UFSW RV/0977-W/10

§ 5 Abs. 1 Z 3 KVG in Frage. Prototypen von Gesellschaftsrechten sind Aktien und GmbH-Anteile. Die Genussrechte und die "gewinnbeteiligten Forderungen" haben gemeinsam, dass sie bürgerlich-rechtlich keine Gesellschafterstellung einräumen, sondern sehr vielgestaltige Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art sind. Sie werden oft als Gegenleistung für eine zugesagte bzw. erbrachte Unternehmensfinanzierung gewährt (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaft und partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 54ff). Sowohl bei Genussrechten als auch bei "gewinnbeteiligten Forderungen" gibt der Genussrechtsberechtigte bzw. der Gläubiger der gewinnbeteiligten Forderung "seiner" Kapitalgesellschaft Geld und die Kapitalgesellschaft gibt ihm dafür idR Zinsen, evtl. eine Beteiligung am Liquidationserlös, manchmal auch am Verlust, sie kann ihm auch ein Stimmrecht oder sonstige Mitwirkung an der Gesellschaft einräumen ("ich gebe, damit Du gibst"). Gesellschaftsteuerlich liegt ein Genussrecht vor, wenn für das erhaltene Kapital Zinsen vom Gewinn (Gewinnanteil) bis zu fixen Zinsen vom Kapitalbetrag eingeräumt werden und umfangreichste Mitwirkungsmöglichkeiten des Genussrechtsberechtigten bestehen. Gesellschaftsteuerlich liegt eine "gewinnbeteiligte Forderung" vor, wenn für das erhaltene Kapital eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös eingeräumt wird. Als Beispiele dafür werden in der Literatur die echte und unechte stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen und partiarischer Pachtvertrag genannt. In § 5 Abs. 1 Z 2 KVG knüpft die Kapitalverkehrsteuer an einen bürgerlich-rechtlichen Begriff an: "Genussrechte". Zivilrechtlich sind Genussrechte Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art, die zwar ihrem Inhalt nach typische Vermögensrechte eines Gesellschafters sein können, aber eben nicht einem Gesellschaftsverhältnis entspringen. Sie vermitteln keine gesellschaftlichen Herrschaftsrechte wie z.B. Stimmrechte und können auch Nichtmitgliedern eingeräumt werden. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 470). Genussrechte an Kapitalgesellschaften gelten unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als Gesellschaftsrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Wesentlich ist, dass das Genussrecht dem Berechtigten einen Anspruch einräumt, der seinem Inhalt nach ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters ist, z.B. ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung. Für die Autoren ist die Einräumung eines Anteils am Gewinn einer bestimmten Anlage ausreichend, sofern nur eine getrennte Berechnung des Teilgewinnes dieser Anlage kalkulatorisch möglich ist. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 471). § 5 Abs.1 Z 2 KVG umfasst nach dieser Kommentarmeinung sowohl Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter als auch jene mit Fremdkapitalcharakter. Erstere gewähren neben der Beteiligung am Ergebnis eine Beteiligung am Firmenwert und den stillen Reserven der Kapitalgesellschaft. Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter räumen nur einen Anspruch am Ergebnis, nicht aber am Firmenwert oder den stillen Reserven ein. Das KVG differenziert hier nicht. Mit der Qualität eines Genussrechtes als Gesellschaftsrecht setzte sich der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen auseinander. (z.B. VwGH 21.5.1997, 95/14/0151). Aus § 5 Abs.1 Z 3 KVG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch schuldrechtliche Genussrechte gemeint hat (z.B. partiarischen Darlehen in Z 3). (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 472). Die Ausgabe von Genussrechten durch eine Kapitalgesellschaft fällt nach Auffassung des EuGH grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 lit.d der RL 69/335/EWG (Art.3 lit.dRL 2008/7/EG). (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 475). In § 5 Abs. 1 Z 3 KVG knüpft die Kapitalverkehrsteuer nicht an einen bürgerlich-rechtlichen Begriff an: "Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös gewähren". Sie sind Gesellschaftsrechte iSd KVG. Eine Beteiligung am Verlust ist nicht erforderlich (VwGH 24.3.1994, 92/16/01899; Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 477). Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft iSd § 5 Abs. 1 KVG sind nicht nur Personen, die nach unternehmensrechtlichen Vorschriften Anspruch auf Gewinnbeteiligung erheben können, sondern auch Personen, denen bloße Gläubigerrechte einen solchen Anspruch vermitteln. Der Gesetzgeber bezweckt mit dieser Gesetzesbestimmung, Gläubiger mit einem Anspruch auf Gewinnbeteiligung den eigentlichen Gesellschaftern im Hinblick auf das gemeinsame Interesse an den Betriebsergebnissen gleichzustellen. Die Gesellschaftsteuer knüpft hier nicht an die Art der Beteiligung, sondern daran, ob der Beteiligte einen Anspruch auf Gewinnbeteiligung hat. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 479). 8.2. Partizipationskapital iSd BWG kann kapitalverkehrsteuerlich als Genussrecht oder als gewinnbeteiligte Forderung ausgestaltet sein Die im Folgenden dargelegten Literaturmeinungen stehen eindeutig und durchgängig auf dem Standpunkt, dass die Rechte aus dem Partizipationskapital auch ohne Abschnitt VIII der KWG-Novelle 1986, BGBl. 325/1986, als Genussrechte oder gewinnbeteiligte Forderungen kapitalverkehrsteuerpflichtig wären. 8.2.1. Der Autor van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, vertritt zur Behandlung von Genussrechten und Partizipationskapital nach KVG folgende Meinung: Da das KVG Tatbestände des Kapitalzuflusses an Kapitalgesellschaften beinhaltet und diese über die eigentlichen Gesellschaftsrechte ausweitet, sind auch Genussrechte an inländischen Kapitalgesellschaften erfasst. Auf die konkrete Ausgestaltung des Genussrechtes oder die Verbriefung kommt es nicht an. Der Erwerb von Genussrechten, mangels gesetzlicher Differenzierung sowohl von aktiengleichen wie obligationsähnlichen, unterliegt der Kapitalverkehrsteuerpflicht aufgrund von § 2 Z1 iVm § 5 Abs.1 Z2 KVG. