BFG RV/5100110/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R in der Beschwerdesache K. Privatstiftung, vertreten durch Stb GmbH, gegen die Bescheide des Finanzamtes Ort, St. Nr. XXX betreffend - Umsatzsteuer 2008 vom 9. November 2011 - Umsatzsteuer 2009 vom 9. November 2011 - Körperschaftsteuer 2008 vom 9. November 2011 - Körperschaftsteuer 2009 vom 9. November 2011 - Umsatzsteuer 2010 vom 8. Mai 2012 (ersetzt Festsetzungsbescheide 1-9/2010 und 10-12/2010 vom 20. Oktober 2011) - Körperschaftsteuer 2010 vom 8. Mai 2012 - Umsatzsteuer 2011 vom 9. Dezember 2013 (ersetzt Festsetzungsbescheide 1-3/2011 und 4-6/2011 vom 20. Oktober 2011 sowie 7-9/2011 vom 5. Dezember 2011) - Körperschaftsteuer 2011 vom 9. Dezember 2013 - Umsatzsteuer 2012 vom 9. Dezember 2013 - Körperschaftsteuer 2012 vom 9. Dezember 2013 - vorläufige Festsetzung der Umsatzsteuer 2013 vom 1. April 2014 - vorläufige Festsetzung der Körperschaftsteuer 2013 vom 1. April 2015 - Körperschaftsteuervorauszahlungen für 2015 und Folgejahre vom 1. April 2015 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: 1. Die Beschwerden gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 2008, 2009, 2010 und 2011 sowie den Bescheid betreffend die Festsetzung von Körperschaftsteuervorauszahlungen 2015 und Folgejahre werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. 2. Die Bescheide betreffend Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer 2012 werden abgeändert. Die Umsatzsteuer 2012 wird mit einer Gutschrift in Höhe von EUR 34.752,25 festgesetzt. Die Körperschaftsteuer 2012 wird mit EUR 675,00 (einschließlich EUR 6,97 Zwischensteuer) festgesetzt, das steuerpflichtige Einkommen 2012 mit EUR 2.665,01 festgesetzt. Die Bemessungsgrundlagen und Steuerberechnungen sind den Beilagen 1/1 und 1/2 zu entnehmen, die Bestandteil dieses Spruches darstellen. 3. Der angefochtene Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 2013 mit vorläufigen Abgabenfestsetzungen werden dahingehend abgeändert, dass die Festsetzung der Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer 2012 gemäß § 200 Abs. 2 BAO endgültig erfolgt. Die Festsetzung der Umsatzsteuer 2013 mit einer Zahllast in Höhe von EUR 397,90 bleibt unverändert. Die Festsetzung des steuerpflichtigen Einkommens 2013 mit EUR 4.230,70 und der Körperschaftsteuer 2013 mit EUR 1.070,00 (einschließlich EUR 14,50 Zwischensteuer) bleiben unverändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Steuerberechnung sind in den Beilagen 2/1 und 2/2 zu entnehmen, die Bestandteil dieses Spruches darstellen. 4. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.   Entscheidungsgründe Inhaltsverzeichnis: A. Verwaltungsgeschehen und Ermittlungsverfahren beim BFG A. I. Verwaltungsgeschehen (Seite 3) A. I. 1. Erstveranlagungen 2006 bis 2009, Umsatzsteuervoranmeldungen 2010/2011 A. I. 2. Außenprüfung für die Jahre 2008 bis 2010 A. I. 3. Wiederaufnahme der Verfahren und geänderte Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheide 2008, 2009 sowie Festsetzungsbescheide Umsatzsteuer für 1-9/2010, 10-12/2010, 1-3/2011, 4-6/2011, 7-9/2011 A. I. 4. Berufungen gegen die anlässlich der Außenprüfung ergangenen Bescheide A. I. 5. Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerveranlagungen 2010 bis 2013 und dazu einbrachte Rechtsmittel A. II. Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht (Seite 25) A. II. 1. Ergänzungsersuchen 20. Juli 2015 A. II. 2. Weitere Ergänzungsersuchen/ Erörterungstermin 22. Dezember 2015 A. II. 3. Ergänzende Ermittlungen Jänner 2016 A. II. 4. Mündliche Verhandlung 29. Jänner 2016 B. Festgestellter Sachverhalt (Seite 85) C. Beweiswürdigung (Seite 106) D. Rechtliche Grundlagen (Seite 117) D. 1. Umsatzsteuer D. 2. Körperschaftsteuer D. 3. Liebhaberei E. Erwägungen zum gegenständlichen Fall (Seite 132) E. 1. Umsatzsteuer E. 2. Körperschaftsteuer E. 3. Liebhaberei E. 4. Endgültigerklärung Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheide 2013 F. Revisionszulässigkeit (Seite 160)   A. Verwaltungsgeschehen und Ermittlungsverfahren beim BFG I. Verwaltungsgeschehen 1. Erstveranlagungen 2006 bis 2009, Umsatzsteuervoranmeldungen 2010/2011 Im Jahr 2006 wurde dem Finanzamt die Errichtung der Stiftung bekannt gegeben und in dem Fragebogen zur Betriebseröffnung zur Geschäftstätigkeit das "Halten von Beteiligungen, Vermietung geplant" (ohne Umsatz- und Gewinnzahlen) angegeben. Am 15. 2. 2008 brachte die Bf. beim Finanzamt mittels Finanz-Online einen "Antrag auf Regelbesteuerung gemäß § 6 Abs. 3 UStG 1994 ab dem 23. Juni 2006" und eine Umsatzsteuervoranmeldung für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 mit einem Vorsteuerguthaben ein.   - Veranlagung Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2006 und 2007: Mit Bescheiden vom 28. April 2006 erfolgte eine erklärungsgemäße Veranlagung der Umsatzsteuer 2006 (mit einer aus Vorsteuern stammenden Gutschrift iHv EUR 632,19) und der Körperschaftsteuer (von zwischensteuerpflichtigen Kapitaleinkünften) für das Jahr 2006. Die Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2007 wurden mit Bescheiden vom 2. Februar 2009 entsprechend den eingereichten Erklärungen wie folgt festgesetzt: -- Umsatzsteuergutschrift (aus Vorsteuern) EUR 1.097,37 -- Körperschaftsteuer EUR 5.363,51 von einem steuerpflichtigen Einkommen iHv EUR 23.975,71 (davon negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung EUR 6.078,77 und sonstige (Spekulations-) Einkünfte EUR 30.054,48) und von zwischensteuerpflichtigen Einkünften   - Umsatzsteuervoranmeldungen 2008 und Erstveranlagung Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2008: Für die vier Quartale wurden Umsatzsteuervoranmeldungen mit- ausschließlich aus Vorsteuern resultierenden - Gutschriften von insgesamt EUR 5.524,14 eingereicht. Diese wurden am Steuerkonto gutgeschrieben. Mit 30. November 2009 erging entsprechend den eingereichten Erklärungen der Umsatzsteuerbescheid 2008 mit einer Gutschrift (aus Vorsteuern) in Höhe von EUR 5.352,59 und Körperschaftsteuerbescheid 2008 mit einer festgesetzten Körperschaftsteuer iHv EUR 521,10 (für zwischensteuersteuerpflichtige Einkünfte). Das Einkommen wurde mit -EUR 609,94 festgesetzt (davon negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung EUR 2.731,69 und positive Kapitaleinkünfte iHv EUR 2.121,75).   - Umsatzsteuervoranmeldungen 2009 und Erstveranlagung Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2009: Für die vier Quartale 2009 wurden Umsatzsteuervoranmeldungen mit einem Vorsteuerguthaben iHv insgesamt EUR 142.422,95 eingereicht und am Steuerkonto gutgeschrieben. Mit 10. November 2010 ergingen entsprechend den eingereichten Erklärungen der Umsatzsteuerbescheid 2009 mit einer Gutschrift in Höhe von EUR 137.962,92 (aus Vorsteuern) und der Körperschaftsteuerbescheid 2009 mit einer Körperschaftsteuer iHv EUR 5.352,09 für ein steuerpflichtiges Einkommen iHv EUR 22.033,92 (resultierend aus negativen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung iHv € 5.428,79 und sonstigen Einkünften EUR 27.462,71) und zwischensteuerpflichtige Einkünfte.   - Umsatzsteuervoranmeldungen 2010 und 2011: Die im Jahr 2010 zu den Quartalsfälligkeiten eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen weisen ausschließlich aus Vorsteuern resultierende Guthaben iHv EUR 37.961,37/ EUR 9.430,52/ EUR 7.406,29/ EUR 47.947,03 = insgesamt EUR 102.745,21 aus, wovon die Guthaben für die ersten drei Quartale (EUR 54.798,18) am Abgabenkonto gutgeschrieben wurden Für das erste und zweite Quartal des Jahres 2011 reichte die Bf. Umsatzsteuervoranmeldungen mit Vorsteuerguthaben iHv EUR 52.410,13 und EUR 27.092,96 ein.   2. Außenprüfung für die Jahre 2008 bis 2010 Im Jahr 2011 fand eine Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2008 und 2009 sowie die Umsatzsteuerfestsetzungen für den Zeitraum 1-9/2010 statt. Dabei wurde laut Bericht und Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 19. Oktober 2011 folgendes festgestellt: 1. GEBÄUDE 1 Sachverhalt: Die K. Privatstiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom 23.6.2006 gegründet. Stifter sind das Ehepaar W. und T. N.. Zweck der Stiftung ist lt. Stiftungsurkunde · die Versorgung der Begünstigten · die Finanzierung von Gesellschaften, an denen die Privatstiftung beteiligt ist, · das Halten von Beteiligungen, und · der Erwerb, die Errichtung und Vermietung von Immobilien jeder Art. Die Veräußerung von Immobilien wird nicht ausdrücklich als Stiftungszweck angeführt, ist aber zulässig, wenn der Stiftungsbeirat der Veräußerung zustimmt. Tatsächlich übt die K. Privatstiftung neben der im Sachverhalt dargestellten Wohnraumerrichtung keinerlei unternehmerische Tätigkeit aus. Die K. Privatstiftung ist zu 51% an der U. GmbH mbH (im folgenden kurz U. GmbH) beteiligt. Die übrigen 49% an dieser Gesellschaft hält Herr W. N., der auch Geschäftsführer ist. Die U. GmbH ist ihrerseits zu 50% an der H. Handelsgesellschaft mbH (im folgenden kurz H. GmbH) beteiligt. Die übrigen 50% an der H. GmbH hält die ausländische Gesellschaft ZZZLb. Geschäftsführer der H. GmbH sind Herr W. N. und ein Vertreter der ZZZLb. Der Stifter W. N. hat beherrschenden Einfluss sowohl auf die U. GmbH als auch auf die H. GmbH. Anmerkung: Das Beteiligungsausmaß der U. GmbH und des ausländischen Stahlwerkes Zhlobin beträgt jeweils 50 %. Die H. GmbH tätigt rund 95 % der Einkäufe beim ausländischen Stahlwerk Zhlobin. Das Bestehen und der Erfolg der H. GmbH hängt somit wesentlich vom ausländischen Gesellschafter ab, sodass nach Ansicht des steuerlichen Vertreters von einem beherrschenden Einfluss durch Herrn N. nicht ausgegangen werden kann. Herr W. N. hat der K. Privatstiftung am 23.6.2006 ein Grundstück im Wert von EUR 210.904,00 gestiftet. Auf diesem Grundstück wurde in der Folge von der K. Privatstiftung ein Gebäude mit Wohn- und Büroräumlichkeiten errichtet, das mittlerweile zum Großteil fertig gestellt wurde. Die Baukosten werden ca. EUR 1.650.000,00 betragen. Ursprünglich war durch die K. Privatstiftung eine Überlassung der Büroräume (61 m²) an die U. GmbH und der Wohnräume (229 m²) an die H. GmbH beabsichtigt. Die H. GmbH plante ihrerseits, die Wohnräumlichkeiten an ihren Geschäftsführer Herrn N. als Dienstwohnung zu überlassen. Die Wohnung in dem neu errichteten Gebäude sollte eine bereits bisher durch die H. GmbH an Herrn N. überlassene Dienstwohnung ersetzen. Die Nutzung des Büros erfolgt wiederum im weit überwiegenden Ausmaß durch W. N. selbst. Laut Steuerberater haben sich im Zuge der Gebäudeerrichtung die angefallenen Kosten, infolge behördlicher Auflagen, gegenüber der ursprünglichen Planung um etwa EUR 370.000,00 erhöht. Um diesen Liquiditätsabfluss nicht auf Dauer vorfinanzieren zu müssen, soll nunmehr das Gebäude zu fremdüblichen Konditionen durch die K. Privatstiftung an die (fremde) Bank Leasing GmbH mit Option zur Steuerpflicht verkauft werden. In weiterer Folge wird die Bank Leasing die Büroräume an die U. GmbH und die Wohnräume an die H. GmbH zu fremdüblichen Konditionen vermieten. Von der H. GmbH werden die Wohnräume Herrn N. wiederum als Dienstwohnung überlassen. Tatsächlich wurde diese Variante erst ins Auge gefasst, als seitens des Finanzamtes Zweifel an der Zulässigkeit Vorsteuerabzugs bei der ursprünglich angedachten Vorgangsweise dargetan hat. Die H. GmbH existiert seit rund 15 Jahren. Die Umsätze betrugen in den Jahren 2006-2008 jeweils zwischen 35 und 37 Mio. Euro, im letztveranlagten Jahr 2009 rund 25 Mio. Euro (zu ca. 98% handelt es sich dabei um steuerfreie ig Lieferungen und Ausfuhrlieferungen. Der Gewinn der Gesellschaft betrug 2006-2008 zwischen rund 1 und 2 Mio. Euro, im Jahr 2009 ca. 570.000 Euro. Laut Mietkalkulation soll die Büromiete einschließlich einem Archiv, einer Terrasse und einer Garage monatlich ca. EUR 1.900 betragen. Rechtliche Würdigung Nach Verweis auf das VwGH-Erkenntnis vom 7.7.2011, 2007/15/0255 (in dem das Höchstgericht für die Beurteilung ob die Immobilienvermietung einer Stiftung an einen Stifter eine unternehmerische Tätigkeit darstellt eine Prüfung des marktkonformen Verhaltens anhand der Gesamtumstände des Einzelfalles verlangt) wird folgendes ausgeführt: …"Der VwGH hat es nicht beanstandet, dass der fremdübliche Mietzins nach den anerkannten Methoden der Liegenschaftsbewertung berechnet wird. In seinem Erkenntnis 2007/15/0003 vom 23.2.2010 spricht der VwGH aus, die Höhe der angemessenen Miete ist daraus abzuleiten, "was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre, und