UFSL RV/0036-L/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Mag. Bernhard Renner und die weiteren Mitglieder Dr. Ansgar Unterberger, Leopold Pichlbauer und Dr. Ernst Grafenhofer im Beisein der Schriftführerin Marija Schistek über die Berufung der Bw, Anschrift, vertreten durch PZP Steuerberatung GmbH, 4910 Ried/Innkreis, Am Burgfried 14, vom 28. Jänner 2003 gegen die Bescheide des Finanzamtes Steyr, vertreten durch HR Dr. Josef Reiter und ADir. Hubertus Notter, BA, vom 18. Dezember 2002 betreffend Umsatzsteuer 2000 und vom 27. Oktober 2008 betreffend Umsatzsteuer 2001 nach der am 22. November 2010 in 4020 Linz, Bahnhofplatz 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 2000 und Umsatzsteuer 2001 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 16.12.2009, Zl. 2008/15/0075, die Entscheidung des UFS vom 6.12.2004, RV/0165-L/03, betreffend Umsatzsteuer 2000 und Umsatzsteuerfestsetzung für Dezember 2001 und März 2002 als inhaltlich rechtswidrig aufgehoben. Dazu ist vorweg auszuführen, dass vom zuständigen Finanzamt mittlerweile am 27. Oktober 2008 die Umsatzsteuerjahresbescheide betreffend 2001 und 2002 erlassen wurden. Gemäß § 274 BAO gelten die eingebrachten Berufungen gegen die Festsetzungsbescheide für Dezember 2001 und März 2002 als gegen die jeweiligen Jahresbescheide eingebracht, sodass über diese grundsätzlich im fortgesetzten Verfahren abzusprechen ist. Wie das Finanzamt aber mitgeteilt hat, ist die Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 2002 durch die Berufungsvorentscheidung vom 25. Jänner 2010, zugestellt am 29. Jänner 2010, rechtskräftig erledigt. Der UFS hat daher das Berufungsverfahren betreffend Umsatzsteuer 2002 (Geschäftszahl RV/0995-L/10) eingestellt. Hinsichtlich des Umsatzsteuerbescheides für 2001 und der in weiterer Folge ergangenen Berufungsvorentscheidung wurde am 26. Februar 2010 ein Vorlageantrag eingebracht, sodass über die Berufung vom 28. Jänner 2003, welche als gegen den Jahresbescheid 2001 vom 27. Oktober 2010 gerichtet gilt, im fortgesetzten Verfahren abzusprechen ist. Das am 3. November 2008 eingebrachte und als Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 2001 bezeichnete Schriftstück ist nach der Rechtsprechung des VwGH als ergänzender Schriftsatz zu werten, in dem ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat nicht wirksam gestellt werden kann. Nach § 282 Abs. 1 Z 1 BAO kann dieser Antrag aber im Vorlageantrag gestellt werden. Für das Verfahren betreffend 2001 wurde dieser Antrag im betreffenden Vorlageantrag gestellt. Für das Verfahren betreffend 2000 war der diesbezügliche Antrag im Erstverfahren zurück genommen worden, weshalb im fortgesetzten Verfahren der Referent gemäß Z 2 der genannten Bestimmung bzw. gemäß § 284 BAO ein diesbezügliches Verlangen stellte. Es war somit hinsichtlich beider Jahre eine mündliche Verhandlung vor dem gesamten Senat durchzuführen. Unstrittig ist, dass die im Rahmen einer Restaurationsleistung erfolgte Abgabe von in der Anlage genannten Speisen und Getränken dem ermäßigten Umsatzsteuersatz unterliegt und die Abgabe der in der Anlage zum UStG 1994 nicht genannten Getränke (wie die hier gegenständlichen) mit dem Normalsteuersatz zu versteuern sind. Unstrittig ist auch die in der Erstentscheidung entschiedene Frage der Anwendbarkeit des 14%igen Steuersatzes auf die sog. "Take-away-Umsätze" und "Drive-in" Umsätze. Die betraglichen Auswirkungen wurden somit auch aus der Erstentscheidung in diese Entscheidung übernommen. Strittig ist somit nur, ob hinsichtlich des Getränkes im Menü eine zu berücksichtigende Einzelpreisvereinbarung erfolgte bzw. wie bei Verneinung dieser Frage das für die Menüs bezahlte Gesamtentgelt auf die einzelnen, unterschiedlichen Steuersätzen unterliegenden Menükomponenten aufzuteilen ist. Hinsichtlich des im Erstverfahren festgestellten und unstrittigen Sachverhaltes sowie hinsichtlich des Verwaltungsgeschehens im Erstverfahren wird auf die Entscheidung des UFS vom 6.12.2004 verwiesen. In dieser Entscheidung im fortgesetzten Verfahren wird dazu nur eine grobe Zusammenfassung des Sachverhaltes wiedergegeben, soweit dies für das Verständnis der Entscheidung erforderlich erscheint. Die Bw (in der Folge: Bw.) betrieb in den gegenständlichen Zeiträumen als Lizenznehmerin einer Fast-Food-Kette mehrere Schnellrestaurants. Anlässlich einer Betriebsprüfung bei der Bw. wurde festgestellt, dass diese bei der Aufteilung der Menüpreise ab August 2000 von der bis dahin angewandten Methode der linear gekürzten Einzelverkaufspreise abgewichen sei und den auf den Getränkepreis entfallenden Anteil überproportional gekürzt hätte. Aufgrund dieser Feststellungen der Betriebsprüfung erließ das Finanzamt in der Folge Bescheide nach denen die Aufteilung der Menüentgelte nach der Methode der linear gekürzten Einzelverkaufspreise zu erfolgen hätte und es wurden in diesen Bescheiden die Speisenumsätze vermindert und die Getränkeumsätze erhöht. In der gegen diese Bescheide eingebrachten Berufung brachte die Bw. vor, dass die Aufteilung im Schätzungswege zu erfolgen habe und dabei jene Methode zu wählen sei, die den tatsächlichen