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 466). Da § 5 Abs.1 Z3 KVG auch den Tatbestand von "Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren", der Kapitalverkehrsteuerpflicht unterstellt, sind auch Genussrechte, die nur eine Beteiligung am Liquidationserlös vorsehen, erfasst. Aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der KWG-Novelle in Abschnitt VIII ist daher klargestellt, dass beim Erwerb von Partizipationskapital Kapitalverkehrsteuer anfällt. Da Partizipationskapital ohnedies als Genussrechte zu qualifizieren sind, würden sie bereits aufgrund der in § 5 Abs.1 Z2 KVG erfolgten Gleichstellung mit Gesellschaftsrechten unter das KVG fallen. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 467). 8.2.2. Kapitalverkehrsteuerrechtlich wird das Partizipationskapital den Genussrechten bzw. den Genussscheinen gleichgestellt. Die Zufuhr von Partizipationskapital an Banken unterliegt stets der Gesellschaftsteuer. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 29). 8.2.3. Mit dem Begriff "Dividendenwerte" stellte das BGBl. 325 idF BGBl. 1987/312 den Bezug zu seit dem Jahr 2000 nicht mehr erhobenen Börsenumsatzsteuer her. Da der Begriff "Dividendenwerte" im KVG im Wesentlichen dieselbe Bedeutung wie die Gesellschaftsrechte des § 5 KVG hatte, wird ergänzend auch diese Literaturmeinung untersucht. Laut Schartel handelt es sich beim Partizipationskapital um eine Art von Kapitalbildung, die aus wirtschaftlicher Sicht durchaus dem Eigenkapital zu gerechnet werden kann (Eigenkapital iwS), aber wie aus der Differenzierung im BWG und VAG erkennbar ist, zivilrechtlich als Fremdkapital betrachtet werden soll. Im Fall des KWG bildet das Partizipationskapital mit dem Eigenkapital ieS das zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit und zur Erfüllung der Verpflichtungen notwendige Haftkapital der Bank. (Schartel, Die Börsenumsatzsteuer, 102, und FN 246). "Anteile am Partizipationskapital gewähren dem Berechtigten unter Kündigungsverzicht eine Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg und Vermögen der Gesellschaft und zwar in Form einer "Partizipation" am Gewinn und Liquidationserlös des Unternehmens. Die Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft sind jedoch beschränkt. So hat der Anteilsinhaber beispielsweise kein Stimmrecht in der Hauptversammlung, obgleich er jedoch das Recht hat, an dieser teilzunehmen und Auskünfte iSd § 112 AktG zu begehren. Insofern kann nicht von einer bloßen gläubigerrechtlichen Stellung gesprochen werden, wenngleich die Geldgeberfunktion im Vordergrund stehen dürfte." (Schartel, Die Börsenumsatzsteuer, 103). Das Partizipationskapital ist eine Form der Eigenkapitalbildung, die in den jeweiligen bereits vorhandenen zivil- und handelsrechtlichen Ausgestaltungsvarianten ergehen kann. (Schartel, Die Börsenumsatzsteuer, 103). Aufgrund seiner Variationsbreite wird in der Praxis das geeignetste Instrument das des Genussrechtes sein. (Schartel, Die Börsenumsatzsteuer, 104). 8.2.4. Laut Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 497 ist "Partizipationskapital gem § 23 Abs.4 KWG....Teil der Eigenmittel eines Kreditinstitutes. Es ist eingezahltes Kapital, das auf Unternehmensdauer zur Verfügung gestellt wird, dessen Erträge gewinnabhängig sind, das bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös verbunden ist und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf. Mit dem Partizipationskapital verbundene Rechte gelten unabhängig von der Rechtsform der Bank (zB einer Sparkasse) als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte, auf welche die Bestimmungen des KVG idgF anzuwenden sind. Dies ist uE nicht EU-widrig, da gem Art.3 Abs.2 RL69/335/EWG (bzw. Art. 2 Abs.2 RL 2008/7/EG) den KapGes alle anderen Ges, Personenvereinigungen oder juristische Personen gleichgestellt sind, die einen Erwerbszweck verfolgen. Und ein Erwerbszweck wird zweifelsfrei verfolgt." 8.2.5. Ebenso wird von Knörzer/Althuber, Gesellschaftsteuer2, § 5, Rz 41 vertreten, dass Partizipationskapital iSd § 23 Abs. 4 BWG Bestandteil der Eigenmittel eines Kreditinstitutes ist, das auf Unternehmensdauer zur Verfügung gestellt wird und für das Zinsen nur ausbezahlt werden dürfen, soweit sie im Jahresgewinn nach Rücklagenbewegung Deckung finden. Partizipationskapital ist mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös des Kreditinstitutes verbunden und darf erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger, einschließlich der Zeichner von Ergänzungskapital und nachrangigem Kapital zurückbezahlt werden. Mit dem Partizipationskapital verbundene Rechte gelten nach Abschnitt VIII der KWG-Novelle 1986, BGBl. 325/1986, ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte, auf welche die Bestimmungen des KVG anzuwenden sind. Auch wenn das Kreditinstitut nicht die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft hat, sondern eine Sparkasse oder eine Genossenschaft ist, steht dies in Einklang mit der KapitalansammlungsRL 2008/7 EG, weil nach deren Art. 2 Abs. 2 Kapitalgesellschaften alle anderen Gesellschaften, Personenvereinigungen oder juristischen Personen gleichgestellt sind, die einen Erwerbszweck verfolgen und die einzelnen EU-Mitgliedstaaten lediglich das Wahlrecht haben, diese anderen Gesellschaften vom Anwendungsbereich der KapitalansammlungsRL 2008/7/EG auszunehmen. (Knörzer/Althuber, Gesellschaftsteuer2, § 5, Rz 41 unter Verweis auf Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG Rz 497). Im Folgenden werden § 2 Z. 1 KVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG und § 5 Abs. 1 Z 3 KVG dem § 23 Abs. 4 BWG und den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. gegenübergestellt: 8.2.6. Nach § 23 Abs. 4 BWG ist Partizipationskapital eingezahltes Kapital. Das ist Voraussetzung für das Entstehen der Gesellschaftsteuerschuld. Laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 22.5.1997, 95/16/0313 entsteht die Gesellschaftsteuerschuld mit dem Erwerb der mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte gemäß § 2 Z1 KVG iVm Abschnitt VIII BWG-Novelle 1986. 