BFG RV/5100110/2012

Die mit dem Gebäude fest verbundenen Einrichtungsgegenstände (wie z.B. Küche, mehrgeschossige Schrankwand, Wirtschaftsraum, Bad, etc.) werden von der K. Privatstiftung bis zu einem Betrag in Höhe von netto € 250.000,00 angeschafft. Die entsprechende Mietenerhöhung wurde in der Generalversammlung der Firma H. nicht genehmigt. Der diesem Beschluss als Privatperson beitretende W. N. verpflichtet sich als Dienstwohnungsnutzer die darauf entfallende Miete in seine private Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Die Miete wird wie folgt festgesetzt: Abschreibung, Finanzierungskosten, Rendite 2 % auf eine Laufzeit von 12 Jahren Herr W. N. verpflichtet sich die Miete bis zum Ablauf zu bezahlen auch wenn zwischenzeitlich der Mietvertrag mit der Firma H. beendet wird oder dieser nicht mehr verlängert wird. Werden bei einer Neuvermietung die entsprechenden Kosten vom Neumieter übernommen entfällt die Verpflichtung von W. N. in diesem Umfang. (Unterfertigt ist der Beschluss auf Stiftungsseite von den Vorstandsmitgliedern VSt1 und Vst2 und dem beigetretenen W. N..) Stellungnahme FA zu Pkt 11: "Die Vereinbarung mit W. N. über den Kostenanteil ist nicht fremdüblich. Ein Mietvertrag bzw. schriftliche Vereinbarungen bestehen nicht. Es liegen auch keine Übergabeprotokolle vor (Pkt 14), obwohl dies üblich und auch in den Mietverträgen geregelt ist. Für mitüberlassene Einrichtungsgegenstände ist eine Inventarliste unerlässlich, außer es wird nicht zwischen den Mietern unterschieden (enge gesellschaftsrechtliche Verflechtung). Der Umlaufbeschluss ersetzt keinen Mietvertrag und kein Übergabeprotokoll. Insbesondere da der Stiftungsvorstand ein Geschäft mit einem Mitglied des Stiftungsvorstandes wird auf § 37 PSG verwiesen. Für die übermittelte Mietkalkulation fehlen Grundlagen. "   12. BFG: Aus den an das Finanzamt übermittelten Steuererklärungsdaten (und den ergänzenden Angaben im Beschwerdeverfahren betreffend die Bescheide des Jahres 2012) wurden in einer EXCEL-Tabelle die Einkünfte sowie die Umsatzsteuerdaten aus der Vermietung des Objektes 1 dargestellt (Beilage 2 des Ergänzungsersuchens). Es wird um Aufgliederung der in den Erklärungsbeilagen angegebenen Einnahmen (Jahr 2012 EUR 128.763,98 zuzüglich Nachtragskorrektur laut Vorhaltsbeantwortung E-Mail 9. Mai 2014 EUR 38.000,00 = EUR 166.763,98/ Jahr 2013 EUR 103.244,14) nach Mietern, Nutzungszeiträumen und Zahlungseingängen der Mieten ersucht. Antwort: Aufstellung in der Beilage zu Punkt 12   13. Wie werden die Mieten und Betriebskosten beglichen (durch Banküberweisungen oder Buchungen auf \/errechnungskonten)? Antwort: Die Mieten von H., U. und vom Mieter der Klbstraße werden monatlich mit Banküberweisung beglichen. Die Mietenzuzahlung von Herrn N. wird monatlich mit der bestehenden Verbindlichkeit der K. Privatstiftung gegenüber Herrn N. gegenverrechnet. Aus der Beilage 12 geht zusammengefasst folgendes hervor:  2011 keine Einnahmen  Jahr 2012: | Von H.: | Von U.: | Von W. N.: | Bruttomieten Juni/11-Dez/12 € 75.173,50 = Summe netto 68.339,45 (19 Mte.*€ 3.316,82+280,00 BK) | Bruttomieten Juni/11-Dez/12 € 45.436,60 = netto 37.863,83- (19 Mte*€ 1.892,83+100,00 BK) | bruttoJuni/11-Dez/12 € 41.800,00 36.000,00 netto (19*2.000,00) | Erster Zahlungseingang am 1.4.2012 für die Monate 6/2011 bis 3/2012, ab 1.4. Zahlung regelmäßig um den 1.d.M | Mieten 6-12/2011 wurden mit einer Forderung gegenverrechnet; Monate 1-4/2012 am 1.4.2012 bezahlt, dann Zahlung jeweils um 1.d.M | Gesamtbetrag mit Forderung iHv € 330.000,00 - mit Buchungsdatum 31.12.2012 -gegenverrechnet In den im Juli und Dezember 2013 eingereichten Umsatzsteuererklärungen 2011 und 2012 wurden die Einnahmen nach Sollversteuerungsprinzip den Nutzungszeiträumen zugeordnet und folgende Entgelte erklärt (laut Aufstellung zu Frage 12): |   | 2011 | 2012 | Gesamt | H. 10 % | 25.177,74 | 43.161,84 | 68.339,45 | N. 10 % | 14.000,00 | 24.000,00 | 36.000,00 | U. 20 % | 13.949,81 | 23.914,02 | 37.863,83 Die übrigen erklärten Entgelte der Umsatzsteuererklärung 2012 betreffen Mieten/BK der Klbstraße (€ 5.792,20) und sonstige Erlöse (€ 22.465,10).  Einnahmen Jahr 2013: | Von H.: | Von U.: | Von W. N.: | a) Miete erhöht um Wertsicherung 3.416,32+BK 492,00 pm= 3.908,32+10% = 4.299,15*12M= 51.589,15 b) BK- Nachverrg. für 2011/2012 € 3.738,47+10 %= € 4.112,32 = c) brutto gesamt 55.702,12 = netto € 50.638,29-(davon entfallen auf Mieten 40.995,84, auf BK 9.642,47) | a) Miete erhöht um Wertsicherung 1.949,61+ BK 220,00 = 2.169,61 + 20% = 2.603,53*12M = 31.242,36 b) BK- Nachverrg. 2011/2012 2.287,70 +20% =€ 2.745,24 = c) brutto gesamt 33.987,60 = netto 28.323,00 - davon entfallen auf Mieten 23.395,23, auf BK 4.927,70) | Zuzahlung 2.000,00 pm + 10% = 2.400,00 für 12 Monate = brutto gesamt € 26.400,00 | Mieten 3+4 am 17.5., Rest jeweils am 1dM bezahlt; Zahlungseingang BK-Nachverrg (inklusive Erhöhung für 1-9) erfolgte im September | Miete. 1+2 am 1.3. Rest am 1dM bez.; Zahlungseingang BK-Nachverrg (inklusive Erhöhung für 1-9) erfolgte im September | Monatliche Gegenverrechnung mit offener Forderung Stand Forderung 31.12.2013: € 261.800,00 In der Umsatzsteuererklärung 2013 sind zusätzlich zu den Entgelten aus der Überlassung des Objektes 1 (Summe Umsätze 10 % € 74.638,29 aus H. € 50.638,29 + W. N. € 24.000,00; Summe Umsätze 20 % aus U. € 28.323,00) die Miet- und Betriebskosteneinnahmen aus der Klbstraße erfasst.   