Gegebenheiten so nahe wie möglich komme. Eine überproportionale Zuordnung der Entgeltsminderung auf das Getränk sei durchaus sachgerecht, da der typische Kunde einer Fast-Food-Kette deren Restaurants wegen deren typischer Speisen aufsuche und die mitangebotenen Getränke dabei völlig in den Hintergrund treten würden. Überdies sei aufgrund der möglichen hohen Rohaufschläge bei Getränken eine Preisreduktion bei diesen leicht möglich. Eine lineare Preisreduktion würde dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass der Kunde eben nicht allen Menübestandteilen denselben Wert beimesse. In weiterer Folge wurden dem UFS im Erstverfahren folgende Beweismittel vorgelegt: - eine Preisliste (Speisekarte) aus dem Jahr 2000, der zu entnehmen ist, dass beim Kauf eines Menüs der Kunde den Preisvorteil über das Getränk erhalte. - Kopien von Gästeinformationen im DIN A4 Format, nach denen den Kunden durch eine Gegenüberstellung des Einzelverkaufspreises des Getränkes zum Ansatz des Getränkes bei Kauf im Rahmen eines Menüs die Getränkepreise mitgeteilt wurden. Je nach Größe des Menüs könne der Kunde ein Getränk mit Einzelverkaufspreis zwischen 15,00 ATS und 23,00 ATS im Rahmen eines Menüs um 4,00 ATS bis 6,00 ATS erwerben. Zu dieser Art der Bewerbung der Menüs bzw. der Getränke wurde durch die Bw. angegeben, dass diese in Zusammenhang mit einer ab August 2000 gestarteten Marketing-Aktion zur Förderung des Getränke- und Menüabsatzes erfolgt sei. Es sei dadurch tatsächlich zu einer Steigerung der Menüumsätze um ca. 11 % gekommen. Die Höhe der Getränkeumsätze sei gleich geblieben. Ergänzend wurde in der Folge mitgeteilt, dass im Rahmen der genannten Marketing-Aktion die Umsätze durch eine überproportional starke Reduktion des Getränkepreises angehoben werden sollten, ohne dass diese Preisaufteilung auf den Menüpreis einen Einfluss gehabt hätte. Die Umsatzsteigerung sei also nicht durch eine Preisreduktion des Gesamtmenüs sondern ausschließlich durch das Anbieten eines besonders günstigen Getränkepreises im Menü erreicht worden. Aufgrund der sehr kurzen Aufenthaltsdauer der Kunden im Restaurant und dem überwiegenden Bedürfnis auf Befriedigung des Hungergefühls gebe es auch keine Veranlassung für den Kunden, ein relativ teures Getränk zu kaufen, welches er im Handel wesentlich billiger erhalten könnte. Ab 1.8.2000 hätte man dann eben den Kunden angeboten, bei Kauf eines Menüs ein Getränk zu einem verminderten Preis erwerben zu können. Aufgrund der so zwischen dem Kunden und der Bw. zustande gekommenen Vereinbarung sei der vereinbarte und auch tatsächlich gezahlte Betrag die Bemessungsgrundlage für den Umsatz. Abzustellen sei auf jenen subjektiven Wert, den der Kunden den Leistungen beimesse. Der Kunde kaufe ein Getränk, wenn ihm dies besonders günstig erscheine, was insbesondere dann der Fall sei, wenn es praktisch als Zugabe zu den Speisen angeboten werde. Der Wert, den der durchschnittliche Kunde dem Getränk beimesse, ergebe sich eben aus der Vereinbarung oder dem durchschnittlichen Preis bei der unmittelbaren Konkurrenz (Lebensmittelhandel). Festzuhalten ist an dieser Stelle auch, dass auch in diesem fortgesetzten Verfahren wie im Erstverfahren die Behandlung der sogenannten "Plastikgeschenke" (Beilage zu den Menüs) zwischen den Parteien unstrittig ist. Diese wurden bei der Aufteilung des Gesamtentgeltes im Wesentlichen mit den angefallenen Kosten berücksichtigt und dem 20 %igen Steuersatz unterzogen. Der im Erstverfahren festgestellte und in der Berufungsentscheidung dargestellte Sachverhalt wurde von den Parteien im Wesentlichen außer Streit gestellt und festgehalten, dass lediglich die Rechtsfrage nach der Aufteilung des Menüentgeltes strittig sei. Ergänzend verwies die Bw. noch darauf, dass bei den Berechnungen durch die Betriebsprüfung Rechenfehler unterlaufen seien und für den Fall einer linearen Kürzung der Einzelverkaufspreise im Rahmen der Berufungserledigung diese Rechenfehler zu korrigieren seien. Der UFS hat in der Folge in seiner Erstentscheidung der Berufung teilweise stattgegeben. Es sei die Aufteilung des Menüentgeltes nach jenen Werten vorzunehmen, die die Parteien mit höchster Wahrscheinlichkeit den einzelnen Komponenten zugeordnet hätten. Aufgrund des Wortlautes der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie, welche darauf abstellt, was der leistende Unternehmer bekommen soll, hat der UFS auch die Wertvorstellungen und Kalkulationen des leistenden Unternehmers in seine Wertermittlung miteinbezogen und kam zu dem Ergebnis, dass die Mitteilung der überproportional gekürzten Getränkepreise zwar zu keiner Einzelpreisvereinbarung hinsichtlich dieser Getränke führen könnte, diese aber aufgrund der Mitteilungen und der Kalkulation des Unternehmers doch jene Werte darstellen, die von den Parteien mit höchster Wahrscheinlichkeit den Getränken zugeordnet worden seien. Für eine sachgerechte Aufteilung würde insbesondere sprechen, wenn diese Aufteilung unter Beachtung der verfolgten Marktstrategien und der erzielten Deckungsbeiträge betriebswirtschaftlich gerechtfertigt, nachvollziehbar und nach außen erkennbar