UFSW RV/2595-W/11

von der Körperschaftsteuer befreit sind, und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Als Betriebe gewerblicher Art im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten jedoch stets - Wasserwerke, - Schlachthöfe, - Anstalten zur Müllbeseitigung und - zur Abfuhr von Spülwasser und Abfällen sowie - die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch öffentlich-rechtliche Körperschaften. (4) Als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit gilt auch 1. die Tätigkeit der Träger der Sozialversicherung und ihrer Verbände, der Krankenfürsorgeeinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes , BGBl. Nr. 200/1967 , sowie der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, soweit diese im Rahmen der Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge, der allgemeinen Fürsorge (Sozialhilfe), der Kriegsopferversorgung, der Behindertengesetze oder der Blindenhilfegesetze tätig werden; 2. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. Nr. 201/1996 ) 3. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. Nr. 201/1996 ) 4. die Tätigkeit des Bundes, soweit sie in der Duldung der Benützung oder der Übertragung der Eisenbahninfrastruktur besteht. (5) Nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit gilt 1. die von Funktionären im Sinne des § 29 Z 4 des Einkommensteuergesetzes 1988 in Wahrnehmung ihrer Funktionen ausgeübte Tätigkeit; 2. eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten läßt (Liebhaberei). (6) Als Unternehmer gilt auch ein in einem Dienstverhältnis zu einer Krankenanstalt stehender Arzt, soweit er in Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Entgelte vereinnahmt, die gemäß § 22 Z 1 lit. b des Einkommensteuergesetzes 1988 zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit zählen." Artikel 28 UStG 1994 lautet: "Umsatzsteuer-Identifikationsnummer Art. 28. (1) Das Finanzamt hat Unternehmern im Sinne des § 2, die im Inland Lieferungen oder sonstige Leistungen erbringen, für die das Recht auf Vorsteuerabzug besteht, eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer zu erteilen. Das Finanzamt hat Unternehmern, die ihre Umsätze ausschließlich gemäß § 22 versteuern oder die nur Umsätze ausführen, die zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führen, auf Antrag eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer zu erteilen, wenn sie diese benötigen für - innergemeinschaftliche Lieferungen, - innergemeinschaftliche Erwerbe, - im Inland ausgeführte steuerpflichtige sonstige Leistungen, für die sie als Leistungsempfänger die Steuer entsprechend Art. 196 der Richtlinie 2006/112/EG in der Fassung der Richtlinie 2008/8/EG schulden, oder für - im übrigen Gemeinschaftsgebiet ausgeführte steuerpflichtige sonstige Leistungen, für die gemäß Artikel 196 der Richtlinie 2006/112/EG in der Fassung der Richtlinie 2008/8/EG der Leistungsempfänger die Steuer schuldet. Der zweite Satz gilt - soweit er sich auf innergemeinschaftliche Erwerbe bezieht - für juristische Personen, die nicht Unternehmer sind, entsprechend. Im Falle der Organschaft wird auf Antrag für jede juristische Person eine eigene Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt. Der Antrag auf Erteilung einer Umsatzsteuer-Identifikationsnummer ist schriftlich zu stellen. In dem Antrag sind Name, Anschrift und Steuernummer, unter der der Antragsteller umsatzsteuerlich geführt wird, anzugeben. Der Bescheid über die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer ist zurückzunehmen, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben, die für die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer maßgebend gewesen sind oder wenn das Vorhandensein dieser Verhältnisse zu Unrecht angenommen worden ist. Der Unternehmer ist verpflichtet, jede Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die für die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer maßgebend gewesen sind, insbesondere die Aufgabe seiner unternehmerischen Tätigkeit, dem Finanzamt binnen eines Kalendermonats anzuzeigen. Bestätigungsverfahren (2) Das Bundesministerium für Finanzen bestätigt dem Unternehmer im Sinne des § 2 auf Anfrage die Gültigkeit einer Umsatzsteuer-Identifikationsnummer sowie den Namen und die Anschrift der Person, der die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer von einem anderen Mitgliedstaat erteilt wurde. Die Übermittlung der Anfrage hat, soweit dies nicht mangels technischer Voraussetzungen unzumutbar ist, elektronisch zu erfolgen. Der Bundesminister