14. BFG: Wurden neben den Wohnflächen im Objekt 1, Shstr auch Einrichtungsgegenstände überlassen? Wenn ja welche? Gibt es dazu ein Übergabeprotokoll? Antwort: - Wohnungsvermietung H. GmbH: Einrichtungen, die mit dem Gebäude fest verbunden sind (zB Küche, Schränke, ...) werden mitüberlassen. Ein Übergabeprotokoll liegt nicht vor. Einrichtungsgegenstände wie zB Schlafzimmer, die mit dem Gebäude nicht fest verbunden sind, wurden von Herrn N. persönlich angeschafft. - Bürovermietung an die U. GmbH: Die Einrichtung wurde direkt von U. angeschafft. Stellungnahme FA zu Pkt. 14: Bei einer fremdüblichen Vermietung gibt es Übergabeprotokolle (siehe auch Pkt 18 Mietvertrag), bei den gegebenen engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen und der Mitvermietung von Einrichtungen umso mehr.   15. BFG: Weiters wird ersucht bekannt zu geben, welche Ausgaben die unter der KZ 9530 angegebenen übrigen Werbungskosten zu den Vermietungseinkünften der Jahre 2007 bis 2013 im Detail betreffen. Antwort: siehe Aufstellung in der Beilage zu Punkt 15 - Darin sind für das Objekt 1 folgende sonstige Werbungskosten ausgewiesen: | Jahr | Instandhaltung | Beratung | BK/übrige | 2007 | 0 | -5.572,89 | -505,98 | 2008 | 0 | -2.069,75 | -661,94 | 2009 | 0 | -5.130,29 | -298,50 | 2010 | 0 | -3.502,20 | -1.718,91 | 2011 | -2.206,88 | -6.458,38 | -8.430,32 | 2012 | -4.388,20 | -11.175,20**) | -11.814,25 | 2013 | -4.735,65 | -25.043,54 | -7.880,09 | Summe | -11.330,73 | -58.952,15 | -31.309,99 **) einschließlich nachträglicher Berichtigung (Erhöhung) um € 3.150,00 Dazu vermerkt ist, dass die Aufteilung der allgemeinen Verwaltungskosten im Verhältnis 90 (Vermietung) und 10 (Beteiligungsverwaltung) erfolgte und der auf die Vermietung entfallende Anteil ab dem Jahr 2012 wiederum im Verhältnis 96,25 (1) 3,25 (Klbstraße) den Objekten zugeordnet wurde.   16. BFG: In den Umsatzsteuererklärungen werden die Umsätze im Jahr 2011 mit EUR 53.127,55, im Jahr 2012 mit EUR 113.963,15 und im Jahr 2013 mit EUR 104.862,56 angegeben. Es wird um Aufklärung ersucht, weshalb die Beträge zu den Einnahmen laut Körperschaftsteuerbeilage abweichen bzw. um Überleitung zu den bei den Vermietungseinkünften erfassten Einnahmen ersucht. Antwort: Die unterschiedlichen Ansätze ergeben sich da für die Körperschaftsteuer der Zahlungsfluss maßgeblich ist, bei der Umsatzsteuer wurden jedoch die Umsätze nach Sollversteuerungsprinzip versteuert. Siehe Überleitung in der Beilage zu Punkt 15 Anzumerken ist, dass die Betriebskostenerlöse in der Klbstraße zum Teil dem 10 %igen bzw 20 %igen Steuersatz unterliegen.   17. BFG: Laut dem vorgelegten Nutzwertgutachten errechnet sich für die Aufteilung der Wohnflächen und Büroflächen ein Schlüssel von 72:27 (siehe Beilage). Die in der Beschwerdeschrift angegebenen Mieten verteilen sich im Verhältnis 64 (Wohnräume): 36 (Büroräume). Vom Finanzamt wird eine Nutzwertaufteilung im Verhältnis 80 (Wohnräume): 20 (Geschäftsräume) als sachgerecht erachtet. Es wird um Stellungnahme zur Abweichung bei den Mieten und Nutzwerten ersucht. Antwort: In der Anlage zu Punkt 17 erhalten Sie das endgültige Nutzwertgutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Baumeister Ing. Sch. vom 6.6.2011. Das Verhältnis der Nutzwerte hat sich nicht geändert und beträgt weiterhin 72,8:27,2. Die Mietzahlungen für die Wohnung betragen EUR 5.316,82 (netto), für das Büro EUR 1.892,83 (netto), sodass sich die Mieten im Verhältnis 73,7 (Wohnraum):26,3 (Büroraum) verteilen, dies entspricht annähernd dem Nutzwertgutachten. Das Gutachten führt aus, dass die "Nutzung zum Teil für Büro-Wohnzwecke und zum Abstellen in einer Sammelgarage vorgesehen ist" und auf Grundlage der baubehördlich genehmigten Pläne und Bescheide die Nutzwertaufteilung in 5 Einheiten (1 Wohnung, 1 Büro und 3 Kfz Abstellplätze in Einzelgarage) festgestellt worden sei. Die Nutzwertermittlung stellt sich in diesem Gutachten wie folgt dar: |   | Nutzfläche | Faktor | NW rd | Wohnung TOP 1 |   |   |   | EG-Wohnen + OG Schlafen/Galerie | 218,8 | 1 | 219 | KG- Vorrat/Technik/Fitnessräume | 101,57 | 0,6 | 59 | Terrasse EG | 76,91 | 0,2 | 15 | Wirtschaftshof EG | 13,11 | 0,25 | 3 | Loggia OG | 18,2 | 0,5 | 9 |   | 428,59 |   | 306 | Garten | 832,63 | 0,1 | 83 |   |   |   | 389 | Garage TOP 3 | 12,65 | 0,8 | 10 | Garage TOP 4 | 13,75 | 0,8 | 11 | Summe WOHNBEREICH |   |   | 410 |   |   |   |   | Geschäftsflächen TOP 2 |   |   |   | DG + Büro/WC | 62,92 | 1,65 | 104 | DG Terrasse | 42,08 | 0,3 | 13 | Abstellraum KG | 11,05 | 0,6 | 7 | KG Gast | 14,46 | 0,6 | 9 |   | 130,51 |   | 133 | Garage TOP 5 | 27,83 | 0,8 | 22 | Summe BÜROBEREICH |   |   | 155 | Gesamt |   |   | 565 Stellungnahme des FA zu Pkt 17: Mit den neuerlich geänderten Nutzwerten (Gutachten 72:27) widerspricht die steuerliche Vertretung der Beschwerde (64:36).   18. BFG: In der Beschwerdeschrift wird angegeben, dass die Räumlichkeiten vermietet werden, um von der U. GmbH bzw. H. eine vereinbarte, fremdübliche Gegenleistung zu erhalten. Die bereits im Zeitpunkt der Errichtung bestehende Vermietungsabsicht ergebe sich aus der übermittelten Prognoserechnung an die Hausbk, die auch den Kreditverhandlungen zugrunde gelegt worden sei. Es wird um Vorlage dieser Prognoserechnung ersucht. Falls mit der Prognoserechnung die "ErtragskaIkuIation" gemeint ist, wird um Bekanntgabe ersucht ob eine Prognoserechnung erstellt wurde aus der hervorgeht, wann mit diesen Mieten ein Gesamtüberschuss erzielt werden kann. Antwort: Mit der Prognoserechnung ist die Ertragskalkulation gemeint. In der Anlage zu Pkt 18 befindet sich eine Aufstellung in der die Ist-Ergebnisse für den Zeitraum 2011 bis 2014 und die Planergebnisse bis zum Jahr 2038 dargestellt sind. Bereits im Jahr 2023 ist mit einem Gesamtüberschuss zu rechnen. In der Anlage 19 ist folgendes dargestellt: | Investitionskosten Gebäude ND 67 J. | € 1.947.602,63 | Afa € 29.214,04 (1,5%) | Investitionskosten Gebäude > 67 J Nutzungsdauer lt AVZ 12-19 Jahre | € 503.931,17 | Afa € 31.191,75 laut Detail | Investitionskosten BGA Nutzungsdauer 5 -15 Jahre | € 220.754,41 | Afa € 22.051,27 laut Detail | Summe | € 2.672.288,21 |   | Jahresmieteinnahmen € 7.209,65*12 | € 86.515,80 |   | Mietausfallsrisiko | 1 % v. Mieten |   | Instandhaltungskosten (Durchschnitt 5-8% der Einnahmen oder 0,5-1,5% der HK | 0,125 % v. IK (€ 2.672.288) | € 3.340,36 | Sonstige Verwaltungskosten soweit nicht an Mieter überwälzbar |   | € 5.000,00 | Geldwertdynamik - Steigerung | 1,5 % |     | Jahr | Einnahmen | Afa | Instandh. | Sonstige | Leerstand | Jahreserg. | kumuliert | 2011 | 50.467,55 | 82.457,06 | 3.340,36 | 5.000,00 | 504,68 | - 40.834,55 | - 40.834,55 | 2012 | 86.515,80 | 82.457,06 | 3.390,47 | 5.075,00 | 865,16 | - 5.271,88 | - 46.106,43 | 2013 | 88.391,16 | 82.457,06 | 3.441,32 | 5.151,13 | 883,91 | - 3.542,26 | - 49.648,69 | 2014 | 89.354,04 | 82.457,06 | 3.492,94 | 5.228,39 | 893,54 | - 2.717,89 | - 52.366,58 | 2015 | 89.811,48 | 82.457,06 | 3.545,34 | 5.306,82 | 898,11 | - 2.395,85 | - 54.762,43 | 2016 | 90.798,65 | 81.824,75 | 3.598,52 | 5.386,42 | 907,99 | - 919,02 | - 55.681,45 | 2017 | 91.800,63 | 81.824,75 | 3.652,49 | 5.467,22 | 918,01 | - 61,84 | - 55.743,29 | 2018 | 92.817,64 | 81.824,75 | 3.707,28 | 5.549,22 | 928,18 | 808,21 | - 54.935,08 | 2019 | 93.849,91 | 81.176,70 | 3.762,89 | 5.632,46 | 938,50 | 2.339,36 | - 52.595,73 | 2020 | 94.897,65 | 81.176,70 | 3.819,33 | 5.716,95 | 948,98 | 3.235,69 | - 49.360,04 | 2021 | 95.961,12 | 61.345,66 | 3.876,62 | 5.802,70 | 959,61 | 23.976,52 | - 25.383,52 | 2022 | 97.040,54 | 61.345,66 | 3.934,77 | 5.889,74 | 970,41 | 24.899,96 | - 483,54 | 2023 | 84.136,14 | 60.766,50 | 3.993,80 | 5.978,09 | 841,36 | 12.556,39 | 12.072,85 | 2024 | 75.248,19 | 59.982,31 | 4.053,70 | 6.067,76 | 752,48 | 4.391,93 | 16.464,79 | 2025 | 76.376,91 | 58.160,89 | 4.114,51 | 6.158,78 | 763,77 | 7.178,96 | 23.643,75 | 2026 | 77.522,56 | 43.487,74 | 4.176,23 | 6.251,16 | 775,23 | 22.832,21 | 46.475,96 | 2027 | 78.685,40 | 43.487,74 | 4.238,87 | 6.344,93 | 786,85 | 23.827,01 | 70.302,97 | 2028 | 79.865,68 | 35.531,45 | 4.302,45 | 6.440,10 | 798,66 | 32.793,02 | 103.095,99 | 2029 | 81.063,67 | 35.531,45 | 4.366,99 | 6.536,70 | 810,64 | 33.817,89 | 136.913,88 | 2030 | 82.279,63 | 29.214,04 | 4.432,49 | 6.634,75 | 822,80 | 41.175,54 | 178.089,42 | 2031 | 83.513,82 | 29.214,04 | 4.498,98 | 6.734,28 | 835,14 | 42.231,39 | 220.320,81 | 2032 | 84.766,53 | 29.214,04 | 4.566,47 | 6.835,29 | 847,67 | 43.303,07 | 263.623,88 | 2033 | 86.038,02 | 29.214,04 | 4.634,96 | 6.937,82 | 860,38 | 44.390,82 | 308.014,70 | 2034 | 87.328,59 | 29.214,04 | 4.704,49 | 7.041,89 | 873,29 | 45.494,90 | 353.509,60 | 2035 | 88.638,52 | 29.214,04 | 4.775,05 | 7.147,51 | 886,39 | 46.615,53 | 400.125,13 | 2036 | 89.968,10 | 29.214,04 | 4.846,68 | 7.254,73 | 899,68 | 47.752,97 | 447.878,10 | 2037 | 91.317,62 | 29.214,04 | 4.919,38 | 7.363,55 | 913,18 | 48.907,48 | 496.785,58 | 2038 | 92.687,39 | 29.214,04 | 4.993,17 | 7.474,00 | 926,87 | 50.079,30 | 546.864,88 |   | 2.401.142,95 | 1.542.678,71 | 115.180,55 | 172.407,39 | 24.011,43 | 546.864,86 |   Stellungnahme FA zu Pkt 18: Die vorgelegte Prognoserechnung lässt wichtige Elemente vermissen und führt deshalb zu einem positiven Ergebnis, weil der Mietvertrag fremdunüblich gestaltet ist.   19. (BFG) Der Verwaltungsgerichtshof hat mittlerweile wiederholt ausgesprochen, dass für die Beurteilung ob eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des UStG bzw. der Vorgaben der MWSt-Systemrichtlinie vorliegt, als Maßstab ein marktkonformes Verhalten heranzuziehen ist (u.a. VwGH 7. 7.2011, 2007/12/0155 mit Bezugnahme auf die Rs. Enkler des EuGH). Dabei ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen. Besondere Bedeutung kommt der Höhe des Mietentgeltes zu. Bei dem anzustellenden Fremdvergleich ist hinsichtlich Angemessenheit und Fremdüblichkeit der Höhe des Mietentgeltes von jener Miete auszugehen, die am freien Markt durch einen Investor für eine nach den Wünschen des künftigen Nutzers errichtete Immobilie nach renditeorientierten Gesichtspunkten unter Fremden verlangt wird Dabei ist von der Amortisation des Kapitals und einer angemessenen Verzinsung auszugehen. Hinsichtlich der Ermittlung des fremdüblichen, marktkonformen Mietentgeltes wurde durch den VwGH im Erkenntnis vom 7. 7. 2011, 2007/15/0255 unter Verweis auf VwGH 23. 2. 2010, 2007/15/0003, die Berechnung auf Basis des umgekehrten Ertragswertverfahrens mit den in der Liegenschaftsbewertung anerkannten Berechnungsparametern als eine zulässige Methode anerkannt. Dieser Ansicht hat sich auch der UFS und das BFG in einer Reihe von Entscheidungen angeschlossen (ua. UFS RV/0822-L/07 vom 29. 1. 2013, BFG 3.3.2015, RV/5100799/2010). Unter Bezugnahme auf die VwGH-Rechtsprechung wird in der Beschwerdeschrift (Punkt 2.2.) die Ansicht vertreten, dass unter Zugrundelegung von Errichtungskosten iHv EUR 1.850.000,00 zzgl. Grundwert EUR 210.900,00 bei einer vereinbarten Miete von EUR 62.515,80 eine angemessene Rendite von 3,1°% (getrennt nach Büro- und WohnräumIichkeiten 5,2 % bzw. 2,5 %) erzielt werden würde. Dem ist entgegen zu halten, dass die errechneten Renditesätze nicht den Ertragswertgrundsätzen der Liegenschaftsbewertung entsprechen und ausschließlich die Verzinsungskomponente abdecken. Dabei nicht berücksichtigt ist der mit der Nutzung verbundene Wertverfall der Gebäudeerrichtungskosten (Abschreibungskomponente), die für eine langfristige Nutzung erforderlichen laufenden Instandsetzungskosten sowie die Abgeltungen von Leerstehungsrisken und von Verwaltungskosten, die am Markt agierende Vermieter in renditeorientierten Mieten miteinbeziehen. Unter Zugrundelegung der bis zum Nutzungsbeginn im Jahr 2011 aktivierten Investitionskosten für das Objekt 1 (Grund EUR 210.904,00/ Gebäude + Einrichtung EUR 2.603.762,86) und mit Berücksichtigung der Ansätze für Leerstehungsrisken (3 % der Reinerträge), Instandhaltungskosten (0,5 % der Errichtungskosten) und Verwaltungskosten (1 % der Reinerträge) ergibt sich bei einem Zinssatz von 3% ( der bei Wohnimmobilien in sehr guter Lage vom Verband der Immobiliensachverständigen empfohlen wird) sowie einer Nutzungsdauer von 67 Jahren für das Gebäude (=Faktor 28,73) bzw. 20 Jahren für die Einrichtung (= Faktor 14,88) eine angemessene Renditemiete von rund EUR 120.000,00 p.a.