UFSW RV/0976-W/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., vertreten durch KPMG Alpen-Treuhand GmbH, Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, 1090 Wien, Porzellangasse 51, gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrsteuern Wien vom 28. Jänner 2010, ErfNr. xxx, betreffend Antrag auf Rückerstattung der selbstberechneten Gesellschaftsteuer entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe Strittig ist, 1. ob die Rechte aus dem Partizipationskapital iSd § 23 Abs. 4 und 5 BWG unabhängig von den kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325, die deren Gesellschaftsrechtscharakter zwingend anordnen, als Genussrechte oder gewinnbeteiligte Forderungen gemäß § 5 KVG zu qualifizieren sind, wenn sie in einer gewinnabhängigen "fixen" Verzinsung vom Partizipationskapitalnominale und keiner "variable" Verzinsung vom Gewinn, einer Verlustbeteiligung bis zur vollen Höhe des Partizipationskapitalnominales, einer nachrangigen Beteiligung am Liquidationserlös nur in Höhe des Nominales bestehen und dem Partizipationskapitalberechtigten kein Stimmrecht einräumen? 2. Erfolgte durch die Fiktion der kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325, dass die Rechte aus dem Partizipationskapital iSd § 23 Abs. 4 und 5 BWG als Gesellschaftsrechte (Dividendenwerte) gelten, lediglich eine Klarstellung oder die Schaffung eines neuen Typus an Gesellschaftsrechten? 3. Verstößt Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2008/7/EG vom 12. Februar 2008, wenn die Emission von Partizipationskapital iSd § 23 Abs. 4 und 5 BWG der Gesellschaftsteuer unterworfen wird? Werden dem Partizipationskapitalberechtigten nach Art. 3 lit. d 2008/7/EG auch dann Rechte gewährt, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wenn der Partizipationskapitalberechtigte kein Stimmrecht hat? Übersicht: 1. Verfahren 2. Sachverhalt 3. Gesetzliche Grundlagen 3.1. Gesellschaftsteuer 3.2. Die Vorschriften zum Partizipationskapital gemäß § 23 Abs. 4 und 5 Bankwesengesetz 3.3. Die klarstellende Fiktion des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325, dass die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte als Gesellschaftsrechte iSd KVG gelten 4. Das Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG vor seinem zivilrechtlichen Hintergrund 5. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG 6. Zur Rechtsnatur des Partizipationskapitals iSd § 23 Abs. 4 BWG 6.1. Gassner , Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986 6.2. van Husen , Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, Verlag Österreich 7. Bedeutung und Umfang des Begriffes Gewinnabhängigkeit 8. Das Partizipationskapital ist "Gesellschaftsrecht" iSd § 5 KVG 8.1. Das KVG erfasst als Gesellschaftsrechte "die unternehmerische Teilnahme" (und nicht das Darlehen) 8.2. Partizipationskapital iSd BWG kann kapitalverkehrsteuerlich als Genussrecht oder als gewinnbeteiligte Forderung ausgestaltet sein 9. Ein fehlendes Stimmrecht des Partizipationskapitalberechtigten hindert nicht die Anwendbarkeit des Art. 4 Abs. 1 lit. d 69/335/EWG (Art. 3 lit. d 2008/7/EG) 10. Zusammenfassung 11. Schlussfolgerungen 1. Verfahren Die Bw. stellte den Antrag, die selbstberechnete Gesellschaftsteuer, die für die Begebung von Partizipationskapital dem zuständigen Finanzamt entrichtet wurde, gemäß § 10a Abs. 7 KVG zu erstatten, in eventu gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO die Gesellschaftsteuer mit Abgabenbescheid in Höhe von Null Euro festzusetzen. Sie begründete den Antrag folgendermaßen: Zwar gelte Partizipationskapital gesellschaftsteuerlich als Gesellschaftsrechte bzw. Dividendenwerte, doch unterscheide sich Partizipationskapital von Gesellschaftsanteilen dadurch, dass es keine Mitverwaltungsrechte gewähre. Es beinhalte nur reine Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art. Die Genussrechte stünden der Gesellschaft nur forderungsberechtigt gegenüber, sie würden keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung verbriefen, sie seien in der Gesellschafterversammlung ohne Stimme, die Verleihung eines Stimmrechtes wäre in jedem Fall nichtig. Unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des VwGH 1.9.1999, 98/16/0378 läge auch keine gewinnbeteiligte Forderung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG vor, da in erster Linie eine feste Verzinsung angestrebt sei. Weiters widerspreche die Besteuerung des Partizipationskapitals mit Gesellschaftsteuer auch der Kapitalansammlungsrichtlinie (Art. 4 lit. d 69/335/EWG, nunmehr Art. 3 lit. d 2008/7/EG), wonach Rechte der Gesellschaftsteuer unterzogen werden können, "wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse.", was im gegenständlichen Fall nicht vorliege. Eine Beteiligung am Liquidationserlös bestehe nicht, da eine Abschichtung des Partizipationskapitals nach Abzug anteiliger Verluste maximal in Höhe des Nominales erfolge. Es sei ein fixer Zinssatz von 8% vereinbart, der nur dann gezahlt werde, wenn ein ausschüttbarer Gewinn vorhanden sei, womit keine Gewinnbeteiligung vorliege. Das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel erließ am 28.1.2010 den Bescheid und wies den "Antrag auf Erlassung eines Bescheides nach § 201 BAO (Rückerstattung der Gesellschaftsteuer)" ab. In der Begründung berief sich das Finanzamt auf die gesetzliche Regelung, dass die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte als Gesellschaftsrechte gelten (Abschnitt VIII, kapitalverkehrsteuerliche Bestimmungen, der KWG-Novelle 1986, BGBl. 325/1986). Fristgerecht wurde dagegen Berufung erhoben. Eingewendet wurde, dass Abschnitt VIII, kapitalverkehrsteuerliche Bestimmungen, der KWG-Novelle 1986, BGBl. 325/1986, darauf abzielte, Banken, die nicht als Kapitalgesellschaften geführt