manifestiert seien. Der VwGH bezeichnete in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 2009 die vom UFS vorgenommene Aufteilung (nach einer Mischmethode zwischen einer Aufteilung nach Einzelverkaufspreisen und einer solchen nach Einstandspreisen) als keinesfalls einfache Methode, als mehr oder weniger willkürlich und als eine Methode, die für ähnliche Fälle als ungeeignet beurteilt werden muss. Mit der Frage nach der Aufteilung eines Gesamtentgeltes auf verschiedene Leistungen hätte sich der EuGH in seinem Urteil vom 22. Oktober 1998 in der Rechtssache C-308/96, Madgett und Baldwin, befasst. Der EuGH hätte dabei zwei Möglichkeiten der Aufteilung angesprochen, nämlich einerseits die Aufteilung nach den tatsächlichen Kosten und andererseits die Aufteilung nach dem Marktwert. Dabei hätte der EuGH der Methode nach dem Marktpreis den Vorzug gegeben, weil die Methode nach den tatsächlichen Kosten eine Reihe komplexer Aufschlüsselungsvorgänge erfordere und somit für den Wirtschaftsteilnehmer mit einem beträchtlichen Mehraufwand verbunden sei, während die Methode der Heranziehung des Marktwertes einfach sei, weil dieser nicht zu ermittelt werden braucht. Weiters verwies der VwGH auf ein Urteil des EuGH vom 25.2.1999 in der Rechtssache C-349/96, Card Protection Plan, in dem der EuGH ausführte, dass bei der in diesem Verfahren erforderlichen Aufteilung die einfachstmögliche Methode heranzuziehen wäre. Im Beschwerdefall bedeutet dies laut VwGH ausgehend von den Vorgaben des EuGH, dass der vom beschwerdeführenden Finanzamt vertretenen Methode der Aufteilung des Pauschalentgeltes im Verhältnis der Einzelverkaufspreise, weil diese bereits feststehen und keine eigene Kalkulation erfordern, der Vorzug zu geben wäre ("lineare Kürzung"). Gleich zu Beginn seiner Entscheidung hält der VwGH fest, dass er unter "lineare Kürzung" verstehe, dass die Rohaufschläge im Verhältnis der Einzelverkaufspreise vermindert werden müssten. Anlässlich eines auf Wunsch der Bw. stattgefundenen Treffens zwischen Vertretern der Bw. und dem Referenten wurde der Bw. mitgeteilt, dass der UFS grundsätzlich gemäß § 63 VwGG im fortgesetzten Verfahren an die Rechtsansicht des VwGH gebunden sei. Anderes könne sich eventuell bei einer neuen Sachlage ergeben. Der Bw. wurde zB mitgeteilt, dass nachgewiesen werden müsste, dass tatsächlich ein bestimmter Preis im Rahmen einer Einzelpreisvereinbarung für das Getränk konkret vereinbart gewesen wäre (im Sinne einer finalen Leistungsbeziehung). Es müsste also der Entgeltlichkeitszusammenhang zwischen dem wesentlich verringerten Getränkepreis und dem Getränk nachgewiesen werden. Dann ginge es nicht mehr um die Aufteilung eines Gesamtentgeltes sondern um eine Preisvereinbarung für das Getränk, für die letztlich die subjektive Äquivalenz maßgeblich wäre. Die Bw. gab anlässlich dieser Besprechung weiters zu bedenken, dass eine lineare Kürzung im Sinne der VwGH-Entscheidung bei den vielfältigen Menüs gar nicht durchführbar wäre. Am 1. März 2010 ging beim UFS, Außenstelle Linz, eine Durchschrift des beim zuständigen Finanzamt eingebrachten Vorlageantrages gegen die Berufungsvorentscheidung vom 25. Jänner 2010 betreffend Umsatzsteuer des Jahres 2001 ein. Ein weiteres inhaltsgleiches Schreiben ging beim UFS, Außenstelle Linz, bezeichnet als Berufungsergänzung zu den Bescheiden Umsatzsteuer 2000, UVA 11/2001 und UVA 03/2002, ein. Inhaltlich brachte die Bw. vor, dass der VwGH unter Zugrundelegung eines für den konkreten Fall nicht zutreffenden Sachverhaltes entschieden hätte. Er sei nämlich vom Vorliegen eines Gesamtentgeltes, welches aufzuteilen wäre, ausgegangen. Tatsächlich liege aber eine konkrete Preisvereinbarung für das Menügetränk vor. Bei vielen Konkurrenzunternehmen (Würstl-Stand, Pizza-Stand, Fast-Food-Bereich ua.) würde durch stark vergünstigte oder sogar kostenlose Getränke versucht werden, zusätzliche Gäste anzulocken und so den Speisenumsatz zu erhöhen. Auch der Lebensmittelhandel, der zu einer warmen Speise (zB Leberkässemmel) im Kombi-Paket ein Getränk zu einem sehr attraktiven Preis anbietet, sei zu einer Konkurrenz geworden. Der reine Getränkeumsatz der Bw. sei relativ gering. Dies beweise, dass die Gäste die Restaurants der Bw. in erster Linie besuchen, um ihren Hunger durch die für die Bw. typischen Speisen zu stillen. Der Kunde, der diese Speisen als Hauptprodukte betrachte, sei bereit, für diese auch den Einzelverkaufspreis zu bezahlen. Hinsichtlich des Getränkes erwarte er sich dann aber aufgrund der Marktsituation einen reduzierten Preis. Diesen Umstand hätte man sich anlässlich der Einführung der neuen Marktstrategie im Jahr 2000 zu Nutze gemacht und das Getränk im Menü so kostengünstig wie möglich angeboten. Eine Preisreduktion beim Hauptprodukt (die Speisenkomponenten) wäre hingegen eine wesentlich schlechtere Kundenbotschaft gewesen, da ein billigerer Speisenpreis auch schlechtere Qualität und/oder geringere Menge der Speisen suggeriert hätte. Eine lineare Reduktion aller Preiskomponenten im Menü hätte hingegen kein ausreichend bewerbbares und attraktives Kundenangebot dargestellt, da die Preissenkung je