(siehe Beilage 3/2). Das ist rund das Doppelte als die vereinbarten Jahresmieten in Höhe von EUR 62.516,00 (Wohnung EUR 39.802,00/Büro EUR 22.714,00). Um Stellungnahme wird ersucht! Antwort: Beigefügt dürfen wir Ihnen unter Berücksichtigung der aktualisierten Miethöhe und der Investitionskosten eine überarbeitete Berechnung nach dem umgekehrten Ertragswertverfahren übermitteln. Aufgrund der außergewöhnlich guten Lage der Immobilie wird der Berechnung der Renditenmiete ein Liegenschaftszinssatz von 1,5 % zugrunde gelegt (vgl. dazu Stangl in SWK 10/2014, 511). Aufgrund der hochwertigen Lage 'und des Wertsteigerungspotentials für Grund und Boden bleibt eine Verzinsung des Bodenwertes außer Acht (vgl dazu UFS, RV/0822-L/07, S 65). Die Instandhaltungskosten werden mit 0,125 % der Herstellungskosten angesetzt: Nach Punkt 10 des bzw der Mietverträge ist die Mieterin verpflichtet, den Mietgegenstand samt Inventar in gutem und brauchbaren Zustand zu halten und notwendige Reparaturen unverzüglich vom Fachmann durchführen zu lassen. Die Mieterin hat den Mietgegenstand und die für diesen bestimmten Einrichtungen und Geräte (insbesondere Elektroleitungs-, Gasleitungs-, Wasserleitungs-, Beheizungs- und sanitären und technischen Anlagen und Geräte) zu warten, instand zu halten und erforderlichenfalls Neuanschaffungen vorzunehmen. Die Erhaltungspflicht der Vermieterin gemäߧ 1096 ABGB wird ausdrücklich auf die Mieterin überbunden. Diese Erhaltungspflicht umfasst alle Teile der Bestandsache (auch Fenster und Rollladen) und die Außenhaut. Kommt die Mieterin der ihr überbundenen Erhaltungspflicht nicht gehörig nach, so vereinbaren die Vertragsparteien, dass hierin ein wichtiger Grund für die Vermieterin zur Kündigung des Vertrages liegt. Diese Regelung wurde bei der Bemessung des Hauptmietzinses berücksichtigt. Die vom Gericht übermittelte Renditemietenberechnung und jene der steuerlichen Vertretung stellen sich wie folgt dar: 1. Renditemieteberechnung laut BFG: | Berechnung Renditemiete umgekehrtes Ertragswertverfahren: | Gesamtinvestitionskosten (GIK) (lt Anlagenspiegel 31.12.2012) | Barwertfaktor Kap. zins 3 % | EUR | Gebäude 67 Jahre (?) | € 2.407.162,58 | 28,73 | 83.785,68 | Einrichtungen 20 Jahre | € 196.600,28 | 14,88 | 13.212,38 |   | € 2.603.762,86 |   | 96.998,06 | Grundstück | € 210.904,00 | 3% | 6.327,12 |   | € 2.814.666,86 |   |   | Reinertrag |   | 89% | 103.325,18 | Mietausfallrisiko 3% v. 120.000 |   | 3.600,00 | Instandhaltung 0,5 % von HK 2,4 Mio € |   | 12.035,00 | Verwaltung 1 % von 120.000 |   | 1.200,00 | Angemessene Renditemiete | 100% | 120.160,18 | Aufteilung Renditemiete nach NW-Gutachten. | 72,8 % Wohnung 27,2 % Büro | 87.476,61 32.683,57 | Miete tatsächlich Wohnung € 3.316,82 *12 Miete tatsächlich Büro € 1.892,83 *12 Gesamt tatsächlich € 5.209,65 *12 | 72,8 % Wohnung 27,2 % Büro | 39.801,84 22.713,96 62.515,80 |   |   |   |   |   2. Renditemietenberechnung steuerliche Vertretung (Anlage 19) Anmerkung: GIK (Investitionskosten) bis 2013 |   |   | 1,5 % Kap.zins |   |   | EUR | BW-Faktor- | EUR | Gebäude inkl. Aussenanlagen | 2.212.996,38 | 42,08 | 52.589,10 | Gebäude/Tischler, Leuchten Gebäude/Sonnenschutz, Wärmepumpen, Speicher, Aufzug Gebäude/Wärmetauscher, Belüftg Gebäude/Wasseraufber., Tank | 120.030,74   86.056,68 25.500,00 6.950,00 | 16,43   13,34 12,54 10,91 | 7.307,29   6.449,46 2.032,94 637,18 | Einrichtung 15 Jahre Einrichtung 10 Jahre Einrichtung 8 Jahre Einrichtung 5 Jahre | 14.098,10 198.310,39 5,184,37 3.161,55 | 13,34 9,22 7,49 4,78 | 1.056,57 21.503,62 692,55 661,06 | Summe | 2.672.288,21 |   | 92.929,77 | Grundstück | 210.904,00 |   | 0,00 | Summe GIK | 2.883.192,21 |   |   | Reinertrag |   | 98% | 92.929,77 | Mietausfallrisiko |   | 1 % | 948,26 | Instandhaltung übernimmt Mieter | 0,125% | 3.340,36 | Verwaltung |   | 1% | 948,26 | Angemessene Renditemiete   |   |   72,8 % Whg 27,2 % Büro | 98.166,65 71.465,32 26.701,33 | Tatsächliche Miete gesamt |   |   72,8 % Whg 27,2 % Büro | 86.515,80 63.801,84 22.713,96 Der Umstand, dass die tatsächlichen Mieterlöse geringfügig unter der berechneten Renditemiete liegen, ändert nach unserer Auffassung nichts daran, dass die K. Privatstiftung im Rahmen der Vermietung der gegenständlichen Immobilie eine unternehmerische Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausübt. In diesem Zusammenhang dürfen wir darauf hinweisen, dass es nach der zitierten Rechtsprechung des VwGH auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt und die Höhe des Mietentgelts oder das Erreichen einer bestimmten Mindestrendite nicht allein ausschlaggebend ist. Im gegenständlichen Fall liegt in Bezug auf Form, Inhalt, Laufzeit, Kündigung etc. ein fremdüblich ausgestaltetes Mietverhältnis vor. Unter Berücksichtigung des aufgrund der Lage am 1 bestehenden überdurchschnittlichen Wertsteigerungspotentials der Immobilie kann nach unserer Ansicht auch die Höhe des Mietentgelts als marktkonform angesehen werden. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Vermietung der K. Privatstiftung zwar vom Grundsatz her fremdüblich jedoch hinsichtlich der Miethöhe fremdunüblich ist, wäre auf Basis der Rechtsprechung des EuGH trotzdem vom Vorliegen einer umsatzsteuerlich relevanten, wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen und das tatsächlich geleistete Entgelt der Umsatzsteuer zu unterwerfen (siehe EuGH Urteile vom 20.1.2015, C-412/03, Scandic und vom 9.6.2011, C-285/10, Campsa; vgl auch Gurtner/Pichler, Umsatzsteuerliche Konsequenzen von verdeckten Ausschüttungen, in Leitner, Handbuch Verdeckte Gewinnausschüttung, 250 ff). Die Konsequenz eines zu niedrigen Mietentgelts bestünde allenfalls darin, dass es nach Maßgabe der Normalwertregelung des § 4 Abs 9 UStG zu einer Anhebung auf ein fremdübliches Ausmaß kommt, wobei jedoch zu beachten ist, dass die Normalwertregelung für die Vermietung von Grundstücken in den streitgegenständlichen Zeiträumen noch nicht wirksam war, sondern erst künftig ab 1.1.2016 gilt. Abschließend dürfen wir in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass die K. Privatstiftung nicht nur die streitgegenständliche Immobilie vermietet, sondern auch andere Immobilienprojekte realisiert. So vermietet die K. Privatstiftung etwa eine in ihrem Eigentum stehende Wohnung in Ort, Klbstraße an eine dritte Person zu fremdüblichen Konditionen. Zudem wird sie über die an der TG4 GmbH gehaltenen Beteiligung ebenfalls mittelbar im Bereich Immobilien tätig, da die TG4 GmbH derzeit zwei Immobilien renoviert, welche in der Folge für Wohnzwecke vermietet werden soll. Diese sonstigen Geschäftsaktivitäten untermauern, dass die K. Privatstiftung auch im Rahmen der streitgegenständlichen Immobilien eine umsatzsteuerlich anzuerkennende Vermietungsleistung erbringt. Stellungnahme FA zu Pkt 19: Die übermittelte neue Ertragskalkulation stellt keinen Nachweis dar, insbesondere resultiert die positive Bewertung aus dem Ansatz unrealistischer Werte. Kein Mieter würde einen Mietvertrag unterzeichnen mit Übernahme der Erhaltungspflicht. Dies ist deshalb aufgenommen worden um in der Renditeberechnung eine angemessene Miete zu erreichen. Die Renditesätze entsprechen nicht den Ertragswertgrundsätzen der Liegenschaftsbewertung und decken.ausschließlich die Verzinsungskomponente ab. Korrekterweise wird auf das Gesamtbild der Verhältnisse verwiesen. Ankauf und Vermietung der Klbstraße sind erst erfolgt, als das gegenständliche Rechtsmittel beim BFG anhängig gewesen ist und daher - ebenso wie die Immobilientätigkeit von Tochtergesellschaften - als Nachweis nicht geeignet.   