UFSL RV/0036-L/10

Wie bereits weiter oben wurde auch hier nochmals festgehalten, dass in einer Art "ex-ante-Betrachtung" mit dem im Jahr 2000 und 2001 verwendeten System eine korrekte lineare Kürzung der Einzelverkaufspreise aufgrund der Vielzahl der möglichen Menüzusammenstellungen nicht umsetzbar gewesen sei. Die einzig mögliche Umsetzung wäre das Fixieren eines einheitlichen Getränkepreises. Auch eine Belegerteilung bei korrekter linearer Kürzung war nach Ansicht der Großbetriebsprüfung nicht möglich. Schon die Berechnungsbeispiele im Anhang III des Berichtes der Großbetriebsprüfung zeige auf, dass beispielsweise bei sechs unterschiedlichen Menüzusammenstellungen sich auch sechs unterschiedliche linear gekürzte Einzelverkaufspreise des Getränkes zwischen 1,47 € und 1,79 € ergeben würden. Eine exakte lineare Aufteilung sei nach dem Bericht der Großbetriebsprüfung nur ex-post möglich. Hinsichtlich der Möglichkeit einer Übertragung der Daten in ein Tabellenkalkulationsprogramm wird im Bericht der Großbetriebsprüfung festgehalten, dass eine Übertragung der Daten in dieses Programm, wenn auch auf Umwegen und keinesfalls effizient, doch möglich sei. So seien die Daten der Registrierkassen für den Zeitraum 2000 und 2001 ebenfalls der Großbetriebsprüfung in Form einer Excel-Datei übergeben worden. Eine Auswertung dieser Daten sei sodann mit entsprechender Standard-Software möglich. Die Großbetriebsprüfung zieht diese Schlüsse aus einer Mitteilung durch den Franchisegeber, aus der sich ergebe, dass die Daten zunächst vom Restaurant an den Franchisegeber übermittelt werden müssen und sodann eine Extraktion aus der Datenbank beim Franchisegeber möglich sei. Aufgrund der großen Anzahl der sich ergebenden linear gekürzten Einzelverkaufspreise und dem dargestellten verwendeten Kassen-System (es kann nur ein Fixpreis pro Getränkegröße hinterlegt werden) sei bei korrekt durchgeführter linearer Kürzung der Einzelverkaufspreis eine Rechnungserteilung im Sinne des § 11 UStG 1994 im laufenden Betrieb nicht möglich. Im Bericht der Großbetriebsprüfung über die ergänzenden Erhebungen wird im Zusammenhang mit einer möglicherweise durchzuführenden Berechnung nach der Kostenmethode festgehalten, dass die Gemeinkosten zu ermitteln in jedem ordnungsgemäß geführten Rechenwerk möglich sei. Auch bei der Bw. wäre somit nach Ansicht der GroßBP eine Ermittlung der Gemeinkosten sicherlich möglich. Hinsichtlich des Ersuchens des UFS an die Großbetriebsprüfung, eine fehlerfreie Ermittlung der Bemessungsgrundlagen zu erstellen, teilte diese im Bericht mit, dass eine exakte Ermittlung des Gesamtbetrages bis zur letztlichen Wahl der Berechnungsmethode hintangehalten werde. Abschließend wird von der Großbetriebsprüfung in ihrem Bericht die Verwendung eines gewogenen Durchschnittspreises als Festwert für jede Getränkegröße vorgeschlagen. Aus den Verkaufsdaten einer vergangenen, möglichst zeitnahen Periode sollten die jeweiligen gekürzten Einzelverkaufspreise je Menüzusammenstellung ermittelt werden. Diese gekürzten Einzelverkaufspreise sollten sodann je nach ihrer Bedeutung für den Gesamtumsatz, somit nach den verkauften Gesamtmengen bei der Berechnung eines durchschnittlichen linear gekürzten Einzelverkaufspreises zum Ansatz kommen (gewogener Durchschnittswert). Es würde sich dann ein Wert ergeben, der relativ nahe an die korrekt linear gekürzten Einzelverkaufspreise herankommt und somit den Anforderungen des VwGH möglichst entsprechen würde. Zudem könnte dieser Wert auch seitens des Unternehmens als Festwert einer Tastatur hinterlegt werden. Mit Schreiben vom 13. Juli 2010 wurde der Bw. der Bericht der Großbetriebsprüfung vom 12. Juli 2010 zur Stellungnahme übermittelt. Ebenso wurde nochmals an das Mail des Referenten an den steuerlichen Vertreter vom 5. Juli 2010 betreffend die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache C-291/03 "MyTravel plc" erinnert. Weiters wurde die Bw. ersucht, insbesondere zu den Ausführungen im Bericht, dass im ersten Halbjahr 2000 doch keine lineare Kürzung der Einzelverkaufspreise erfolgt sei, Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine Berechnung der Auswirkungen vorzulegen. In weiterer Folge ersuchte der Referent die Bw. auch um Stellungnahme zu folgenden Punkten: - Der UFS interpretiere die maßgebliche VwGH-Entscheidung vom Dezember 2009 in der Form, dass die unterschiedlich zu besteuernden Einzelverkaufspreise mit einem gleichen Prozentsatz zu kürzen seien. Dies würde etwa bedeuten, dass im Falle der Verbilligung des Gesamtmenüpreises gegenüber der Summe der Einzelpreise um 30 % auch die einzelnen Komponenten im Menü einheitlich um 30 % billiger werden würden. - Welche Auswirkungen hätten die im Bericht dargestellten Berechnungsfehler der Betriebsprüfung des Jahres 2002 für das Jahr 2001 sowie die im Bericht dargestellten Berechnungsfehler des UFS in der Erstentscheidung? - Der Referent entnimmt den Darstellungen des Berichts der Großbetriebsprüfung, dass es der Bw. bei fiktiver Kenntnis der Rechtsansicht des VwGH im Jahr 2000 durchaus möglich gewesen wäre, für das Getränk im Menü je nach Größe einen Fixwert zu hinterlegen, der als "gewogener Durchschnittswert" einem linear gekürzten Einzelverkaufspreis wesentlich näher gekommen wäre als der tatsächlich hinterlegte und stark gekürzte Einzelverkaufspreis. Dieser Wert hätte aus den Daten der Vorperiode für die jeweils laufende Periode abgeleitet werden müssen. - Da sich Unternehmer ganz allgemein rechtskonform verhalten müssten, müsse man durch die nachträgliche Rechtsauslegung durch den VwGH fiktiv unterstellen, dass dem Unternehmer bekannt sein hätte müssen, dass er die Einzelverkaufspreise im Menü linear zu kürzen gehabt hätte. Diese rechtliche Vorgabe könne nicht durch die Auswahl eines bestimmten Kassen-Systems "unterlaufen" werden. Vielmehr sei eine Abrechnungs- und Aufzeichnungsmöglichkeit zu wählen, die diese Anforderungen erfüllen könne. Nach Ansicht des Referenten bringe der Bericht auch zum Ausdruck, dass bei Verwendung der konkret eingesetzten Kassen eine exakt durchgeführte lineare Kürzung nach Ansicht der Großbetriebsprüfung nicht möglich gewesen sei. Dies bedeutet aber zum einen nicht, dass es nicht bei Verwendung anderer Kassen möglich gewesen