UFSF FSRV/0010-F/04

(schwächt aber dann ab, er könne sich an die Besprechungen nicht mehr zur Gänze erinnern). Ob er mit dem zuständigen Sachbearbeiter in der Steuerberatungskanzlei, F, das Problem besprochen habe, wisse er nicht mehr. Demgegenüber führt der Zeuge Dr. SCH in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 9. April 2001 (FLD-Akt, Bl. 62 f) und präzisierend anlässlich seiner Befragung vor dem UFS mit Bestimmtheit aus, dass von einer EU-Widrigkeit der KU 1 in den Gesprächen zwischen ihm und M keine Rede gewesen sei, vielmehr habe M ihm gegenüber erklärt, die KU 1 werde nicht bezahlt, weil sie verfassungswidrig sei, wobei er auf verschiedene Zeitungsartikel verwiesen habe. Der Widerspruch in den Darstellungen zwischen M und Dr. SCH löst sich zu Gunsten der Ausführungen des Zeugen auf, analysiert man die übrige zur Verfügung stehende Aktenlage: Demgemäß hat nämlich die Nichtentrichtung der damals noch umsatzbezogenen KU 1 durch die Firma S aufgrund der innerbetrieblichen Weisung des M nachweislich bereits während des Jahres 1994, also noch bei Geltung der alten Rechtslage vor dem EU-Beitritt Österreichs, begonnen (siehe das Verrechnungskonto Kammerumlage zu den Steuererklärungen für 1995, Finanzstrafakt Bl. 38, vom Zeugen am 22. März 2005 übergebene "Saldenerklärungen", Konto 3540, Buchungsabfragen). M musste sich seine Meinung, aufgrund welcher er die Anweisung gegeben hat, schon vor dem 15. März 1994 gebildet haben, weil die KU 1 bereits für den Monat Jänner 1994 nicht mehr bezahlt wurde. Damals aber konnte naturgegebenermaßen von einer EU-Rechtswidrigkeit noch keine Rede sein, wohl jedoch gab es offenbar einige Zeitungsmeldungen, wonach die Umlage angeblich verfassungswidrig wäre. Ein solcher Artikel fand sich in den Vorarlberger Nachrichten vom 28. Mai 1994: "Lebensmittelketten kämpfen gegen Kammer". Wie die Unternehmen der Einhebung der Umlage entkommen wollten, wird in diesem Artikel ebenfalls dargestellt: Demnach würde [ergänze: bis zu den Fälligkeitszeitpunkten] der kammerumlagepflichtige Umsatz, wie im Gesetz vorgesehen, dem zuständigen Finanzamt bekannt gegeben werden, gleichzeitig werde aber ein Bescheid verlangt (FLD-Akt, Bl. 41). Eine Kontaktaufnahme mit dem Finanzamt, wie hier vorgeschlagen, hat aber M unterlassen. Ursprünglich ermittelte das Unternehmen S seinen wirtschaftlichen Erfolg nach einem abweichenden Wirtschaftsjahr vom 1. April bis zum 31. März des Folgejahres. Anlässlich der Erstellung der Umsatzsteuererklärung für 1995 wurde auf den Zeitraum des Kalenderjahres umgestellt (Finanzstrafakt Bl. 39). Bei Erstellung der Steuererklärungen für 1995 (beinhaltend die Erfolge der Wirtschaftsjahre 1. April 1994 bis 31. März 1995 und 1. April 1995 bis 31. Dezember 1995) teilte M seinen ursprünglich gefassten Entschluss zur Behandlung der Kammerumlagen auch dem Steuerberater des Unternehmens mit, nachdem vorerst am 18. Dezember 1996 anlässlich einer fernmündlichen Abschlussbesprechung die Problematik der nicht entrichteten KU vom Zeugen F thematisiert worden war (siehe die vom Zeugen vorgelegten Unterlagen mit dem Besprechungsvermerk des F "wKU = Selbstbemess.abgabe !! M erledigt's in nächster Zukunft ..."). Zu diesem Zeitpunkt wiederum war die angebliche Verfassungswidrigkeit der KU 1 in der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung in den Medien kein Thema mehr, weil zwischenzeitig der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. März 1995, B 1933/94, die Verfassungsmäßigkeit der Abgabe in der bis zum Ablauf des Jahres 1994 geltenden Form bestätigt hatte (was wiederum