20. BFG: In der Beschwerdeschrift wird die Fremdüblichkeit der Miete auch mit einem Online-Inserat begründet wonach eine nach Lage (1) und Größe (256 m2) vergleichbare Wohnimmobilie zu einem Monatsentgelt von EUR 3.200,00 zur Vermietung angeboten werde. Dazu wird mitgeteilt, dass aufgrund der angegebenen Informationen nicht mit der gebotenen Konkretisierung feststellbar ist, ob tatsächlich eine Vergleichbarkeit gegeben ist (insbesondere Angaben über das Errichtungsjahr, die technische Ausstattung und allfällige mitvermietete Einrichtungen fehlen) und bezüglich der Nutzflächen die Vergleichbarkeit zweifelhaft erscheint (so betragen im gegenständlichen Fall laut Nutzwertgutachten die vermieteten Flächen von TOP 1 inklusive Terrassen, Loggia, Patio annähernd 420 m2, dazu kommen noch Garagen von TOP 2+3 im Ausmaß von 27,5 m2 - Flächen des inserierten Objektes 256 m2). Aber auch wenn hinsichtlich Flächen, Lage und Ausstattung eine Vergleichbarkeit vorliegen würde und für ein derartiges Objekt nur eine Marktmiete von EUR 3.200,00 erzielbar ist, entspricht diese Miete nicht einer angemessenen Renditemiete, die ein am Markt agierender Immobilieninvestor bei Investitionskosten im Ausmaß von 2,8 Mio EUR anstreben würde. Es wird um Stellungnahme ersucht! Antwort: siehe grundsätzlich Punkt 19 Das Onlineinserat soll verdeutlichen, dass Immobilien in mit den gegenständlichen Wohn- und Büroräumlichkeiten vergleichbarer Lage und Größe zur Veräußerung bzw Vermietung am freien Markt geeignet sind bzw angeboten werden. Stellungnahme des FA zu Pkt 20: Das Online Inserat ist als Nachweis auch nicht brauchbar, da diese Immobilie eben nicht in Größe und Ausstattung vergleichbar ist, nur hinsichtlich Lage, wobei Objekte dieser Art eher zum Kauf als zur Miete angeboten werden.   BFG: III. Angaben zu den mietenden Gesellschaften: 21. Ad U. GmbH: Diese wurde im Jahr 1990 gegründet, die Anteile an dieser Gesellschaft wurden bis zum Jahr 2006 alleine von W. N. gehalten Stammkapital EUR 293.000,00). Im Jahr der Errichtung der Stiftung (Juni 2006) wurden 51 % der Anteile von W. N. (149430/293000) der Stiftung zugewendet, seither hält die Stiftung 51 % und W. N. 49 %. Alleiniger Geschäftsführer ist W. N.. Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft ist laut den Angaben in den Jahresabschlussberichten der Erwerb, die Verwaltung und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen sowie die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Errichtung und Abänderung von Kooperations- und Interessensgemeinschaftsverträgen sowie joint venture für Kunden und Lieferanten, der Erwerb, die Vermietung, Verpachtung, Veräußerung und Verwaltung von Immobilien und der Handel mit Waren aller Art. Die Gesellschaft hält neben Beteiligungen an verschiedenen ausländischen Gesellschaften (Buchwerte 2010 rund TEUR 40) 50 % der Gesellschaftsanteile an der H. Handelsgesellschaft mbH (Buchwert TEUR 315). Im Anlagevermögen befinden sich auch Anteile an 3 Wohnungen in Ort (Buchwert 2010 rund TEUR 600 sowie Betriebs- und Geschäftsausstattungen mit rund TEUR 116). Die Erträge der Gesellschaft stammen zum größten Teil aus Provisionserlösen und Gewinnausschüttungen der H., in untergeordnetem Ausmaß aus Warenverkäufen und Mieterträgen. Die Geschäftsanschrift der Gesellschaft war laut Firmenbuch bis zum Jahr 2005 Fhweg in Ort, ab 2006 bis 2011 Stw 9 b, 4xxx Ort und ab 2011 Shstr, 4xxx Ort. Es wird um Aufklärung ersucht, in welchen Büroräumlichkeiten die Geschäftsagenden der Gesellschaft bis zum Jahr 2011 durchgeführt wurden, für die ab 2011 Büroräumlichkeiten im Haus 1 angemietet wurden. Antwort: Die U. hat am Stw 9 b, 4xxx U ein Gebäude errichtet, das Ende 2002 fertig gestellt wurde. In diesem Gebäude waren 3 Einheiten, 2 Wohnungen (jeweils Dienstwohnung Herr N. und Herr C) sowie ein Büro (U.). Es gibt ein gemeinsames Stiegenhaus mit jeweils eigenen Eingängen für das Büro und die beiden Wohnungen. Ende 2005 wurde das Gebäude an die Bank Immobilien GmbH verkauft. In den Jahren 2006 bis 2011 war Adresse der U. GmbH Stw 9b.   22. BFG: Bis zum Jahr 2009 waren laut Angaben im Anhang keine Dienstnehmer, im Jahr 2010 ein Angestellter, im Jahr 2011 zwei und im Jahr 2012 drei Angestellte beschäftigt. Geben Sie die Namen der in den Jahren 2009 bis 2012 bei der Gesellschaft beschäftigten Personen bekannt und beschreiben Sie deren Tätigkeiten! Antwort: Folgende Dienstnehmer waren beschäftigt (Namen mit Initialien abgekürzt) 2010: K. V: Prokurist, Consultingtätigkeit, Industrieberatung für metallurgische Unternehmen, Unterstützung bei Projektabwicklung hauptsächlich GUS-Staaten, Einkauf Ersatzteile … 2011: K.V. /E. F: Allgemeine Bürotätigkeit, Post, Zahlungen, Projektunterstützung 2012: K. V./ E. F. (bis 2/2012)/T. N. (ab 7/2012): Allgemeine Bürotätigkeit, Post, Zahlungen/St-W. (ab 2/2012): zuständig für das Projekt M…… Projekt wurde eingestellt wegen ausländischer Importbeschränkungen/ A. V. (ab 12/2012): Projektbezogene Tätigkeit Anmerkung FA zu Pkt 21 und 22: Die engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen werden damit aufgezeigt und damit ein erhöhter Anspruch in Bezug auf Fremdüblichkeit. Der Prokurist der U. ist dem Finanzamt ebenso wie der 2. Geschäftsführer der H. als Begünstigter gemeldet. W. N. ist bei allen Gesellschaften beteiligt und/oder Geschäftsführer.   