wäre. Zum anderen wäre aber jedenfalls die Hinterlegung eines anderen Fixpreises auch bei den verwendeten Kassen möglich gewesen. In diesem Sinn sei wohl auch die Ausführung des Berichtes zu verstehen, dass eine Belegerteilung (mit einem exakt linear gekürzten Preis) mit dem verwendeten Kassen-System nicht möglich gewesen wäre. Wiederum hätte man aber sehr wohl statt des hinterlegten stark gekürzten Preises auch einen durchschnittlichen linear gekürzten Näherungswert hinterlegen und fakturieren können. - Für die Ermittlung eines durchschnittlichen Näherungswertes für die Folgeperiode wären die technischen Voraussetzungen jedenfalls vorhanden gewesen. - Nach den im Bericht dargestellten Ausführungen wäre auch die Ermittlung der Gemeinkosten möglich gewesen. Die Bw. beantwortete mit Schreiben vom 26. Juli 2010 die Fragen, die sich beim Erörterungstermin vom 19.5.2010 ergaben, die Fragen zum EuGH-Urteil vom 6.10.2005, MyTravel plc, sowie den Vorhalt vom 13.7.2010. Beigelegt war diesem Schreiben ein Kurzgutachten "Menü-Preisgestaltung" von Herrn Univ.-Prof. Dr. Michael Tumpel, eine Berechnung der Umsatzsteuer für die Monate Jänner bis Juli 2000, eine Aufstellung der Einkaufspreisentwicklung für Coca Cola sowie eine Kalkulation für ein Menü des Jahres 2000 in einem Fast-Food-Durchschnittsrestaurant. Einleitend wird darauf hingewiesen, dass die Berufung gegen den Umsatzsteuerjahresbescheid 2001 aufrecht gehalten werde, man aber hinsichtlich des Kalenderjahres 2002 der Rechtsansicht des Referenten (Berufungsverfahren beim UFS ist aufgrund der rechtskräftigen Erledigung der Berufung durch die erste Instanz mittels Aktenvermerk einzustellen) folge. Hinsichtlich der konkreten Preisvereinbarung für das Getränk im Menü wird zunächst auf die im Akt aufliegenden Beweismittel, auf den Antrag auf Vernehmung der namhaft gemachten Zeugin sowie auf das beigelegte Gutachten verwiesen. Sei einem Konsumenten der Preis für die einzelne Leistung unmissverständlich nach außen kommuniziert worden und sei dieser bereit, zu diesem Preis zu kontrahieren, so stelle dieser Preis die Gegenleistung für die erbrachte Leistung dar. Wenn ein Kunde zwei Produkte erwerben möchte und dabei die Möglichkeit erhält, entweder nur diese zwei Produkte oder zusätzlich auch noch ein Getränk zu einem günstigen Preis zu erwerben, so sei der für das Getränk kommunizierte Preis maßgeblich, denn dieser günstige Preis entspreche auch der Sichtweise des Kunden. Der Markt, an dem kombinierte Dienstleistungen angeboten werden, sei nicht genau der Markt, an dem Einzelleistungen angeboten werden. Es sei somit auf jenen Wert abzustellen, der sich aus der Preisvereinbarung mit dem Konsumenten ableitet, da dies jener subjektive Wert sei, dem nach der Rechtsprechung der Vorzug vor einem objektiven, geschätzten Wert zu geben sei. Eine konkrete und auch gültige Preisvereinbarung für das Getränk ergebe sich daraus, dass dem Kunden die beiden Speisenkomponenten zu den Einzelverkaufspreisen angeboten worden wären und der Kunde darüber hinaus die Möglichkeit gehabt hätte, ein Getränk zu einem Preis von zB 6,00 ATS statt dem "Normalpreis" 23,00 ATS zu erwerben. Wenn der Kunde sich gegen das Getränk entschieden hätte, bliebe es bei der Summe der Einzelverkaufspreise für die Speisen. Der günstige Preis des Getränkes sei für den Kunden sehr wohl kaufentscheidend für die Frage, ob er nun zu seinen Speisen auch ein Getränk nehmen soll, gewesen. Aus der Sicht des Kunden betrachtet, würde er 6,00 ATS für das Getränk aufwenden, denn der Preis der Speisen bliebe für ihn gleich, ob er nun das Getränk zusätzlich erwirbt oder nicht. Der typische Fast-Food -Kunde besuche das Restaurant nachweislich deshalb, um dort die typischen Speisen zu konsumieren. Das Getränk werde daher gegebenenfalls zusätzlich zu den jedenfalls erworbenen Speisen gekauft. Für den Kunden sei daher keinesfalls nur der Menüpreis relevant, sondern auch die Frage, um welchen Preis er zusätzlich ein Getränk erwerben könne. Der Kunde könne somit frei wählen, ob er nur Speisen konsumieren oder ob er dazu noch ein günstiges Getränk kaufen will. Der Preis der Speisen sei nämlich unabhängig davon, ob der Kunde zusätzlich noch ein Getränk erwerbe oder nicht. Auch die Bw. schlägt sodann - wie auch die Großbetriebsprüfung - vor, die Berechnungen der Bemessungsgrundlagen nach Abschluss der rechtlichen Erwägungen und im Einvernehmen mit der Amtspartei vorzunehmen. Festzuhalten ist, dass keine Vorlage des Original-Fotos oder einer lesbaren Kopie jener Überkopftafel, auf dem der Hinweis auf die Getränkepreisvereinbarung enthalten sein soll, erfolgte. Hinsichtlich der Einfachheit und Durchführbarkeit der Methoden gab die Bw. an, dass ihres Erachtens die Einfachheit der Methode aus Sicht des Abgabepflichtigen zu beurteilen sei. Weiters müsse es sich um eine Methode handeln, die zum Zeitpunkt des Umsatzes auch tatsächlich umsetzbar sei. Wie aus dem Bericht der Großbetriebsprüfung zu entnehmen sei, wäre eine ex ante vorgenommene lineare Kürzung der Einzelverkaufspreise technisch nicht möglich gewesen. Die vielfältigen unterschiedlichen Getränkepreise je nach Menüzusammenstellung und die wesentlich längere Dauer des Bestellvorganges hätten zu erheblichen Problemen mit der Kundenakzeptanz geführt. Eine exakte lineare Kürzung hätte nur im Nachhinein gerechnet werden können. Dies hätte jedoch fehleranfällige manuelle Korrekturen und Systemeingriffe nach sich gezogen. Auch die Ausstellung korrekter Rechnungen im Sinne des § 11 UStG 1994 wäre nicht möglich gewesen. Hinsichtlich der erforderlichen Rechnungslegung wurde dann auch bekannt gegeben, dass jeder Drive-In-Kunde ohne Aufforderung eine Rechnung erhalte und im weiteren Bereich des Restaurants täglich im Durchschnitt ca. 10 Rechnungen ausgestellt werden würden. Dann bestätigt die Bw., dass nur eine Methode, bei welcher der Getränkepreis im System fixiert werden könne, einfach und durchführbar wäre. Allerdings müsse die Höhe dieses im System fixierten Preises nach Ansicht der Bw. der Preisvereinbarung entsprechen. Ebenso durchführbar und ebenso nicht missbrauchsanfällig wäre die Kostenmethode, bei der ein fixer Getränkepreis durch Ansatz eines einheitlichen Aufschlages auf die Kosten auf Basis einer Durchschnittsberechnung