8.2.7. Partizipationskapital ist Kapital, das auf Unternehmensdauer unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt wird (§ 23 Abs. 4 Z 1 BWG). Im vorliegenden Fall werden die Rechte aus dem Partizipationskapital in den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. unter "3. Status" als Aktienkapitalähnlich beschrieben. Dem entsprechen die Literaturmeinung van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 311, wonach die Einordnung des Partizipationsscheins bei Betrachtung der rechtstechnischen Ausformung nur unter das Genussrecht nach § 174 Abs.3 und 4 AktG erfolgen kann. Es handelt sich durch die spezifische Ausformung um ein aktiengleiches Genussrecht. Die Bw. führt zur Unterstützung ihres Begehrens die Entscheidung VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 an. (Das Erkenntnis erging noch zur alten Rechtslage, ob der begünstigte Steuersatz anwendbar ist). Bei diesem Erkenntnis ging es eigentlich darum, ob ein Genussrecht oder eine gewinnbeteiligte Forderung an der Gesellschaft vereinbart worden war, weiters um die Frage, ob der Zugang des Genussrechtes Eigenkapital- oder Fremdkapitalcharakter hatte. Maßgeblich für den Ausweis einer schuldrechtlich begründeten Kapitalüberlassung als bilanzielles Eigenkapital sei, dass die Summe der Eigenkapitalkriterien, die des Fremdkapitals in Qualität und Quantität überwiegt. Für den Eigenkapitalcharakter des vom Genussrechtberechtigten zur Verfügung gestellten Kapitals sprächen die Vereinbarung einer unbegrenzten Laufzeit, die Vergütung erfolgt ausschließlich aus den zukünftigen Gewinnen, die Bedienung aus dem Gewinn erfolge erst nach Befriedigung anderer Gläubiger und es bestehe kein Rückforderungsanspruch hinsichtlich des Genussrechtskapitals bei negativem wirtschaftlichen Verlauf. Fremdkapitalkomponenten seien beispielsweise fehlenden Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Genussrechtsberechtigten sowie eine nicht vorhandene formale Gesellschafterstellung. Wie Krejci/van Husen andeuten, spielt die Dauer der Kapitalbindung lediglich eine gewisse Rolle bei der Frage nach der Einschätzung des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital und ist nicht unbedingt allein ausschlaggebend. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Grundsätzlich geht der Unabhängige Finanzsenat davon aus, dass die Zurverfügungstellung von Partizipationskapital auf Unternehmensdauer weniger für ein Darlehen, sondern mehr für "den Einlagencharakter" des Partizipationskapitals spricht. Durch die Aktienkapitalähnlichkeit - die Bw. selbst schreibt in ihrem Antrag vom 20. Dezember 2009 auf Seite 2, dass Partizipationskapital in rechtlicher Hinsicht dem Genußrechtskapital im Sinne des § 174 AktG gleichgestellt wird - ergibt sich eine Annäherung der formellen Stellung des Genussrechtsinhabers iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG an die des Aktionärs oder des GmbH-Gesellschafters iSd § 5 Abs. 1 Z 1 KVG. 8.2.8. Die Regelung, dass Partizipationskapital Kapital ist, das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabgesetzt oder gemäß den Bestimmungen des § 102a eingezogen werden kann (§ 23 Abs. 4 Z 2 BWG), verweist auf eine vom Gesetzgeber gewünschte "Aktienkapitalähnlichkeit" des Partizipationskapitals. 8.2.9. Die Erträge aus Partizipationskapital müssen gewinnabhängig sein, wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung anzusehen ist (§ 23 Abs. 4 Z 3 BWG). Nach dem BWG kann auch eine variable Verzinsung für den Partizipationskapitalberechtigten vereinbart werden, ausgeschlossen ist eine fixe Verzinsung, die unabhängig vom Vorliegen eines Gewinnes von der Bank geleistet werden muss, wie bei einem Darlehen. Nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle besteht für das Partizipationskapital die Möglichkeit, für den Partizipationskapitalberechtigten sowohl variable Zinsen vom Gewinn der Bank, als auch fixe Zinsen, die nur dann bezahlt werden, wenn ein Gewinn oder ein Gewinn in entsprechender Höhe vorhanden ist, als Vergütung zu vereinbaren. Die Erträge des Partizipationskapitals müssen vom Gewinn abhängig sein, wobei als Gewinn der Jahresgewinn nach Rücklagenbewegung anzusehen ist, bedeutet, dass die Ausschüttungen auf das Partizipationskapital vom geschäftlichen Erfolg der Bank abhängen. Auch dieses Element weist auf eine vom Gesetzgeber beabsichtigte unternehmerische Teilnahme des Partizipationsberechtigten an der Bank hin. Die "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. sehen vor, dass der "Gewinnberechtigungsanspruch" grundsätzlich 8% pro Jahr vom Nennwert des Partizipationsscheines beträgt. Die Partizipationsdividende ist gewinnabhängig beschränkt. Die Partizipationsdividende wird nur ausgezahlt, wenn sie im Jahresgewinn des vorangehenden Geschäftsjahres Deckung findet. Tut sie das nicht, besteht kein Anspruch auf die Partizipationsdividende und eine derartige Nichtzahlung begründet keinen Verzug der Bw. Diese Vergütungen sind daher "non-cumulative", das heißt, wurde mangels Jahresgewinn die Partizipationsdividende nicht ausgeschüttet, erlischt der Gewinnanspruch auf Zahlung der Partizipationsdividende für das betreffende Geschäftsjahr und die Bw. hat keine Nachzahlungen an die Partizipationskapitalberechtigten zu leisten, wenn in einem späteren Geschäftsjahr ein Jahresgewinn anfällt. Im vorliegenden Fall wählte die Bw. in den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" keine variable Verzinsung, sondern eine gewinnabhängige fixe Verzinsung. Die fixe Verzinsung wird nicht unabhängig vom Gewinn fällig und kann auch nicht wie bei einem Darlehen nachgeholt werden, wenn der Gewinn in einem Geschäftsjahr ausfällt. Wenn auch keine variablen Zinsen, keine