für Finanzen kann mit Verordnung das Bestätigungsverfahren regeln. (3) Anfragen und Bestätigungen über die Gültigkeit einer Umsatzsteuer-Identifikationsnummer sind von den Stempelgebühren befreit." Nach Art. 28 Abs. 1 UStG 1994 hat somit das Finanzamt von Amts wegen Unternehmern im Sinne des § 2 UStG 1994, die im Inland Lieferungen oder sonstige Leistungen erbringen, für die das Recht auf Vorsteuerabzug besteht, eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (UID-Nummer) zu erteilen, wobei für Unternehmer, die ihre Umsätze ausschließlich gemäß § 22 UStG 1994 versteuern oder die nur Umsätze ausführen, die zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führen, eine amtswegige Ausstellung nicht vorgesehen ist. Auf die Vergabe einer UID-Nummer besteht, bei Vorliegen der Voraussetzungen, ein Rechtsanspruch (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, Art 28 BMR Tz 9). Dem Unionsrecht (Art. 10 Mehrwertsteuersystemrichtlinie) zufolge schließt der umsatzsteuerliche Begriff der Selbständigkeit Personen von der Besteuerung aus, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft. Der EuGH (18. Oktober 2007, C-355/06, J. A. van der Stenn) hat als Kriterien für eine nichtselbständige Leistungserbringung angesehen, dass ein festes Monatsgehalt sowie Urlaubsgeld bezahlt sowie Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge einbehalten wurden, also eine Abhängigkeit bei der Bestimmung des Arbeitsentgelts bestand, dass Dienstleistungen nicht im eigenen Namen, für eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung erbracht wurden, dass kein wirtschaftliches Risiko getragen wurde. Generalanwältin Eleanor Sharpston hat in ihren Schlussanträgen in der Rs. C-355/06 zur nichtselbständigen Tätigkeit ausgeführt: "25. Die Vorteile des Ausschlusses der Beschäftigung vom Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer liegen auf der Hand. Wenn sie nicht ausgeschlossen wäre, müsste sich jeder Arbeitnehmer für die Mehrwertsteuer registrieren lassen, und die Steuer müsste auf alle Gehälter erhoben werden. Arbeitgeber, die steuerpflichtige Leistungen erbringen, könnten zwar diese Mehrwertsteuer abziehen, aber alle, die befreite Leistungen erbringen, wären einer erheblichen Belastung unterworfen, sofern nicht ein Ausgleichssystem eingeführt werden würde, das aber selbst wieder belastend wäre. Ist hingegen die Beschäftigung vom Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer ausgeschlossen, sind die Kosten dieser Beschäftigung Teil des den Ausgangsleistungen hinzugefügten Mehrwerts. Sie ist dann zwar zwangsläufig in der Steuergrundlage enthalten, wenn diese Leistungen besteuert werden, aber sie hat im Sinne der Mehrwertsteuer keine Auswirkung auf steuerbefreite Ausgangsleistungen. Zusätzlich zur erheblichen Ersparnis von Verwaltungsarbeit werden die Neutralität der Steuer und ihre allgemeine Anwendung auf steuerpflichtige Leistungen gesichert. 26. Folglich ist es nicht wünschenswert, dass eine in den Rahmen eines Arbeitsvertrags fallende Tätigkeit als selbständige steuerpflichtige Tätigkeit behandelt wird." Zuvor hat der Gerichtshof in der Rs. Ayuntamiento de Sevilla (EuGH 25. 7. 1991, C-202/90) betreffend die Selbständigkeit örtlicher Steuereinnehmer ausgeführt, es bestehe kein Verhältnis der Unterordnung, wenn sich die Steuerpflichtigen "innerhalb der gesetzlich festgelegten Grenzen die für die Ausübung ihrer Tätigkeit erforderlichen Arbeitskräfte und sachlichen Mittel selbständig verschaffen und sie selbständig organisieren". Hänge der Gewinn nicht nur vom Betrag der eingezogenen Steuern ab, sondern auch von den mit dem Einsatz der für die Arbeit benötigten Arbeitskräfte und sachlichen Mittel verbundenen Aufgaben, bestehe kein Unterordnungsverhältnis. Eine mögliche Haftbarmachung des Auftraggebers reiche nicht aus, um ein Unterordnungsverhältnis zu begründen. Ausschlaggebend sei "in dieser Hinsicht ist die Haftung, die sich aus den von den Steuereinnehmern in Ausübung ihrer Tätigkeit begründeten vertraglichen Beziehungen ergibt, sowie die Haftung für die Schäden, die sie Dritten verursachen, wenn sie nicht als Beauftragte der öffentlichen Hand tätig werden." Windsteig schreibt in Melhardt/Tumpel, UStG, § 1, sehr detailliert zur umsatzsteuerlichen Rechtslage unter anderem: "206 Die Auslegung des Begriffs der Selbständigkeit natürlicher Personen im UStG richtet sich primär nach der MwStSyst-RL, eine rechtliche Bindung an den ertragsteuerlichen Begriff ist aus diesem Grund zu verneinen. Dies auch deshalb, da eine