ermittelt werden könne. Da sich die Kosten im Zeitablauf relativ wenig ändern würden, wäre eine derartige Kalkulationsmethode einfach umsetzbar. Hinsichtlich der in der Literatur getroffenen Annahme, dass der Getränkehändler der Bw. im fraglichen Zeitraum günstigere Einkaufspreise gewährt hätte teilte die Bw. mit, dass dies nicht den Tatsachen entspreche. Die Getränkeeinkaufspreise hätten sich vielmehr über die Jahre kaum verändert. Zum Nachweis dieser Feststellungen wurde auf die beigefügte Aufstellung verwiesen. Dieser Aufstellung kann tatsächlich entnommen werden, dass es in den letzten 10 Jahren lediglich ganz geringe Preisschwankungen pro Tank Coca Cola gab. Ebenso entspreche es auch nach Ansicht der Bw. nicht den Tatsachen, dass die Gemeinkosten bei Speisen und Getränken nicht feststellbar wären. Hinsichtlich der Ausführungen des Referenten zum EuGH-Urteil in der Rechtssache "MyTravel plc" gab die Bw. an: - Auch nach Ansicht der Bw. wurde das Kriterium der Einfachheit der Methode durch die genannte Entscheidung stark relativiert. - Der Marktwertmethode komme der Vorrang zu, wenn der Marktwert bestimmt werden könne. Allerdings stimmt die Bw. nicht der Ansicht zu, dass sich der Marktwert einer Menü-Komponente durch eine lineare Kürzung der Einzelverkaufspreise ergebe. Die Marktpreismethode sei in den zitierten EuGH-Judikaten nicht in Form einer linearen Kürzung angewandt worden. Vielmehr sei der Marktwert einer Leistung vom Gesamtpreis abgezogen worden, um so den Preis der anderen Leistung zu ermitteln. Angewendet auf den konkreten Fall könnte somit die Marktpreismethode zu dem Ergebnis führen, dass die Speisen mit den Einzelverkaufspreisen angesetzt werden und das Getränk sich als Differenz zum Gesamtmenüpreis ergibt. - Der Marktpreis von in Kombination angebotenen Produkten entspreche nicht in jedem Fall demselben Wert wie im Einzelverkauf dieser Produkte. Die Methode, nach der die Marktpreise der Komponenten im Paket anhand einer linearen Kürzung zu ermitteln sind, mag zwar in vielen Fällen zu einem sachgerechten Ergebnis führen. Im konkreten Fall sei dies jedoch nicht der Fall, da der Marktpreis der Menüspeisen annähernd den Einzelverkaufspreisen entspreche, während der Marktpreis des Getränkes im Menü sehr niedrig und jedenfalls weit unter den linear gekürzten Einzelverkaufspreisen liege. Die Einzelverkaufspreise der Getränke würden von der Bw. bewusst hoch angesetzt werden, um zu vermeiden, dass Kunden ausschließlich Getränke konsumieren und damit Sitzplätze für andere Kunden besetzen würden. Der Getränkeumsatz sollte daher nur in der gemeinsamen Konsumation mit Speisen gesteigert werden. Dies zeige sich auch darin, dass der Umsatz von Getränken zum Einzelverkaufspreis (also außerhalb eines Menüs) lediglich 4 % des Gesamtumsatzes ausmache. Nach Ansicht der Bw. wäre es nahe liegend, den Marktpreis für das Menügetränk genau bei der Differenz zwischen den Einzelverkaufspreisen der Speisen und den Gesamtmenüpreis anzusetzen, da die Kunden bereit seien, genau diese Differenz für das Menügetränk zu bezahlen. Auch das "Leitungswasserbeispiel" im Gutachten von Herrn Prof. Tumpel (Anmerkung: siehe dazu unten) zeige, wie unterschiedlich im Extremfall der Marktpreis eines Getränkes sein könne, je nachdem ob dieses einzeln oder in Kombination mit Speisen konsumiert wird. - Der VwGH ziehe in seiner Entscheidung die linear gekürzten Einzelverkaufspreise als Marktpreise der Komponenten im Gesamtpaket heran. Offenbar unterstelle der VwGH, dass diese tatsächlich oder annähernd den Marktpreisen für die einzelnen Menü-Komponenten entsprechen. Da dies, wie oben gezeigt worden sei, nicht der Fall sei, da der Marktpreis des Menügetränkes wesentlich niedriger sei als der linear gekürzte Einzelverkaufspreis, ergebe sich ein neuer Sachverhalt gegenüber dem VwGH-Judikat. Der VwGH ging in seiner Entscheidung von einem anderen als dem tatsächlichen Sachverhalt aus. - Der EuGH habe in der Rechtssache "MyTravel plc" festgestellt, dass es Sache der nationalen Gerichte sei, jenen Wert zu ermitteln, der am besten dem Geist der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie entspreche. Das nationale Gericht müsse auch feststellen, welcher Markt am besten für die Feststellung des Marktwertes geeignet sei. Überdies hätte das nationale Gericht an dem so ermittelten Marktpreis Berichtigungen vorzunehmen, um verschiedenen individuellen Umständen Rechnung zu tragen. Dies bedeute im konkreten Fall, als Marktpreis die Differenz zwischen den Speisen-Komponenten und dem Menüpreis heranzuziehen. Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, den Marktpreis anhand in Konkurrenz stehender Anbieter von Getränken auf den Markt abzuleiten. Zu diesem Zweck müsste nach Ansicht der Bw. eine Untersuchung der Marktlage bei vergleichbaren Anbietern vorgenommen werden und gegebenenfalls ein Durchschnitt ermittelt werden. - Hinsichtlich der Kostenmethode stimmt die Bw. den Ausführungen des Referenten insoweit zu, als auch nach Ansicht der Bw. bei dieser Methode ausgehend von den Gesamtkosten unter Anwendung ein und desselben Aufschlages auf die einzelnen Menü-Komponenten die hiefür anwendbaren Preise zu ermitteln wären. Aus der Summe der so ermittelten Preise für die Menü-Komponenten müsste sich dann der Menügesamtpreis ergeben. Der Unternehmer müsse intern systematisch unter Anwendung einheitlicher Aufschläge kalkulieren und den so ermittelten Gesamtpreis auch angeboten haben. Hinsichtlich der Kosten müssten nicht unbedingt die konkreten Kosten eines Franchisenehmers, sondern könnten auch die Kosten eines durchschnittlichen Restaurants herangezogen werden. Da der Unternehmer auch die Marktgegebenheiten zu berücksichtigen haben wird, müsse man ihm zugestehen, kleinere Korrekturen am kalkulatorisch ermittelten Preis vorzunehmen. Nicht erforderlich dagegen sei nach Ansicht der Bw., dass der Unternehmer dem Kunden den von ihm kalkulierten Preis für die einzelnen Menübestandteile auch kommuniziert. Dies würde zu einer Offenlegung der Kalkulation des Unternehmens gegenüber dem Kunden führen. Auch Prof. Tumpel komme in seinem Gutachten zu diesem Ergebnis. Einer dennoch erfolgten Kommunikation würde allerdings eine sehr starke Indizwirkung zukommen. In dem Fall, in