, sondern über meinen Ehegatten, …, der durch geschickten Einsatz von Fremdkapital auf Jahre hindurch einen Teil seiner Lohnsteuer im Weg einer Verlustveranlagung refundiert erhalten hätte. Daher wiederhole ich meine Anregung, die Vermietung auf Basis vorläufiger Steuerbescheide (§ 200 Abs. 1 BAO) anzuerkennen. Dadurch hat die Behörde die Möglichkeit, dieses Projekt langfristig zu überwachen und bei einer - in keiner Weise beabsichtigten - Änderung der Verhältnisse einzugreifen…." Mit E-Mail vom 11. Juni 2008 teilte das Finanzamt dem Unabhängigen Finanzsenat mit, mit E-Mail vom 05. Juni 2008 ebenso wie der Unabhängige Finanzsenat "1 x Anschreiben, 1 x Ausführliche Schriftliche Stellungnahme sowie 9 x Beilagen erhalten zu haben. Die Unterlagen würden aus Sicht der Abgabenbehörde I. Instanz keine Grundlage für eine, vom mit Berufung bekämpften Bescheid, abweichende rechtliche Beurteilung bieten. Mit Vorhalt des Unabhängigen Finanzsenats vom 12. Juni 2008 wurde die Bw. ersucht, eine Übersicht über ihr Einkommen und Vermögen in den Streitjahren innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens vorzulegen. Mit E-Mail vom 17. Juni 2008 informierte der steuerliche Vertreter den Unabhängigen Finanzsenat darüber, dass "Herr Mag. König vom Finanzamt Wien 9/18/19 Klosterneuburg ihm Ende letzter Woche bedeutet habe, die Behörde halte an der bisherigen Meinung fest und gehe weiterhin von einer Gestaltung aus, die einem Fremdvergleich nicht standhalte, und kündigte an, in den nächsten Tagen noch ein ergänzendes Rechts-)Vorbringen zu erstatten. Am 23. Juli 2008 bestätigte der steuerliche Vertreter dem Unabhängigen Finanzsenat, dass der an die Bw. adressierte Vorhalt vom 12. Juli 2008 der Bw. zugestellt wurde, und legte als Beweis dafür den an den steuerlichen Vertreter am13. Juli 2008 gefaxten obigen Vorhalt vor. Mit E-Mail vom 7. August 2008 ergänzte der steuerliche Vertreter sein bisheriges Vorbringen durch die in die Punkte "A. Sachverhalt", "B. Unzulässigkeit der Wiederaufnahme", "C. Gemeinschaftsrechtliche Gedanken" und "D. Vorhaltsbeantwortung" untergliederte Ausführungen.