Gewinnbeteiligung vereinbart wurde, so nimmt der Partizipationskapitalberechtigte insoweit am Geschäftsergebnis der Bw. teil, als er nur dann die fixen Zinsen erhält, wenn die Bw. einen Jahresgewinn ausschüttet. Die Bw. vertritt dazu den Standpunkt, dass kein Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG anzunehmen ist, wenn eine fixe Verzinsung im Vordergrund stehe, da es hiebei an der geforderten Ergebnisabhängigkeit fehle. Nach Ansicht der Judikatur und Literatur sei für das Genussrecht ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung maßgeblich. Zur Unterstützung ihres Vorbringens, es sei für die gesellschaftsteuerliche Beurteilung maßgebend, ob die Vereinbarung einer festen Verzinsung oder die Gewinnbeteiligung als Hauptsache anzusehen sei, zitierte die Bw. die Erkenntnisse des VwGH 24.3.1994, 92/16/0189; VwGH 1.9.1999, 98/16/0374; VwGH 7.12.2000, 2000/16/0301; VwGH 18.7.2002, 99/16/0196. Dazu vertritt der Unabhängige Finanzsenat folgende Ansicht: § 5 Abs. 1 Z 2 KVG fingiert, dass Genussrechte unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltungsform Gesellschaftsrechte sind. (Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, KVG-Kapitalverkehrsteuergesetz, Kommentar, 2008, Rz 471). § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ist im Zusammenhang mit § 2 Z 1 KVG zu lesen, wonach der Gesellschaftsteuer der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber unterliegt. Die Wortfolge "Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer Kapitalgesellschaft" weist darauf hin, dass der Gesellschaftsteuergesetzgeber die unternehmerische Beteiligung und nicht das Darlehen besteuern wollte. Wie der UFS in seiner Berufungsentscheidung UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03 bereits festgestellt hat, liegt der Unterschied zwischen Darlehen und Genussrecht darin, dass beim Darlehen der Geldgeber Kapital zur Verfügung stellt und dafür Entgelt in Form von fixen Zinsen, berechnet vom Kapitalbetrag erhält und beim Genussrecht der Geldgeber für die Zuverfügungstellung von Kapital einer Beteiligung am Unternehmen, eine Gewinnbeteiligung erhält. Beim Genussrecht ist der Berechtigte am Risiko des Unternehmens beteiligt, beim Genussrecht ist im Gegensatz zum echten Darlehen eine beteiligungsähnliche Stellung des Geldgebers erwünscht. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates muss im Genussrecht zwar eine unternehmerische Beteiligung zum Ausdruck kommen, diese muss sich aber nicht unbedingt in einem Anspruch auf Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft niederschlagen. Die vorliegende Frage, ob die Rechte aus dem Partizipationskapital den Gesellschaftsrechten iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG entsprechen, ist zu bejahen, da die Gewinnabhängigkeit einer Verzinsung genügt, um gesellschaftsteuerlich von einem Genussrecht sprechen zu können. Zur Begründung dieser Ansicht schließt sich der Unabhängige Finanzsenat dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 19.8.1997, 95/16/0328 an: Nach dem Sachverhalt wurde ein Betrag von S 16,000.000 als Besserungskapital eingezahlt. Dieser Betrag sollte dann zurückgezahlt werden, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich dazu in der Lage ist, d.h. wenn die Gesellschaft ein im Branchenvergleich angemessenes Reinvermögen ausweist. In diesem Fall wird ein Betrag von höchstens 75% des Nettogewinnes des Vorjahres solange in ein zinsenloses Darlehen umgewandelt, bis das gesamte Besserungskapital gedeckt ist. Der Verwaltungsgerichtshof nahm auch zu dem von der Bw. zitierten Erkenntnis VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 Stellung: "Während somit in jenem Falle (ausdrücklich) keine Rückzahlung, sondern (nur) eine Gewinnbeteiligung (limitiert durch den Einzahlungsbetrag samt kontokorrentmäßiger Verzinsung) vorgesehen war, wurde im gegenständlichen Fall vereinbart, dass das Kapital ohne Verzinsung zurückzuzahlen ist, wenn gewisse Bedingungen erfüllt sind, und dass die Rückzahlung aus den Nettogewinnen zu erfolgen hat. Letztlich soll somit in beiden Fällen unter der (ungewissen) Voraussetzung, dass Gewinne lukriert werden, das eingezahlte Kapital rückgeführt werden; der vorliegende Fall unterscheidet sich nur insofern vom Fall des Vorerkenntnisses.... Letzteres schadet aber der Qualifikation als Genußrecht nicht. In der Literatur ist diesbezüglich klargestellt, daß Genußrechte dem Zweck dienen, Aktionären und Nichtaktionären gegenüber Leistungen unterschiedlichster Art abzugelten, so z. B. Sanierungshilfen durch freiwillige Zuzahlungen (vgl. dazu insbesondere Schiemer in Schiemer/Jarbornegg/Strasser, AktG-Kommentar3 Rz 8 zu § 174 AktG). Die Konstruktion eines Genußrechtes kann auch so gestaltet sein, daß der betreffende Berechtigte Leistungen aus dem Jahresgewinn zum Zweck der Amortisation des Genußrechtes bekommt (vgl. Wünsch, Genußscheine als Verbriefung privatrechtlicher Ansprüche, Strasser Fs 877). Auch Gewinnanteile, die einem Gläubiger gewährt werden und die bei der Tilgung der Forderung in Abzug gebracht werden (was einer Teiltilgung gleichkommt), werden als Genußrechte angesehen (Wünsch aaO). Dadurch widerlegt und auch den von der Beschwerdeführerin zitierten Belegstellen nicht zu entnehmen, ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Begrenzung eines Gewinnbeteiligungsanspruches auf eine bestimmte fixe Verzinsung sei sozusagen die untere Grenze für die Qualifikation als Genußrecht. Allein durch die Formulierung "... wird ein Betrag von höchstens 75 Prozent des Nettogewinnes des Vorjahres solange in ein zinsenloses Darlehen umgewandelt, bis das gesamte Besserungskapital gedeckt ist", wurde eine Gewinnbeteiligung vereinbart, die der Tilgung der von der P.W.G. freiwillig gewährten Sanierungshilfe dient, sodaß am Genußrechtscharakter der der P.W.G. eingeräumten Berechtigung kein Zweifel sein kann. Daran kann auch die weiters hier geforderte Voraussetzung nichts ändern, daß nicht