dem der Unternehmer den Preis für die einzelnen Menübestandteile nicht kommuniziere, würden erhöhte Anforderungen an den Nachweis der Kalkulation zu stellen sein. - Dementsprechend sei bei der Bw. der Kalkulation der empfohlenen Menüpreise ein einheitlicher Zielaufschlag von 23 % auf Basis des umsatzstärksten Menüs auf die Kostenkomponenten eines durchschnittlichen Restaurants (Produkteinzelkosten und Gemeinkosten) zu Grunde gelegen. Aufgrund der sehr konstanten Kosten- und Preissituation und des gleichbleibenden Geschäftsmodells sei die Kalkulation über die Jahre hin annähernd gleich geblieben. Ab 1. Oktober 2003 seien die aus dieser Kalkulation entstehenden Getränkepreise (ab hier wurde mit einem Rohaufschlag von 450 % gearbeitet) auch an die Kunden kommuniziert worden. Beispielhaft wird eine Kalkulation für das Jahr 2004 vorgelegt. Die unter Aufschlag von 23 % ermittelten Getränkepreise seien an die Kunden kommuniziert worden. Nach Ansicht der Bw. entspreche die Vorgangsweise ab 2004 jedenfalls den Vorgaben des EuGH in der Rechtssache "MyTravel plc". Es könne somit die Kostenmethode zur Anwendung kommen. Aber auch in den verfahrensgegenständlichen Jahren 2000 und 2001 entspreche die Kalkulation der Menüpreise der oben dargestellten Methodik einheitlicher Aufschläge. An den Kunden kommuniziert und mit diesen vereinbart sei aber jener Betrag worden, der sich im Wesentlichen als Differenz aus den Speisen zu Einzelverkaufspreisen und dem Gesamtmenüpreis ergab. Falls die Preisvereinbarung im konkreten Fall als nicht relevant betrachtet werden würde, könnte nach Ansicht der Bw. die tatsächliche Kalkulation des Pauschalangebotes mit dem einheitlichen Aufschlag auf die Kosten als sachgerechter Aufteilungsmaßstab herangezogen werden. Hinsichtlich der Berechnung bis 31. Juli 2000 teilte die Bw. mit, dass auch in diesem Zeitraum keine exakte lineare Kürzung vorgenommen worden sei. Es seien der Besteuerung vielmehr fixe Speisen- und Getränkepreise, die näherungsweise einer linearen Kürzung entsprochen hätten, zu Grunde gelegt worden. Die Bw. verweist sodann auf die Beilage zu diesem Schreiben, in dem für den Zeitraum Jänner bis Juli 2000 die Bemessungsgrundlage nach der Methode der linearen Kürzung ermittelt worden sei. Auch nach Ansicht der Bw. sei unter der im VwGH-Judikat erwähnten Aufteilungsmethode nach der linearen Kürzung der Einzelverkaufspreise zu verstehen, dass diese Einzelverkaufspreise mit demselben Prozentsatz zu kürzen seien. Hinsichtlich der Feststellungen der Großbetriebsprüfung betreffend das Jahr 2000 wird mitgeteilt, dass diese für richtig befunden werden (Anmerkung des Referenten: Betrifft die Einbeziehung der Monate Jänner bis Juli 2000 in die Berechnungsweise der linearen Kürzung der Einzelverkaufspreise). Bei der Berechnung 2001 sei nach Ansicht der Bw. der Differenzbetrag beim Kinder-Menü mit 7,77 ATS (anstelle von 8,00 ATS) und bei den Menüs in Folge der Steigerung der Menüpreise bei gleichbleibenden Getränkepreisen im Menü ein Wert unter 11,00 ATS anzusetzen. Hinsichtlich des von der Großbetriebsprüfung im Bericht vorgeschlagenen Ansatzes eines linear gekürzten Getränkepreises der als gewogener Durchschnittspreis sodann als Fixpreis angesetzt werden könnte teilt die Bw. mit, dass die Festlegung eines fixen Getränkepreises technisch theoretisch in jeder beliebigen Höhe erfolgen könnte, ohne dass dies Einfluss auf die Einfachheit hätte. Tatsächlich würde aber auch die von der Großbetriebsprüfung vorgeschlagene Variante wiederum entsprechende Berechnungen bedingen. Die einfachste Methode wäre ohne Zweifel die Vereinbarung eines sach- und marktgerechten Preises mit dem Kunden und die Kommunikation dieses Preises an den Kunden. Die von der Großbetriebsprüfung vorgeschlagene Methode der Verwendung von Vergangenheitsdaten zur Ermittlung eines gewogenen Durchschnitts linear gekürzter Getränkepreise erscheine nicht einfach und auch nicht sachgerecht, weil sie aufwändige Berechnungen erfordere und bei Heranziehen von Vergangenheitsdaten Preisänderungen bei den Einzelverkaufspreisen nicht berücksichtigt werden könnten. Die Methode sei auch beeinflussbar, da der Unternehmer durch Änderung der Einzelverkaufspreise auch eine Änderung der Menüpreisaufteilung erreichen könnte, ohne dass der Menüpreis geändert werden müsste. Wesentlich sachgerechter und einfacher sei es hingegen, ausgehend von den Kosten, unter Berücksichtigung eines einheitlichen Gewinnaufschlages den Getränkepreis festzulegen. Eine exakte lineare Kürzung könnte immer nur ex post gerechnet werden. Dies würde jedoch entsprechende manuelle Korrekturen und Systemeingriffe nach sich ziehen und eine systematische und richtige Ausstellung von Rechnungen nicht ermöglichen. Im Folgenden werden die wesentlichen Aussagen des Gutachtens "Menüpreisgestaltung" von Univ.-Prof. Dr. Michael Tumpel, soweit sie sich auf die hier strittigen Fragen beziehen, wiedergegeben: In der Einleitung wird zusammenfassend dargestellt, dass primär auf die Preisvereinbarung zwischen den Vertragsparteien abzustellen sei. Sei der Preis einer Einzelkomponente im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das Menü ausreichend kommuniziert und daher Vertragsbestandteil geworden, müsse diesem subjektiven, tatsächlich erhaltenen Wert gegenüber einem objektiv geschätzten Wert nach der Rechtsprechung des EuGH der Vorzug gegeben werden. Wenn allerdings der Einzelpreis nicht oder nicht ausreichend kommuniziert worden wäre, liege bloß ein symbolischer Preis vor oder sei eine einzelne Komponente (obwohl diese einen Marktwert hätte) gratis abgegeben worden, liege keine Preisvereinbarung vor. In einem solchen Fall sei der Gesamtmenüpreis grundsätzlich anhand der Marktwerte aufzuteilen. Der VwGH gehe davon aus, dass eine verhältnismäßige Aufteilung anhand der Einzelveräußerungspreise der Menübestandteile vorzunehmen sei. Obwohl diese nicht exakte Vorgangsweise den Urteilen des EuGH entspreche, werde diese Vorgangsweise als sachgerecht anzusehen sein, wenn sämtliche Einzelveräußerungspreise vorliegen würden. Die Methode nach den Einzelveräußerungspreisen könne aber nicht immer herangezogen werden, da mitunter der Marktwert der Einzelleistungen bei einem kombinierten Produkt ein anderer sei als bei