derartige Auslegung dem Grundsatz der autonomen Auslegung der MwStSyst-RL durch den EuGH widerspricht. Die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften können jedoch Anknüpfungspunkte für die Begriffsbestimmung sein. 207 Der VwGH und der VfGH sehen die Begriffe der Selbständigkeit und Unselbständigkeit im steuerlichen Sinn nicht als durch § 47 EStG 1988 abschließend definiert, sondern verstehen darunter einen Typusbegriff, der durch eine Vielzahl von Merkmalen geprägt ist, die nicht in gleicher Intensität ausgeprägt sein müssen (VfGH 1.3.2001, G 109/00 ). § 47 Abs 2 EStG 1988 beschreibt das steuerrechtliche Dienstverhältnis mit der Weisungsgebundenheit einerseits und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes des Arbeitgebers andererseits. Ist dennoch keine klare Abgrenzung möglich, ist auf weitere Abgrenzungskriterien, wie zB auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos Bedacht zu nehmen (VwGH 24.6.2004, 2001/15/0113 ; VwGH 29.4.2010, 2008/15/0103 ). Die Differenzierung der Begriffe Selbständigkeit und Unselbständigkeit ist nicht nach den Bestimmungen des Arbeits- und Sozialrechts vorzunehmen (VwGH 19.10.1967, 742/67; VwGH 4.3.1986, 84/14/0063 ). 208 Der EuGH äußerte sich zur Frage dieser Auslegung, dass Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, idR in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen, welche unter Berücksichtigung des Kontextes der Vorschrift und des mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziels gefunden werden muss (EuGH 6.3.2008, Nordania Finans und BG Factoring, C-98/07). Die Selbständigkeit ist ein Begriff des Unionsrechts und demzufolge einheitlich auszulegen. ... Der EuGH hatte bereits in einem anderen Fall festgestellt, dass nur dann kein Unterordnungsverhältnis besteht, wenn die Betroffenen das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit tragen (EuGH 25.7.1991, Ayuntamiento de Sevilla, C-202/90). Bei der Auslegung des Begriffs der Selbständigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 dUStG besteht nach BFH-Ansicht keine rechtliche Bindung an Vorschriften des dEStG oder an die arbeits- oder sozialrechtliche Beurteilung der Einnahmen, wohl können sie aber Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung sein (BFH 14.4.2010, XI R 14/09 ). Die einzelnen Merkmale, die für und gegen die Selbständigkeit sprechen, sind unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse gegeneinander abzuwägen (BFH 10.3.2005, V R 29/03 ). Auch der UFS verneint für den Bereich der USt eine rechtliche Bindung an die einkommensteuerliche Beurteilung ... (UFS 14.9.2007, RV/0346-G/07 ). 209 Ob natürliche Personen oder nicht rechtsfähige Personenvereinigungen selbständig oder nichtselbständig tätig sind, ist nach dem Innenverhältnis zu beurteilen, wobei jede einzelne Leistungsbeziehung dahingehend zu prüfen ist (BFH 17.10.1996, V R 63/94 ). Ist eine natürliche Person im Innenverhältnis weisungsgebunden, wird sie allein durch ein Auftreten nach außen im eigenen Namen nicht zum Unternehmer. Die auf diese Weise von einem Arbeitnehmer erbrachten oder empfangenen Leistungen sind dem Arbeitgeber zuzurechnen... 210 Eine natürliche Person kann sowohl selbständige Tätigkeiten als auch unselbständige Tätigkeiten nebeneinander ausführen. Ein Bauhilfsarbeiter, erbringt Arbeitsleistungen iRe nicht selbständigen Arbeitsverhältnisses, wenn er weisungsgebunden ist und ihm die Arbeitsmittel vom Auftraggeber beigestellt werden. Er kann im Baubereich auch als selbständiger Unternehmer mit eigenen Arbeitsmitteln (Hebekran und Minibagger) tätig werden, sodass er idZ als Unternehmer auftreten und Rechnungen ausstellen kann (UFS 11.12.2008, RV/0475-G/08 )...." Die unionsrechtliche Ausgangslage stimmt "im Wesentlichen mit der nationalen Situation überein" (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 74). Die Umsatzsteuer erfasst Aufwendungen für Leistungsbezug am Markt nur, wenn der Leistende selbständig ist. Der Aufwand für den Bezug unselbständiger Dienstleistungen wird nicht besteuert (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 67). Der einkommensteuerrechtliche Begriff "selbständig" entspricht jenem des § 2 Abs. 1 UStG 1994, wobei in der selbständigen Leistungserbringung das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zu Einkünften im Rahmen eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 EStG 1988 liegt (vgl. Peth/Wanke/Wiesner in Wiesner/Grabner/Wanke, MSA EStG 11. EL § 23 Anm. 4). Wer als Arbeitnehmer in einem einkommensteuerlichen Dienstverhältnis steht, kann mit dieser Tätigkeit nicht zugleich Unternehmer i. S. d. Umsatzsteuerrechts sein (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 69). Schließlich ist zur Auslegung der maßgebenden Bestimmungen darauf zu verweisen, dass die Anwendung des Unionsrechts nicht so weit gehen kann, dass missbräuchliche Praktiken von Wirtschaftsteilnehmern gedeckt werden. Dieses grundsätzliche Verbot missbräuchlicher Praktiken gilt auch auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer (vgl. EuGH 22. 