damit insbesondere auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition, der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet". Es ist somit eine langfristige Renditeberechnung (z.B. 6 %) auf den Gesamtbetrag der Anschaffungs- und Herstellungskosten (samt allfälliger Sanierungskosten) anzustellen (vgl. RdW 4/2010, 240). Im konkreten Fall bestehen die Herstellungskosten aus dem gestifteten Grundstück (EUR 210.904 und den Baukosten ca. EUR 1.650.000, sohin gesamt ca EUR 1.860.000). Dem gegenüber stehen zwei Mietkalkulationen, die eine Gesamtmiete von EUR 51.000 bis EUR 62.515,80 vorsehen. Das ergibt eine Rendite von weniger als 3,4%. Schon aus diesem Grund ist die Annahme einer anzuerkennenden fremdüblichen Vermietung auszuschließen. Diese Beurteilung kann durch die Zwischenschaltung von verbundenen Gesellschaften nicht anders ausfallen. Dies umso mehr, als die K. Privatstiftung auch sonst keine unternehmerische Tätigkeit ausübt. Auch die vorgebliche Vermietung einer Bürofläche kann an dieser Beurteilung nichts ändern, zumal diese Räumlichkeiten zum einen in engem räumlichen Konnex zur Privatwohnung des Stiftungsbegünstigten stehen und auch nahezu ausschließlich von diesem genutzt werden. Insgesamt ist die gewählte Konstruktion einzig aus der Vorteilgewährung an den Stiftungsbegünstigten, mithin aus nichtunternehmerischen Gründen, zu erklären. Für diese Beurteilung spricht auch, dass erst, als vom Finanzamt Zweifel an der Anerkennung der Vermietung geäußert wurden, ein steuerpflichtiger Verkauf des Gebäudes angedacht wurde. Die Vermietung eines Wohnhauses durch die Stiftung an den Stifter ist daher keine unternehmerische Tätigkeit. Nichts anderes kann für den (behaupteten) Verkauf der Liegenschaft gelten. Zum einen wurde dieser bislang tatsächlich nicht durchgeführt, zum anderen ändert sich auch bei der Verkaufskonstruktion nichts an dem Umstand, dass durch zivilrechtliche Gestaltungen der Vorsteuerabzug für den privaten Wohnraum des Stiftungsbegünstigten erreicht werden soll. Darüber hinaus hat die K. Stiftung in keiner Weise dargetan, inwiefern der einmalige Verkauf der Liegenschaft eine nachhaltige unternehmerische Tätigkeit darstellen soll - dies insbesondere im Anbetracht des Umstands, dass sie auch ansonsten keine unternehmerische Tätigkeit ausübt. Sohin ist der K. Privatstiftung der Vorsteuerabzug aus der Errichtung des Gebäudes nicht zu gewähren. Mangels Unternehmereigenschaft liegen außerdem keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vor. Zusammenfassend bzw. ergänzend wird festgestellt: Die Vermietung des repräsentativen, speziell auf die Wohn- und Arbeitsbedürfnisse des Stifters abgestimmten Gebäudes an Firmen, bei denen der Stifter als Gesellschafter bzw. Geschäftsführer beherrschenden Einfluss hat, stellt unter Hinweis auf die Judikatur des VwGH (Erkenntnis vom 7.7.2011, 2007/15/0255) und des EuGH (26.9.1996, C-230/94, Enkler) keine unternehmerische Tätigkeit der Privatstiftung dar. Fremdüblich ist bei der Errichtung eines Mietobjekts ein Investitionsplan mit Prognoserechnung und daraus abgeleiteten Renditeerwartungen und nicht, wie bei der K. Privatstiftung, die nachträgliche - aus den Investitionskosten abgeleitete - rückwirkende Berechnung einer angemessenen Miete. Ebenso Ausfluss der Gesellschafter-Geschäftsführerstellung und absolut fremdunüblich ist, dass eine Firma, wie hier die U. GmbH, ein nur durch eine gemeinsame Eingangstür zu erreichendes Büro in einem Wohnhaus mietet und dafür mehr als das Doppelte der ortsüblichen Miete bezahlt. Somit stellt die ursprünglich geplante Vermietungstätigkeit keine unternehmerische Tätigkeit dar. Auch der nun geplante Verkauf des Gebäudes kann zu keiner nachhaltigen und damit unternehmerischen Tätigkeit führen, weil einer Privatstiftung gemäß § 1 (2) Z 1 PSG die Ausübung einer gewerbsmäßigen Tätigkeit untersagt ist. Steuerliche Auswirkung: Umsatzsteuer: In den Steuererklärungen 2008 und 2009 wurden folgende Vorsteuerbeträge aus den Errichtungs- und Werbungskosten geltend gemacht: Vorsteuer 2008 5.352,59 Vorsteuer 2009 137.962,92 Vorsteuerkürzung Betriebsprüfung 143.315,51 In den Umsatzsteuervoranmeldungen 2010 und 2011 wurden folgende Vorsteuerbeträge aus den Errichtungs- und Werbungskosten geltend gemacht: Vorsteuer 01-09/2010 gebucht 54.798,18 Vorsteuerkürzung Umsatzsteuerprüfung 54.798,18 Vorsteuer 10-12/2010 47.947,03 Vorsteuer 01-03/2011 52.410,13 Vorsteuer 04-06/2011 27.092,96 Vorsteuerkürzung 127.450,12 Nicht anerkannter Vorsteuerabzug 325.563,81 Körperschaftsteuer: Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten bisher 2008 EUR 2.731,69, 2009 EUR 5.428,79 Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten lt BP 2008 und 2009 je EUR 0,00   Relevante Arbeitsunterlagen aus dem Arbeitsbogen der Außenprüfung: - Anfrage der steuerlichen Vertretung vom 31. Mai 2011: Darin wird ausgeführt, dass aufgrund unvorhergesehener Baukostenerhöhungen und einen damit nicht gewollten Liquiditätsabfluss anstatt der ursprünglich beabsichtigten Vermietung der Büro- und Wohnräumlichkeiten an die beiden Gesellschaften eine Veräußerung des gesamten Gebäudes an eine Bankleasingtochter und eine anschließende Vermietung durch diese an die Gesellschaften (U. und H.) zu fremdüblichen Konditionen beabsichtigt sei. Es werde daher die Frage gestellt ob die Stiftung zum Vorsteuerabzug aus den bezogenen Bauleistungen berechtigt sei, soweit die Veräußerung umsatzsteuerpflichtig erfolge. - Ein vom bundesweiten Fachbereich des BMF übermittelter Fragenkatalog mit Antworten des Prüfers (E-Mail vom 22. September 2011) und Ergänzungen der steuerlichen Vertretung (Schreiben vom 28. September 2011): 1. Frage: Hat der Stifter beherrschenden Einfluss auf die beiden beteiligten GmbHs, sodass von der Anwendung der Angehörigenjudikatur ausgegangen werden kann? Antwort Prüfer: Ja (mit Verweis auf Beilagen. Dabei handelt es sich um Firmenbuchauszüge und Bilanzauszüge 2010 der beiden Gesellschaften, aus denen die in der Niederschrift angegebenen Gesellschafterstrukturen hervorgehen.) 2. Frage: Welche unternehmerischen Tätigkeiten übt die Stiftung neben der Vermietung bzw. Veräußerung der konkreten Liegenschaft aus? Antwort Prüfer: Keine Ergänzung steuerliche Vertretung: Nach Fertigstellung des Projektes Shstr sind weitere Immobilieninvestitionen geplant. 