einer tatsächlichen Einzelveräußerung. Aus diesem Grund lasse der EuGH auch eine Aufschlüsselung mit Hilfe einer auf tatsächlichen Kosten gestützten Methode zu, wenn diese der tatsächlichen Struktur des Pauschalangebotes exakt Rechnung trage. Dazu werde es notwendig sein, dass der Steuerpflichtige anhand der Buchführung oder Kostenrechnung sämtliche Kostenbestandteile seiner Leistungen ermittle und die Gesamtpreise systematisch unter Berücksichtigung einer festen Gewinnspanne errechne. In der Folge werden im Gutachten die wesentlichen Aussagen der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" wiedergegeben und daraus der Schluss gezogen, dass ein Gesamtpreis nicht zwingend verhältnismäßig ("linear") aufgeteilt werden müsse, sondern vom EuGH postuliert worden sei, dass unter den Voraussetzungen des Sachverhaltes in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" von einem Steuerpflichtigen nicht verlangt werden könne, wenn der Marktwert der Eigenleistung leicht festgestellt werden könne, die Methode der tatsächlichen Kosten der Eigenleistungen anzuwenden, die eine Reihe komplexer Aufschlüsselungsvorgänge erfordere. Der EuGH nehme in seiner Rechtsprechung keine verhältnismäßige Aufteilung vor sondern ziehe vom Gesamtpreis den bekannten Einzelverkaufspreis ab, um so zum Preis der Restleistung zu gelangen. Der VwGH hingegen schreibe ohne nähere Begründung die "lineare Kürzung" vor. Auch die Kritik des EuGH an der Heranziehung des Marktwertes sei vom VwGH nicht wiedergegeben worden. Der EuGH habe nämlich ausgeführt, es sei nicht immer sachgerecht, auf den Marktwert abzustellen, soweit der Preis für eine Leistung, die im Rahmen des pauschalen Leistungspaketes als Eigenleistung angeboten werde, in gleicher Höhe wie der Preis für die Leistung in dem Fall angesetzt werde, dass diese als einzige Leistung angeboten werde. Aus dem Schlussantrag des Generalanwaltes ergebe sich in weiterer Folge Näheres dazu. Dieser hätte nämlich ausgeführt, dass nicht selten im Rahmen eines Pauschalangebotes eine Leistung zu einem niedrigeren Preis angeboten werde, um das Angebot vermischter Leistungen attraktiver zu machen. Der Markt, auf dem kombinierte Dienstleistungen angeboten werden, sei nicht genau derselbe wie der, auf dem nur die Unterbringung angeboten werde, sodass sich der Marktwert der Bestandteile nicht notwendig im Preis für die Unterbringung widerspiegle. Bezüglich der Möglichkeit für die Berechnung einer Teilkomponente die Marktmethode wahlweise anzuwenden, führe der EuGH in einem vom VwGH interessanterweise nicht erwähnten Urteil vom 6.10.2005 (MyTravel, C-291/03) klarstellend aus, dass aus dem Urteil in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" hervorgehe, dass die auf dem Marktwert gestützte Methode gewählt werden könne, wenn es möglich sei, den Teil des Pauschalpreises, der der eigenen Leistung entspreche, nach dem Marktwert der Leistungen zu errechnen, die dem im pauschalen Leistungspaket Enthaltenen entsprechen. Der EuGH führe allerdings auch aus, dass die Wahl der Marktwertmethode nicht im Ermessen des Unternehmers stehe. Vielmehr sei die Marktwertmethode immer dann anzuwenden, wenn der Marktwert der Eigenleistung bestimmt werden könne. Da aber auch das Kriterium des Marktwertes nach Ansicht des EuGHnicht immer sachgerecht sei und die Neutralität der Mehrwertsteuer einen der wesentlichen Grundsätze dieser Steuer darstelle, könne die Methode nach den Kosten angewandt werden, wenn nachgewiesen werden könne, dass die auf die tatsächlichen Kosten gestützte Methode der tatsächlichen Struktur des Pauschalangebotes exakt Rechnung trage. Der Generalanwalt habe dazu ausgeführt, dass die Kostenmethode etwa dann angewandt werden könne, wenn ein Steuerpflichtiger in der Lage wäre, anhand seiner Buchführung nachzuweisen, dass er für den betreffenden Besteuerungszeitraum seine Pauschalpreise systematisch in der Weise festgesetzt habe, dass auf jeden von ihm getragenen Kostenbestandteil eine feste Gewinnspanne erzielt werde. In diesem Fall müsste das Ziel der Harmonisierung der Besteuerungsgrundlage, die dazu führt, dass das Kriterium des Marktwertes zum Grundsatzkriterium gemacht wird, nach Ansicht des Generalanwaltes gegenüber dem Erfordernis der Neutralität zurücktreten. Können daher aus der Buchführung der Kostenrechnung sämtliche Kostenbestandteile der Leistungen des Steuerpflichtigen ersehen werden und würden die Gesamtpreise systematisch unter Berücksichtigung einer festen Gewinnspanne errechnet, so sei dieser Methode offenbar der Vorzug gegenüber der Marktwertmethode zu geben. Neben der Beachtung der vom VwGH angesprochenen EuGH-Rechtsprechung dürfe aber auch nicht vergessen werden, dass der EuGH in ständiger Rechtsprechung ausführe, dass als Besteuerungsgrundlage für eine Leistung die tatsächlich dafür erhaltene Gegenleistung heranzuziehen sei. Diese Gegenleistung stelle den subjektiven, nämlich tatsächlich erhaltenen Wert und nicht einen nach objektiven Kriterien geschätzten Wert dar. Der Begriff eines "entgeltlichen Umsatzes" setze lediglich das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der Leistung und der Gegenleistung voraus, die der Steuerpflichtige tatsächlich erhalten habe. Trete dieser Preis etwa durch eine Preisvereinbarung nach außen, so werde dieser vereinbarte Wert auch für steuerliche Zwecke anzuerkennen sein. Dabei sei gleichgültig, ob dieser Preis angemessen oder fremdüblich ist. In der Folge werden einige in der Literatur vertretene Ansichten zur Aufteilung eines Pauschalentgeltes wiedergegeben. Neben der vom VwGH mittlerweile verworfenen Ansicht, die in der Erstentscheidung ihren Niederschlag gefunden hatte, wird auch die Ansicht von Beiser (SWK 2009, S 1009), der die Preisbestimmungsautonomie der Unternehmer betont, wiedergegeben. Wenn dem Konsumenten Getränkepreise im Rahmen eines Menüs kundgemacht würden, die weniger als die Einzelverkaufspreise betragen, würden nach Auffassung von Beiser (SWK 2010, S 279) zwischen den Leistungsaustauschpartnern exakt vereinbarte Preise für die konsumierten Getränke vorliegen, sodass sich das Problem einer Aufteilung eines Pauschalpreises gar nicht stelle. Nach Pircher/Silvestri (SWK 2010, S 575) sei eine derartige Preisvereinbarung kaum ernsthaft gemeint