12. 2010, C-103/09, Weald Leasing Ltd., m. w. N.). Der offensichtliche Versuch, das durch die Beitrittsakte in Bezug auf Rumänien unionsrechtlich gedeckte Übergangsregime hinsichtlich der Freizügigkeit am österreichischen Arbeitsmarkt und somit die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu umgehen, wäre als derartige unzulässige missbräuchliche Praktik - des Arbeitgebers - auf dem Gebiet der Umsatzsteuer zu werten. Gleiches gälte für den Versuch einer Umgehung sozialversicherungsrechtlicher und lohnsteuerrechtlicher Vorschriften. Dies unabhängig davon, welche Rechte dem Arbeitnehmer auf Grund seiner Arbeitnehmerstellung gegenüber dem Arbeitgeber, der Sozialversicherung und den Abgabenbehörden zustehen, sowie ob der Arbeitnehmer selbst (etwa im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsrecht) versucht, sich als Unternehmer darzustellen. Der Verwaltungsgerichtshof sieht zum Ausländerbeschäftigungsgesetz die Montage von Gipskartonwänden und deren Verspachtelung auf Baustellen im Zusammenwirken mit anderen Personen in ständiger Rechtsprechung als unselbständige Tätigkeit an. Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, stellten kein selbständiges Werk dar (für viele zuletzt VwGH 11. 11. 2011, 2009/09/0060; VwGH 14. 10. 2011, 2011/09/0095; VwGH 21. 10. 1998, 96/09/0183). Ein Werkvertrag liegt - im Gegensatz zum Dienstvertrag - nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen (vgl. VwGH 23. 5. 2007, 2005/08/0003, m. w. N.). So ist die Aufstellung von Platten bzw. Rigipswänden ohne konkrete Umschreibung von Art, Ort und Umfang keine Abgrenzung eines Werkes. Bei Trockenbauarbeiten (wie Montage von Gipskartonplatten) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG bzw. § 21 BAO) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten (vgl. VwGH 14. 10. 2011, 2009/09/0205). Die Vornahme von Verspachtelungsarbeiten auf Baustellen durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, stellt keine Errichtung eines eigenständigen Werkes in dem Sinn dar, dass diese Arbeit als selbständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn klassifiziert werden könnte (VwGH 30. 9. 2010, 2010/09/0150). Zur Übertretungen des § 111 ASVG i.V.m. § 33 ASVG hat der VwGH zuletzt unter anderem ausgeführt: "Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit" (VwGH 21. 12. 2011, 2010/08/0129 unter Hinweis auf VwGH 20. 12. 2006, 2004/08/0221). "Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die Beschäftigten Inhaber je eines Gewerbescheins zum "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" seien, so ist ihm zu entgegnen, dass die Innehabung solcher Gewerbescheine einerseits Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung ist, der zur Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient, wie er sich in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits wiederholt widerspiegelt... Andererseits werden Gewerbescheine für Tätigkeiten wie das "Verspachteln von Gipskartonplatten" in Anspruch genommen, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werksentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß § 2 Abs. 1 Z. 8 GewO von der GewO ausgenommen sind" (VwGH 21. 12. 2011, 2010/08/0129 unter Hinweis auf die zum AuslBG ergangenen Erkenntnisse VwGH 24. 3. 2009, 2009/09/0039; VwGH 14. 1. 2010, 2009/09/0081 und 2008/09/0175; VwGH 1. 7. 2010, 2010/09/0071 und 2008/09/0297; VwGH 20. 6. 2010, 2008/09/0333; VwGH 14. 10. 2011, 2009/09/0205). "Angesichts der von den Beschäftigten durchgeführten Verspachtelungsarbeiten erübrigten sich auch Weisungen an die einzelnen Beschäftigten, weil diese von sich aus wissen, wie sie sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten haben bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ... zum Ausdruck kommt ... Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, worunter zweifelsohne auch die vorliegenden Verspachtelungsarbeiten zählen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden" (VwGH 21. 12. 