jeder Gewinn die Rückzahlungspflicht auslöst, sondern erst dann, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich dazu in der Lage ist; "wirtschaftlich in der Lage" wird vereinbarungsgemäß so definiert, daß die Gesellschaft ein im Branchenvergleich angemessenes - also objektiv feststellbares - Reinvermögen aufweist. Es steht ja den Vertragsparteien offen, die Berechnungsgrundlage "Gewinn" in den Vertragsbedingungen zu definieren (Schummer, Genußrechtsemission durch Personenhandelsgesellschaften?, GesRZ 1991, 200). Ein Genußrecht kann sogar darin bestehen, daß (nur) ein Anteil am Liquidationserlös nach Rückerstattung des eingezahlten Aktienkapitals bleibt (Wünsch aaO 878) Es kann wohl keine Rolle spielen, ob eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird, die - sozusagen zufällig - mit der Höhe des ursprünglich eingezahlten Kapitals begrenzt wird, oder ob eine Rückzahlungspflicht des Kapitals besteht, die aus Anteilen am Gewinn bedient wird. Entscheidend ist allein, daß den Berechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf einen prozentuellen Anteil des Gewinnes, also die gewinnabhängige Umwandlung des Besserungskapitales in ein bei Eintreten der vereinbarten Voraussetzungen durchsetzbares Forderungsrecht, eingeräumt wurde. Aus diesem Grund liegt hier auch nicht der von Arnold (Die Unternehmenssanierung aus der Sicht der Gebühren und Verkehrsteuern, in Ruppe, Rechtsprobleme der Unternehmenssanierung 370) erwähnte Fall vor, in dem nur die Fälligkeit eine Verbindlichkeit an den jährlichen Reingewinn geknüpft ist. Die belangte Behörde ist daher völlig zu Recht im vorliegenden Fall vom Steuertatbestand des § 6 Abs. 1 Z. 2 KVG ausgegangen." Der Unabhängige Finanzsenat stützt seine Begründung ergänzend auf die Meinung Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 14, an, wonach für das Vorliegen eines Genussrechtes die Gewinnabhängigkeit der Verzinsung genügt, d.h., es können auch fixe Zinsen vereinbart werden, die jedoch nur in Gewinnjahren erfolgt, die von der Erwirtschaftung eines Gewinnes abhängig ist, andernfalls liegt ein Darlehen (Schuldverschreibung) vor. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 14). Eine gewinnorientierte Vergütung ist Ausdruck dafür, dass der Kapitalgeber nicht nur an den Risiken, sondern auch an den Chancen des Unternehmens teilnimmt. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Der Bw. wird daher entgegnet, dass eine Gewinnbeteiligung zwar ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters ist, doch kommt bei Genussrechten, infolge ihrer mannigfaltigen Ausprägung, auch eine andere Teilhabe am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft in Betracht. So widerlegte der VwGH 19.8.1997, 95/16/0328 das Argument, dass die Begrenzung eines Gewinnbeteiligungsanspruches auf eine bestimmte fixe Verzinsung die untere Grenze für die Qualifikation als Genussrecht ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings gerade in dem von der Bw. zitierten Erkenntnis VwGH 16.12.1993, 92/16/0025 ausgesprochen, dass die Begrenzung des Gewinnbeteiligungsanspruches bei einem Genussrecht auf eine bestimmte kontokorrentmäßige Verzinsung von 5% p.a. genügt. Laut Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77, genügt für das Vorliegen eines Genussrechtes die Vereinbarung fixer Zinsen, die von der Erwirtschaftung eines Gewinnes abhängig sind. Zum Einwand der Bw., dass die Annahme eines Genussrechtes iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG ausgeschlossen sei, wenn eine fixe Verzinsung im Vordergrund stehe, wird festgehalten, dass sich der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen zur Frage der fixen oder variablen Verzinsung nicht mit dem Genussrecht, sondern der gewinnbeteiligten Forderung befasste, bei welcher eine Gewinnbeteiligung oder eine Beteiligung am Liquidationserlös gegeben sein muss. § 5 Abs. 1 Z 2 KVG lautet nur "Genussrechte", im Vergleich zu § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ist nicht gefordert, dass das Genussrecht "einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft" gewährt. Die von der Bw. zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse ergingen zu § 5 Abs.1 Z 3 KVG, der dezidiert das Merkmal Gewinnbeteiligung und nicht Gewinnabhängigkeit anführt. Im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Z. 2 KVG ist hier definitiv eine Beteiligung des Berechtigten am Gewinn gefordert. Der Gewinn muss in diesem Fall Berechnungsbasis des von vornherein nicht feststehenden Zinsbetrages sein. (VwGH 14.11.1974, 1257/73). 8.2.10. Partizipationskapital ist Kapital, das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt (§ 23 Abs. 4 Z 4 BWG). Eine Verlustbeteiligung schließt das Vorliegen eines echten Darlehens aus (VwGH 16.4.1991, 90/14/0120, in diese Richtung auch VwGH 20.1.1992, 90/15/0074, UFS 12.5.2004, RV/0160-W/03 und VwGH 20.12.2007, 2004/16/0118). Wenn das dem Unternehmen zur Verfügung gestellte Kapital am laufenden Verlust des Unternehmens beteiligt ist, dann ist es unmittelbar vom Misserfolg des Unternehmens betroffen und trägt somit einen Teil des Unternehmerrisikos. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Die Verlustbeteiligung in voller Höhe würde nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates nicht (nur) für ein Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG, sondern auch für die Zuordnung zu den gewinnbeteiligten Forderungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG sprechen. 8.2.11. Partizipationskapital ist Kapital, das mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös zumindest im Ausmaß des Nominales verbunden ist und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf (§ 23 Abs. 4 Z 5 BWG idF BGBl. I 108/2007). Das Kapital muss, um als Eigenkapital behandelt zu werden, den Drittgläubigern des Unternehmens als haftendes Kapital zur Verfügung stehen. Das bedeutet, dass es im Konkurs bzw. Liquidationsfall nachrangig ist und dass es erst nach Befriedigung aller Drittgläubiger vom verbleibenden Vermögen bzw. vom Liquidationsgewinn rückgezahlt werden kann. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 80, 81). Die normierte Beteiligung der Partizipationskapitalberechtigten am Liquidationserlös sowie die Nachrangigkeit bilden einen weiteren Mosaikstein zu dessen vom Gesetzgeber gewollten "unternehmerischen" Beteiligung, die sich gesellschaftsteuerlich im "Erwerb von Gesellschaftsrechten" niederschlägt. 8.2.12. Nach § 23 Abs. 5 BWG kann der Partizipationskapitalberechtigte an der Hauptversammlung der Bw. teilnehmen und er kann gemäß § 112 AktG Auskünfte über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen. Ausdrücklich ist festgehalten, dass die Partizipationsscheine keine Gesellschaftsrechte und insbesondere kein Stimmrecht gewähren. Es besteht allerdinsgs die Möglichkeit eines "Noteholders' Meeting" nach den Regelungen des Aktiengesetzes. Das bedeutet, dass die Bw. in den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" den Partizipationskapitalberechtigten in gewissem Ausmaß mitgliedschaftsähnliche Rechte zukommen lässt. Dass dem Partizipationsberechtigte nur diese mitgliedschaftsähnlichen Rechte, aber kein Stimmrecht oder andere Mitwirkungsrechte zustehen, spielt für die Beurteilung der Rechte aus dem Partizipationskapital als "gewinnbeteiligte Forderung" überhaupt keine Rolle, da dies vom Gesetzestext nicht gefordert wird. Bei der Beurteilung als Genussrecht im gegenständlichen Fall auch nicht, da der Partizipationsberechtigte ohnehin am Gewinn (gewinnabhängiger fixer Zinssatz) und voll am Verlust der begebenden Gesellschaft beteiligt ist. Der Unabhängige Finanzsenat tritt der Ansicht der Bw. entgegen, dass die Nichteinräumung des Stimmrechtes für Partizipationskapitalberechtigte bzw. Genussrechtsberechtigte den Rechten aus dem Partizipationskapital (dem Genussrecht) den unternehmerischen Beteiligungscharakter nimmt. Wie bereits unter Punkt 4. dargelegt, führen weder Genussrechte noch die Rechte aus dem Partizipationskapital zu einer Gesellschafterposition in jener Gesellschaft, an deren Gewinn die Genussberechtigten partizipieren. (s.a. Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 62). Da analog zu den Genussrechten die Rechte aus dem Partizipationskapital keinen Anteil am Grund- bzw. Stammkapital der Bank darstellen, gewähren sie auch kein Stimmrecht in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung. (s.a. Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17). Bis zu einem gewissen Grad können freilich auch Informations- und Kontrollrechte als mitgliedschaftsähnliche Rechte gewertet werden. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Im gegenständlichen Fall umfassen die Rechte aus dem Partizipationskapital auch mitgliedschafstähnliche Rechte, nämlich eine Versammlung der Partizipationskapitalberechtigten abzuhalten. Im gegenständlichen Fall gehen die"Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. davon aus, dass die Rechte aus dem Partizipationskapital ein aktienähnliches Genussrecht darstellen sollen und nichts spricht dafür, dass diese Rechte inhaltlich fast bis zum Darlehen ausgedünnt sind, wie dies die Bw. in ihren Ausführungen vertritt. Die Gegenüberstellung von § 2 Z. 1 KVG iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG und § 5 Abs. 1 Z 3 KVG mit § 23 Abs. 4 und 5 BWG und den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. ergab, dass gesellschaftsteuerrechtlich eine Zuordnung der Rechte aus dem Partizipationskapital sowohl als Genussrecht als auch als "gewinnbeteiligte Forderung" möglich ist. 9. Ein fehlendes Stimmrecht des Partizipationskapitalberechtigten hindert nicht die Anwendbarkeit des Art. 4 Abs. 1 lit. d 69/335/EWG (Art. 3 lit. d 2008/7/EG) Die Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12.Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital fasst die Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 neu und trat im Wesentlichen ab 1. Jänner 2009 in Kraft. Laut Art. 16 wurde die Richtlinie 69/335/EWG ab 1. Jänner 2009 aufgehoben. Verweise auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweise auf die vorliegende Richtlinie nach der Entsprechungstabelle in Anhang III. Art.3 lit. d RL 2008/7/EG entspricht seinem Wortlaut nach Art. 4 Abs.1 lit. d RL 69/335/EWG. Derartige Vorgänge gelten als "Kapitalzuführungen. Da die "Terms and Conditions oft he Participation Capital Notes" am 9.Jänner 2009 gezeichnet wurden, ist die Richtlinie 2008/7/EG anzuwenden. Nach Art.3 lit. d RL 2008/7/EG unterliegen der Gesellschaftsteuer der Vorgang der Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös. Dem EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate wurde bereits die Frage vorgelegt, ob nach Art.4 Abs.1 lit. d RL 69/335/EWG bzw. Art.5 Abs.1 lit.a RL 69/335/EWG der in der Bestimmung enthaltene Begriff "von den Gesellschaftern geleistete oder zu leistende Einlagen jeder Art" finanzielle Beiträge erfasst, die an eine Kapitalgesellschaft, die ihr Gesellschaftsvermögen durch Ausgabe von Genussscheinen erhöht, von einem Nichtgesellschafter geleistet werden, der diese Genussscheine erwerben will. Der EuGH überprüfte zuerst die Frage, ob die Ausgabe von Genussscheinen, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, durch eine Kapitalgesellschaft in den Anwendungsbereich der RL 69/335/EWG fällt (Rz 25). Ausgangsrechtstreitigkeit in der Rechtssache Solida war, dass sie Genussscheine im Gesamtnennbetrag von S 465.000 begab. Diese Genussscheine wurden von "Pelias" erworben und verbrieften einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn, am Vermögen, am Unternehmenswert einschließlich der stillen Reserven und des Firmenwerts sowie am Liquidationsgewinn der Solida. (Rz 10). Die Genussscheine gewährten ihrem Inhaber zudem einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages zuzüglich geleisteter Zuzahlungen. Dieser Anspruch war gleichrangig mit den Forderungen