und die Mitteilung eines reduzierten Getränkepreises, der keine Reduktion des Menüpreises zur Folge hat, sei lediglich ein werbetechnischer psychologischer Trick. Einhellig werde aber in der Literatur die Ansicht vertreten, dass eine lineare Aufteilung des Pauschalpreises im Verhältnis der Einzelpreise am ehesten der Erwartung der Konsumenten entspreche, wenn eine von den Parteien vereinbarte Aufteilung der Leistungsinhalte nicht vorliege. In der Folge stellt Prof. Tumpel seine eigene Würdigung dar. Werde dem Konsumenten ein Preis für eine einzelne Leistung im Paket unmissverständlich nach außen hin kommuniziert und ist dieser bereit, zu diesem Preis zu kontrahieren, stelle jener Wert die Gegenleistung dar. Zweifel an einer tatsächlichen Preisvereinbarung über Speisen und Getränke könnten aufkommen, wenn im Rahmen eines Menüpreises nur der gegenüber dem Einzelveräußerungspreis von zB. 1,00 € vergünstigte Preis des Getränkes zB in Höhe von 0,50 € dem Konsumenten beim Kauf eines aus drei Komponenten bestehenden Menüs zu einem Preis von 5,50 € kommuniziert werde, ohne dass sich am Preis des Menüs etwas ändere. Wäre der Sachverhalt allerdings so gelagert, dass ein Konsument sich entscheiden könnte, ein aus zwei Produkten bestehendes Menü zu einem Preis von 5,00 € zu erwerben und diesfalls die Möglichkeit hätte, zusätzlich ein Getränk um 0,50 € zu erwerben, würden wohl weniger Zweifel darüber aufkommen, dass der vereinbarte Preis für das Getränk 0,50 € betrage. Schließlich wäre dies genau der Preis, den der Konsument zu bezahlen hätte, um das Getränk zu erwerben. Dieses Entgelt erhalte der Unternehmer für das Getränk. Nur der Wert, der sich aus der Preisvereinbarung aufgrund der Kommunikation zwischen dem Unternehmer und dem Konsumenten mittels Preisauszeichnung ableiten lasse, sei jener subjektive Wert, welchem nach der Rechtsprechung der Vorzug zu geben sei. Im Ausgangsfall könne der Konsument ein Menü allerdings nur in der Drei-Komponenten-Variante zu 5,50 € wählen. Laut Preisauszeichnung seien darin 0,50 € für das Getränk inkludiert. Der Konsument könne jederzeit entscheiden, entweder zwei Komponenten alleine oder zusätzlich ein Getränk um 0,50 € zu erwerben, wofür er bloß das Drei-Komponenten-Menü bestellen müsse. Für die Bemessung der Werte der Einzelleistungen im Rahmen eines Leistungsbündels seien primär die vereinbarten, zwischen den Parteien kommunizierten Preise maßgebend, denn darin komme der subjektive Wert der Gegenleistung zum Ausdruck. Keine Relevanz hätte die Preismitteilung an den Konsumenten allerdings in jenen Fällen, in denen diese nicht ausreichend kommuniziert wird und daher nicht als solche wahrgenommen werden kann. Weiters werde die Preisvereinbarung dann nicht relevant sein, wenn diese nicht ernst genommen werden könne, weil entweder kein Entgelt oder bloß ein symbolischer Preis verlangt wird. Liege keine gesonderte Preisvereinbarung über Einzelleistungen im Rahmen eines Gesamtpreises vor oder seien solche nicht ernst zu nehmen, hätte der EuGH für die Schätzung von Teilentgelten in bestimmten Fällen die Heranziehung des Marktwertes als wenngleich nicht exakte dennoch sachgerechte Methode erachtet. Diese Vorgangsweise erscheine verständlich, wenn der Marktwert der Leistung im Einzelveräußerungsfall leicht bestimmbar ist. Für den Kunden habe es, wenn nichts anderes kommuniziert und damit vereinbart worden sei, den Anschein, dass er eine Einzelleistung im Wert des Einzelveräußerungspreises beim Erwerb des Gesamtpaketes miterwerbe. Zu beachten sei aber überdies, dass der EuGH anders als der VwGH keine lineare Kürzung des auf die Einzelkomponenten entfallenden Gesamtpreises vorgenommen habe, sondern vom Gesamtpreis den bekannten Marktwert einer Leistungskomponente abgezogen hätte. Für den vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass man den Getränkepreis auch in der Weise ermitteln könnte, dass vom Gesamtpreis die Preise der Speisen abgezogen werden könnten. Für eine Aufteilung des Gesamtkaufpreises im Verhältnis der Einzelveräußerungspreise würde allerdings sprechen, dass alle Einzelveräußerungspreise bekannt seien und aus der Sicht des Konsumenten - falls kein anderer Einzelveräußerungspreis kommuniziert worden wäre - wohl vermutet werden könne, dass der Preisvorteil durch Reduzierung sämtlicher Einzelpreise erfolge. Aus Sicht des Unternehmers sei zu beachten, dass der Markt, auf dem kombinierte Dienstleistungen angeboten werden, nicht genau derselbe sei wie der, auf dem nur Einzelleistungen angeboten werden. Der Marktwert der Bestandteile einer kombinierten Leistung werde nicht notwendigerweise im Marktpreis für die Einzelleistung widergespiegelt. Letztere Aussage erläutert Prof. Tumpel dann anhand eines Beispiels aus der Gastronomie. Wirte seien mitunter dazu übergegangen, für ein Glas Leitungswasser einen Preis anzusetzen. Dieser Preis werde aber im Wesentlichen nur dann verrechnet, wenn keine weitere Konsumation erfolge und die Gäste Tische besetzen würden, um nur ein Glas Gratiswasser zu konsumieren. Würden aber Gäste im Lokal trinken und essen, werde der Wirt das Leitungswasser im Regelfall nicht zusätzlich verrechnen. Anhand dieses Beispiels zeige sich, dass der Marktwert eines Glases Wasser bei Einzelverkauf durchaus ein Wert größer Null sein könne, während im Rahmen eines Gesamtpaketes für das Glas Wasser wohl kein Marktwert anzusetzen sei. Der Marktwertmethode hafte eben - wie dies der Generalanwalt ausdrückte - der Makel einer gewissen Schätzung an. Aus diesem Grund erlaube der EuGH in der Rechtssache "MyTravel" auch die Anwendung der Kostenmethode, sofern der Unternehmer nachweisen könne, dass diese der tatsächlichen Struktur des Pauschalangebotes exakt Rechnung trage. Wenn somit der Marktwert der Bestandteile einer kombinierten Leistung sich nicht im Marktpreis für die Einzelleistung widerspiegle, lasse der EuGH dem Unternehmer die Möglichkeit offen, eine Aufschlüsselung anhand der tatsächlichen Kosten vorzunehmen. In diesem Fall müsse der Steuerpflichtige anhand der Buchführung oder Kostenrechnung sämtliche Kostenbestandteile der Leistungen des Steuerpflichtigen ermitteln können und die Gesamtpreise systematisch unter Berücksichtigung einer festen Gewinnspanne errechnen. Der Ansatz eines