3. Frage: Inwieweit stellt sich die behauptete unternehmerische Nutzung des Gebäudes schon in der Planungsphase dar (Baupläne, Einreichung bei der Baubehörde, sonstige Umstände)? Antwort Prüfer: Ausgeübte Tätigkeiten laut Betriebseröffnungsfragebogen: Halten von Beteiligungen, Vermietung geplant Regelbesteuerungsantrag vom 15.2.2008 und erstmalige Geltendmachung von Vorsteuern 10-12/2007 am 15.2.2008 Laut Herrn N. war geplant, das Wohngebäude an die Fa. H. und den Bürobereich an die Fa. U. zu vermieten. Die Firma H. hätte Herrn N. das Wohnhaus mit allen lohnsteuerlichen Konsequenzen als Firmenwohnung zu überlassen. Ergänzung steuerliche Vertretung: In der Anlage finden Sie ein Schreiben an die Hausbank, das Grundlage für das Kreditangebot vom 14. 7. 2008 war. Aus diesem Schreiben geht hervor, dass bereits zu Beginn der Errichtung von einer Vermietung an die U. bzw. H. ausgegangen wurde. Das an die Hausbank gerichtete, mit 9. Juli 2008 datierte Schreiben hat folgenden Inhalt: "VOLLMACHT Die K. Privatstiftung beabsichtigt ein kombiniertes Wohn- und Büroprojekt an der Shstr in 4xxx Ort zu errichten. Das Projektvolumen wird sich auf EUR 1,100.000,00 belaufen. Als Finanzierungsmöglichkeit sind für uns zwei Varianten denkbar: Variante A: Restwert Leasingfinanzierung über die Dauer von 10 Jahren. Eigenmittelanteil in Höhe von 40-50 %, Leasingvorauszahlung von 30 % und 10-20 % Kaution. Variante B: Abstattungskredit in Höhe von EUR 500.000,00, Finanzierungsdauer 10 Jahre. Die Finanzierungsrückführung sowohl der Variante A als auch B erfolgt über Vermietungserträge der Wohn- und Büroeinheit. Die vorläufige Kalkulation der Erträge entnehmen Sie der beigelegten Aufstellung. Hiezu bevollmächtigen wir unser Vorstandsmitglied Herrn W. N. die Finanzierungsverhandlungen mit Ihnen zu führen." Unterzeichnet ist das Schreiben von den Vorstandsmitgliedern Mag. VSt1 und Dr. Vst2. In einem beigelegten Finanzierungsanbot vom 14. 7. 2008 der genannten Bank wird ein Einmalkredit iHv EUR 500.000,00 zu folgenden Konditionen angeboten: Zinssatz 3-MonatsEURIBOR +0,75 % Aufschlag (derzeit 5,75 %), Laufzeit 10 Jahre, vierteljährliche Kapitalrate EUR 12.550,00, gesonderte Zinsenverrechnung, Sicherheiten - Pfandrecht Liegenschaft unter Vorbehalt, dass die Überprüfung des Projektes eine positive Gesamtbeurteilung ergibt 4. Frage: Handelt es sich bei den vermieteten Büroräumen tatsächlich um solche und wer (Arbeitnehmer des Mieters) wird darin körperlich tatsächlich tätig sein? Antwort Prüfer: Verweis auf Fotos vom 21.9.2011 Laut Herrn N. benutzt das Büro außer ihm 1x pro Woche die seit 1.2.2011 bei der Fa. U. beschäftigte Sekretärin. Anmerkung. Auf den Fotos sind der gemeinsame Eingangsbereich mit Lift und der vom Vorraum erreichbare ungeteilte Büroraum vor großen Panoramafensterfronten (Richtung Osten mit Blick ins Grüne und dahinter auf die Stadt Ort), ausgestattet mit einem großen Schreibtisch und zwei Stühlen, dahinter ein mittelgroßer Designholzkasten, gegenüber vom Schreibtisch ein TV-Gerät und eine Ledersitzecke mit südseitigem Ausgang auf die teilweise bepflanzte Terrasse, westseitig eine offene Regalwand mit Büchern, Zeitschriften und Dekorgegenständen, sowie nordseitig ein Schrankverbau (Bürobar) zu sehen. Ergänzung steuerlicher Vertreter: Die vermieteten Räume sind eindeutig Büroräumlichkeiten und ausschließlich als solche eingerichtet und genutzt. Die Nutzung erfolgt für die Firma U. als Hauptbüroadresse und Sitz der Gesellschaft. Herr N. als Geschäftsführer ist vorwiegend in diesen Räumen tätig. Er bereitet darin die Geschäftskontakte und Unterlagen vor, die wesentlichen Geschäftsunterlagen sind dort aufbewahrt, von diesem Büro aus werden Geschäftstelefonate und Geschäftskorrespondenz (Mails) ausgeführt. Weiters werden darin Besprechungen mit Geschäftspartnern geführt. Daneben nutzt Herr N. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der H. GmbH auch die Büroräumlichkeiten der H. an der Orter Dl. Einen wesentlichen Teil seiner Arbeitszeit ist er jedoch im Büro der U. tätig. 5. Frage: Überlässt die H. GmbH auch anderen Arbeitnehmern eine Dienstwohnung im vergleichbaren Umfang? Antwort Prüfer: Der 2. Geschäftsführer bewohnt eine ca 180 m² große Dienstwohnung in Ort/U, Stw 9b und versteuert dafür laut Herrn N. monatlich EUR 1.570,00. Herr N. bewohnte bis zu seiner Übersiedlung im Mai 2011 eine ähnliche Dienstwohnung in diesem Haus, welche von der U. errichtet und 2006 um EUR 1.154.400,00 an eine Leasinggesellschaft verkauft wurde. Dem Mail lagen eine "Ertragskalkulation" und ein Artikel zu Mietenpreise Ort (aus der Zeitschrift Gewinn) sowie ein Nutzwertgutachten vom 27. April 2011 (mit handschriftlichen Anmerkungen des von der Abgabenbehörde beigezogenen amtsinternen Gutachters) mit folgenden Inhalten bei:  Die nicht datierte "Ertragskalkulation Shstr 42" enthält folgende Angaben: Vermietungserlöse Büro an U. GmbH: | Büro DG | 59,56 m² | a 16 € | € 952,96 | Anteil Eingangsbereich | 10,59 m² | a 9 € | € 95,31 | Büroterrasse | 31,20 m² | a 8 € | € 249,60 | Archiv | 17,83 m² | a 4 € | € 71,32 | Besprechungsraum | 20,09 m² | a 8 € | € 160,72 | Garage | 26,57 m² | a 5 € | € 132,85 |   |   |   | € 1.662,76 Vermietungserlöse Wohnbereich an H. GmbH | Anteil Eingangsbereich | 10,59 m² | a 9 € | € 95,31 | 1 Untergeschoss | 131,13 m² | a 9 € | € 1.180,17 | 1 UG Loggia | 17,17 m² | a 4 € | € 68,68 | 2 Untergeschoss | 103,35 m² | a 9 € | € 930,15 | Keller | 42,01 m² | a 4 € | € 168,04 | Garage | 26,57 m² | a 5 € | € 132,85 |   |   |   | € 2.575,20 Gesamtmiete monatlich € 4.237,96 - Gesamtmiete jährlich € 50.855,52 Planung beruht auf genehmigten Plänen des Gestaltungsbeirates. Durch Planungsvisite und Bauamt können sich noch geringfügige Änderungen ergeben"    Zum Artikel aus der Zeitschrift Gewinn 6/08 mit folgenden entscheidungsrelevanten Inhalten: "Preiswellen an der Donau - In Ort schlagen die Immobilienpreise immer höhere Wellen. Die Stahlstadt an der Donau profitiert stark von der Osterweiterung und hat großen Nachholbedarf bei modernen Büroflächen……Die Nachfrage ist groß und in Toplagen mit guter Qualität werden auch Monatsmieten von 9,50 bis zehn Euro pro m² bezahlt…."    