2011, 2010/08/0129 unter Hinweis auf VwGH 27. 7. 2001, 99/08/0030; VwGH 20. 11. 2002, 2000/08/0021; VwGH 23. 4. 2003, 98/08/0270; VwGH 17. 11. 2004, 2001/08/0131; VwGH 24. 1. 2006, 2004/08/0202). "Hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist festzuhalten, dass diese ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist sie die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2006, Zl. 2004/08/0110). Im vorliegenden Fall ist es unbestritten, dass das Baumaterial von der R-Bau GmbH zur Verfügung gestellt wurde. Auch mit der Beschwerdebehauptung, das benötigte (Klein)Werkzeug und die Arbeitskleidung seien von den Ausländern beigestellt worden, können keine Zweifel an der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ZO und PS gegenüber dem genannten Unternehmen erzeugt werden. Es kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie vom Vorliegen meldepflichtiger Dienstverhältnisse ausgegangen ist" (VwGH 21. 12. 2011, 2010/08/0129). Auch zum Steuerrecht sowie zum Beihilfenrecht (Haftung für Lohnsteuer sowie Festsetzung von Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlag) hat der VwGH ausgesprochen, ein Dienstverhältnis liege gem § 41 Abs. 1 FLAG 1967 i. V. m. § 47 Abs. 2 EStG 1988 vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies sei dem Gesetz zufolge der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (VwGH 19. 9. 2007, 2007/13/0071). Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Nur in Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 10. 11. 2004, 2003/13/0018). Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht darin, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Kennzeichnend für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses isi, dass der Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft (laufend) zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung des Arbeitgebers gegenübersteht, dem Arbeitnehmer einen vom Erfolg unabhängigen Lohn zu bezahlen (vgl. VwGH 14. 6. 1988, 88/14/0024). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezieht sich das im Rahmen eines Werkvertrages ausgeübte sachliche bzw. technische Weisungsrecht lediglich auf die vereinbarte Werkleistung und somit nur auf den Arbeitserfolg, während das persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit und persönlicher Gebundenheit hervorruft (vgl. Hofstätter/Reichel, Kommentar zum EStG 1988, Tz 4.3 zu § 47). Bilden die mit Verspachtelungsarbeiten betrauten Personen im Hinblick auf das Fehlen eigener Bauhilfsarbeiter einen unverzichtbaren Bestandteil des vom Arbeitgeber betriebenen Bauunternehmens, sind diese in den Organismus des Arbeitgebers eingegliedert und dessen persönlichen Weisungen unterworfen (vgl. VwGH 19. 9. 2007, 2007/13/0071). "Abgesehen davon, dass die belangte Behörde bei der gegebenen Sachlage davon ausgehen durfte, dass bereits die vorrangig zu prüfenden Kriterien - Weisungsgebundenheit und Eingliederung - eindeutig für das Vorliegen von Dienstverhältnissen sprechen, ist auch nicht zu erkennen, dass die auf den Baustellen der Beschwerdeführerin eingesetzten Personen ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen hatten. Das Beschwerdevorbringen, die "Auftragnehmer" hätten durch persönliche Geschicklichkeit "den Auftrag" innerhalb kürzerer oder längerer Zeit erfüllen und solcherart ihre Einnahmen gestalten können, ist schon insofern nicht nachvollziehbar, als die Beschwerdeführerin den Feststellungen der belangten Behörde, es seien keine einzelnen (allenfalls unterschiedlich schnell erbrachten) "Werke" abgerechnet worden, nicht entgegentritt. Auch das Bestehen eines wesentlichen ausgabenseitigen Unternehmerrisikos zeigt die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf die Zeugenaussage des T.G.L. und des F.L. nicht auf, haben doch auch in üblichen Dienstverhältnissen beschäftigte Arbeitnehmer die Kosten ihrer Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie für allfällige (einzelne) Telefonate mit ihrem Arbeitgeber häufig selbst zu tragen. Dass die Beistellung von Arbeitskleidung und Kleinwerkzeugen zu ins Gewicht fallenden (insbesondere schwankenden) Aufwendungen geführt hätte, ist gleichfalls nicht zu erkennen" (VwGH 19. 9. 2007, 2007/13/0071). "Die Beschwerdeausführungen, die "Auftragnehmer" der Beschwerdeführerin hätten sich - auch wenn sie dies selbst nicht in Betracht gezogen haben sollten - durchaus auch vertreten lassen können, bestätigen, dass der Frage der Vertretungsbefugnis im Beschwerdefall - der Beschwerdeführerin standen eine Reihe von Bauhilfskräften zur Verfügung, deren Einsatz unstrittig vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin koordiniert wurde - jedenfalls keine praktische Bedeutung zugekommen ist" (VwGH 19. 