Rohaufschlages sei, wie bereits der VwGH in seiner Entscheidung vom Dezember 2009 festgestellt hätte, jedenfalls nicht ausreichend, denn damit sei nicht sichergestellt, dass sämtliche Kosten der Einzelleistung inkludiert seien und die Gewinnaufschläge gleich blieben. Dies sei aber Voraussetzung, damit der tatsächlichen Preisstruktur der kombinierten Leistung Rechnung getragen werden könne. Mit Schreiben vom 12. August 2010 wurden dem Amtsvertreter die mit dem Schreiben vom 26. Juli 2010 vorgelegten Unterlagen der Bw. zur Stellungnahme übermittelt. Am 18. August 2010 wurde die von der Bw. namhaft gemachte Zeugin vom UFS vernommen. Diese teilte auf Befragung im Wesentlichen Folgendes mit: - Die Zeugin gab an, sie hätte keine weiteren Beweismittel wie Unterlagen oder Fotos bezüglich der Mitteilungen an die Kunden betreffend die Aufteilung des pauschalen Menüentgeltes. - Die Zeugin sei in den gegenständlichen Berufungsjahren grundsätzlich für Bürotätigkeiten zuständig gewesen, bei Bedarf hätte sie aber auch im Restaurant ausgeholfen und sie hätte jedenfalls die Abläufe im Restaurant gekannt. - Sie könne sich auch an die neue Marketingstrategie, welche im Jahr 2000 eingesetzt wurde, erinnern. Über eine Begründung dafür sei allerdings nicht gesprochen worden. Mitte 2000 sei ihr gesagt worden, dass sie die Gästeinformation bezüglich der Preise der im Menü enthaltenen Getränke erstellen solle. Gründe dafür seien ihr nicht mitgeteilt worden. - Diese von ihr erstellte Gästeinformation sei in laminierter Form jeweils hinter den Kassen an der Wand angebracht worden. Die Information sollte von den Kunden jedenfalls wahrgenommen werden. Steher mit daran befestigten Informationen hätte es aber nicht gegeben. Die Hinweise in der Speisekarte bezüglich des Preisvorteiles über das Getränk beim Menü seien ihr bekannt. - Auf Vorhalt der schlecht erkennbaren Überkopftafel auf der durch die Bw. vorgelegten Kopie gab die Zeugin an, dass diese Tafel einen Hinweis auf das im Menü enthaltene verbilligte Getränk enthalten hätte. Ob die Formulierung ähnlich der Gästeinformation gewesen sei oder lediglich einen Hinweis enthalten habe, dass der Preisvorteil über das Getränk gegeben werde, sei ihr nicht mehr erinnerlich. Derartige Hinweistafeln seien aber immer zentral von Fast-Food Österreich ausgegeben worden. - Auf Befragung, ob es zusätzliche mündliche Mitteilungen durch das Verkaufspersonal bezüglich des Getränkepreises gegeben hätte, gab die Zeugin an, dass es einen gesonderten Hinweis auf einen günstigen Getränkepreis seitens des Personals nicht gegeben hätte. Allerdings seien Kunden darauf hingewiesen worden, dass sie dieselben Komponenten bei Bestellung eines Menüs billiger bekommen könnten, wenn Kunden drei Komponenten getrennt zu Einzelpreisen bestellt hätten. Die auf der Gästeinformation enthaltene Aussage sei aber ansonsten den Kunden nicht mitgeteilt worden. - Ob es zusätzliche Bewerbungen in Medien wie Zeitungen, Radio oder Fernsehen gegeben hätte, sei ihr nicht mehr erinnerlich. - Die Zeugin wisse auch nicht, wozu die Kunden durch die erfolgten Mitteilungen animiert werden sollten bzw. was das Ziel der Mitteilungen gewesen wäre. - Auf die Frage, was den Kunden wesentlich gewesen sei, gab die Zeugin an, dass die Kunden entweder ein Menü oder Einzelkomponenten haben wollten. Sie glaube nicht, dass die Preiszusammensetzung eine Rolle gespielt hätte. Die meisten Kunden hätten bei Betreten des Restaurants bereits gewusst, was sie bestellen wollen. - Auf die Frage wie sich die auf der Gästeinformation bezeichneten Menüs zusammensetzen würden gab die Zeugin an, das A-Menü habe aus einer Komponente um 35,00 ATS laut Speisekarte, aus Pommes um 23,00 ATS und aus einem Getränk um 23,00 ATS bestanden. Das B-Menü hätte aus einer Komponente um 35,00 ATS, aus Pommes um 19,00 ATS und einem Getränk um 20,00 ATS bestanden. Das Kinder-menü hätte aus einem Hamburger um 17,00 ATS, aus Pommes um 15,00 ATS und aus einem Getränk um 15,00 ATS und einem Plastikgeschenk bestanden. - Hinsichtlich der damals aktuellen Menüpreise könne sich die Zeugin nicht mehr genau erinnern. Die einzelnen Zusammensetzungen der Menüs wären dem Kunden auf Leuchttafeln im Kassenbereich mitgeteilt worden. Auf diesen Leuchttafeln hätten sich nur Hinweise auf die möglichen Zusammenstellungen und der Gesamtpreis der jeweiligen Menüs befunden. Hinsichtlich des vergünstigten Getränkepreises im Menü gab es nur die bereits oben angesprochenen Informationen. Die Niederschrift der Zeugenvernehmung wurde der Amtspartei mit Mail vom 18. August 2010 übermittelt. Mit Schreiben vom 18. August 2010 wurde auch der Bw. die Niederschrift über die Vernehmung der von ihr namhaft gemachten Zeugin übermittelt und um Stellungnahme zu den Ausführungen der Zeugin ersucht. In diesem Schreiben wurden der Bw. auch ganz konkrete Aussagen der Zeugin vorgehalten (keine Kassenaufsteller, keine mündlichen Informationen durch das Personal bezüglich des günstigen Getränkepreises, die Preiszusammensetzung spiele für die Kunden keine Rolle, auf den großflächigen Leuchttafeln seien den Kunden lediglich die Gesamtpreise mitgeteilt worden). Zudem wurde nochmals eine lesbare Kopie bzw. ein lesbares Foto bezüglich der behaupteten Überkopftafeln abverlangt. Weiters wurde die Bw. abermals aufgefordert, konkrete Nachweise bezüglich eines einheitlichen Aufschlages auf alle Menükomponenten und die Fakturierung des derart kalkulierten Preises vorzulegen. Die Darstellung im Schreiben vom 26. Juli 2010 betreffend die Jahre 2000 und 2001 stelle eine bloße Behauptung dar. Vorgehalten wurde der Bw., dass laut Großbetriebsprüfung sehr wohl eine Aufteilung des Menüentgeltes im Nachhinein mittels des Programmes Excel möglich wäre. Der Bw. wurde weiters vorgehalten, dass hinsichtlich einer behaupteten Einzelpreisvereinbarung für das Getränk kein neuer Sachverhalt dargestellt worden sei. Der gegebene Sachverhalt sei bereits im Vorverfahren vom UFS und vom VwGH als Vereinbarung eines Gesamtentgeltes gewertet worden. Auch der Generalanwalt beim EuGH und ihm folgend der EuGH nehme bei Angabe eines niedrigen Preises für eine Komponente der Gesamtleistung, um diese Gesamtleistung insgesamt attraktiver erscheinen zu lassen, dennoch ein aufzuteilendes Gesamtentgelt