der sonstigen Gesellschaftsgläubiger, jedoch vorrangig gegenüber den Ansprüchen der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis auf Rückzahlung ihrer Einlage. Im Fall der Auflösung des Genussrechtsverhältnisses durch Kündigung stand den Inhabern der Genussscheine ein Auseinandersetzungsbetrag in Höhe des anteiligen Unternehmenswerts bezogen auf den Auflösungszeitpunkt, mindestens jedoch der Nennbetrag der Genussscheine zuzüglich etwa geleisteter Zuzahlungen zu. (Rz 11). Solida machte damals geltend, dass gemäß der RL 69/335/EWG Zuschüsse von Nichtgesellschaftern nicht der Gesellschaftsteuer unterlägen (Rz 14). Die Tech Gate begab Genussscheine mit einem Gesamtnennbetrag von S 2,000.000,00. Diese Genusscheine wurden von der Wirtschaftsparkentwicklung GmbH erworben. Die Beteiligung der Genussscheininhaber bestimmte sich am laufenden Gewinn nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrages dieser Genussscheine zuzüglich etwa von wem auch immer geleisteter Zuzahlungen einerseits der Summe aus dem einbezahlten Stammkapital zuzüglich Zuzahlungen und dem Gesamtnennbetrag aller sonstigen begebenen Genussscheine zuzüglich etwa darauf geleisteter Zuzahlungen andererseits (Rz 17). Der EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate entschied, dass gemäß Art.4 Absatz 1 d) der RL 69/335/EWG "(Rz 26) die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die Rechte gewährt werden, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, der Gesellschaftsteuer unterliegt. Solche Rechte sind insbesondere das Stimmrecht und das Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse der betreffenden Gesellschaft. (Rz 27) Zum einen hat die Gegenleistung für den Erwerb der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Genussscheine bei der Gesellschaft, der sie zugeflossen ist, eine Erhöhung des Gesellschaftsvermögens bewirkt. Zum anderen gewähren die Genussscheine, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft. (Rz 28) Daher fällt die Ausgabe von Genussscheinen, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, durch eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 69/335. (Rz 29) Zweitens ist zu prüfen, ob wie die Solida vorträgt, der Umstand, dass der Erwerber der Genussscheine kein Gesellschafter der begebenden Gesellschaft ist, an der vorstehend gegebenen Auslegung etwas ändern kann. (Rz 30) Insoweit ist zu beachten, dass Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 69/335 für die darin genannten Vorgänge, zu denen diejenigen gehören, die in den Anwendungsbereich des Artikels 4 Absatz 1Buchstabe dieser Richtlinie fallen, zwar vorsieht, dass die Gesellschaftsteuer auf den tatsächlichen Wert der "von den Gesellschaftern" geleisteten Einlagen jeder Art erhoben wird..... (Rz 32) Aus dem Wortlaut des Artikels 4 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie 69/335 ergibt sich nämlich, dass, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber den Anwendungsbereich einer den Gesellschaftsteuertatbestand festlegenden Bestimmung dieser Richtlinie auf Vorgänge beschränken wollte, die von Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft, die die Einlagen erhält, vorgenommen wurden, er dies explizit und unter ausdrücklicher Nennung der Gesellschafter getan hat. (33) Da Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe der Richtlinie 69/335 nicht vorsieht, dass die dort genannten Einlagen von einem Gesellschafter der Gesellschaft, die sie erhält, stammen müssen, ist einer Auslegung einer Bestimmung dieser Richtlinie, die zu einer Beschränkung des Anwendungsbereichs dieses Artikels führen würde, als ob ereine solche Voraussetzung enthielte, nicht zu folgen. (34) Zum anderen ist festzustellen, dass nach der Systematik der Richtlinie 69/335 der Wortlaut des Artikels 4, in dem ihr sachlicher Anwendungsbereich geregelt wird, dem des Artikels 5 über die Bemessungsgrundlage der Gesellschaftsteuer vorgeht, wenn es um die Festlegung der Voraussetzungen geht, die ein Vorgang erfüllen muss, um in den Anwendungsbereich der Richtlinie zu fallen. (35) Daher ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 69/335 dahin auszulegen ist, dass der in dieser Bestimmung enthaltene Begriff "von den Gesellschaftern geleistete oder zu leistende Einlagen jeder Art" finanzielle Beiträge erfasst, die an eine Kapitalgesellschaft, die ihr Gesellschaftsvermögen durch Ausgabe von Genussscheinen erhöht, von einem Nichtgesellschafter geleistet werden, der diese Genussscheine erwerben will." In den dem EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate zugrunde liegenden Sachverhalten wurden Genussrechte begeben, die dem Genussrechtsberechtigten kein Stimmrecht gewährten. Dazu stellte der EuGH zwar fest, dass Rechte, wie sie den Gesellschaftern gewährt werden "insbesondere das Stimmrecht und das Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse der betreffenden Gesellschaft" sind (Rz 26), doch entschied er, dass "die Genussscheine ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft" gewähren (Rz 27), weswegen "die Ausgabe von Genussscheinen durch eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 69/335" fällt. (Rz 28). Nach Ansicht des UFS weist nicht nur die beispielhafte Aufzählung in Art.3 lit. RL 2008/7/EG (Art. 4 Abs.1 lit. d RL 69/335/EWG) dass Rechte, wie sie den Gesellschaftern gewährt werden, z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös, sind, sondern insbesondere das Urteil des EuGH 17.10.2002, C-138/00, Solida/Tech Gate, darauf hin, dass jedenfalls die Ausgabe von Genussrechten, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewährten, in den Anwendungsbereich der Kapitalansammlungsrichtlinie fallen. Ein fehlendes Stimmrecht des Genussrechtsberechtigten steht der Anwendung des Art.3 lit. RL 2008/7/EG (Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG) nicht entgegen. 