Nutzwertgutachten: Das von einem Baumeister und allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen erstellte Gutachten zur Festsetzung der Nutzwerte im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes zur Begründung von Wohnungseigentum für das Wohn- und Bürohaus am 1 datiert vom 27. 4. 2011. Auf Basis der Flächenangaben des Einreichplanes vom 28.7.2008 und 24.6.2010 und der im April 2011 stattgefundenen Objektbesichtigung teilt der Gutachter das Gebäude in 5 Einheiten (TOP 1 Wohnungsnutzung EG/OG/KG, TOP 2 Büronutzung DG/KG, TOP 3- 5 drei PKW-Abstellplätze DG) und merkt dazu an, dass die im OG situierte Loggia der TOP 1, die im DG situierte Terrasse der Top 2 und die im EG situierte Terrasse sowie die Grundflächen der Top 1 zugeordnet werden und folgendes nichtteilbares Zubehör (Vorplatz Garage, Vorraum DG, Gänge im Keller, Haustechnik KG) unberücksichtigt bleibt. Mit Bezugnahme auf die in den Empfehlungen des Hauptverbandes der allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen festgelegten Faktoren für die Nutzwertberechnung stellte der Gutachter die Nutzwerte wie folgt fest: |   | Nutzfläche m² | Wert | Nutzwert | Wohnung TOP 1 |   |   |   | EG-Wohnen + OG Schlafen/Galerie | 229,09 | 1 | 229 | KG- Vorratsraum/Fitnessräume | 80,89 | 0,6 | 49 | Terrasse EG | 78,61 | 0,2 | 16 | Patio OG | 12 | 0,25 | 3 | Loggia OG | 18,04 | 0,5 | 9 |   | 418,63 |   | 305 | Garten | 832,63 | 0,1 | 83 |   |   |   | 389 | Garage TOP 3 | 13,75 | 0,8 | 11 | Garage TOP 4 | 13,75 | 0,8 | 11 |   |   |   | 411 | Geschäftsflächen TOP 2 |   |   |   | DG + WC -Büro/Küche/ Bespr. | 63,77 | 1,45 | 92 | DG Terrasse | 34,06 | 0,25 | 9 | Abstellraum KG | 17,83 | 0,6 | 11 | KG Gastbad/ Gesellschaftsraum | 35,9 | 0,6 | 22 |   | 151,56 |   | 133 | Garage TOP 5 | 25,57 | 0,8 | 20 | Vermietung Büroflächen |   |   | 154 | Summe Werte |   |   | 564 Zu dem daraus resultierenden Nutzwertverhältnis: 72,8 % Wohnbereich (411) zu 27,3 %Bürobereich (154) sind folgende handschriftliche Anmerkungen des amtlichen Sachverständigen angebracht: Hinweis dass bis dato keine Parifizierung erfolgt ist und Zuordnung der Gesellschaftsräume/Gastbad im KG zum Wohnbereich (nicht Büro) und Bewertung der Büroräume mit Faktor 1 anstatt 1,45 -> daraus errechnet sich ein Gesamtnutzwert von 535 und ein Nutzwerhältnis von 432 (80,75 %) für den Wohnbereich inkl. 2 Garagentops) zu 103 (19,25 %) für die Büroflächen mit einem Garagentop In den Arbeitspapieren finden sich Fotoaufnahmen, auf denen folgendes zu sehen ist: Zur Außenansicht: Architektonisch modern ausgestaltetes dreigeschossiges Gebäude in Hanglage mit Flachdach, mit Außenfronten aus Glas und grau gehaltenen Verkleidungen an der Ober und Unterkante der Fensterfronten, bei der Terrasse im DG, bei der Loggia im OG und der sichtbaren Stützmauer Richtung Süden; Terrassen mit Pflanzen auf der obersten Geschoßebene und im Erdgeschoßbereich, die bepflanzte Böschung und eine verkleidete Stützmauer im Hang an der Südseite, straßenseitig eine ebenfalls Glasaußenfront verkleidete Garage mit Maschendrahtzaun, Sträuchern und den Einfahrtsbereich (Metallgitterschiebetür) und gemeinsamen Außeneingangsbereich (mit Kfz-Abstellplätzen). Zum Innenbereich: (1) Gemeinsamer Eingangsbereich mit Lift und daneben der Eingang zum Büro; entlang der Wände weiße Schrankverbauten (2) daneben - gegenüber vom Büroeingang - ein offener Stiegenabgang zu den darunterliegenden Wohnräumen; (3) Südseitiger Ausgang vom Büro auf die Büroterrasse mit Holzboden und Pflanzen; (4) ungeteilter Büroraum vor großen Panoramafensterfronten (Richtung Osten mit Blick ins Grüne und dahinter auf die Stadt Ort), ausgestattet mit einem großen Schreibtisch und zwei Stühlen, dahinter ein mittelgroßer Designholzkasten, gegenüber vom Schreibtisch ein TV-Gerät und eine Ledersitzecke, westseitig eine offene Regalwand mit Zeitschriften, Büchern und Dekorgegenständen und nordseitig ein weißer Schrankverbau (Bürobar), (5) Kellerraum (zum Bürobereich) mit einer Leiter und Kartons; (6) Wohnbereich im Erdgeschoß mit modernen in weiß gehaltenen Küchenblock davor mit freistehendem Esstisch/Sitzbank und Stühlen, daneben weißgemauerter Ofen mit transparenter Feuerstelle (7) Couchsitzecke im EG mit Blick in die Gartenanlage, (8) Sanitärbereich im OG mit Badewanne vor Fensterfront.   3. Wiederaufnahme der Verfahren und geänderte Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheide 2008, 2009 sowie Festsetzungsbescheide Umsatzsteuer für 1-9/2010, 10-12/2010, 1-3/2011, 4-6/2011, 7-9/2011 Das Finanzamt nahm mit Bescheiden vom 9. November 2011 die Verfahren betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 2008 und 2009 wieder auf und erließ mit Verweis auf die Feststellungen der Außenprüfung (Niederschrift über die Schlussbesprechung und Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 19. Oktober 2011) geänderte Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheide 2008 und 2009. Die Festsetzung der Umsatzsteuer 2008 und 2009 erfolgte mit jeweils 0,00 EUR, daraus resultierten Nachforderungen von EUR 5.352,59 und EUR 137.962,52. Die Körperschaftsteuerbescheide 2008 und 2009 wurden dahingehend geändert als bei der Festsetzung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens die Einkünfte (Werbungskostenüberschüsse) aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von EUR 2.731,69 (2008) bzw. EUR 5.428,79 (2009) außer Ansatz blieben. Dies führte zu einer Erhöhung der Körperschaftsteuer (Jahr 2008 von EUR 521,10 auf EUR 1.051,54/ Jahr 2009 von EUR 5.352,09 auf EUR 6.709,29). In den mit 20. Oktober 2011 erlassenen Umsatzsteuerfestsetzungsbescheiden für die Zeiträume 1-9/2010, 10-12/2010, 1-3/2011 und 4-6/2011 sowie den mit 5. Dezember 2011 erlassenen Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid für den Zeitraum 7-9/2011 erfolgte die Umsatzsteuerfestsetzung jeweils mit Null, was zu Abgabennachforderungen in Höhe der bisher am Abgabenkonto gutgeschriebenen Guthaben (EUR 54.798,18 für die Zeiträume 1-9/2010) führte.   