Menükomponente zu gering ausgefallen wäre. Ein reduzierter Getränkepreis werde von den Kunden nämlich nur dann als attraktiv wahrgenommen, wenn er um mindestens 50 % unter dem Normalpreis liegt. Die günstige Getränkeabgabe sei somit aufgrund von Marketingüberlegungen erforderlich gewesen und wäre von den Kunden aufgrund der Konkurrenzsituation auch erwartet worden. Darüber hinaus sei durch diese Strategie der Umsatz auch tatsächlich gesteigert worden. In den Standard-Speisekarten sei darauf hingewiesen worden, dass der Kunde bei Kauf des Menüs den Preisvorteil über das Getränk erhalte. Weiters seien die Konsumenten durch schriftliche Informationen im DIN A4 Format bzw. zeitweise auch auf einer Überkopftafel in der Größe von ca. 1,20 m x 0,25 m im "Counter-Bereich" auf die Preisreduktion der Getränke bei Kauf eines Menüs aufmerksam gemacht worden. In diesem Zusammenhang wurde von der Bw. eine Zeugin namhaft gemacht, welche bestätigen könne, dass die genannten Informationen an die Kunden weitergegeben worden wären. Darüber hinaus seien Kunden, welche lediglich zwei Speisenkomponenten bestellen wollten, aktiv darauf hingewiesen worden, dass ein Getränk im Rahmen der verschiedenen Menüs lediglich 5,00 ATS bis 8,00 ATS zusätzlich kosten würde. Somit sei der für das Menügetränk zu zahlende Betrag zwischen dem Käufer und dem Verkäufer ausdrücklich vereinbart worden und es bestehe somit keine Notwendigkeit das Gesamtentgelt aufzuteilen. Überdies sei nach der Rechtsprechung des EuGH jener Wert maßgeblich, den die beteiligten Parteien der Leistung subjektiv beimessen. Nicht entscheidend für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage seien jedenfalls nach objektiven Maßstäben geschätzte Werte, vielmehr sei die subjektive Äquivalenz ausschlaggebend. Einem Unternehmer stehe es frei, die Preise für seine Leistungen festzulegen und dem Kunden stehe es andererseits frei, sich zu entscheiden, die Leistung zu diesem Preis in Anspruch zu nehmen. Dabei sei das von den Leistungsaustauschpartnern tatsächlich gewollte und vereinbarte Entgelt auch dann als tatsächlich zu bezahlende Gegenleistung zu besteuern, wenn diese Gegenleistung unter dem Selbstkostenpreis des gelieferten Gegenstandes liegen sollte. Entscheide sich ein Kunde zum Kauf eines Menüs, liege dieser Entscheidung aufgrund der Mitteilungen der Bw. an den Kunden das Wissen zu Grunde, dass er beim Kauf des Menüs ein stark preisreduziertes Getränk bekomme. Der Preis dieses verbilligt angebotenen Getränks sei exakt bestimmt aufgrund der den Kunden zugegangenen Informationen. Viele Kunden, die zunächst nur Speisen konsumieren wollten, hätten sich wegen des geringen Preises des Getränks im Menü für ein zusätzliches Getränk entschieden. Somit sei zwischen dem Kunden und der Bw. eine von beiden Seiten genau so gewollte Preisvereinbarung hinsichtlich des Menübestandteiles Getränk zu Stande gekommen. Für den Fall, dass doch von einem aufzuteilenden Gesamtentgelt ausgegangen werde, brachte die Bw. vor, dass der VwGH in seiner Entscheidung mangels anderer Informationen davon ausgegangen sei, dass die lineare Methode für den Unternehmer die einfachere sei. Dies ergebe sich aus dem Hinweis auf die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Madgett und Baldwin. Der EuGH hätte der Aufteilung nach Maßgabe der Marktwerte im Interesse des Unternehmers den Vorzug gegeben, da dies im konkreten Fall die einfachere Methode darstellen würde und eine Aufteilung im Verhältnis der Kosten eine Reihe komplexer Aufschlüsselungsvorgänge erfordern würde. Die Annahme des VwGH, dass die lineare Methode die einfachere sei, treffe aus folgenden Gründen nicht zu. Bei dem eingesetzten EDV-Kassen-System seien die Menügetränke mit einem einheitlichen Preis hinterlegt. Unabhängig von der gewählten Menü-Speisen-Kombination gebe es je Größe des Getränks nur einen Menügetränkepreis. Bei einer linearen Kürzung müsste dagegen für jede Menü-Kombination ein gesonderter Getränkepreis errechnet werden. Je nach Anzahl der angebotenen Menüs würde sich eine Vielzahl von Getränkepreisen ergeben, welche im EDV-Kassen-System nicht abgebildet werden könnten. Dies hätte dann zur Folge, dass zunächst nur ein vorläufiger Preis fakturiert werden könnte und am jeweiligen Monatsende manuell in einer sehr aufwändigen Methode die korrekt linear gekürzten Menügetränkepreise ermittelt werden müssten. Es sei auch nicht möglich, die Kassenberichte aus den Restaurants in das Programm Excel zu importieren, sodass monatlich eine manuelle Übertragung und anschließende Nachkalkulation erforderlich sei. Weiters wären die aus den Kassenberichten ins EDV-System gemeldeten Umsätze unrichtig und könnten für keine weiteren Auswertungen mehr verwendet werden. Ebenso könnten ordnungsgemäße Rechnungen im Sinne des § 11 UStG 1994 nicht erstellt werden. Auch die zeitaufwändige Nachkalkulation durch die Betriebsprüfung zeige wie zeitaufwändig und mühsam die Berechnung nach der Methode der linearen Kürzung sei. Somit sei dargestellt worden, dass die vom VwGH aufgrund des im Erstverfahren festgestellten Sachverhalts angenommene Einfachheit der linearen Kürzung