würden, wie z.B. Sparkassen, wie Banken gleich zu behandeln. Damit werde aber keinerlei Aussage getroffen, ob überhaupt ein Gesellschaftsrecht iSd § 5 KVG unter Berücksichtigung der europarechtlichen Auslegung gegeben sei. Die Regelung stamme aus der Zeit vor dem EU-Beitritt Österreichs. Nun müsse die Auslegung nach EU-Recht erfolgen. Ergänzend verwies die Bw. auf ihre Begründung im Antrag. Das Finanzamt erließ keine BVE, sondern legte dem UFS die Berufung zur Entscheidung vor. Im Vorlagebericht stellte das Finanzamt den Antrag, die Berufung als unbegründet abzuweisen, da das Partizipationskapital eine spezialgesetzliche Ausprägung eines Genussrechtes darstelle. Wegen der gesetzlichen Definition des Partizipationskapitals im BWG und der gesellschaftsteuerrechtlichen Regelung BGBl. 325/1986 würden sich Überlegungen erübrigen, ob es sich um eine Forderung nach § 5 Abs. 1 Z 3 KVG, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewährte, handle. Das Partizipationskapital gemäß § 23 BWG stelle sich nach seiner gesetzlichen Ausprägung auch nicht der RL 2008/7/EG widersprechend dar. 2. Sachverhalt Mit Schreiben vom 30.12.2009 teilte der Vertreter der Bw. mit, dass vom Notar am 16.1.2009 unter der Erfassungsnummer 10-xxx eine Selbstberechnung der Gesellschaftsteuer gemäß § 10a Abs. 1 KVG betreffend die Begebung von Partizipationskapital vom 8./9. Jänner 2009 durch die Bw. vorgenommen worden sei. Die selbstberechnete Gesellschaftsteuer belaufe sich auf 3,725.000,00 und sei an das zuständige Finanzamt entrichtet worden. Ergänzend wurde mitgeteilt, dass die Bw. zwischenzeitig per Stichtag 30.6.2009 gespalten worden sei. Im Zuge dessen sei auch das Partizipationskapital zwischen der Bw. und der B aufgeteilt worden Die Bw. legte die Vereinbarung über das Partizipationskapital in englischer Sprache "Terms and Conditions of the Participation Capital Notes" vor, die stark verkürzt, den Inhalt hat: Die Bw. begab am 9.1.2009 Partizipationskapital in Höhe von 372,500.000 Euro, gestückelt in 100.000 Euro an die Partizipationskapitalberechtigten (Noteholders). Das Partizipationskapital ist das Kapital der Bw., das durch die Partizipationskapitalanteile repräsentiert ist (Partizipation Capital Notes). Laut Punkt 3. "Status" ist das Partizipationskapital ein solches iSd § 23 Abs.1 Z 4 und 5 BWG. Dieses Kapital wird voll eingezahlt und der Bw. auf Dauer zur Verfügung gestellt. Die Ausschüttungen auf die Partizipationskapitalanteile hängen vom zu verteilenden Gewinn der Bw. ab und werden vorrangig getätigt. Im Fall des Verlustes durch die Bank müssen durch die Partizipationskapitalberechtigten keine zusätzlichen Zahlungen aufgewendet werden, sie nehmen aber, wenn die Bw. in Liquidation kommt, am Liquidationsprozess so wie die Aktionäre teil. Sie haben allerdings keinen Anspruch auf Liquidationserlös, der über den Nennwert ihres Anteiles hinausgeht. Laut Punkt 4 "Remuneration" besteht die Vergütung des Partizipationskapitalberechtigten in 8% Zinsen pro Jahr vom Nennwert des Anteiles, die allerdings nur dann ausgezahlt wird, wenn ein zu verteilender Gewinn vorliegt. Die Partizipationskapitalberechtigten haben kein Nachbezugsrecht (Remuneration Payments on the Participation Capital Notes will be non-cumulative), das heißt, wenn in einem Jahr kein zu verteilender Gewinn vorliegt, wird nichts ausbezahlt, auch nicht in den nächsten Jahren, wenn wieder ein zu verteilender Gewinn anfällt. (4d). Das gilt auch, wenn nur ein proportionaler Teil der Vergütungen gezahlt werden kann. Wenn ein zu verteilender Gewinn vorhanden ist, dann werden die Vergütungen an die Partizipationskapitalbeteiligten vorrangig vor allen anderen Aktionären usw. ausbezahlt. Die Vergütungen an die Partizipationskapitalberechtigten sind von der Bw. allerdings auszubezahlen, wenn sie Dividenden oder ähnliche Zahlungen an Anteilseigner zahlt. Die Partizipationskapitalberechtigten sind verhältnismäßig am Verlust der Bank beteiligt (4h). Die Partizipationskapitalberechtigten haben einen Anteil am Liquidationserlös, gleichrangig wie die Aktionäre (8.) Mit dem Anteil am Partizipationskapital ist kein Stimmrecht verbunden (non voting), wohl können Versammlungen der Partizipationskapitalberechtigten abgehalten werden, die demselben Reglement unterliegen wie die Versammlungen der Aktionäre nach dem Aktiengesetz. Über die Berufung wurde erwogen: 3. Gesetzliche Grundlagen 3.1. Gesellschaftsteuer Gemäß § 2 Z 1 KVG unterliegt der Gesellschaftsteuer der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber. Kapitalgesellschaften sind gemäß § 4 KVG Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die GmbH&Co KG, sowie die GmbH&Co KEG. Als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften gelten 1. Aktien, GmbH-Anteile, die Kommanditanteile von GmbH&Co KG und GmbH&Co KEG 2. Genussrechte 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren, die Personen, denen diese Gesellschaftsrechte zustehen, gelten als Gesellschafter. (§ 5 KVG). 