an. Auch ein anderer Marktwert des Getränkes beim Verkauf im Menü sei nicht nachgewiesen worden. Es wären keine neuen Sachverhaltselemente nachgewiesen worden, die es rechtfertigen könnten, von der Beurteilung des VwGH abzuweichen, dass der linear gekürzte Einzelverkaufspreis der Marktwert im Menü sei. Durch die bloße Bewerbung des Menüs durch einen niedrigen Getränkepreis werde dieser Preis noch nicht zum Marktwert. Sofern im Rahmen von Menüs überhaupt Getränke verabreicht worden wären, sei auch bei anderen Lokalen immer das Gesamtpaket gegen Gesamtentgelt verkauft worden und es sei auch auf dem "Markt für Menüs" nicht generell üblich gewesen, dass man bei Kauf einer Speise zusätzlich ein stark verbilligtes Getränk kaufen hätte können. Die Ansicht des VwGH, dass bei Kenntnis der Einzelverkaufspreise aller Komponenten der linear gekürzte Einzelverkaufspreis jener Marktwert im Menü sei, der am besten dem Geist der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie entspreche, hätte von der Bw. nicht widerlegt werden können. Die bloße Behauptung, dass Getränke häufig in Kombination mit Speisen zu stark reduzierten Preisen und zum Teil kostenlos angeboten worden wären, würde noch keinen Beweis für einen anderen Marktwert zu begründen vermögen. Abschließend wurde der Bw. noch vorgehalten, dass auch das von Prof. Tumpel aufgezeigte Wasser-Beispiel in die ins Auge gefasste Entscheidungsrichtung weisen würde. Ein Glas Wasser hätte im Rahmen weiterer Konsumationen am heimischen Markt sicher den Marktwert Null (auch wenn bei gesonderter oder ausschließlicher Verabreichung mitunter ein Entgelt verrechnet werde) und sei gegebenenfalls bei einer Menüentgeltsaufteilung daher außer Ansatz zu lassen. Dieser Umstand sei allgemein bekannt und müsse so nicht gesondert nachgewiesen werden. Dass aber der Preis eines Getränkes im Rahmen eines Menüs nicht linear mit dem Speisenpreis gekürzt werde sondern der gesamte Preisnachlass des Menüs am heimischen Markt ausschließlich über das Getränk erfolgt sei, müsse nachgewiesen werden. In Beantwortung des Vorhaltes vom 18. August 2010 teilte die Bw mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 mit, dass auch die Menüwerbetafeln den Hinweis enthalten hätten, dass beim Kauf eines Menüs der Preisvorteil über das Getränk gewährt werde. Das Verkaufspersonal hätte sehr wohl die Gäste darauf hingewiesen, dass ein Menü mit Getränk nur geringfügig mehr koste als die beiden Speisenkomponenten ohne Getränk. Für die Kunden wäre jedenfalls der verbilligte Getränkepreis beim Kauf eines Menüs evident gewesen, weil sie jederzeit den Preis der Speisen alleine und den Preis des Menüs mit dem Getränk vergleichen hätten können und auch darauf hingewiesen worden seien. Jene Kunden, die beim Betreten des Lokals bereits wüssten, welches Menü sie bestellen werden, würden auch die Einzelpreise kennen und diesen wäre sehr wohl bewusst, dass sie bei Bestellung eines Menüs ein günstiges Getränk erhielten. Die Kassenaufsteller hätte es -entgegen den Aussagen der Zeugin - österreichweit sehr wohl gegeben. Ein leserliches Exemplar der Überkopftafel mit dem Hinweise auf das Getränk im Menü sei nicht gefunden worden. In den berufungsgegenständlichen Zeiträumen hätten die kommunizierten und verrechneten Preise der Menükomponenten nicht auf einem einheitlichen Aufschlag auf diese Komponenten beruht (Anm. des Referenten: Voraussetzung für die Anwendung der Kostenmethode somit nicht erfüllt). Des Weiteren stellte die Bw. die äußerst aufwendige Übernahme von Kassendaten in ein Excel-Programm zur Ermittlung von linear gekürzten Einzelverkaufspreisen im nachhinein dar. Ein gegenüber dem Erstverfahren neuer Sachverhalt liege nach Ansicht der Bw. sehr wohl vor. Im Erstverfahren und vor dem VwGH sei die konkrete Preisvereinbarung für das Getränk in Höhe der Differenz zwischen den Speisen-Einzelverkaufspreisen und dem Menüentgelt nicht "gewertet" worden. Hinsichtlich eines eigenständigen (im Unterschied zu jenem im Einzelverkauf) Marktwertes von Getränken im Rahmen eines Menüs müsse es ausreichend sein, dass mit höchster Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass auch in den berufungsgegenständlichen Jahren die gegenwärtigen Marktverhältnisse geherrscht hätten. Es wird auch auf Unterlagen in einem Parallelverfahren verwiesen, in dem nachgewiesen worden sei, dass jetzt viele Anbieter im Rahmen eines Menüs ein stark verbilligtes oder kostenloses Getränk anbieten würden. Bei vielen Konkurrenzunternehmen (Würstl-Ständen, Pizza-Ständen, Fast-Food-Bereich, ...) würde durch stark vergünstigte oder kostenlose Getränke versucht werden, zusätzliche Gäste anzulocken und so den Speisenumsatz zu erhöhen. Auch der Lebensmittelhandel sei dazu übergegangen, zu einer zB. warmen Leberkäsesemmel im Paket ein Getränk zu einem sehr attraktiven Preis anzubieten. Ohne dies näher nachzuweisen vertritt die Bw die Ansicht, dass der Marktpreis eines Getränkes im Menü höchstens 50% des Einzelverkaufspreises betragen könne und keinesfalls der linear gekürzte Einzelverkaufspreis der Marktwert eines Getränkes im Menü sei. Am 13. Oktober 2010 wurde der zur Durchführung der ergänzenden Ermittlungen beauftragte Betriebsprüfer vereinbarungsgemäß ersucht, nach Abschluss der rechtlichen Beurteilung die Bemessungsgrundlagen für die gegenständlichen Jahre unter Anwendung der vom Prüfer vorgeschlagenen Methode nach dem gewogenen durchschnittlichen linearen Abschlag zu ermitteln. Am selben Tag wurde auch der steuerliche Vertreter der Bw informiert, dass nach Ansicht des UFS die Aufteilung der Menüentgelte auf die unterschiedlichen Steuersätzen unterliegenden Komponenten nach den linear gekürzten Einzelverkaufspreisen zu erfolgen hätte, wobei aufgrund der besonderen Gegebenheiten die vom Prüfer vorgeschlagene Methode nach dem gewogenen linearen Abschlag zur Anwendung kommen solle. Auszugehen wäre von den Einzelverkaufspreisen der jeweiligen Vorjahre, Preisänderungen im laufenden Jahr wären zu berücksichtigen, insgesamt sei so vorzugehen, als ob die Rechtsansicht des VwGH in den Jahren 2000 und 2001 schon bekannt gewesen wäre. Der steuerliche Vertreter wurde ersucht, dem Prüfer das erforderliche Zahlenmaterial aufzubereiten. Dies wurde dem Referenten auch zugesagt.