im konkreten Fall nicht gegeben sei. Die Methode der linearen Kürzung entspreche auch weder dem Willen der Vertragsparteien noch dem tatsächlichen kalkulatorischen Aufbau der Menüs. Bei weitem einfacher und weniger fehleranfällig wäre es, würde man ausgehend von den Materialkosten unterAnwendung eines marktüblichen Aufschlages den Menüpreis für das Getränk ermitteln und diesen dann für alle Menü-Kombinationen als einheitlichen Preis für die jeweilige Getränkegröße fix im Kassen-System hinterlegen. Auch die Außenkommunikation des Getränkepreises wurde bewusst so dargestellt, dass die Preiszusammensetzung nicht aus gleichförmig reduzierten Einzelkomponenten bestehe, da gerade die besondere Preisreduktion beim Getränk entscheidend für den gewünschten Markterfolg des Menüs sei. In eventu wurde beantragt, dass berücksichtigt werden möge, dass bei der Berechnung der Erhöhung der Bemessungsgrundlage der 20%igen Umsätze für das Jahr 2001 von den Getränkepreisen des Jahres 2000 statt jenen des Jahres 2001 ausgegangen worden sei, dass durch die Herausnahme des Geschenks beim Kindermenü der 20%ige Umsatz zu Unrecht um ATS 1,00 je Menü erhöht worden wäre und, dass beim Kindermenü der Einzelverkaufspreis der Speisen ATS 32,00 und nicht ATS 33,00 betragen hätte. Diese Anträge wurden im Rahmen des Ergänzungsersuchens dem Prüfer mit der Bitte um Berücksichtigung übermittelt. Dem ergänzenden Schreiben ist eine Kopie eines Fotos mit dem Datum 26.11.2000 angefügt. Dieses Bild soll nach Angaben der Bw. die angeführte Überkopftafel mit dem Hinweis auf den günstigen Getränkepreis im Menü darstellen. Allerdings ist auf der Kopie aufgrund deren Qualität nicht zu erkennen, was tatsächlich auf dieser Überkopftafel angeführt ist. In weiterer Folge wurde durch den UFS für 19. Mai 2010 ein Erörterungstermin festgesetzt. Im Vorfeld dieses Termins wurde den Parteien durch den UFS schriftlich mitgeteilt, welche Fragen Gegenstand des Erörterungsgesprächs sein würden. Ebenso wurde den Parteien bereits im Vorfeld mitgeteilt, dass der Referent im fortgesetzten Verfahren gemäß § 282 Abs. 1 Z 2 BAO die Entscheidung durch den gesamten Senat und gemäß § 284 Abs. 1 Z 2 BAO die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Begründet wurde dies mit der Komplexität der Sachverhaltsfeststellungen und der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie mit dem Umstand, dass die Zurücknahme der Anträge auf mündliche Verhandlung und Senatszuständigkeit im Erstverfahren auf Anregung des Referenten erfolgt sei und diese nun auch im fortgesetzten Verfahren wirksam wäre. Am Erörterungstermin nahmen neben dem Referenten und dem Senatsvorsitzenden und der Schriftführerin der steuerliche Vertreter der Bw. sowie der Vertreter des zuständigen Finanzamtes und ein als weiterer Vertreter des Finanzamtes bestellter Betriebsprüfer sowie als Auskunftsperson gemäß § 143 BAO eine über die üblichen Gegebenheiten informierte Vertreterin von McDonald's Österreich teil. Zunächst verwies der Referent darauf, dass der VwGH offensichtlich aufgrund der im Erstverfahren getroffenen Sachverhaltsfeststellungen davon ausging, dass ein aufzuteilendes pauschales Menüentgelt vorliege und für diese Aufteilung die lineare Kürzung als die einfachste Methode anzuwenden sei. Aufgrund der im fortgesetzten Verfahren vorgebrachten Argumente der Bw. müsse nun insbesondere geprüft werden, ob eine konkrete Preisvereinbarung für das Getränk vorliege, und ob die vom VwGH als einfachste Methode bezeichnete lineare Kürzung rechnerisch und praktisch überhaupt möglich sei. Nur wenn sich diesbezüglich eine neu zu beurteilende Sachlage ergeben würde, würde die Bindung des UFS an die Rechtsansicht des VwGH nach § 63 VwGG entfallen. Zum Nachweis einer Einzelpreisvereinbarung hinsichtlich des Getränkes müsste ein konkreter Entgeltlichkeitszusammenhang im Sinne eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem Getränk und dem hingegebenen Geldbetrag im Sinne des "do ut des" nachgewiesen werden. Ansonsten würde eben im Sinne der Privatautonomie das Gesamtentgelt dem Gesamtpaket gegenüberstehen. Die in Zusammenhang mit der Getränkeabgabe erfolgten Mitteilungen würden dann nur der Bewerbung des Gesamtmenüs dienen. Sämtliche Mitteilungen des Verkäufers würden den potentiellen Käufer nur dazu veranlassen, das Gesamtpaket "Menü" um das jeweils vorgesehene Gesamtentgelt zu kaufen. Da grundsätzlich das vereinbarte Gesamtentgelt unberührt bliebe, würde auch keine amtliche Preisfestsetzung für das Menü bzw. das Getränk unterstellt werden können. Würde man zu dem Ergebnis kommen, dass keine Einzelpreisvereinbarung sondern ein aufzuteilendes Gesamtentgelt vorliege, stelle sich lediglich die Frage der Methode der Aufteilung dieses Gesamtentgeltes. Nach der Anschauung des VwGH wäre dafür die einfachste Methode, nämlich die lineare Kürzung der Einzelverkaufspreise heranzuziehen. Hingewiesen wurde durch den Referenten auch darauf, dass immer, wenn das Gesetz keinen gesonderten Wertmaßstab festsetze, der gemeine Wert zum Ansatz kommen solle. Dies sei jener Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Getränkes (Einzelverkaufspreis) und der konkreten Verkaufssituation (verbilligte Menü) unter Außerachtlassung ungewöhnlicher oder persönlicher Verhältnisse (Werbemaßnahmen, extrem günstiger Einkaufspreis, Kostenstruktur des Leistenden, usw.) erzielbar wäre. Auch nach diesen Überlegungen müsse man nach Ansicht des Referenten wohl zu einer linearen Kürzung der Einzelpreise kommen. Wenn bei Erwerb von drei Gegenständen ein Nachlass von insgesamt 30 % gewährt wird, wäre - bei Außerachtlassung persönlicher Vorstellungen und angebrachter Durchschnittsbetrachtung - davon auszugehen, dass sich jeder der drei Gegenstände um 30 % ermäßige. Nach dieser erfolgten Einleitung durch den Referenten wurde im Rahmen des Erörterungstermins darüber diskutiert, welche Berufungen gegen welche Bescheide eigentlich Gegenstand des Berufungsverfahrens seien. Da diese Fragen mittlerweile unstrittig geklärt sind, wird auf die eingangs gemachten Ausführungen zu diesem Thema verwiesen. Festgehalten wurde auch, dass hinsichtlich der beim Erörterungstermin offen gebliebenen Fragen kein gesonderter Fragenvorhalt an die Bw. bzw. kein gesondertes Ergänzungsersuchen an die Abgabenbehörde erster Instanz ergehen werde. Vielmehr gelte die Niederschrift über die Ergebnisse dieses Erörterungstermins als Vorhalt bzw. als Ergänzungsersuchen und die zu erhebenden Sachverhaltselemente sowie die nähere Vorgangsweise würden bei diesem Erörterungstermin ohnehin festgelegt werden. Zur konkreten Einzelpreisvereinbarung für das Getränk wurde seitens des Referenten zunächst darauf hingewiesen, dass nach der Aktenlage nachgewiesen sei, dass in der Speisekarte sowie auf den sogenannten Gästeinformationen ein Hinweis erfolgt sei, dass bei Kauf eines Menüs ein verbilligtes Getränk enthalten sei. Auf den sogenannten Gästeinformationen sind demnach auch die im Menü zum Ansatz kommenden Schilling-Beträge statt der Einzelverkaufspreise der verschiedenen Getränkegrößen angeführt. Festzustellen sei nun, welche Leistungen nach dem Willen der Parteien tatsächlich ausgetauscht werden sollten. Nach der Verkehrsauffassung sei zunächst davon auszugehen, dass beim Kauf eines Menüs das hingegebene Gesamtentgelt auch für das Gesamtmenü bezahlt werde. Der Verkäufer werde den Gesamtpreis so kalkuliert haben, dass er für ihn einen Gewinn abwirft bzw. sonst seine Erwartungen erfüllt werden und der Käufer wollte das gesamte Menü und bezahlt dafür auch das Gesamtentgelt. Andere Ergebnisse müssten von dem nachgewiesen werden, der sie behauptet. Im Ergebnis müsste somit von der Bw. eine eigene Zweckbindung zwischen einem bestimmten Teil des Entgeltes und einem bestimmten Menübestandteil im Sinne eines Entgeltlichkeitszusammenhanges nachgewiesen werden. Dabei sei auch zu beachten, dass zur Beurteilung der Frage, was der Empfänger einer Leistung für diese aufzuwenden hat, auf die entsprechende Vereinbarung der Parteien zurückzugreifen sei. Sodann wurde auf die Ausführungen der Bw. in den Eingaben vom 26. Februar 2010 und vom 11. März 2010 (siehe oben) hingewiesen. Ergänzend dazu wurde von der Auskunftsperson nochmals bekräftigt, dass mit dem Hinweis auf das stark vergünstigte Getränk der Umsatz der Menüs gehoben werden sollte und dies letztlich auch erfolgreich gewesen sei. Das Getränk sei zu einem Preis beworben worden, der nahe dem Getränkepreis im Einzelhandel gewesen sei. Den Kunden sei somit bekannt gewesen, dass sie bei Kauf von Speisen ein Getränk zum üblichen Handelspreis bekommen könnten. Der Referent merkte dazu an, dass sich durch diese Marketingstrategie am Gesamtentgelt für das Menü nichts geändert habe und es sich seiner Ansicht nach nur um eine Werbemaßnahme für das Gesamtmenü gehandelt habe. Der Kunde hätte das Getränk nur gegen Hingabe des Gesamtentgeltes im Rahmen des Menüs erwerben können. Seitens der Bw. werde auch darauf hingewiesen, dass die vergünstigte Abgabe von Getränken auch offensiv in den Medien und den Lokalen beworben worden wäre und dies zu einem Umsatzanstieg bei den Menüs zwischen 11 % und 12 % geführt habe. Diese Umsatzsteigerung sei nicht durch eine Preisreduktion für das Menü sondern allein durch die Bewerbung des günstigen Getränkes zu Stande gekommen. Dies beweise den Entgeltlichkeitszusammenhang. Von der Amtspartei wurde die erfolgte Umsatzsteigerung außer Streit gestellt. Der Entgeltlichkeitszusammenhang zwischen dem Getränk und dem mitgeteilten überproportional gekürzten Preis wurde aber bestritten. Hinsichtlich der Argumentation der Bw., dass mit günstigeren Getränken eine bessere Werbebotschaft und höhere Kundenfrequenz erreicht werden könne als mit der Bewerbung billigerer Speisen, welche dem Kunden schlechtere Qualität bzw. geringere Mengen suggeriere, gab der Amtsvertreter an, dass gegenüber dem Erstverfahren keine neue Sachlage vorliege. Der Kunde könne weiterhin das Getränk nicht einzeln zu dem günstigen Preis sondern lediglich im Rahmen des Menüs gegen das Gesamtentgelt erwerben. Am Gesamtentgelt selbst hätte sich tatsächlich nichts geändert. Die Auskunftsperson bestätigte, dass das Getränk einzeln nicht zu dem vergünstigten Preis erhältlich gewesen wäre. Auch hinsichtlich der