23. BFG: In welchem zeitlichen Ausmaß ist Herr W. N. für diese Gesellschaft tätig? Antwort: Das zeitliche Ausmaß ist unterschiedlich und abhängig von den aktuelIen Projekten und den damit zusammenhängenden Besprechungen. Anmerkung FA zu Pkt 23: Aus der Antwort kann keine klare Feststellung getroffen werden.   24. BFG: Laut GuV-Angaben der Gesellschaft wurden in den Jahren bis 2010 Mietaufwendungen für Stw in gleicher Höhe in den Erträgen erfasst. Es wird um Darstellung ersucht, mit wem und mit welchem Inhalt ein Vertrag über die Anmietung und mit wem der Vertrag über die Vermietung des Objektes Stw 9b in den Jahren ab 2006 bestand. Antwort: Die U. hat am Stw 9 b, 4xxx U ein Gebäude errichtet, das Ende 2002 fertig gestellt wurde. 2 Wohnungen wurden an die H. GmbH vermietet. Ende 2005 wurde das Gebäude an Bank Immobilien GmbH verkauft. Zwischen der U. GmbH und der H. GmbH wurden Mietverträge über die Dienstwohnungen von Herrn N. und Herrn C geschlossen. Nach dem Verkauf an die Immobilien GmbH, wurde die Abwicklung der Verrechnung über die U. GmbH beibehalten.   25. BFG: In der GuV der Jahre 2011 und 2012 werden unter den sonstigen Aufwendungen Mieten in Höhe von EUR 40.438,81 (2011) bzw. 41.793,96 (2012) ausgewiesen. Es wird um Aufgliederung ersucht, welches Objekt und welchen Zeitraum diese Aufwendungen betreffen. Antwort: Beilage 25 Darin wird folgendes angegeben: Jahr 2011: Miete für Dienstwohnungen Stw EUR 27.189,00 (C 1-12, N. 1-5) und Büro Shstr 6-12 EUR 13.249,81 = EUR 40.438,81 Jahr 2012: Miete für Dienstwohnungen Stw EUR 19.080 (C 1-12) und Büro Shstr 1-12 EUR 22.713,96 = EUR 41.793,96   26. BFG: Ad H. Handelsgesellschaft mbH Die Gesellschaft wurde im Jahr 1996 gegründet. Gesellschafter sind zu je 50 % die U. GmbH mbH und das ausländische HW Lb. Geschäftsführer mit gemeinsamer Vertretungsbefugnis sind W. N. und H. C. Unternehmensgegenstand ist der Großhandel mit Maschinen und feinmechanischen Erzeugnissen für den technischen Bedarfes. Laut Lagebericht der Jahre 2010-2013 ist die Haupttätigkeit der Gesellschaft der Vertrieb von Stahlprodukten des ausländischen HWs Lb (ZZZ) für den europäischen Raum sowie die Erbringung von Logistik und Finanzdienstleistungen für die ZZZ. In den Unterlagen der Betriebsprüfung ist angegeben, dass beide Gesellschafter Sachbezüge für Dienstwohnungen erhalten würden, die was Lage, Größe und Ausstattung betrifft, gleich sein würden. Wie hoch waren die Ausgaben der H. GmbH für die beiden Geschäftsführer in den Jahren ab 2006 bis zum Jahr 2012 insgesamt? Es wird um Aufgliederung nach ausbezahlten Bezügen und Sachbezügen sowie um Vorlage der Dienstverträge und der Lohnzettel für die Jahre ab 2005 ersucht! Antwort: Beilage zu Punkt 26 (=Aufstellung Gehaltskosten 2006 bis 2012; Jahreslohnzettel 2005 bis 2012, Dienstvertrag C) Mit Herrn N. wurde kein schriftlicher Dienstvertrag abgeschlossen. Regelungen betreffend Wohnung, Auto, in den Generalversammlungen getroffen. Hinsichtlich Gehalt gelten grundsätzlich die koIlektivvertragsrechtlichen Bestimmungen. Bruttogehaltskosten (ohne Nebenkosten) laut Beilage 26 | Jahr | W. N. | C |   | Geldbezüge | Sachbezüge | Geldbezüge | Sachbezüge | 2006 | 74.072,50 | 11.835,00 | 61.209,20 | 19.035,00 | 2007 | 76.485,80 | 11.835,00 | 63.466,60 | 19.035,00 | 2008 | 122.746,70 | 12.431,53 | 122.565,30 | 19.631,53 | 2009 | 132.578,58 | 12.485,76 | 128.656,58 | 19.685,76 | 2010 | 130.765,39 | 12.485,76 | 129.722,69 | 19.685,76 | 2011 | 160.842,11 | 28.770,41 | 159.865,61 | 26.397,00 | 2012 | 162.430,15 | 35.608,56 | 160.717,35 | 26.397,00 (Die Sachbezüge von W. N. betreffen nur die Dienstwohnung. In den Sachbezügen von C ist offensichtlich eine PKW-Überlassung (€ 7.200,00) enthalten.) Anmerkung FA zu Pkt 26: Es ist ungewöhnlich, dass mit Herrn N. kein schriftlicher Dienstvertrag geschlossen worden ist, zum Vertrag mit dem 2. GF liegt ein Vertrag in ausländischer Sprache (ohne Übersetzung vor). Regelungen betreffend Wohnung, Auto des Hrn. N. bzw. Protokolle aus Generalversammlungen liegen nicht vor.   27. BFG: Es wird um genaue Beschreibung der angemieteten Wohnung für den zweiten Geschäftsführer ersucht (Lage, Adresse, Baujahr, Zustand, Fläche, angeschaffte Einrichtungsgegenstände) und um Vorlage des Mietvertrages ersucht! Antwort: Die Dienstwohnung von Herrn C befindet sich am Stw 9b, 4xxx U (siehe Mietvertrag in der Beilage). Grundbücherliche Eigentümerin der Wohnung ist die Bank Immobilien GmbH. Der Mietvertrag wurde von der U. GmbH übernommen. Für die Wohnung von Herrn N. erhält die H. GmbH monatlich einen Kostenzuschuss von der TG5, deren Dienstnehmer Herr N. ist. Im beigelegten Mietvertrag vom 1.1.2003 zwischen der U. und der H. wird als Mietgegenstand eine Wohnung (142 m²) mit Küchen- und Badausstattung sowie einem Kellerabteil und 2 Garagenplätzen angegeben. Für das auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Mietverhältnis wurde als Mietzins ein Monatsentgelt von EUR 1.250,00 zuzüglich Betriebskosten (Akonto monatlich EUR 100,00) vereinbart.   28. BFG: Legen Sie die in der Beschwerde angeführten Gesellschafterbeschlüsse der H. GmbH über die Zustimmung zur Anmietung der Wohnflächen 1 vor. Antwort: Anlage 28 Darunter befinden sich neben Umlaufbeschlüssen über die Jahresabschlussfeststellungen und Gewinnverwendungen der Jahre 2009 und 2010 folgende Unterlagen: Umlaufbeschluss vom 16. 3. 2012 (unterfertigt von W. N. für die U. und vom Vertreter des ausländischen Gesellschafters) in dem folgendes beschlossen wurde: "H. erhält die Zustimmung einen Mietvertrag für die Dienstwohnung des Gesellschafters W. N. am Standort 4xxx Ort, K neu abzuschließen. Der bisherige Mietvertrag Stw 9b wurde bereits gekündigt." Generalversammlungsprotokoll vom 25. 5. 2010: Unter Pkt. 6 wird unter "Beschlussfassung über die Zustimmung zum Abschluss eines Mietvertrages" angeführt, dass die Gesellschaft beabsichtigt die Mietverträge für die Geschäftsführer neu abzuschließen bzw. zu verlängern. Der eingebrachte Antrag ergibt eine einstimmige Annahme.   