mediales Echo hervorgerufen hatte, siehe beispielsweise sogar den von der Verteidigung als Entlastungsbeweis vorgelegten Artikel in den Vorarlberger Nachrichten vom 26. September 1996, FLD-Akt Bl. 40, in welchem gleichzeitig auf eine EU-Widrigkeit der neuen KU 1 hingewiesen wurde). Wäre es daher tatsächlich der Plan des M gewesen, die Kammerumlagen der S bis zur Klärung allfälliger Rechtsunsicherheiten nicht entrichten zu lassen, in der Folge die weitere Entwicklung der Rechtslage zu beobachten und bei Klärung derselben gegebenenfalls die bislang zurückgehaltenen Umlagen nachträglich zu entrichten, und hätte er diesen Plan auch eingehalten, wären offenbar die KU 1 betreffend 1994 im Verlauf des Jahres 1995 an das Finanzamt entrichtet worden. Die Tatsache, dass dies in Wirklichkeit aber bis zur Besprechung im Dezember 1996 mit F und in der Folge mit Dr. SCH über den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1995 und auch in der Folge nicht stattgefunden hat, ist ein bedeutendes Argument dafür, dass die weitere Information über die Entwicklung der Rechtslage bzw. die diesbezüglichen Diskussionen in der Fachpresse und Medien dem Beschuldigten gar nicht zugekommen ist. Dies auch deshalb, weil - wie M in der Berufungsverhandlung auf Befragen freimütig eingeräumt hat - er bezüglich der gegenständlichen Rechtslage keinerlei fachkundige Beratung (offenbar mit Ausnahme der von ihm bestrittenen Belehrungen durch Dr. SCH) in Anspruch genommen und auch keine Rechtsauskunft von den Abgabenbehörden eingeholt hat. Weil ihm die weitere fachliche Diskussion über die neue KU 1 also entgangen ist, hat er notgedrungen auch gegen über Dr. SCH in Zusammenhang mit den Umlagen immer wieder die - ursprünglich angedachte - Verfassungswidrigkeit der alten KU 1 eingewendet. Der Beschuldigte will veranlasst haben, dass auf seine Initiative hin Rückstellungen für die Umlagen gebucht worden seien. Wie ein Buchhalter weiß, sind Rückstellungen Passivposten für ernsthaft drohende, tatsächlich jedoch noch nicht eingetretene Schulden oder Verluste, die ihre wirtschaftliche Ursache im abgelaufenen Geschäftsjahr haben. Tatsächlich sind aber laut vorgelegter Umbuchungsliste zum 31. Dezember 1995 von M zwar durchaus diverse derartige Rückstellungen gebucht worden, hinsichtlich der KU 1 jedoch eine aufwandswirksame Verbindlichkeit gegenüber dem Finanzamt. Offenkundig ist M in seiner in Jahrzehnten erarbeiteten Arbeitsroutine selbst von sicheren Abgabenschulden ausgegangen. Dr. SCH, welcher bei seiner Vernehmung den Eindruck eines gewissenhaften, leicht konservativen Beraters zu erzeugen vermochte (Motto: "Nur keine Experimente!"), hat schlüssig vorgetragen, welche kompromisslose Vorgangsweise er gegenüber seinen Klienten in Bezug auf die KU 1 vorgeschlagen hat: Die Umlagen waren zu entrichten, wer sie nicht entrichtet, mache sich strafbar. Er habe zum damaligen Zeitpunkt keinen Grund gesehen, die Kammerumlage nicht zu bezahlen ... Soweit M bezweifelt, mit dem Steuerberater des Unternehmen über die Entrichtung (besser: die Nichtentrichtung) der KU 1 gesprochen zu haben, erscheint dies dem Berufungssenat so gesehen lebensfremd, weil dies bedeutet hätte, dass Dr. SCH gerade Vorgangsweisen, welche für seine Klienten das Einschreiten der Finanzstrafbehörden zur Folge haben könnten (was ja auch eingetreten ist) nicht thematisiert hätte. Die Zeugenaussagen des Dr. SCH finden sich im Einklang mit dem Vorbringen des Zeugen F, welcher bestätigt, dass es hinsichtlich der Nichtentrichtungen der KU 1 jeweils Besprechungen gegeben hat. Alle anderen Klienten der