von der Bw. vorgebrachten Beweismittel bezüglich der Getränkepreismitteilung an die Kunden (Hinweis in der Speisekarte, Kundeninformation im DIN A4 Format, Kundeninformation auf Überkopftafeln, die namhaft gemachte Zeugin sowie die aktiven Hinweise durch das Verkaufspersonal auf die günstigen Getränkepreise) gab der Amtsvertreter an, dass sich auch diesbezüglich seiner Ansicht nach kein neuer Sachverhalt ergeben würde. Hinsichtlich der Überkopftafeln, auf denen sich nach Angabe der Bw. ebenfalls Hinweise auf den günstigen Getränkepreis im Menü befinden sollen, wurde die Vorlage eines Original-Fotos angefordert, da auf der Kopie in Wirklichkeit nichts erkennbar sei. Der Referent gibt in weiterer Folge zu bedenken, dass seiner Ansicht nach die Kunden ein bestimmtes Menü zu einem bestimmten Gesamtpreis kaufen. Sie gehen dabei davon aus, dass dieses Menü aus zwei Speisenkomponenten und einem Getränk bestehe, würden sich aber über die Preiszusammensetzung keine weiteren Gedanken machen. Es stelle sich überhaupt die Frage, ob es eine Preisvereinbarung hinsichtlich eines Getränkes in der Form kommen könne, dass man ein Getränk um zB 5,00 ATS statt um 20,00 ATS kaufe, wenn letztlich doch ein Gesamtmenü gegen den Gesamtmenüpreis gekauft werde. Es wäre doch in diesem Fall nach Ansicht des Referenten wiederum eine Preisvereinbarung bezüglich des Gesamtentgeltes für das gesamte Menü erfolgt. Die Amtspartei stimmte diesen Ausführungen zu. Die Auskunftsperson gab dazu zu bedenken, dass die Kunden das Restaurant der Bw. (somit einer bestimmten Fast-Food-Kette) aufsuchen würden, um eine bestimmte Speise zu konsumieren. Sie würden sich dann bei der Bestellung für diese bestimmte Speise oder eben eine bestimmte Menü-Zusammenstellung entscheiden. Der Referent entgegnete dem, er stelle sich die Frage, wie unter folgenden Voraussetzungen eine Preisvereinbarung für das Getränk zu Stand kommen könne: Ein Großteil der Kunden sind Stammkunden und wissen, dass zB ein XY Menü im ersten Halbjahr 2000 59,00 ATS gekostet hat. Nun kommt angenommen dieser Stammkunde im zweiten Halbjahr 2000 wieder in dieses Restaurant um wieder dieses Menü um 59,00 ATS zu erwerben und sieht nun, dass es immer noch 59,00 ATS kostet. Die eventuell erfolgte Mitteilung, dass in diesem Menü ein Getränk enthalten sei, das statt 20,00 ATS nur 5,00 ATS kosten solle, wird für diesen Kunden wohl völlig bedeutungslos sein. Die Auskunftsperson stimmte diesen Ausführungen zu, gab allerdings zu bedenken, dass man durch die Marketingstrategie die Getränkemitnahmen verhindern und eine Umsatzsteigerung durch Gewinn neuer Kunden erzielen wollte. Auf die Frage des Referenten, ob der Antrag auf Vernehmung der von der Bw. geltend gemachten Zeugin zum Nachweis, dass es die schriftlichen Informationen an die Kunden im DIN A4 Format im gegenständlichen Zeitraum gab, aufrecht gehalten werde, gaben nun beide Parteien an, dass sie die Vernehmung der Zeugin beantragen würden. Klargestellt wurde in der Folge durch die Auskunftsperson, dass es sich bei den einzelnen Menükomponenten um keine eigenständigen Produkte gehandelt hat. Es handelte sich genau um jene Komponenten, die auch zu Einzelverkaufspreisen erworben werden konnten. Auf die Frage des Referenten, ab wann es bei McDonald's Menüs gab und wie die vereinnahmten Gesamtentgelte ursprünglich aufgeteilt wurden, gab die Auskunftsperson an, dass es die Menüs ab 1998 gegeben hätte. Bis 31.7.2000 sei eine Kürzung erfolgt, die weder der linearen Kürzung im Sinne des Betriebsprüfers noch der Kürzung, wie sie ab August 2000 vorgenommen wurde, entsprach. Es sei damals für jede Getränkegröße ein fixer Preis angesetzt gewesen, der bei jedem Menü zur Anwendung gelangte und seiner Höhe nach wesentlich näher beim linear gekürzten Getränkepreis gelegen sei. Der Amtsvertreter brachte dazu vor, dass der Prüfer ursprünglich davon ausgegangen sei, dass bis Ende Juli 2000 linear im Sinne seiner ab August 2000 vorgenommenen Berechnung gekürzt worden sei. Es habe deshalb auch für die ersten 7 Monate 2000 keine rechnerische Feststellung durch die BP gegeben. Dies wäre eventuell nachzuholen. Vom Referenten wurde sodann die Frage gestellt, warum letztlich ab August 2000 auf eine andere Berechnung umgestellt worden sei. Wie bereits oben ausgeführt, verwies die Auskunftsperson auf die bereits dargestellte Werbekampagne. Auf die Frage, ob die Einführung des 14 %igen Steuersatzes per 1.6.2000 eine Rolle gespielt hätte, gibt die Auskunftsperson an, dass ihr diesbezüglich nichts erinnerlich sei. Auf die Frage, ob es, so wie in Artikeln in der SWK dargestellt, tatsächlich zur Änderung der Einkaufspreise der Getränke gekommen sei, gab die Auskunftsperson an, dass diesbezüglich Recherchen durchgeführt werden müssten und dem UFS das Ergebnis mitgeteilt werden wird. Hinsichtlich der Einfachheit der Aufteilungsmethode gab der Referent zunächst die bereits oben dargestellten Argumente der Bw. hinsichtlich der nach ihrer Ansicht nach bestehenden Kompliziertheit und nicht gegebenen Einfachheit der linearen Kürzung der Einzelverkaufspreise wieder. Der Amtsvertreter merkte hiezu an, dass die