9. 2007, 2007/13/0071). Nach der ständigen Entscheidungspraxis des UFS sind Personen, die für Bauunternehmen im Innenausbau Hilfsarbeiten erbringen, in der Regel steuerrechtlich als Arbeitnehmer anzusehen (vgl. die Nachweise bei Aigner/Wanke in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG [Gamlitzer Kommentar], § 3 Rz 187, oder bei Krafft, UFS und Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag bei Hilfstätigkeiten, UFSjournal 2011, 85). Stellt beim Verspachteln von Rigipsplatten der Auftraggeber das gesamte Arbeitsmaterial und wird dieses vom Auftragnehmer unter Verwendung auftragnehmereigenen Werkzeuges auf vom Auftraggeber bestimmten Baustellen verarbeitet, spricht dies für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit (vgl. Braunsteiner/Lattner in Wiesner/Grabner/Wanke, MSA EStG 12. EL § 47 Anm. 21, 23 "Spachtler"). Sachverhaltsbezogen steht fest: Der Bw ist rumänischer Staatsbürger, unterliegt also (noch) nicht der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit (vgl. Aigner/Wanke in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG [Gamlitzer Kommentar], § 3 Rz 186). Der Bw war vor seiner Tätigkeit in Österreich Arbeiter in Rumänien und war bislang nicht als Unternehmer tätig. Der Bw wurde bislang jedenfalls für einen Unternehmer im Baugewerbe tätig, und zwar für die M O KG. Darüber hinaus war der Bw "zwischendurch" auch "für private Auftraggeber" tätig. Welche Arbeiten für wen geleistet wurden, steht nicht fest. Die Aufgabe des Bw bei der M O KG bestand darin, im sog. Trockenbau Gipskartonwände (Rigipswände) aufzustellen und zu verspachteln. Diese Trennwände wurden vom Auftraggeber (M O KG) bereitgestellt. Gleiches gilt für das verwendete Kleinmaterial (etwa Spachtelmasse). Der Bw setzte eigenes Kleinwerkzeug bei den Arbeiten ein. Der Bw fuhr mit dem eigenen PKW auf eigene Kosten zu den Baustellen. Die Arbeiten an der jeweiligen Trennwand wurden vom Bw allein bzw. gemeinsam mit seinem Vater durchgeführt, allerdings waren an den einzelnen Baustellen jeweils mehrere Personen mit gleichen Arbeiten beschäftigt. Die aktenkundigen Aufträge der M O KG waren nicht nach Art, Ort und Umfang genau umschrieben, sondern betrafen allgemein "Spachtelungsarbeiten" und "Oberflächenarbeiten" an bestimmten Baustellen, sodass sich den Aufträgen nicht entnehmen lässt, welche konkreten Werke der Bw (und welche andere an der Baustelle tätige Personen) erbringen sollte. Dies wurde offenkundig erst an der Baustelle vom Auftraggeber - wie ein Vorarbeiter die ihm unterstellten Arbeiter einsetzt - eingeteilt. Der Bw konnte sich die Arbeitszeit im Rahmen der Vorgaben des Auftraggebers frei einteilen. Der Bw war an der Baustelle bei seiner Tätigkeit für die M O KG Organen des Auftraggebers (örtliche Bauaufsicht, ÖBA) unbeschränkt weisungsunterworfen ("Den Anweisungen der ÖBA unserer Firma ist Folge zu leisten"). Die Leistungen des Bw für die M O KG mussten so erbracht werden, dass daraus keine "Behinderung oder Verzögerung anderer Arbeiten eintritt", d. h. dass die Arbeitsleistung des Bw - auch wenn er seine Zeit in bestimmten Umfang frei einteilen konnte - in unmittelbarer Abstimmung mit allen anderen auf der Baustelle zu erbringenden Arbeiten zu erfolgen hatte. Der Bw konnte sich bei seiner Arbeit für die M O KG nicht vertreten lassen (siehe Berufung; erst in der Ergänzung zum Vorlageantrag wurde allgemein eine Vertretungsbefugnis behauptet). Dass tatsächlich je eine Vertretung erfolgt ist, wurde nicht vorgetragen. Der Auftraggeber (M O KG) ist außerdem "berechtigt, den Austausch einzelner Arbeiter und/oder des zuständigen Bauleiters zu beantragen". Die Abrechnung mit der M O KG erfolgte nach Laufmeter oder Quadratmeter. Der Bw erhielt die ihm erwachsenen Aufwendungen (etwa für Werkzeuge, Fahrzeuge, Versicherungen) von der M O KG nicht ersetzt. Der Bw war laut Auftrag der M O KG gewährleistungspflichtig. Der Bw musste auch zu seinen Lasten bereits Nachbesserungsarbeiten ausführen. Der Bw hat eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Die Arbeit des Bw ersetzte die Arbeit eigener Arbeitskräfte der M O KG und entfällt, "wenn der Auftraggeber selbst zu wenig ausgelastet ist und für eigenes Personal zu wenig Arbeit hat". Der M O KG wurden nach einer GPLA von der Behörde Lohnabgaben für die Beschäftigung des Bw vorgeschrieben. Hieraus