4. Berufungen gegen die anlässlich der Außenprüfung ergangenen Bescheide Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 brachte die steuerliche Vertretung fristgerecht Berufung gegen die nach Wiederaufnahme geänderten Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheide 2008 und 2009 und die Umsatzsteuerfestsetzungsbescheide für die Zeiträume 1-9/2010, 10-12/2010, 1-3/2011 und 4-6/2011 ein, die sich gegen die Nichtanerkennung von erklärten bzw. beantragten Umsatzsteuerguthaben für 2008 (EUR 5.352,59), für 2009 (EUR 137.962,92) und für die Festsetzungszeiträume 1-9/2010 (EUR 54.798,18), 10-12/2010( EUR 47.947,03), 1-3/2011 (EUR 52.410,13) und 4-6/2011 (EUR 27.092,96) sowie die Nichtanerkennung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bei der Körperschaftsteuer 2008 und 2009 richtete. Der Antrag auf Anerkennung der angeführten Umsatzsteuerguthaben und der Vermietungseinkünfte wurde wie folgt begründet (Originalausführungen in Kursivschrift): Unter Punkt 1. Sachverhalt ist nach den allgemeinen Angaben zur Errichtung durch die Ehegatten N. als Stifter mit Stiftungsurkunde vom 23. 6. 2006 und den in § 3 angegebenen Stiftungszweck folgendes ausgeführt: "Ergänzend zu dem in § 3 der Stiftungsurkunde angeführten Stiftungszweck sieht § 8 der Stiftungsurkunde vor, dass die Veräußerung der Immobilien dann zulässig ist, wenn der Stiftungsbeirat einer Veräußerung zustimmt." Die U. GmbH mbH (Anteile Stiftung 51 % und W. N. 49 %, der dort auch Geschäftsführer ist) ist ihrerseits zu 50 % an der H. Handelsgesellschaft m.b.H. beteiligt (idF H.). Die übrigen 50 % an H. hält die staatliche ausländische Gesellschaft ZZZLb. Geschäftsführer der H. sind Herr W. N. und als Vertreter von ZZZLb Herr C, die nur gemeinsam zeichnungsberechtigt sind. H. tätigt im Zuge ihrer Geschäftsaktivitäten rund 95 % der Einkäufe bei ZZZLb in Ausland. Das Bestehen und der wirtschaftliche Erfolg von H. hängen somit wesentlich von ZZZ Lb ab, sodass nicht von einem beherrschenden Einfluss von W. N. auf H. ausgegangen werden kann. Der K. Privatstiftung wurde am 23. 6. 2006 von W. N. ein Grundstück am 1 (Ort) im Wert von EUR 210.904,00 (unternehmensrechtliche Anschaffungskosten der Stiftung der Stiftung inklusive Anschaffungsnebenkosten) gestiftet. Auf diesem Grundstück wurde von der K. Privatstiftung in der Folge ein Gebäude mit Wohn- und Büroräumlichkeiten errichtet, welches mittlerweile fertiggestellt und auch bereits bezogen wurde. Die Baukosten werden nach Abschluss der Errichtung insgesamt ca. EUR 1.850.000,00 (exkl. USt) betragen. Die errichteten Büroräumlichkeiten (Nutzfläche 61 m²) werden von der Stiftung an die U. GmbH m.b.H. unter Option der Umsatzsteuerpflicht (§ 6 Abs. 1 Z 15 iVm § 6 Abs. 2 UStG) zu einem Entgelt iHv EUR 1.892,83 zzgl. 20 % USt iHv EUR 378,57 vermietet. Gleichermaßen werden die errichteten Wohnräumlichkeiten (Nutzfläche 229 m²) von der Stiftung an H. iHv EUR 3.316,82 zzgl. 10 % USt iHv EUR 331,63 vermietet. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass bereits mit Fertigstellung des Gebäudes im Mai 2011 eine sofortige Nutzung erfolgte und zu diesem Zeitpunkt die Konditionen für die Nutzung zwischen der Stiftung und der U. bzw. H. bereits vereinbart waren, jedoch zu diesem Zeitpunkt noch keine schriftlichen Mietverträge abgeschlossen wurden. Diese Vorgehensweise ist dadurch begründet, dass bereits mit November 2010 und somit vor Fertigstellung des Gebäudes vom Finanzamt Ort eine Betriebsprüfung eingeleitet wurde, in deren Rahmen der steuerliche Prüfer die vereinbarten Konditionen in Frage gestellt bzw. die umsatzsteuerliche Anerkennung der Vermietung des Gebäudes angezweifelt hat. Um Klarheit über die umsatzsteuerlichen Konsequenzen zu erlangen, hat die Privatstiftung den Abschluss des Betriebsprüfungsverfahrens im November 2011 abgewartet. Ein Mietvertrag wird nunmehr zu den ursprünglich anlässlich der erstmaligen Nutzung kalkulierten Konditionen abgeschlossen, wobei ein Beschluss der Gesellschafter (Zustimmung des ausländischen Gesellschafters ZZZLb) der H. erforderlich ist. Der Vertrag liegt derzeit beim Rechtsanwalt. Zu beachten ist, dass von der K. Privatstiftung für den Zeitraum der effektiven Nutzung des Gebäudes durch die U. und H. auch eine Nachverrechnung der vereinbarten Miete vorgenommen und die darauf entfallende Umsatzsteuer erklärt wurde. Aufgrund des unmittelbaren Zusammenhanges mit der (bereits im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geplanten) umsatzsteuerpflichtigen Vermietung der Büro- und Wohnräume hat die K. Privatstiftung in den Jahren 2008 bis 2011 aus den im Zuge der Gebäudeerrichtung bezogenen Eingangsleistungen geltend gemacht. Mit den gegenständlich angefochtenen Bescheiden des Finanzamtes Ort wurde der K. Privatstiftung der Vorsteuerabzug mit dem Argument versagt, dass die Vermietung der Büro- und Wohnräumlichkeiten nicht als unternehmerische Tätigkeit, sondern als bloße Vorteilszuwendung an Herrn N. als Stifter der K. Privatstiftung zu qualifizieren ist." In Punkt 2. Rechtliche Begründung wird ausgeführt, dass sich die Ansicht des Finanzamtes aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig erweise: -- Die Stiftung habe Unternehmereigenschaft. Sie überlasse in Übereinstimmung mit ihrem Stiftungszweck (Erwerb, Errichtung, Vermietung Immobilien jeder Art) die gegenständlichen Wohn- und Büroräumlichkeiten der U. bzw. H. im Rahmen einer nach außen gerichteten selbständigen, nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen und sei daher als Unternehmer zu qualifizieren. Zum Kriterium der Nachhaltigkeit werde ergänzend darauf hingewiesen, dass die Stiftung zwar derzeit keine weiteren Vermietungs- und sonstigen Umsätze tätige, allerdings sei nach der Rechtsprechung des VwGH (13.10.1983, 82/15/0066; 17.12.1998, 97/15/0060) Nachhaltigkeit auch aufgrund eines einmaligen Vertragsabschlusses anzunehmen, wenn dadurch ein Dauerzustand (wie etwa ein Mietverhältnis) zur Erzielung von laufenden Einnahmen geschaffen werde bzw. auch in der Literatur darauf verwiesen, dass ein bloß einmaliger Abschluss eines Mietvertrages zwischen Stiftung und Stifter der Nachhaltigkeit nicht schade. Hinsichtlich der Einnahmenerzielungsabsicht werde ergänzt, dass die Räumlichkeiten von der Stiftung vermietet werden würden, um von der U. bzw. H. (an der zu 50 % ein fremder Gesellschafter beteiligt sei) die vereinbarte, fremdübliche (im Detail nachfolgend) Gegenleistung zu erhalten, sodass die Vermietung