29. BFG: Die H. GmbH hat ihre Geschäftsadresse in der Dl. In welchem Ausmaß werden dort Büros angemietet bzw. genutzt? Wie hoch ist die dafür bezahlte Miete? Antwort: Seit 8/2014 ist die neue Geschäftsadresse der H. GStr 2- 4, Ort. In der Dl wurden 327 m2 angemietet, Hauptmietzins EUR 2.634,04. Der Hauptmietzins in der GStr beträgt EUR 3.741,63, angemietet werden 512 m2.   Das Finanzamt gab in der Stellungnahme vom 25. November 2015 (neben den oben stehenden Anmerkungen) folgende Zusammenfassung ab: "Generell geht das Finanzamt auch nach Durchsicht der jetzt übermittelten Unterlagen weiterhin davon aus, dass kein fremdübliches Mietverhältnis vorliegt und nicht nur die Höhe der Miete fremdunüblich ist. Die K. Privatstiftung, U. GmbH und H. GmbH sind gesellschaftsrechtlich eng verflochten. Herr N. ist nicht nur im Stiftungsvorstand und Stifter, sondern auch Geschäftsführer (und früherer Gesellschafter) der Mieter (U./H.) des gegenständlichen Gebäudes, wobei die Stiftung an der U. ebenfalls Beteiligter ist. Auf allen vorliegenden Plänen und Angeboten ist immer vom Wohnhaus N. die Rede. Es war also von Anfang an geplant ein Wohnhaus und Büro für Hrn. N. zu errichten. Auch im Gebäude selbst ist im Eingangsbereich ersichtlich (Fotos), dass es zu einer Durchmischung Büro/Wohngebäude kommt (gemeinsamer Eingangsbereich). Aufgrund fehlender Protokolle kann die Investitionsentscheidung der Privatstiftung nicht nachvollzogen werden, ebenso wenig ob Investitionsbegrenzungen angedacht wurden oder schriftlich den potentiellen Mietern Mieterhöhungen zugetragen wurden um Kostenerhöhungen abzudecken bzw. ob überhaupt Konditionen entsprechend kommuniziert wurden. Vorgelegt wurde ein fremdunüblicher undatierter Mietvertrag (Übergang der Erhaltungspflicht), der über ein Jahr nach Baufertigstellung abgeschlossen wurde. Ein Übergabeprotokoll ist nicht vorhanden, obwohl Einrichtungsgegenstände extra von Herrn N. privat angemietet werden und dies nur weil der einzig Fremde in dieser Konstruktion, der 2. Beteiligte an H., der Mieterhöhung um die Einrichtungsgegenstände abzudecken, nicht zugestimmt hat. Diese Beträge werden auch nicht überwiesen sondern mit Forderungen gegenverrechnet. Grundsätzlich geht das Finanzamt davon aus, dass der Mietvertrag wie er vorliegt nur deshalb so gestaltet wurde um eine positive Ertragskalkulation zu ermöglichen und unter Außerachtlassung von gewissen Positionen eine Rendite errechnet werden konnte die nahe der verrechneten Miete liegt. Kein fremder Dritter hätte jedoch so einen Mietvertrag abgeschlossen. Ebenso hätte kein Stiftungsvorstand ohne Investitionskostenbegrenzung diese Steigerung der Investitionskosten in Kauf genommen (1,1->1,8->2,8 Mio) und falls doch so haben Beschlüsse des Vorstandes vorzuliegen, die diese Entscheidung nachvollziehbar machen. Der VwGH hat mittlerweile wiederholt ausgesprochen, dass für die Beurteilung ob eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd UStG bzw. der Vorgaben der MwST-Systemrichtlinie vorliegt, als Maßstab ein marktkonformes Verhalten heranzuziehen. Dabei ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen. Im gegenständlichen Fall wäre bei einem marktkonformen Mietentgelt dieses am freien Markt nicht erzielbar. Demgegenüber stehen enge gesellschaftsrechtliche Verflechtungen, die die Frage aufwerfen, ob ein In-Sich-Geschäft vorliegen könnte bzw. Verträge die offensichtlich "hingebastelt" wurden und fremdunüblich sind. Nach Ansicht des Finanzamtes liegt keine unternehmerische Tätigkeit vor und der Vorsteuerabzug steht nicht zu. Die nun übermittelten Unterlagen können die Ansicht der Finanzverwaltung nicht entkräften, sondern stützen diese Einschätzung sogar. " A.II. 2 Weitere Ergänzungsersuchen/ Erörterungstermin 22. Dezember 2015 Mit E- Mail vom 15. Dezember 2015 ersuchte das Gericht um - Übermittlung der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2011 bis 2013 und Nachweise zu den in den Mietverträgen vereinbarten Kautionszahlungen - Vorlage der Umsatzsteuervoranmeldung für das 4. Quartal 2011 - Aufklärung weshalb unternehmensrechtlich und für Zwecke der Einkünfteermittlung Gebäudeinvestitionskosten in Höhe von EUR 1.947.602,62 auf eine Nutzungsdauer von 67 Jahren abgeschrieben und die am Konto 05000 erfassten Gebäudeinvestitionen (Stützmauer, Zaun, Tore, Wasseraufbereitungs- und Belüftungsanlagen, Sonnenschutz, Einbaumöbel, etc.) in Höhe von EUR 503.931,17 auf kürzere Nutzungsdauern mit 14 bis 19 Jahren abgeschrieben werden, während in der übermittelten Renditeberechnung (Beilage zu Frage 19) die Investitionen mit einer Nutzungsdauer von 67 Jahren mit EUR 2.212.996,38 angegeben werden (Differenz € 265.373,76). Bei Ansatz mit den unternehmensrechtlichen Nutzungsdauern würde sich selbst bei dem nach Ansicht des Gerichtes zu niedrigem Zinssatz von 1,5 % eine um rund EUR 12.000,00 höhere Jahresrenditemiete ergeben. - Übermittlung der Rechnungen zu den am Konto 05000 und 06000 aktivierten Einrichtungsgegenständen, die von der H. erworben wurden (Möbel EUR 111.687,55 + Fitnessgeräte/Möbel/Leuchten EUR 107.899,57 + EUR 13.569,22 und Haka Küche EUR 24.869,22) - Bekanntgabe wann der Beschluss über die Zahlungen von W. N. für die Möbelnutzung gefasst wurde, ob - und wenn ja wann - diese Vereinbarung beim Firmenbuch (gemäß § 17 Abs. 5 PSG) angezeigt/genehmigt wurde, welche Einrichtungsgegenstände von dieser Vereinbarung konkret betroffen sind (im Beschluss ist ein Betrag mit EUR 250.000,00 fixiert, aber keine Gegenstände) und wer für Schäden an den Möbeln bzw. für Versicherungen dazu aufzukommen hat - Darstellung der Nutzungsverhältnisse im Gebäude Stw 9b ab dem Verkaufsjahr 2006, Vorlage des Kaufvertrages mit der Immobiliengesellschaft und der Verträge über die Rückmiete (Leasing) an die U. - Vorlage der Konten bei der Stiftung zu den Verrechnungsforderungen/-verbindlichkeiten gegenüber W. N. und der U.   In einem am 22. Dezember 2015 stattgefundenen Erörterungsgespräch wurden zum Ergänzungsersuchen folgende Unterlagen übergeben: Ad) Betriebskostenabrechnungen vom 30. 6. 2013 für die Jahre 2011 und 2012 und vom 27. 2. 