3.2. Die Vorschriften zum Partizipationskapital gemäß § 23 Abs. 4 und 5 Bankwesengesetz § 23 Bankwesengesetz (BWG) trägt die Überschrift "Eigenmittel". Gemäß § 23 Abs. 1 Z 1 BWG und § 23 Abs. 3 Z 8 BWG sind den Eigenmitteln einer Bank zuzurechnen: "...Partizipationskapital mit/ohne Dividendennachzahlungsverpflichtung....". Gemäß § 23 Abs. 4 BWG ist Partizipationskapital Kapital, 1. das eingezahlt ist und auf Unternehmensdauer unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt wird 2. das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabgesetzt oder gemäß den Bestimmungen des § 102a eingezogen werden kann, 3. dessen Erträge gewinnabhängig sind, wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung anzusehen ist, 4. das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt, 5. das mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös zumindest im Ausmaß des Nominales verbunden ist und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf. § 23 Abs. 5 BWG lautet: ....Berechtigte aus Partizipationskapital können an der Hauptversammlung (Generalversammlung) teilnehmen und Auskünfte im Sinne des § 112 AktG begehren. Auch bei Sparkassen, Landes-Hypothekenbanken, der Pfandbriefstelle der österreichischen Landes-Hypothekenbanken und der Österreichischen Postsparkasse ist den Berechtigten aus Partizipationskapital einmal jährlich Gelegenheit zu geben, von den Geschäftsleitern des Kreditinstitutes in einer Versammlung, in der über den Jahresabschluss zu berichten ist, Auskunft zu begehren. Für die Einberufung einer solchen Versammlung sind die Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Einberufung der Hauptversammlung anzuwenden. Nach der Regierungsvorlage 934 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVI. GP, 5, gehören zum Haftkapital das Eigenkapital, das Partizipationskapital und das Ergänzungskapital (§ 12 Abs. 3). Nach den Erläuterungen gehören zum Haftkapital das tatsächliche Eigenkapital sowie die Eigenkapitalsurrogate, die insofern Eigenkapitalfunktionen erfüllen, als sie zum Ausgleich von Verlusten dienen und der Bank mit einer gewissen Dauerhaftigkeit zur Verfügung stehen.....Das Eigenkapital ist jenes Haftkapital, das den Anforderungen der Teilnahme am laufenden Verlust durch Bestandsausgleich mit eingezahltem und dauerhaftem Kapital am besten entspricht....Das Partizipationskapital ist dem Eigenkapital weitgehend ähnlich konzipiert. (Regierungsvorlage 934 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVI. GP, 31). Die Regierungsvorlage zeigt, dass mit den Vorschriften über Partizipationskapital eine Verbreiterung der Eigenkapitalbasis von Banken erwünscht war. Das Partizipationskapital sollte daher eigenkapitalähnlich ausgestaltet sein. 3.3. Die klarstellende Fiktion des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325, dass die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte als Gesellschaftsrechte iSd KVG gelten Laut Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 gelten die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank und des Versicherungsunternehmens als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte, auf welche die Bestimmungen des Kapitalverkehrsteuergesetzes in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind. Vorweg wird festgehalten, dass nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 zwingend festlegt, dass die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank und des Versicherungsunternehmens als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte iSd KVG gelten. Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 sagt nicht, dass die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte sind, sondern, dass sie als solche "gelten". Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 stellt somit die Fiktion auf, dass die mit dem Partizipationskapital iSd Bankwesengesetzes verbundenen Rechte Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte sind, da sie ausgestaltet sind wie die Gesellschaftsrechte des § 5 KVG. Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 ordnet die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte nicht einem bestimmten Gesellschaftsrecht des § 5 Abs. 1 KVG zu, sondern sagt lediglich, dass sie als "Gesellschaftsrechte" gelten. Unterstützt wird diese Auslegung des Unabhängigen Finanzsenates durch den Beisatz in Abschnitt VIII BGBl. 1986/325, dass auf die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte die Bestimmungen des KVG anzuwenden sind. Insoweit folgt der Unabhängige Finanzsenat der im Vorlagebericht vertretenen Meinung des Finanzamtes. Da der zentrale Punkt der Einwendungen der Bw., sowohl innerstaatlich, als auch im Hinblick auf Unionsrecht, die gewinnabhängige fixe Verzinsung der Partizipationskapitalbeteiligung und der Ausschluss des Stimmrechtes des Partizipationskapitalberechtigten in der Hauptversammlung der Bw. sind, wird im Folgenden untersucht, inwieweit dem Partizipationskapitalberechtigten eine unternehmerische Beteiligung an der Bw. eingeräumt wurde. Die Untersuchung wird in zweifacher Hinsicht vorgenommen, nämlich einerseits im Hinblick auf die gesetzliche Anordnung des § 23 Abs. 4 BWG und andererseits im Hinblick darauf, wie die Bw. das Partizipationskapital in ihren Bedingungen und Urkunden tatsächlich ausgestaltet hat. 4. Das Genussrecht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG vor seinem zivilrechtlichen Hintergrund Mit dem Begriff "Genussrechte" greift das KVG auf einen zivilrechtlichen Begriff. Wo Steuergesetze Begriffe verwenden, die dem Zivilrecht entnommen sind, ist zu prüfen, ob dem Gesetzesausdruck, der synonym ist mit einem Begriff des Zivilrechts, nicht ein vom Zivilrecht abweichender wirtschaftlicher Sinn beizumessen ist. Das Steuerrecht hat seine eigene Teleologie, sein eigenes inneres System. Die Richtigkeit der Auslegung hängt vom Normzweck ab. Auch gleichlautende Begriffe sind innerhalb der Rechtsordnung variant, relativ und von der jeweiligen spezifischen Regelungsaufgabe geprägt. Folglich müssen auch die dem Zivilrecht entnommenen Begriffe aus dem steuerrechtlichen Bedeutungszusammenhang heraus, aus dem Zweck, der Funktion des jeweiligen Steuergesetzes und seiner Normen heraus verstanden werden (Tipke, dSteuerrecht, Ein systematischer Grundriß13, 101-103f; ähnlich Stoll, Rentenbesteuerung3, 590ff). Abgesehen von den Genussrechten gemäß § 174 AktG gibt es keine gesetzliche Regelung, die das Institut des Genussrechtes näher beschreiben würde, ganz allgemein bieten sie häufig einen Anspruch auf einen Gewinnanteil, oft auch eine Beteiligung am Liquidationserlös und/oder-überschuss, mitunter auch andere Rechte, räumen jedoch meist keine Herrschafts- und keine Mitverwaltungsrechte ein und werden daher in der Regel als reine "Gläubigerrechte" eingestuft. Genussrechte kann es in den mannigfachsten Formen geben. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 54). Laut Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17 ist eine Gewinnbeteiligung aber nicht Voraussetzung für das Vorliegen eines Genussrechts, auch andere dem Berechtigten gewährte Vermögensrechte sind denkbar, wie z.B. die Benutzung von Einrichtungen der emittierenden Gesellschaft (Eisenbahn, Theater). Nach Literaturmeinungen steht eine teilweise gewinnunabhängige Gestaltung der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, auch "klassische" Schuldverschreibungen mit einer festen gewinnunabhängigen Verzinsung werden den Genussrechten zugeordnet. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13, FN 35 und 14, FN 40). Schuldverschreibungen sind keine Gesellschaftsrechte gemäß § 5 KVG und früher unterlag der Ersterwerb von Schuldverschreibungen der Wertpapiersteuer (§ 12 KVG). Genussrechte werden zwar nicht immer, wohl aber sehr oft als Gegenleistung für eine zugesagte bzw. erbrachte Unternehmensfinanzierung gewährt. Sie bieten häufig einen Anspruch auf einen Gewinnanteil, oft auch eine Beteiligung am Liquidationserlös und/oder-überschuss, mitunter auch andere Rechte, räumen jedoch meist keine Herrschafts- und keine Mitverwaltungsrechte ein und werden daher in der Regel als reine "Gläubigerrechte" eingestuft. Es gibt keine gesetzlichen Regelungen, die das Institut des Genussrechtes näher beschreiben würden. Eine legistische "Vertypung" fehlt, da der Gesetzgeber das Bestreben hat, die noch laufende Entwicklung dieses Instruments nicht zu behindern. Genussrechte kann es also in den mannigfaltigsten Formen geben. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 54). Im Zentrum aller Genussrechte steht der Anspruch, am Gewinn dessen beteiligt zu sein, dem man etwas zukommen ließ. Im Gegensatz zum Darlehen ist entscheidend, dass sich der Anspruch nicht nach Maßstäben bestimmen lässt, die von der Sphäre des Schuldners unabhängig sind. Den Gewinnbeteiligten tangiert es sehr wohl, ob und inwieweit sein Schuldner im Rahmen seines unternehmerischen Wirkens erfolgreich ist. Neben der Gewinnbeteiligung sind im Rahmen von Genussscheinverhältnissen auch Beteiligungen am Liquidationserlös möglich. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 55). Genussrechte sehen oft eine Verlustbeteiligung vor. Auch dies bindet den Genussberechtigten enger an das Schicksal dessen, der das Genussrecht einräumt. In der Regel wird das Genussrecht gewährt, weil der Genussberechtigte dem Verpflichteten Kapital zur Verfügung gestellt hat. Dieses Kapital kann entweder die Funktion von Eigen- oder von Fremdkapital haben; nicht selten finden sich Elemente des einen wie des anderen. Der Begriff der "Nachrangigkeit" spielt nicht nur im Zusammenhang mit der Frage, ob Eigen- und Fremdkapital vorliegt, eine Rolle; er ist überhaupt für das Verhältnis der Rechte des Genussberechigten zu den Vermögensrechten der Gesellschafter und anderer Beteiligter von Bedeutung. Je nachrangiger die Genussrechte sind, desto näher rückt das Genussrechtskapital dem Eigenkapital. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 56). Die Dauer der Kapitalbindung spielt lediglich eine gewisse Rolle bei der Frage nach der Einschätzung des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Genussrechtsverhältnisse beruhen auf schuldrechtlichen Verträgen, die selbst dann, wenn dem Genussberechtigten gesellschafterähnliche Herrschafts- und Verwaltungsrechte zugebilligt werden, zu keiner Gesellschafterposition in jener Gesellschaft führen, an deren Gewinn die Genussberechtigten partizipieren. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 62). Es ist möglich, dass die Gesellschaft Außenstehenden aufgrund zusätzlicher Verträge schuldrechtliche Positionen einräumt, die den Mitwirkungsrechten der eigentlichen Gesellschafter entsprechen, bzw. nahe kommen. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 56). Meist vermitteln Genussrechte derartige Mitgliedschaftsrechte wie Teilnahme-, Rede-, Stimm- oder Anfechtungsrechte aber gerade nicht. Denn es ist ein wesentliches Anliegen dessen, der Genussscheine emittiert, Kapital aufzutreiben, ohne die bisherigen Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft ändern zu müssen. Bis zu einem gewissen Grad können freilich auch Informations- und Kontrollrechte als mitgliedschaftsähnliche Rechte gewertet werden. (Krejci/van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften, partiarische Darlehen, GesRZ 2000, 57). Da Genussrechte keinen Anteil am Grund- bzw. Stammkapital darstellen, gewähren sie auch keine gesellschaftsgleichen Mitgliedschaftsrechte, dazu gehören inbesondere das Stimmrecht, das Teilnahme- und Rederecht in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung und das Anfechtungsrecht. Es ist jedoch möglich, auf schuldrechtlicher Grundlage Kontroll- und Informationsrechte zu gewähren. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17). Die Bw. stellt in ihrer Berufung richtig fest, dass Genussrechte ihrer rechtlichen Natur nach Gläubigerrechte darstellen, darüber hinaus vermitteln sie Vermögensrechte, wie sie typischerweise einem Aktionär zustehen, dies vor allem dann, wenn sie auf Beteiligung am Gewinn und/oder Liquidationserlös ausgerichtet sind. Im Unterschied zu Gesellschaftsanteilen würden Genussrechte aber keine Mitverwaltungsrechte gewähren. Nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates ist für kapitalverkehrsteuerliche Beurteilung eines Genussrechtes wesentlich, dass Genussrechte sehr vielgestaltig sein können. Einerseits sollen sie von der Gesellschafterposition jener Gesellschaft, an welcher der Genussrechtsberechtigte teilnimmt, andererseits auch von der Stellung eines Darlehensgebers abgegrenzt werden. Im Zentrum steht der Anspruch, am Gewinn der Gesellschaft beteiligt zu sein, Teilnahme-, Rede-, Stimm- oder Anfechtungsrechte können dem Genussrechtsberechtigten zwar zugebilligt werden, sind aber für ein Genussrecht nicht unbedingt typisch. Krejci/van Husen lassen bis zu einem gewissen Grad die Wertung von Informations- und Kontrollrechten als mitgliedschaftsähnliche Rechte zu. Das hat vor allem für den unionsrechtlichen Einwand der Bw. Bedeutung, dass nach Art. 4 Abs. 1 lit. d der RL 69/335/EWG, bzw. Art. 3 lit. d der RL 2008/7/EG das Stimmrecht des Genussrechtsberechtigten für die gesellschaftsteuerliche Beurteilung unabdingbar wäre. Der Unabhängige Finanzsenat sieht in Art. 4 Abs. 1 lit. d der RL 69/335/EWG, bzw. Art. 3 lit. d der RL 2008/7/E, wonach der Gesellschaftsteuer die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens durch Einlagen jeder Art unterliegt, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös, genau diese Beschreibung von Genussrechten von Krejci/van Husen wonach die Genussrechte definitiv keine Gesellschaftsrechte wie Aktien oder GmbH-Anteile sind, sondern verschiedenste Rechte sein können, die kein Darlehen sind, sondern auf eine unternehmerische Beteiligung hinweisen. Der Richtlinientextbestandteil "Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlös" vermittelt mit seinen Wortlaut keine taxative, sondern eine beispielhafte Aufzählung, welche Rechte das sein können, aber nicht müssen. Wichtig ist nur, dass die Rechte ähnlich jenen Rechten sind, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, d.h., aus den gewährten Rechten muss eine unternehmerische Beteiligung erschließbar sein. 5. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 KVG, haben dem Wortlaut nach im bürgerlichen Recht/Unternehmensrecht keine Entsprechung. An zivilrechtlichen Evidenzen werden als Beispiele, die unter diese Gesellschaftsbesteuerung fallen, die stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen und partiarischer Pachtvertrag genannt. 6. Zur Rechtsnatur des Partizipationskapitals iSd § 23 Abs. 4 BWG Unstrittig ist, dass nach dem gegenständlichen Sachverhalt das Partizipationskapital ein solches iSd § 23 Abs. 4 BWG ist, womit die kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnittes VIII BGBl. 325/1986 idF BGBl. 1987/312 anzuwenden sind. 6.1. Gassner , Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986 Gassner untersucht das Partizipationskapital auf seine Einordnung als Genussrecht in das Abgabenrecht. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 15). Mit der KWG -Novelle 1986 (BGBl. 325/1986) wurde das Haftkapital der Banken neu geregelt. Zum Haftkapital gehören das Eigenkapital, das sich aus dem Nennkapital und den offenen Rücklagen abzüglich Verlusten zusammensetzt, sowie dem Partizipations- und Ergänzungskapital. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 11). Wirtschaftlich gesehen, handelt es sich beim Partizipationskapital um haftendes Eigenkapital (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 12). Als haftendes Eigenkapital ist das Partizipationskapital auf Unternehmensdauer zur Verfügung zu stellen. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 21). Die Ausformung des Rechtsinstitutes wurde der Praxis überlassen. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 15). Die zivilrechtliche Ausgestaltung des Partizipationskapitals ist sehr flexibel. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 26). Das Partizipationskapital iSd BWG ist demnach eingezahltes Kapital, dessen Erträge gewinnabhängig sind und das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös verbunden ist. Das Partizipationskapital gewährt somit das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Bank. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 16). Beim Partizipationskapital handelt es sich nicht um Gesellschaftsanteile. Die Erträge aus Partizipationskapital müssen nach dem BWG gewinnabhängig sein, doch ist im Gesetz nicht definiert, was "Gewinnabhängigkeit" ist. Laut Gassner ist dem Wortlaut klar zu entnehmen, dass keine "Gewinnbeteiligung" erforderlich ist. Es kann daher auch eine feste Verzinsung vorgesehen werden, die nicht nur aus dem Reingewinn bezahlt wird, sondern die sich entsprechend der Gewinnentwicklung verändert. Die parlamentarischen Materialien bekräftigen dieses Interpretationsergebnis, wenn sie von der Möglichkeit einer Ausstattung des Partizipationskapitals mit einer "gewinnabhängigen" Verzinsung und einem "festverzinslichen" Partizipationskapital als einer in Betracht kommenden Alternative sprechen. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 19). Bei der Einkommensteuer wurde das Partizipationskapital den Genussrechten iSd AktG gleichgestellt. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 13). Kapitalverkehrsteuerrechtlich wird das Partizipationskapital den Genussrechten bzw. den Genussscheinen gleichgestellt. Die Zufuhr von Partizipationskapital an Banken unterliegt stets der Gesellschaftsteuer. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 29). Gassner fasst in der Schlussbemerkung zusammen, dass die abgabenrechtlichen Bestimmungen der BWG-Novelle für das Partizipationskapital nur klarstellende Bedeutung haben. Es handelt sich nicht um ein Sonderrecht, sondern nur um die Anwendung des allgemein geltenden Steuerrechts auf die kreditrechtlich neu geschaffenen Instrumentarien. (Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, 29). Der Unabhängige Finanzsenat vertritt dazu die Ansicht, dass für kapitalverkehrsteuerliche Zwecke aus Gassner, Das Partizipationskapital und Ergänzungskapital im Abgabenrecht, Überlegungen zur KWG-Novelle, 1986, zu ersehen ist, dass kapitalverkehrsteuerlich das Partizipationskapital den Genussrechten gleichgestellt wird und die Zufuhr von Partizipationskapital an Banken stets der Gesellschaftsteuer unterliegt. Mit den kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen des Abschnittes VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 wurde keine neue Form der Beteiligung geschaffen, sondern es handelt sich nur um Klarstellungen. Das würde bedeuten, dass die Rechte aus dem Partizipationskapital auch ohne Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 idF BGBl. 1987/312 Gesellschaftsrechte iSd KVG wären. Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen die gesetzlich ausgestaltete Eigenkapitalähnlichkeit des Partizipationskapitals als Haftkapital, da es auf Unternehmensdauer der Bank zur Verfügung gestellt werden muss und die Gewinnabhängigkeit, sowie die Beteiligung am Verlust und am Liquidationserlös. 6.2. van Husen , Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, Verlag Österreich Der Autor van Husen betrachtet das Partizipationskapital vor dem unternehmensrechtlichen genussrechtlichen Hintergrund. Der Autor weist auf Literaturmeinungen hin, die eine Nähe des Partizipationskapitals zur Vorzugsaktie sehen, aber auch zum Genussrecht nach § 174 AktG und eine Rechtsnatur sui generis erwogen. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 299). Das Finanzierungsinstrument des Partizipationskapitals sollte zur Stärkung der Eigenkapitalbasis der österreichischen Banken dienen. § 23 Abs.4 Z 1 BWG bestimmt, dass Partizipationskapital eingezahltes Kapital darstelle. Daher besteht für Partizipationskapital wie sonstiges Haftkapital die Voraussetzung der Einzahlung. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 299, 305). Mit der Regelung, dass Partizipationskapital auf Unternehmensdauer zur Verfügung zu stellen ist, hängt der Verzicht zur ordentlichen und außerordentlichen Kündigung zusammen. Dabei handelt es sich um einen gesetzlich angeordneten Verzicht, der daher nicht im Wege vertraglicher Gestaltung modifiziert werden kann. Während der Partizipant den gesetzlichen Ausschluss des o. und ao. Kündigungsrechts hinzunehmen hat, kann die ausgebende Bank hingegen das Partizipationskapital kündigen und das Partizipationskapital unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabsetzen. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 306). Für die Qualifikation als Partizipationskapital erweist sich die gewinnabhängige Vertragsgestaltung als essentiell. Das Schicksal des Partizipationskapitals gleicht daher auch mit Blick auf die Verlustteilnahme dem eines Aktienkapitals. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 307). Die Formulierung des § 23 Abs. 4 Z 3 BWG "wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung anzusehen ist" lässt die aktiengleiche Gewinnbeteiligung des Partizipanten in vollem Umfang erkennen, da sich sein Gewinnbeteiligungsanspruch nach der Dotierung und nach der Auflösung von Rücklagen bemisst. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 308). Die Gewinnbeteiligung lässt sich vertraglich unterschiedlich gestalten. Unter Gewinnabhängigkeit ist vor allem zu verstehen, dass die Erträge vom Vorliegen eines Gewinnes abhängen. Es kommt die Vereinbarung einer festen Verzinsung, einer variablen Verzinsung oder eine Kombination beider in Betracht. § 23 Abs. 4 Z 4 BWG normiert, dass das Partizipationskapital "wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt". Eine Verlustteilnahme kann auch erst im Zuge der Liquidation erfolgen. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 309). Das Partizipationskapital ist "mit dem Recht auf Verteilung aus dem Liquidationserlös" verbunden, wobei es "erst nach Befriedigung und Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückbezahlt werden darf". Daraus lässt sich die mit Partizipationskapital verbundene Substanzbeteiligung ableiten. Übersteigt im Falle der Liquidation nach Rückzahlung aller Gläubigeransprüche das übrig bleibende Vermögen die Nennbeträge von Aktien- und Partizipationskapital, so haben die Partizipanten in der erfolgenden Ausschüttung des Überschusses aus dem Liquidationserlös Anteil an den thesaurierten Gewinnen und damit am inneren Wert der Gesellschaft. Sollte das Vermögen zu einer Bedienung aller Gläubiger aber nicht reichen, so ist das Partizipationskapital "in der anteilig verminderten Höhe zurückzuzahlen". Im Fall eines sich aus der Liquidation ergebenden Verlustes gehen Aktionäre und Partizipanten gleichermaßen leer aus, doch trifft sie keine Nachschusspflicht. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 310). Aus der Bestimmung des § 23 Abs. 4 Z 5 von Partizipationskapital als Kapital, das "erst nach Befriedigung und Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückbezahlt werden darf", ergibt sich auch die Nachrangigkeit des Partizipationskapitals. Die Nachrangigkeit gilt für den Fall der Liquidation und äußert sich in der Weise, dass zunächst alle anderen Gläubiger einschließlich jener aus Ergänzungskapital zu befriedigen und sicherzustellen sind, bevor eine Rückzahlung an die Partizipanten erfolgen darf. Partizipanten werden gleich wie Aktionäre behandelt, wobei die Formulierung "nach Befriedigung aller anderen Gläubiger" sowohl die fehlende Mitgliedschaft, als auch die absolute Nachrangigkeit zum Ausdruck bringen kann. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 310). Die Nachrangigkeit des Partizipationskapitals zeigt sich aber auch beim Gewinnbeteiligungsrecht. Ausschüttungen an Partizipanten dürfen nur erfolgen, wenn der Gewinn dies zulässt. Zunächst sind alle Gläubiger mit ihren Zinsen-Ansprüchen zu bedienen, bevor zunächst die Ausschüttung der Vorzugsdividende der Partizipanten und allenfalls eine darüber hinausgehende Gewinnverteilung in Frage kommt. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 311). Der Autor fasst die Rechtsnatur des Partizipationskapitals nach BWG so zusammen: Die wesentlichen Merkmale des Partizipationskapitals liegen in der fehlenden Mitgliedschaft, der rein vermögensrechtlichen gläubigerartigen Beteiligung, verbunden mit einer Substanzbeteiligung, dem Gewinnbeteiligungsrecht, der Nachrangigkeit und der Verlustteilnahme. Die Einordnung des Partizipationsscheins kann bei Betrachtung der rechtstechnischen Ausformung nur unter das Genussrecht nach § 174 Abs.3 und 4 AktG erfolgen. Es handelt sich durch die spezifische Ausformung um ein aktiengleiches Genussrecht. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 311). Das BWG gewährt bei der Regelung des Partizipationskapitals in § 23 Abs.4 BWG nur einen gewissen Spielraum zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses. Daher eignen sich nur gewisse Punkte zur individuellen Abwandlung in konkreten Emissionen von Partizipationskapital. So werden manche Punkte nahezu einheitlich geregelt: eingezahltes Kapital, auf Unternehmensdauer unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung, Zurückzahlung nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften, Teilnahme am Verlust wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe, Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös, Zurückzahlung erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger und Bestätigung durch die Bankenprüfer. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 317, 318). Der Unabhängige Finanzsenat möchte aus dieser bürgerlich-rechtlichen Literaturmeinung für die vorliegende Entscheidung festhalten, dass van Husen den Partizipationsschein dem Genussrecht nach § 174 Abs. 3 und 4 AktG zuordnet und er die Rechte aus dem Partizipationskapital als aktiengleiche Genussrechte ausgeformt sieht. Dies insbesondere, da die Verlustteilnahme wie beim Aktienkapital geregelt ist, der Partizipationsberechtigte ein Recht auf Verteilung aus dem Liquidationserlös hat, allerdings sind zunächst alle anderen Gläubiger zu befriedigen, bevor eine Rückzahlung an die Partizipationsberechtigten erfolgen darf (Nachrangigkeit) und durch die Gewinnabhängigkeit, die nach § 23 Abs. 4 Z 3 BWG nur bedeutet, dass die Erträge vom Vorliegen eines Gewinnes abhängen müssen, in Frage kommt die Vereinbarung einer festen Verzinsung, einer variablen Verzinsung oder eine Kombination beider. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates lässt sich auch allein aus § 23 Abs. 4 Z 3 BWG "Partizipationskapital ist Kapital, dessen Erträge gewinnabhängig sind, wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung anzusehen ist" ableiten, dass vom BWG her eine beteiligungsähnliche Stellung des Partizipationskapitalberechtigten gewünscht ist, da er grundsätzlich am Erfolg des Unternehmens teil nimmt. Selbst bei "fixer" Verzinsung, die dem Partizipationskapitalberechtigten gewährt wird, werden diese fixen Zinsen nur dann gezahlt, wenn die Bank einen Gewinn hat, wobei keine Nachzahlungsverpflichtung besteht. Damit lässt sich der Vergütungsanspruch des Partizipationskapitalberechtigten nicht nach Maßstäben bestimmen, die von der Sphäre der Bank unabhängig sind. 7. Bedeutung und Umfang des Begriffes Gewinnabhängigkeit In ihrer Berufung vertritt die Bw. die Linie, dass die Beteiligung am Partizipationskapital iSd § 23 Abs. 4 und 5 BWG kapitalverkehrsteuerlich weder ein Genussrecht noch eine "gewinnbeteiligte Forderung", sondern darlehensähnlich und keine unternehmerische Beteiligung ist. Dies insbesondere deshalb, weil Gewinnabhängigkeit zwar gegeben sei, doch die Gewinnbeteiligung würde fehlen. Mit den Begriffen der Gewinnabhängigkeit und der Gewinnbeteiligung im Zusammenhang mit Genussrechten setzte sich Eberhartinger, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13, auseinander. Gewinnabhängigkeit liegt vor, wenn sich die Höhe der Ausschüttung nach der Höhe des Gewinnes richtet, wenn die Ausschüttung z.B. der Dividende entspricht, an die Dividende gekoppelt ist, sich an der Gesamtkapitalrendite orientiert oder die Ausschüttung überhaupt nur vom Vorliegen eines Gewinnes abhängig ist. Die Vereinbarung einer festen Mindestverzinsung (Auszahlung unabhängig vom Vorliegen eines Gewinnes) mit einer an die Dividende bzw. Gewinn gekoppelten Zusatzvergütung wird allgemein als möglich erachtet. Ebenso steht eine feste Verzinsung der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, sofern die Zahlung nur bei Ausweis entsprechender Gewinne vorgesehen ist. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13). Bei bloßer Vereinbarung einer festen Verzinsung kann das Vorliegen eines Genussrechts nur angenommen werden, wenn die Verzinsung gewinnabhängig ist, andernfalls liegt eine Schuldverschreibung vor. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 14). Da Genussrechte keinen Anteil am Grund- bzw. Stammkapital darstellen, gewähren sie auch keine gesellschaftsgleichen Mitgliedschaftsrechte, dazu gehören insbesondere das Stimmrecht, das Teilnahme- und Rederecht in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung und das Anfechtungsrecht. Es ist jedoch möglich, auf schuldrechtlicher Grundlage Kontroll- und Informationsrechte zu gewähren. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 17). Die Risikotragung des Eigenkapitals ist durch zwei Merkmale gekennzeichnet, die gleichzeitig gegeben sein müssen, Gewinnabhängigkeit und Nachrangigkeit. Der Begriff der Gewinnabhängigkeit bedeutet in diesem Zusammenhang einerseits eine Gewinn- und Verlustbeteiligung, andererseits aber bloß eine Gewinnbeteiligung mit Aussetzen der Vergütung in Verlustjahren. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 76). Die Verzinsung, in welcher Form auch immer, erfolgt nur in Gewinnjahren, sie ist von der Erwirtschaftung eines Gewinns abhängig. Dies schließt auch ein, dass die Vergütung nicht zu einem Verlust führen darf. Nicht erforderlich ist, dass sich die Verzinsung an der Höhe des Gewinns orientiert, auch eine fixe Mindestverzinsung, die nur in Gewinnjahren erfolgt, ist ausreichend, das Kriterium der Gewinnabhängigkeit zu erfüllen. Eine gewinnorientierte Vergütung ist Ausdruck dafür, dass der Kapitalgeber nicht nur an den Risiken, sondern auch an den Chancen des Unternehmens teilnimmt. Nicht erforderlich für die Eigenkapitalqualität ist das Vorliegen einer Verlustbeteiligung. Wenn das dem Unternehmen zur Verfügung gestellte Kapital am laufenden Verlust des Unternehmens beteiligt ist, dann ist es unmittelbar vom Misserfolg des Unternehmens betroffen und trägt somit einen Teil des Unternehmerrisikos. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Das Kapital muss, um als Eigenkapital behandelt zu werden, den Drittgläubigern des Unternehmens als haftendes Kapital zur Verfügung stehen. Das bedeutet, dass es im Konkurs bzw. Liquidationsfall nachrangig ist und dass es erst nach Befriedigung aller Drittgläubiger vom verbleibenden Vermögen bzw. vom Liquidationsgewinn rückgezahlt werden kann. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 80, 81). Die Nicht-Gesellschafter-Eigenschaft eines Kapitalgebers steht aufgrund des § 229 Abs. 2 Z 5 HGB der Qualifikation des Kapitals als Eigenkapital nicht entgegen. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 88). Um Kapital als materielles Eigenkapital bezeichnen zu können, müssen zwei Kriterien gleichzeitig gegeben sein: a) die Verzinsung muss abhängig von der Erwirtschaftung eines Gewinns (oder zumindest vom Vorhandensein von Gewinnrücklagen) sein, dies umfasst natürlich auch eine Verlustbeteiligung. Auch eine feste oder gewinnorientierte Verzinsung, die in Verlustjahren ersatzlos ausfällt, ist als gewinnabhängig zu betrachten; b) das Kapital muss nachrangig sein, es muss bei Beendigung der Gesellschaft (Liquidation, Insolvenz) im Rang anderen Gläubigern nachstehen. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 89). Entgegen der Meinung der Bw. hält der Unabhängige Finanzsenat fest, dass Gewinnabhängigkeit bedeutet, dass dem Genussrechtsberechtigten auch fixe Zinsen als Genussrecht gewährt werden können, wobei diese Zinsen nur dann ausgezahlt werden, wenn die Kapitalgesellschaft einen Gewinn in entsprechender Höhe erzielt, bzw. die Zinsen in Verlustjahren ersatzlos ausfallen. Im gegenständlichen Fall wurde keine feste Mindestverzinsung, die unabhängig vom Vorliegen eines Gewinnes ausgezahlt wird, vereinbart. In ihrer Argumentation übersieht die Bw. auch, dass in § 23 Abs. 4 Z 4 BWG Partizipationskapital Kapital ist, das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt. Verlustbeteiligung ist lediglich die andere Seite der Gewinnbeteiligung: Wenn das dem Unternehmen zur Verfügung gestellte Kapital am laufenden Verlust des Unternehmens beteiligt ist, dann ist es unmittelbar vom Misserfolg des Unternehmens betroffen und trägt somit einen Teil des Unternehmerrisikos. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). 8. Das Partizipationskapital ist "Gesellschaftsrecht" iSd § 5 KVG 8.1. Das KVG erfasst als Gesellschaftsrechte "die unternehmerische Teilnahme" (und nicht das Darlehen) Die Bw. bestreitet, dass die mit dem Partizipationskapital verbundenen Rechte keine Genussrechte iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG darstellen, da die fixe Verzinsung im Vordergrund steht und die Partizipationskapitalberechtigten kein Stimmrecht wie es Gesellschaftern zusteht an der Hauptversammlung der Bw. haben. Die Bw. argumentiert dafür mit § 5 Abs. 1 Z 3 KVG. Im Folgenden wird Abschnitt VIII BGBl. 1986/325 im Licht des Kapitalverkehrsteuergesetzes untersucht. Das Kapitalverkehrsteuergesetz 1934 besteht aus einer Dreiteilung in Gesellschaftsteuer, Wertpapiersteuer und Börsenumsatzsteuer (§ 1 KVG). Wertpapiersteuer und Börsenumsatzsteuer werden seit mehr als 10 Jahren nicht mehr erhoben. Grundsätzlich ist der Sachverhalt eigenständig nach dem Kapitalverkehrsteuergesetz zu würdigen (Fraberger, Besteuerung der Hingabe von Besserungskapital beim Schuldner, ÖStZ 2004, 257f), es gibt weder eine Bindungswirkung, noch eine systematisch gebotene Gleichbehandlung zwischen Ertrag- und Gesellschaftsteuer (Kirchmayr/Zöchling, Forderungsverzicht eines Gesellschafters. Neue Akzente durch den BFH. ÖStZ 1998/1/2, 3). Die Gesellschaftsteuer besteuert alles, was der Gesellschafter an seine Kapitalgesellschaft hingibt, um deren Wirtschaftspotential zu stärken (Knörzer/Althuber, Gesellschaftsteuer2, § 1 Rz 1; Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker, Kapitalverkehrsteuergesetz- Kommentar 2008, Rz12, zu §1; EuGH 5.2.1991, Rs C-15/89, Deltakabel BV). Das ist einerseits die Gegenleistung, die der Gesellschafter hingibt, wenn er erstmalig Gesellschaftsanteile erwirbt (auch anlässlich der Gründung einer Kapitalgesellschaft) und andererseits die Leistung, die er während des Bestehens der Gesellschaft hingibt, dass diese besser wirtschaften kann. Der Argumentation der Bw. folgt der Unabhängige Finanzsenat insoweit, als mit dem KVG die "unternehmerische Beteiligung" und nicht das "echte" Darlehen besteuert werden sollte. Zur Beurteilung von Partizipationskapitalanteilen kommen als Gesellschaftsrechte iSd KVG Genussrechte gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 KVG oder die Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren ("gewinnbeteiligten Forderungen") gemäß