10. Zusammenfassung Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 legt zwingend fest, dass die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank und des Versicherungsunternehmens als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte iSd KVG gelten. Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 ordnet die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte nicht einem bestimmten Gesellschaftsrecht des § 5 Abs. 1 KVG zu, sondern sagt lediglich, dass sie als "Gesellschaftsrechte" gelten. Es handelt sich nicht um ein Sonderrecht, sondern nur um die Anwendung des allgemein geltenden Steuerrechts auf die kreditrechtlich neu geschaffenen Instrumentarien. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 29). Die kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 haben daher nur klarstellende Bedeutung Im vorliegenden Fall werden die Rechte aus dem Partizipationskapital in den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" der Bw. als Aktienkapital im Liquidationsfall gleichrangige Genussrechte gemäß § 174 AktG beschrieben, womit es sich durch die spezifische Ausformung um ein aktiengleiches Genussrecht handelt (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 311). Für die "Eigenkapitalqualität" des Partizipationskapitals spricht, dass das Partizipationskapital der Bw. auf Unternehmensdauer zur Verfügung gestellt wird und durch den Partizipationskapitalberechtigten nicht kündbar ist. Die Regelung, dass Partizipationskapital Kapital ist, das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabgesetzt oder gemäß den Bestimmungen des § 102a eingezogen werden kann (§ 23 Abs. 4 Z 2 BWG), verweist grundsätzlich auf eine vom Gesetzgeber gewünschte "Eigenkapitalähnlichkeit" des Partizipationskapitals. (Regierungsvorlage 934 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVI. GP, 31). Im gegenständlichen Fall wählte die Bw. in den "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" eine gewinnabhängige fixe Verzinsung von grundsätzlich 8% des Partizipationsnominalbetrages, die nur dann anfällt, wenn ein Jahresgewinn vorhanden ist. Ist kein Jahresgewinn vorhanden, werden dem Partizipationskapitalberechtigten keine Zinsen gezahlt und die Bw. kommt dadurch auch nicht in Verzug. Wird in den Folgejahren ein Jahresgewinn ausgeschüttet, können die Zinsen für die Verlustjahre nicht "nachgeholt" werden. Die fixe Verzinsung wird damit nicht wie bei einem Darlehen unabhängig vom Gewinn fällig. Der hier maßgebliche Unterschied zu einem Darlehen ist, dass kein "Zinsenstundungseffekt" auftritt, denn die Zinsen können nicht in "guten Jahren" nachgeholt werden, wenn der Gewinn in einem Geschäftsjahr ausfällt. Wenn auch keine variablen Zinsen vom Gewinn vereinbart wurden, so nimmt der Partizipationskapitalberechtigte insoweit am Geschäftsergebnis der Bw. teil, als er die fixen Zinsen erhält, wenn die Bw. einen Jahresgewinn ausschüttet und er keine fixen Zinsen erhält, wenn die Bw. keinen Jahresgewinn ausschüttet. § 23 Abs. 4 Z 4 BWG ordnet jedoch an, dass Partizipationskapital Kapital ist, das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt, das heißt, der Partizipationskapitalberechtigte erhält die fixen Zinsen in Gewinnjahren und in Verlustjahren nimmt er bis zur vollen Höhe am Verlust teil. Eine Verlustbeteiligung schließt das Vorliegen eines echten Darlehens aus, da eine Teilhabe am Ergebnisrisiko vorhanden ist (VwGH 16.4.1991, 90/14/0120, in diese Richtung auch VwGH 20.1.1992, 90/15/0074, UFS 12.5.2004, RV/0160-W/03 und VwGH 20.12.2007, 2004/16/0118; Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Die vorliegende Frage, ob die Rechte aus dem Partizipationskapital den Gesellschaftsrechten iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG entsprechen, ist zu bejahen, da die Gewinnabhängigkeit einer Verzinsung genügt, um gesellschaftsteuerlich von einem Genussrecht sprechen zu können. (Siehe VwGH 19.8.1997, 95/16/0328 und Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 14 und 77). Der Bw. wird daher entgegnet, dass sich die für die Gesellschaftsteuerpflicht des Ersterwerbes von Genussrechten geforderte unternehmerische Beteiligung des Berechtigten nicht unbedingt in einer Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Bw. niederschlagen muss. Eine Gewinnbeteiligung ist zwar ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters, doch kommt infolge ihrer mannigfaltigen Ausprägung bei Genussrechten auch eine andere Teilhabe am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft in Betracht. Im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ist in § 5 Abs. 1 Z 2 KVG kein Anspruch auf Beteiligung am Gewinn im Gesetz für das Vorliegen eines Genussrechtes Voraussetzung. Entgegen dem Vorbringen der Bw. bestehen die Rechte aus dem Partizipationskapital sowohl aus der gewinnabhängigen fixen Verzinsung, der Verlustbeteiligung bis zur vollen Höhe des Partizipationskapitals und aus dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös zumindest im Ausmaß des Nominales, als auch aus der Nachrangigkeit des Partizipationskapitals, das heißt, dass es erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf (§ 23 Abs. 4 Z 5 BWG idF BGBl. I 108/2007). Alle diese Merkmale gemeinsam verweisen ebenfalls auf die vom Gesetzgeber gewünschte "Aktienkapitalähnlichkeit" des Partizipationskapitals, sie bedeuten Beteiligung des Partizipationskapitalberechtigten am Ertrag und Verlust und sprechen nicht dafür, dass lediglich ein Darlehen gewährt werden sollte, sondern dafür, dass ein Gesellschaftsrecht begeben wurde, das kapitalverkehrsteuerlich sowohl dem Typus des Genussrechtes als auch dem Typus der gewinnbeteiligten Forderung zugeordnet werden kann. Die Rechte aus dem Partizipationskapital iSd BWG sind daher unabhängig von den kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325, die deren Gesellschaftsrechtscharakter zwingend anordnen, als Genussrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG oder als gewinnbeteiligte Forderungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG ausgestaltet.