2014 für das Jahr 2013 an die U. (mit 20 % Umsatzsteuer) und an die H. (mit 10 % Umsatzsteuer). Danach wurden folgende Kosten weiterbelastet: |   | Jahr 2011 | Jahr 2012 | Jahr 2013 | Strom | 1.926,85 |   |   | Kanal/Wasser | 554,85 | 492,75 | 1.045,28 | Bodenwertabgabe | 89,46 | 22,00 | -88,00 | Grundsteuer | 217,32 | 217,32 | 525,27 | Instandhaltung | 2.101,88 | 2.528,00 | 4.326,62 | Umlagen/Gebühren | 201,35 | 66,00 |   | Sachversicherung |   | 3.393,39 | 3.244,52 | Reinigung |   | 495,00 | 372,00 | Sonstiges (2011)/Telefon (2013) | 102,5 |   | 669,93 | Summe Aufteilung 73% H. : 27% U. | 5.194,21 | 7.214,66 | 10.095,62 | Kosten - 100% an U. | (Telefon) 90,28 | (Telefon) 747,03 | (Instandh.) 372,00 | Kosten- 100% an H. |   |   | (Instandh.) 1.778,82 | Gesamtanteil H. | 3.791,77 | 5.266,70 | 9.148,58 | Gesamtanteil U. | 1.492,72 | 2.694,98 | 3.097,62   Ad) Kautionsnachweise: Garantieerklärungen der Bank Landesbank vom 31. März 2014 an die Stiftung über die Kautionsbeträge der H. (EUR 11.868,00) und U. (EUR 7.174,20) bis 31.3.2015 Ad) Umsatzsteuervoranmeldung für das 4. Quartal 2011 (eingereicht 13.2.2012) mit folgenden Angaben: Umsätze 20 % EUR 5.978,49 (->U. Miete 1.892,83 +100,00 BK =1.992,83 * 3 Monate =5.978,49) Umsätze 10 % EUR 10.790,46 (-> H. Miete 3.316,82 + 280,00 BK = 3.596,82 * 3 Monate =10.790,46) darauf entfallende Umsatzsteuer = EUR 2.274,75 abzüglich Vorsteuern EUR 10.299,44 = Gutschrift EUR 8.024,69 Anmerkung: Die Umsätze decken sich mit den Beträgen in den (nicht datierten) Mietverträgen und der (zweiten) Mietenkalkulation. Darin jedoch nicht berücksichtigt sind Entgelte aus Zuzahlungen von W. N..   Ad) Rechnungen zu den von der Firma H. bezogenen Anlagegütern: In den übermittelten Anlagenverzeichnissen der Stiftung sind im Jahr 2011 folgende Zugänge mit der Lieferantenbezeichnung H. ausgewiesen: -- Konto 050000- Gebäude, kürzere Nutzungsdauer als 67 Jahre | Inv. Nr. | Bezeichnung | Anschaffung/Inbetriebn./ND | Anschaffungskosten | 13-0 | Kasten Tischler | 1.6.2011/1.6.2011/19 Jahre | € 111.687,55 -- Konto 060000- Betriebs- und Geschäftsausstattung | Inv. Nr. | Bezeichnung | Anschaffung/Inbetriebn./ND | Anschaffungskosten | 5-0 | Fitnessgeräte/Möbel/Leuchten | 1.7.2011/1.7.2011/10 Jahre | € 107.899,57 | 6-0 | Möbel | 1.7.2011/1.7.2011/10 Jahre | € 13.569,22 | 7-0 | Haka Küche | 1.7.2011/1.7.2011/10 Jahre | € 24.869,52 | 8-0 | Stiege Hausjell Holz | 1.7.2011/1.7.2011/10 Jahre | € 16.983,56 |   |   |   | € 163.321,87 | Gesamt |   |   | € 275.015,42 Dazu wurden nachstehende - von der H. GmbH an die Stiftung adressierte - Rechnungen inklusive der genannten Beilagen (Rechnungen der Möbellieferanten an die H.) vorgelegt: (Anmerkung: Die Namen der Möbellieferanten sind mit Anfangsbuchstaben abgekürzt):  Rechnung IN 61229707 /31. 12. 2012 | Verrechnung Haka-Küche lt Beilage: | € 24.869,52 + 20% MwSt 4.973,90 = € 29:843,42 | Beilagen: 4 Rechnungen der H. GmbH vom 15.3./1.4./17.5./12.7.2011 über HAKA Küche Mod. Em /Zubehör Bezug: "Komm. NB N. Wirtschaftsraum" | € 22.592,67+ 226,67+1.052,50 +273,35= 24.145,17 zzgl. 20 % USt  Rechnung IN 6122975 /31. 12. 2012 | Pos.1: Verrechnung div. Möbel R. P. lt beigefügter Rechnung | EUR 13.569,22+ 20 % USt € 2.713,84= Total € 16.283,06 | Beilage: Rechnung R. P. vom 12. 9. 2011/ Lieferung/Montage 5/11 Badezimmerverbau, Spiegelschränke | Gesamt € 13.174,00 zzgl. 20 % USt  Rechnung IN 6122976 /31. 12. 2012 | Pos.1: Verrechnung Tischlerarbeit F. | EUR 90.411,66 | Beilage: Tischlerei F. / SR 266/11 vom 20.10.2011/ Liefg KW 40/ BV N., Ort 1 lt Angebot 1.12.2010": Schrankverbau über 4 Geschoße mit Zubehör, Kinderzimmer (bezeichnet mit den Vornamen der Kinder M+V), Türen/ Trennwand/ Regale/ Wandverkleidung/ Raumteiler, | Gesamtbetrag € 150.927,00 abzgl. 16% NL= € 126.778,68 (davon Schrankverbau € 58.040,00, Kinderzimmer € 26.580,00, Türen € 19.900,00, Rest div.) zzgl. 20 % USt | Pos.2: Verrechnung Leuchten L | € 21.275,89 | Beilagen: 2 Rechnungen der Firma L vom 24. 3./31.5.2011 Aufträge 24.2./5.5.2011 "Komm. Wohnhaus N., 1" Decken, Einbauleuchten inkl. Lichtkanäle | € 17.229,62+€ 9.440,78 = € 26.670,30 zzgl. 20 % USt | Summe | € 111.687,55 +20% Ust € 22.337,51= Total €134.025,06 |   |    Rechnung IN 6122981/31. 12. 2012: | Pos. 1 Verrechnung von Fitnessgeräten | € 14.450,90 | Beilage: Rg. 17.5.2011 der FC über diverse Sportgeräte (Personal Kinesis/Heritage, Excite Vario, Technogymbike) Auftrag 16.5.2011 Hr.N. Lieferadr.: H./Hr. N. | € 14.768,00 (nach 5 % Skonto € 14.029,60) zzgl. 20 % USt | Pos.2: Verrechnung Tischlerarbeit F | € 40.170,37 (Anmerkung: davon bereits mit Re 6122976 belastet € 90.411,66 => Summe Verrechnung F. € 130.582,03) | Beilage: Tischlerei F /SR 266/11 vom 20.10.2011 - siehe obenst. | Gesamtbetrag € 150.927,00 abzgl. 16% NL= € 126.778,68 + 20 %Ust | Pos. 3 Verrechnung Möbel M | € 3.059,18 | Beilage: Rg. M vom 13.9.2011 an H. zH Hrn. N. Tisch | € 3.091,67 nach Skonto € 2.970,00 zzgl. 20% Ust | Pos. 4 Verrechnung Elektrogeräte St. | € 12.016,66 | Beilage: Rg St. vom 30.12.2011 - diverse TV/Soundgeräte Loewe | € 11.904,77 (nach Skonto € 11.666,67) zzgl. 20 % Ust | Pos. 5 Verrechnung Möbel H. | € 19.741,66 | Keine Beilage enthalten |   | Pos.6: Verrechnung Leuchten L | € 3.914,00 (Anmerkung: davon bereits mit Re 6122976 belastet € 21.175,89 = Summe Verrg. L € 25.089,89) | Beilagen: 2 Rechnungen der Firma L vom 24. 3./31.5.2011 (Detail siehe Rg. 6122976) | € 17.229,62 und € 9.440,78 = € 26.670,30 + 20% Ust | Pos. 7 Verrechnung Möbel/Tischlerarbeit A | € 14.547,20 | Beilage Rg. 30. 7. 2011 Tischlerei A - Kunden E-Mail: W..N.@H..com Lieferung mit LS 2011-7 Schrankraum, Couchtisch | € 14.123,50 zzgl. 20 % Ust | Summe | EUR 107.899,57 +20% € 22.337,51= € 134.025,06 |   |   Auf den Rechnungen sind neben den Angaben zur H. (Firmenwortlaut, Adresse, Firmenbuchdaten, UID-Nummer, Bankdaten,Name eines Sachbearbeiters) und den oben angeführten Leistungsinhalten als "Lieferadresse": "K. Privatstiftung, Shstr, 4xxx Ort, Ihr Auftrag: Hr. N." die Kundennummer und UID-Nummer der Stiftung angegeben. Bei den Positionen "Lieferkonditionen, Auftragsdatum, Spediteur, LKW Nr." sind keine Angaben enthalten.