der Einnahmenerzielung und nicht einer bloßen Vorteilszuwendung diene. Die Stiftung habe bereits im Zeitpunkt der Gebäudeerrichtung die Absicht gehabt, dieses umsatzsteuerpflichtig zu vermieten und wäre schon bei Bezug der streitgegenständlichen Eingangsleistungen als Unternehmerin zu qualifizieren (Verweis auf EuGH 29.2.1996,0C-110-94 Inzo Rn 17 und 8.6.2000, C-396/98, Schlossstraße, Rn 47, wonach entgeltliche Leistungen für Vorbereitungshandlungen bereits die Unternehmereigenschaft begründen würden). Die bereits ursprünglich bestehende Vermietungsabsicht ergebe sich aus der beigefügten Prognoserechnung an die Banklandesbank vom Juli 2008. Darin werde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Stiftung von vornherein eine Vermietung der gegenständlichen Wohn- und Büroräumlichkeiten geplant habe und diese Prognoserechnung auch Basis für die Kreditverhandlungen dargestellt habe. -- Die Vermietung durch die Stiftung sei aufgrund der Rechtsprechung des VwGH (19.10.2011, 2009/13/0046; 7.7.2011, 2007/15/0255) umsatzsteuerlich anzuerkennen. Wesentliches Kriterium sei das Vorliegen einer marktkonformen (fremdüblichen) Vermietung. Dieses sei aus nachfolgenden Gründen erfüllt: -- Die Vermietung der Büroräumlichkeiten an die U. erfolge zu einem monatlichen (indexierten) Mietentgelt iHv EUR 1.892,83 netto. Bei Ansatz von gleich hohen Baukosten für Büro- und Wohnräume ergebe sich bei geschätzten Kosten für die Büroräume iHv EUR 433.500,00 (61/290 der geschätzten Baukosten EUR 1.850.000,00 + Grund 210.900,00) und einer Jahresmiete von EUR 22.713,96 - vereinfachend dargestellt - eine Rendite von 5,2 % jährlich. -- Die Vermietung der Wohnräumlichkeiten an H. erfolge zu einem monatlichen (indexierten) Mietentgelt iHv EUR 3.316,82 netto. Unter Berücksichtigung der geschätzten Baukosten für die Wohnräume iHv EUR 1.627.400,00 (229/290 der geschätzten Baukosten EUR 1.850.000,00 + Grund 210.900,00) und einer Jahresmiete von EUR 39.801,84 - vereinfachend dargestellt - eine Rendite von 2,5 % jährlich. -- Insgesamt bestehe unter Heranziehung der gesamten Jahresmiete iHv EUR 62.515,80 und Gesamtkosten iHv EUR 2.060.900,00 eine jährliche Gesamtrendite von 3,1 % für das gesamte Gebäude. Diese Gesamtrendite sei angesichts der besonderen Lage am 1 und des damit verbundenen überdurchschnittlichen Wertsteigerungspotentials der Immobilie als fremdüblich anzusehen, sodass die Errichtung und Vermietung aus eigenwirtschaftlichen Interessen der Stiftung erfolge. Der VwGH verlange in den zitierten Erkenntnissen (7.7.2011, 2007/15/0255 und 19.10.2011, 2009/13/0046) keine bestimmte Mindestrendite für die umsatzsteuerliche Anerkennung, sondern nehme eine Einzelfallbeurteilung anhand des Gesamtbildes der Verhältnisse vor. Bei der in der BP-Niederschrift - unter Hinweis auf einen RdW-Artikel ohne Verfasser geforderten Rendite von 6 % handle es sich um eine bloße Literaturmeinung, die in die VwGH-Rechtsprechung noch nicht Eingang gefunden habe. -- Bezüglich Fremdüblichkeit werde auf ein beigefügtes Online-Inserat aus September 2011 verwiesen, in welchem eine von Lage (Ort/1) und Größe (256 m²) vergleichbare Wohnimmobilie zu einem monatlichen Entgelt von EUR 3.200,00 (12,50/m²) zur Vermietung angeboten werde. Bei Gegenüberstellung dieses Wertes mit dem von der H. bezahlten Mietzinses von 11,50/m² könne das Vorliegen einer fremdüblichen Vermietung wegen des geringfügig niedrigeren Quadratmeterpreises jedenfalls bejaht werden. Bei Berücksichtigung dieser Umstände sei davon auszugehen, dass die Überlassung der Büro- und Wohnräume an die beiden Gesellschaften zu fremdüblichen Konditionen erfolge und somit umsatzsteuerlich anzuerkennen sei. Darüber hinaus habe die Stiftung bereits im Juli 2008 (bei Beginn der Gebäudeerrichtung) eine Prognoserechnung unter Berücksichtigung der voraussichtlich zu erzielenden Mieten erstellt (welche auch den Verhandlungen mit der Bank über die Finanzierung zugrunde gelegt worden sei) und nicht wie von der Finanz angegeben erst nachträglich bei Fertigstellung des Gebäudes. Nicht nachvollziehbar sei die Aussage, dass die Anmietung der Büroflächen Ausfluss der Gesellschafter- Geschäftsführerstellung und absolut fremdüblich (gemeint wohl fremdunüblich) sei, wenn diese nur über eine gemeinsame Eingangstür mit den Wohnräumen erreichbar sein würden. Es sei sehr wohl üblich, dass bei einem mehrere Einheiten umfassenden Gebäudekomplex (zB Mietshaus) die Einheiten nur über einen gemeinsamen Eingangsbereich erreicht werden und in der Folge von diesem der Zutritt zu den einzelnen Einheiten erfolge. Zudem seien im gegenständlichen Fall die Büro- und Wohnräume parifiziert worden und würden verschiedene Adressen aufweisen. Schließlich erfolge die Überlassung der Wohnräume durch die Stiftung deshalb, um eine bisher von H. an W. N. überlassene Dienstwohnung zu ersetzen. Die H. überlasse auch an den zweiten Geschäftsführer eine den vorliegenden Wohnräumen vergleichbare ca 180 m² große Dienstwohnung in Ort. Die Finanzverwaltung stelle im Ust-Protokoll 2008 bei Dienstwohnungen darauf ab, ob eine Wohnung gleicher Art, Größe und Lage auch für andere Arbeitnehmer zum Zweck der Nutzungsüberlassung hergestellt worden wäre. Dies könne im gegenständlichen Fall bejaht werden, weshalb die Vermietung der Wohnräume von der Stiftung an H. bzw. die weitere Überlassung als Dienstwohnung an dessen Geschäftsführer W. N. für umsatzsteuerliche Zwecke anzuerkennen sei. Zusammenfassend sei daher die Stiftung in Bezug auf die Vermietung als Unternehmer iSd UStG zu qualifizieren und habe im Errichtungszeitpunkt eine klare Vermietungsabsicht gehabt. Die Errichtung sei aus eigenwirtschaftlichen Interessen erfolgt, um diese zu marktüblichen Konditionen an die U. und H. umsatzsteuerpflichtig zu vermieten. Der Stiftung stehe somit für die mit den steuerpflichtigen Vermietungsumsätzen zusammenhängenden Vorleistungen ein Vorsteuerabzug zu.   Der Berufung beigelegt wurden die Vollmacht vom 9.7.2008 (Finanzierungsanfrage an die Hausbank), das Kreditanbot der Hausbk vom 14. 7. 