folgt: Der Bw wird auf den Baustellen der M O KG- wie andere dort beschäftigte Personen - in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 21 BAO) als Hilfsarbeiter oder angelernter Arbeiter tätig. Er ist seinem Auftraggeber in einer Weise untergeordnet, das einem Unterordnungsverhältnis entspricht. Ein ins Gewicht fallendes wirtschaftliches Risiko hat der Bw nicht getragen, insbesondere sind ihm keine Aufwendungen für (eigene) Arbeitnehmer oder - über einen auch bei Arbeitnehmern üblichen Umfang hinausgehend - für sachliche Mittel entstanden. Wie bereits vom Finanzamt ausgeführt, fehlt dem wirtschaftlichen Organismus "Bauunternehmen" ein wesentlicher Teil, wenn ein Bauunternehmen nicht oder nicht genügend über eingestellte Bauarbeiter verfügt. Werden für Bauhilfsarbeiten Personen vermeintlich im Werkvertrag beschäftigt, füllen sie die Funktion eines Bauhilfsarbeiters aus, sind daher in den wirtschaftlichen Organismus des Auftraggebers eingegliedert und damit als nichtselbständig anzusehen (UFS 30. 5. 2007, RV/0913-W/06). Vergleichbares gilt auch dann, wenn in einem Bauunternehmen zwar Bauhilfsarbeiter angestellt sind, jedoch nicht in jenem Umfang, der für das Auftragsvolumen regelmäßig erforderlich ist, und zusätzlicher Personalbedarf mit Werkvertragsnehmern abgedeckt wird (UFS 14. 12. 2010, RV/0780-W/09). Dass eine in den Rahmen eines Arbeitsvertrags fallende Tätigkeit als selbständige steuerpflichtige Tätigkeit behandelt wird, ist auch unionsrechtlich nicht wünschenswert (s GA Sharpston zu C-355/06). Die Verwendung von eigenen Werkzeugen allein schließt - siehe schon § 16 Abs. 1 Z 7 EStG 1988 - die Feststellung einer nichtselbständigen Tätigkeit nicht aus. Auch dass andere Aufwendungen in Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit - wie Fahrtkosten zur Arbeit oder Prämien für eine Berufshaftpflichtversicherung - von Arbeitnehmern selbst getragen werden, ist für ein Arbeitsverhältnis typisch und für sich genommen kein Merkmal unternehmerischer Tätigkeit. Dass der Bw gleichzeitig für mehrere Auftraggeber tätig war, steht bislang nicht fest. Es schlösse aber auch eine gleichzeitige Beschäftigung für zwei oder mehrere Auftraggeber eine nichtselbständige Tätigkeit nicht aus. Die Aufnahme mehrerer Teilzeitbeschäftigungen ist nicht unüblich. Dass der Bw als Einzelperson jeweils immer nur an einer Baustelle sein konnte, liegt in der Natur der Sache und impliziert keine unternehmerische Tätigkeit. Zur von den Parteien des zweitinstanzlichen Abgabenverfahrens auch relevierten Frage der Deutschkenntnisse des Bw. ist zu bemerken, dass es für die Unternehmereigenschaft nicht von Bedeutung ist, ob der Unternehmer bzw. seine Organe der Landessprache hinreichend mächtig sind (vgl. UFS 24. 6. 2009, RV/0688-W/09), Gleiches gilt für die Arbeitnehmereigenschaft. Auch ist das Vorliegen eines eigenen Büros (einer "eigenen betrieblichen Struktur") oder eines eigenen Festnetztelefonanschlusses nicht Voraussetzung einer unternehmerischen Tätigkeit, ebenso die Art der Werbung für das Unternehmen oder das Beschäftigen von eigenen Arbeitnehmern. Allerdings lassen sich hieraus Schlüsse auf die Ernsthaftigkeit der Absicht einer unternehmerischen Betätigung ziehen. Wesentlich ist, ob der Steuerpflichtige laufend seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt und hierfür ein laufendes Entgelt erhält oder ob er einen bestimmten Erfolg schuldet und für diesen entlohnt wird (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 76; VwGH 17. 5. 1989, 85/13/0110). Wie oben dargestellt, sind die Verspachtelungs- und Montagetätigkeiten des Bw. für die M O KG, die neben dem Bw. auch noch weitere Personen auf den Baustellen vornahmen, nach dem derzeitigen Verfahrensstand und nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH keine Werkleistungen, sondern Dienstleistungen. Umsatzsteuerlich entscheidend in Bezug auf die Selbständigkeit einer Tätigkeit i. S. d. § 2 UStG 1994 ist das Gesamtbild der Verhältnisse (vgl. Kolacny/Caganek, UStG3 [2005], § 2 Anm. 15). Dieses Gesamtbild spricht nach dem derzeitigen Verfahrensstand hinsichtlich der bisherigen Tätigkeit des Bw. für das Bauunternehmen M O KG für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit. Die bisherige Tätigkeit des Bw für die M O KG war nach dem derzeitigen Verfahrensstand keine unternehmerische im Sinne des Umsatzsteuerrechts. Es ist ihm daher nach dem derzeitigen Verfahrensstand auf Grund dieser Tätigkeit (derzeit) keine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer zu