Steuerberatungskanzlei hätten die Umlagen nämlich entrichtet. Dabei habe er M belehrt, dass diese zu entrichten sind; ob er auch auf allfällige (finanzstrafrechtliche) Folgen hingewiesen habe, könne er nicht mehr dezidiert sagen ... In der Gesamtschau geht der Berufungssenat daher davon aus, dass M im Frühjahr 1994 in einem nicht mehr näher zu konkretisierenden Zeitungsartikel gelesen hat, dass die Verfassungsmäßigkeit der KU 1 in der damals geltenden Fassung in Fachkreisen bezweifelt werde, weshalb er den Entschluss fasste, für die weitere Zukunft die Nichtentrichtung dieser Selbstbemessungsabgabe betreffend die Firma S zu veranlassen, und starrsinnig daran festgehalten hat, obwohl er in der Folge von der Kanzlei des Steuerberaters jedes Mal anlässlich der Erstellung der Jahresabschlüsse über die abgabenrechtliche Verpflichtung zur (rechtzeitigen) Entrichtung belehrt worden ist. Dabei unterließ er es in der Folge aber auch, über den weiteren Verlauf der fachlichen Diskussion um die KU 1 zumal durch Befragung von Fachleuten bzw. Behörden Informationen einzuholen, sodass ihm nicht einmal der vorübergehenden fachlichen Zweifel an der EU-Rechtmäßigkeit der ab dem 1. Jänner 1995 geltenden neuen KU 1 zur Kenntnis gelangten und er das Andrängen des Steuerberaters auf zumindest nachträgliche Entrichtung der Selbstbemessungsabgaben mit dem mittlerweile völlig verfehlten Argument der Verfassungswidrigkeit der KU 1 zurückwies. Dieses hartnäckige Festhalten an einer einmal getroffenen Entscheidung auch auf Basis unzulänglicher Quellen, im Widerspruch mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes stehend, trotz einer immer dringlicher werdenden Überprüfung und Revidierung dieser ursprünglichen Willensbildung ist - siehe die gerichtlichen Feststellungen zu den diversen obskuren Investitionen des M - offensichtlich ein signifikanter Charakterzug des Beschuldigten. Ebenso wenig wie ihn dieser Umstand vor einer gerichtlichen Verurteilung wegen Untreue bewahrt hat, vermag dieser ihn auch vor einem Schuldspruch wegen Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs.1 lit.a FinstrG nicht zu bewahren: Auch unter Zugrundelegung seiner - laut Verteidigung - lediglich durchschnittlichen Fachkenntnisse, die er sich in einer 35-jährigen Berufspraxis erworben hatte, war ihm das Basiswissen der österreichischen Rechtsordnung bekannt, dass gesetzliche Verpflichtungen nicht einfach deshalb zu bestehen aufhören, weil in Zeitschriften behauptet wird, dass diese verfassungswidrig wären. Er musste daher ernsthaft damit rechnen, dass die sogar auf neuer Rechtsgrundlage stehenden Kammerumlagen betreffend ab einschließlich dem ersten Quartal 1995 tatsächlich zu entrichten gewesen wären, hat sich jedoch - trotz entgegenstehender Belehrungen durch die Steuerberatungskanzlei seines Arbeitgebers - billigend damit abgefunden und seine betriebliche Anordnung zur Nichtentrichtung nicht widerrufen. Hinsichtlich der behaupteten strafbefreienden Wirkung der Einreichung der Jahresabschlüsse und Umsatzsteuererklärungen als Selbstanzeigen im Sinne des § 29 FinStrG wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 24. Juni 2004 verwiesen, wonach bereits aufgrund der fehlenden Benennung des M als derjenigen Person, für welche diese "Anzeigen" gelten sollten, ein entsprechender Strafaufhebungsgrund nicht vorliegt. Zur angefochtenen Strafausmessung ist auszuführen: Nach § 23 Abs. 1 FinStrG ist Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters. Nach Abs.2 und 3 dieser Bestimmung sind bei Bemessung der Strafe dabei die Erschwerungs- und die Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Gemäß § 23 Abs.4 leg.cit. in der Fassung des SteuerreformG 2005, BGBl I 2004/57, in Geltung ab dem 5. Juni 2004, ist bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich wie hier nach einem Wertbetrag richtet, die Bemessung der Geldstrafe mit einem ein Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe unterschreitenden Betrag nur zulässig, wenn besondere Gründe vorliegen. Wenngleich diese Bestimmung als ausdrückliche Regelung für die gegenständlichen Finanzstraftaten des M in Anbetracht der Bestimmung des § 4 Abs.2 FinStrG noch nicht anwendbar ist, ergibt sich daraus jedenfalls ein wichtiger Hinweis zur Beachtung einer ausreichenden Generalprävention, da offenbar auch Finanzvergehen wie die verfahrensgegenständlichen Verkürzungen in ihrer Gesamtheit als durchaus eine budgetäre Wirkung habende Verfehlungen mit ausreichender Sanktion zu bedenken sind, welche andere potentielle Finanzstraftäter in der Lage (hier:) des Berufungswerbers von der Begehung ähnlicher Finanzstraftaten abhalten sollen. Der Umstand, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse eine derartige Geldstrafe möglicherweise nicht in Einem anlässlich ihrer Fälligkeit entrichten kann, hindert nicht die Pflicht der Finanzstrafbehörden, eine solche entsprechend den rechtlichen Voraussetzungen vorzuschreiben (vgl. VwGH 6.12.1965, 926/65; VwGH 5.9.1985, 85/16/0044). Finanzordnungswidrigkeiten gemäß § 49 Abs.1 lit.a FinStrG werden nach dem Strafsatz des § 49 Abs.2 FinStrG mit einer Geldstrafe bis zur Hälfte der nicht entrichteten Selbstbemessungsabgaben (hier ATS 211.634,--, umgerechnet € 15.380,04) geahndet. Der vom Gesetzgeber im gegenständlichen Fall angedrohte Strafrahmen, innerhalb dessen die tatsächliche Geldstrafe auszumessen ist, beträgt somit gemäß § 21 Abs.1 und 2 FinStrG € 7.690,02. Hielten sich die Erschwerungs- und Milderungsgründe die Waage und wäre von einer durchschnittlichen wirtschaftlichen Situation der Beschuldigten auszugehen gewesen, wäre also eine Geldstrafe von rund € 3.800,-- zu verhängen gewesen. Berücksichtigt man aber als mildernd hinsichtlich des nunmehrigen Schuldspruches die finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten, den zwischenzeitlich eingetretene Zeitablauf seit Begehung der gegenständlichen Finanzordnungswidrigkeiten, den Umstand, dass ihm in diesem Zusammenhang kein persönlicher Vorteil erwachsen ist, als erschwerend aber die Vielzahl der deliktischen Angriffe über mehrere Jahre hindurch, kann trotz des hartnäckigen Verharrens des M in seinem Fehlverhalten, ein deutlicher Abschlag auf € 2.500,-- vorgenommen werden. Unter Beachtung der am Beginn der nunmehrigen Berufungsverhandlung vom derzeit in Strafhaft befindlichen Beschuldigten geschilderten ungünstigen wirtschaftlichen Situation und der Sorgepflichten (Finanzstrafakt Bl. 139) ist eine weitere Reduzierung der Geldstrafe auf eine spruchgemäße tat- und schuldangemessene Höhe von lediglich € 1.500,-- (das ergibt eine Strafsanktion von lediglich 19,50 % des Strafrahmens) zulässig. Gleiches gilt grundsätzlich auch hinsichtlich der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe. Dabei ist anzumerken, dass nach der Spruchpraxis ungefähr für eine Geldstrafe von € 7.000,-- bis € 8.000,-- von einem Monat an Ersatzfreiheitsstrafen auszugehen ist und der Umstand einer schlechten Finanzlage des Beschuldigten ohne Relevanz verbleibt, weil ja eine Ersatzfreiheitsstrafe gerade für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe vorzuschreiben ist. Andererseits ist die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe durch deren maximale Höhe von drei Monate laut Gesetz nach oben ebenfalls begrenzt. So gesehen wäre eine Ersatzfreiheitsstrafe von ungefähr neun Tagen zu verhängen gewesen. Da aber vom Erstsenat lediglich eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche ausgesprochen worden war, ist diese zur Wahrung des Verböserungsverbotes nach § 161 Abs.3 FinStrG im Verhältnis der Reduzierung der Geldstrafe im Vergleich zur Erststrafe auf gerundet nunmehr fünf Tage zu verringern. Die Geldstrafe war gemäß § 21 Abs.3 FinStrG überdies als Zusatzstrafe unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 7. Juni 2001 zu GZ. 23 Vr 1177/00 zu verhängen. Im Falle einer derartigen Zusatzstrafe darf das Höchstmaß der Strafe nicht überstiegen werden, die für die nun zu bestrafenden Taten angedroht ist. Überdies darf die Summe der Strafen jeweils die Strafen nicht übersteigen, die bei gemeinsamer Bestrafung für alle Delikte zu verhängen gewesen wären (nämlich ATS 2,220.855,--, umgerechnet € 161.395,82). Da aber überdies durch die Aufhebung der ursprünglichen Berufungsentscheidung der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg die Reihenfolge Strafe - Zusatzstrafe eine Umkehr erfahren hat, darf der Umstand der nunmehrigen Qualifizierung der Geldstrafe als Zusatzstrafe zu keiner Schlechterstellung des M gegenüber dem ursprünglichen Rechtszustand führen; mit anderen Worten, die Geldstrafe für die Finanzordnungswidrigkeiten darf gegenüber derjenigen des Erstsenates nicht deswegen höher ausfallen, weil auch der Unrechtsgehalt der gerichtlich strafbaren Abgabenhinterziehungen zu bedenken waren; sie müsste aber niedriger ausfallen, gewänne der Berufungssenat die Erkenntnis, eine gemeinsame Bestrafung der Finanzvergehen hätte in ihrer Gesamtheit zugunsten für den Beschuldigten eine nunmehr niedrigere zusätzliche Strafsanktion erbracht. Da jedoch die gerichtliche Geldstrafe lediglich 18,91 % des dort angedrohten Strafrahmens erreicht hat (im Vergleich zur oben dargestellten Ausmessung mit 19,50 % des Strafrahmens für die Ordnungswidrigkeiten allein), wovon überdies drei Viertel nur bedingt verhängt worden sind, wäre die nunmehrige zusätzliche Geldstrafe unter Beachtung der gerichtlich abgestraften Abgabenhinterziehungen tendenziell zu erhöhen gewesen, was - siehe die obigen Ausführungen - dem Berufungssenat jedoch mangels einer Berufung des Amtsbeauftragten verwehrt war. Die Verfahrenskosten gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 164 FinStrG ein weiteres ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht dem Beschuldigten aber das Recht zu, gegen diesen Bescheid binnen sechs Wochen nach dessen Zustellung Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof und/oder beim Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt, einem Steuerberater oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 169 FinStrG wird zugleich dem Amtsbeauftragten das Recht der Erhebung einer Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingeräumt. Zahlungsaufforderung Die Geldstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens sind gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG binnen eines Monates nach Rechtskraft dieser Entscheidung fällig und mittels eines gesondert zugehenden Erlagscheines auf das Postsparkassenkonto des Finanzamtes Feldkirch zu entrichten, widrigenfalls Zwangsvollstreckung durchgeführt und bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe die Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen werden müsste. Feldkirch, 22. März 2005 Der Vorsitzende: HR Dr. Richard Tannert