2008, die Ertragskalkulation (mit den Monatsmieten von EUR 1.662,76 und EUR 2.575,20) und der Auszug eines Inserates (www. immobilien.ooe.at/asp/ergebnis deatil asp? Object ID=33712 vom 26.9.2011) mit folgenden Angaben: "Immobilien AT Ort - 1 - Häuser (Miete), seltene Gelegenheit: Vermietung einer äußerst exklusiven und elegant teilmöblierten Villa in wunderbarer Aussichtslage Wohnfläche 256, Grundstücksfläche 900, Preis 3.200 Beschreibung: Die Villa liegt in einer Hanglage in der Mitte der Strecke Ort-Stadt-1 und ist somit in wenigen Minuten vom Zentrum aus erreichbar. Doppelgarage und Lift in die drei Ebenen des Hauses mit allen nur erdenklich komfortablen Ausstattungen und Einrichtungen garantieren ein luxuriöses Wohnen. Zum Mietpreis von EUR 3.200,00 inkl. allgemeinen BK und USt kommen noch die - sehr geringen - Kosten für Gas und Strom (Niedrigenergiehaus). Der außergewöhnlich hohe Komfort des Hauses, im Besonderen die Lage des Pools am DG mit wunderbarem Rundblick, Terrasse und Liegeplatz, dürfen ohne Übertreibung als einmalig qualifiziert werden. Besonderheiten: Diese Villa ist sehr elegant möbliert und wird erst ab Herbst frei, da die Besitzer in eine Stadtwohnung übersiedeln. Es wird ein Mietvertrag auf längere Zeit angeboten. Bonität und Seriosität sind Voraussetzung." Gegen den Umsatzsteuerfeststetzungsbescheid 7-9/2011 vom 5. Dezember 2011 brachte die steuerliche Vertretung mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2011 Berufung ein und beantragte mit Verweis auf die Begründung in der Berufung vom 12. Dezember 2011 die Festsetzung entsprechend der eingereichten Voranmeldung (Gutschrift EUR 35.970,44). In beiden Berufungen wurden die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und eine Entscheidung durch den gesamten Senat beantragt. In einem im Jänner 2012 übermittelten Schreiben an das Finanzamt verwies die Bf. auf eine zwischenzeitig veröffentlichte Entscheidung des UFS vom 31. 10. 2011 (RV/2378-W/07), in der zum Ausdruck komme, dass eine Privatstiftung bei einer zu marktüblichen Konditionen erfolgenden Nutzungsüberlassung an einen Stifter (wie im gegenständlichen Fall) unternehmerisch tätig werde und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.   Das Finanzamt legte die Berufungen vom 12. Dezember und 29. Dezember 2011 am 24. Jänner 2012 ohne Erlassung von Berufungsvorentscheidungen dem Unabhängigen Finanzsenat vor und führte darin aus: Es handle sich bei der Vermietung nach der geforderten Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht um eine unternehmerische Betätigung, sondern um eine Vorteilszuwendung an den Stifter. Daran könne die Tatsache, dass bereits bei Errichtungsbeginn eine Ertragskalkulation vorgelegen sei, nichts ändern. Die Vermietung des Bürobereiches sei zu überhöhten Mieten und damit fremdunüblich erfolgt, die angegebene Rendite zu niedrig. Der beherrschende Einfluss des Stifters als gleichzeitiger Gesellschafter-Geschäftsführer beider Unternehmen könne nicht verneint werden. Es sei zwar üblich, dass ein Gebäudekomplex mit mehreren Einheiten über einen gemeinsamen Eingang verfüge, im gegenständlichen Fall sei der Wohnbereich aber nicht einmal durch eine abschließbare Tür vom gemeinsamen Eingang getrennt. Das Gebäude sei gesamt auf den Stifter zugeschnitten, da dieser den Bürobereich als Geschäftsführer der U. und den Wohnbereich als Dienstnehmer der H. nutze.   5. Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerveranlagungen 2010 bis 2013 und dazu einbrachte Rechtsmittel - Jahr 2010: In der im April 2012 eingereichten Umsatzsteuererklärung 2010 erklärte die Bf. steuerpflichtige Umsätze mit Null und Vorsteuern in Höhe von EUR 105.222,62 (= Gesamtguthaben). In der Körperschaftsteuererklärung 2010 wurden neben zwischensteuerpflichtigen und kapitalertragsteuerpflichtigen Einkünften negative Einkünfte (Werbungskostenüberschüsse) aus Vermietung und Verpachtung in Höhe EUR 5.221,11 aus dem Objekt Shstr deklariert. An steuerpflichtigen Zuwendungen wurde ein Betrag in Höhe von EUR 12.000,00 an einen leitenden Angestellten der U. gemeldet und dafür im Jänner 2011 Kapitalertragsteuer in Höhe von EUR 3.000,00 einbezahlt. Das Finanzamt setzte mit Bescheiden vom 8. Mai 2012 die Umsatzsteuer 2010 mit Null und die Körperschaftsteuer 2010 bzw. das steuerpflichtige Einkommen ohne Berücksichtigung der Vermietungseinkünfte fest. In den Bescheidbegründungen wurde auf den Bericht der Außenprüfung vom 19. Oktober 2011 verwiesen. Gegen diese Bescheide brachte die Bf. am 21. Mai 2012 Berufung ein und beantragte - mit Verweis auf die Begründung in der Berufung vom 12. Dezember 2011 - die Festsetzung der Umsatzsteuer mit einer Gutschrift in Höhe von EUR 105.222,62 sowie die Berücksichtigung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Körperschaftsteuerbescheid 2012. Beantragt wurden eine mündliche Verhandlung und eine Entscheidung durch den gesamten Senat. Das Finanzamt legte die Berufung am 1. Juni 2012 ohne Erlassung von Berufungsvorentscheidungen dem Unabhängigen Finanzsenat vor.   - Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuer 2011 und 2012: Am 15. Juli 2013 wurden die Steuererklärungen 2011 elektronisch eingebracht. In der Umsatzsteuererklärung 2011 erklärte die Bf.: | Entgelte 20 % EUR 13.949,81 | Umsatzsteuer 20 % | EUR 2.789,96 | Entgelte 10 % EUR 39.177,74 | Umsatzsteuer 10 % | EUR 3.917,74 |   | Umsatzsteuer gesamt | EUR 6.707,70 |   | Vorsteuer | -EUR 161.081,46 |   | Guthaben | -EUR 156.511,06 In dem mit Datum 9. Dezember 2013 erlassenen Umsatzsteuerbescheid 2011 setzte das Finanzamt unter Verweis auf den Außenprüfungsbericht die Umsatzsteuer für das Jahr 2011 mit Null fest. In der Körperschaftsteuererklärung 2011 wurden steuerpflichtige (sonstige) Einkünfte in Höhe von EUR 73.000,00, zwischensteuerpflichtige Einkünfte in Höhe von EUR 69,71 und negative Einkünfte (Werbungskostenüberschuss) aus der Vermietung und Verpachtung des Objektes 1 in Höhe von EUR 87.655,51 (Abschreibungen EUR 70.559,93 + sonstige Werbungskosten EUR 17.095,58) angegeben. Das Finanzamt ließ im Körperschaftsteuerbescheid 2011 vom 9. Dezember 2013- mit Verweis auf die Feststellungen der Außenprüfung - die negativen Vermietungseinkünfte außer Ansatz und setzte das steuerpflichtige Einkommen mit EUR 73.000,00 bzw. die Körperschaftsteuer mit EUR 18.267,43 (inklusive EUR 17,43 Zwischensteuer) fest.   Am 2. Dezember 2013 wurden die Steuererklärungen 2012 elektronisch eingebracht.