vergeben. Unselbständige Personen handeln nur unselbständig, "soweit" sie einem Unternehmen entsprechend eingegliedert sind (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 80/1). Die bisherige Tätigkeit des Bw für die M O KG schließt nicht die Möglichkeit aus, dass der Bw für andere Auftraggeber eine selbständige Tätigkeit als umsatzsteuerlicher Unternehmer ausübt (vgl. die Schlussanträge von GA Sharpstone in der Rs. C-355/06, Rn. 38, sowie die oben angeführten Literaturstellen). Dass der Bw für andere "private" Auftraggeber tätig gewesen ist, hat das Finanzamt selbst festgestellt ("Es gibt zwischendurch auch private AG"). Allerdings fehlen jegliche Feststellungen über Art und Ablauf dieser Tätigkeiten für "private" Auftraggeber. Das Finanzamt ist dem diesbezüglichen Ermittlungsersuchen der Berufungsbehörde nicht nachgekommen, sondern hat den Bericht über die GPLA bei der M O KG vorgelegt und umfangreiche Rechtsausführungen getätigt. Diese Rechtsausführungen sind zwar zutreffend, vermögen aber jedoch die jeder rechtlichen Würdigung vorgelagerten Sachverhaltsfeststellungen nicht zu ersetzen. Wenn ein bestimmter Sachverhalt verwirklicht wurde, kann hieraus - siehe die vorstehenden Ausführungen - die Qualifikation als nichtselbständige Tätigkeit folgen. Steht jedoch überhaupt nicht fest, was der Bw tatsächlich für die anderen Auftraggeber gemacht hat, kann nicht von vornherein gesagt werden, er sei überhaupt nicht unternehmerisch tätig. Es bezieht sich zwar die Gewerbeberechtigung des Bw auf Leistungen, die typischerweise gegenüber einem Bauunternehmer zu erbringen sind, sodass allfällige Leistungen als gegenüber Privaten (Nichtunternehmern), die möglicherweise als unternehmerische Tätigkeit anzusehen sein können, von der Gewerbeberechtigung nicht umfasst sind (etwa die Durchführung von Erhaltungs- und Renovierungsarbeiten als Einzelperson in Privathaushalten), allerdings steht steuerlich - § 23 Abs. 2 BAO - die Tätigkeit als (gewerberechtlicher) "Pfuscher", so sie tatsächlich ausgeübt wird, der Annahme einer steuerrechtlich unternehmerischen Tätigkeit nicht entgegen. Hierbei wird freilich auch der wahre wirtschaftliche Gehalt zu berücksichtigen sein. So kann durchaus fraglich sein, ob für den Unterkunftgeber (Pa) tatsächlich Arbeiten als selbständiger Unternehmer vorgenommen wurden oder ob der Bw hier nicht als Mieter oder Bekannter privat unentgeltlich Arbeiten durchgeführt hat. Ist die Berufung weder zurückzuweisen (§ 273 BAO) noch als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2 BAO, § 86a Abs. 1 BAO) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3 BAO, § 274 BAO) zu erklären, so kann gemäß § 289 Abs. 1 BAO die Abgabenbehörde zweiter Instanz die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1 BAO) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Im weiteren Verfahren sind die Behörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Soweit die Verjährung der Festsetzung einer Abgabe in einer Berufungsentscheidung (§ 289 Abs. 2 BAO) nicht entgegenstehen würde, steht sie auch nicht der Abgabenfestsetzung im den aufgehobenen Bescheid ersetzenden Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz entgegen; § 209a BAO gilt sinngemäß. Da Ermittlungen zu den anderen Auftraggebern des Bw und dessen Tätigkeit für diese unterblieben sind, kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Bw unternehmerisch im Sinne des § 2 UStG 1994 tätig ist. Dem entsprechenden Ermittlungsersuchen des UFS ist das Finanzamt nicht nachgekommen. Im Hinblick auf den Umfang der vorzunehmenden Ermittlungen erweist sich die Zurückverweisung an das Finanzamt zweckmäßig. Zum einen werden im Wege einer Nachschau beim Bw alle Auftraggeber festzustellen und dieser, gegebenenfalls unter Beiziehung eines Dolmetsch, zu allen entscheidungsrelevanten Sachverhalten niederschriftlich zu vernehmen sein, zum anderen kann, falls dies infolge der Angaben des Bw erforderlich erscheint, das Finanzamt im Wege von GPLA nicht nur die Auftraggeber hierzu hören, sondern unter einem gegebenenfalls die entsprechenden steuerlichen Konsequenzen bei den anderen Auftraggebern, sollten diese tatsächlich auch Arbeitgeber sein, ziehen kann. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand kann nicht gesagt werden, dass der Bw kein Unternehmer ist und ihm daher keine UID-Nummer zu vergeben ist. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 289 Abs. 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an das Finanzamt aufzuheben. Wien, am 16. Februar 2012