lineare Methode laut VwGH die einfachste sei und diese deshalb grundsätzlich auch machbar sei. In der Folge stellte der Amtsvertreter dem Vertreter der Bw. die Frage, wie häufig es zu einer verpflichteten Belegserteilung komme bzw. wie oft tatsächlich eine mehrwertsteuergerechte Rechnung auszustellen sei. Die Auskunftsperson gab dazu an, dass Belege vielfach auch bei Sammelbestellungen, bei Personen mit Reiserechnungen, bei Mystery-Shopper und dergleichen verlangt werden würden. Der steuerliche Vertreter der Bw. ergänzte, dass diesbezüglich nähere Auskünfte nachgereicht werden würden. Die Amtspartei wurde sodann ersucht, die ihrer Ansicht nach anzusetzenden Bemessungsgrundlagen unter Mithilfe der Bw. für alle in Berufung gezogenen Zeiträume zu ermitteln. Dabei sollten die während des BP-Verfahrens unterlaufenen und von der BP im Erstverfahren zugestandenen Berechnungsfehler hintangehalten werden. Die Parteien wurden auch um Stellungnahme bezüglich der Durchführbarkeit, Fehleranfälligkeit und Einfachheit der linearen Kürzungsmethode ersucht. Hinsichtlich der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen wurde später zwischen dem Referenten und der Amtspartei vereinbart, dass diese erfolgt, wenn Klarheit darüber besteht, welche Methode nach Ansicht des UFS in diesem Verfahren anzuwenden ist. Der Referent warf die Frage auf, ob die in der Literatur vertretene Ansicht, dass eine Aufteilung nach Kosten auch deshalb ausscheide, da insbesondere die Gemeinkosten für Speisen und Getränke nicht feststellbar seien, richtig sei. Die Auskunftsperson gab dazu an, dass die Gemeinkosten sehr wohl feststellbar seien und dass diese auch bei den bisherigen Berechnungen berücksichtigt worden seien. Auf die Frage, ob die Berufungsentscheidung im Erstverfahren in Zusammenhang mit der Anwendung des 14 %igen Steuersatzes auf die sogenannten "take-away-Umsätze" von den Parteien akzeptiert werden würde, gaben die Parteien an, dass diese Frage von den Parteien nicht mehr thematisiert werden würde und es hier bei der Erst-Berufungsentscheidung bleiben solle. Als Beilage A wurde zur Niederschrift eine Berechnung der Bw. genommen, in der dargestellt wird, inwieweit die linear gekürzten Getränkepreise je nach Menüzusammenstellung differieren. Bei den 5 dargestellten Menüvarianten ergeben sich 5 verschiedene Preise zwischen 1,51 € und 1,79 €. Mit Mail vom 5. Juli 2010 wurde den Parteien in Ergänzung zu den Vorhaltsfragen und Erhebungsersuchen laut Erörterungstermin die Rechtsansicht des Referenten zur EuGH-Entscheidung vom 6.10.2005 in der Rechtssache C-291/03, MyTravel plc, mitgeteilt. Weiters wurde mitgeteilt, dass nach den nun aufliegenden Informationen das Verfahren 2002 durch Rechtskraft der Berufungsvorentscheidung vom 25.1.2010 (zugestellt am 29.1.2010) erledigt sei, sodass das diesbezügliche UFS-Verfahren einzustellen sei. Hinsichtlich der genannten EuGH-Entscheidung wurde den Parteien mitgeteilt, dass nach dieser grundsätzlich die Marktwertmethode anzuwenden sei, sofern die Einzelverkaufspreise bekannt seien. Dies gelte unabhängig von deren Einfachheit und steuerlichen Ergebnis im Einzelfall. Sollten die Marktwerte Schwankungen unterliegen, könne ein Durchschnittswert angesetzt werden. Durch diese Entscheidung werde die Relevanz der Einfachheit der Methode stark eingeschränkt. Überdies müsse es nach Ansicht des Referenten bei "fiktiver" Kenntnis der Rechtsansicht des VwGH auch bereits im Jahr 2000 möglich gewesen sein, statt des stark reduzierten Getränkepreises einen linear gekürzten durchschnittlichen Näherungswert als Fixwert einer Taste zu hinterlegen. Von der Marktwertmethode könne lediglich dann abgewichen werden und die Kostenmethode angewandt werden, wenn dadurch 1. der tatsächlichen Struktur des Pauschalpreises exakt Rechnung getragen wird. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn anhand der Buchhaltung der Nachweis gelingt, dass der Pauschalpreis in der Weise festgelegt wurde, dass auf jeden der getragenen Kostenbestandteile eine feste Gewinnspanne aufgeschlagen wurde und es 2. dadurch gerechtfertigt erscheint, dass das Ziel der Harmonisierung der Bemessungsgrundlage gegenüber dem Erfordernis der Neutralität der Mehrwertsteuer in den Hintergrund tritt. Dies wäre dann der Fall, wenn die nach Kostenkriterien nach 1. ermittelte Mehrwertsteuer der vom Endverbraucher bezahlten und vom Unternehmer vereinnahmten Mehrwertsteuer entspricht. Die Parteien wurden daraufhin ersucht, zu diesen Ausführungen eine Stellungnahme abzugeben und bekannt zu geben, was sie unter der Formulierung "wenn durch Anwendung der Kostenmethode der tatsächlichen Struktur des Pauschalpreises exakt Rechnung getragen wird" verstehen. Die Bw. wurde weiters ersucht, entsprechende Nachweise zu führen, aus denen eindeutig abgeleitet werden könnte, dass durch die Anwendung der tatsächlich gewählten Methode der Entgeltsaufteilung der tatsächlichen Struktur des Pauschalpreises exakt Rechnung getragen wurde und deshalb auch nur genau jene Mehrwertsteuer geschuldet wird, die vom Endverbraucher vereinnahmt wurde. Weiters wurde den Parteien mitgeteilt, dass im Schlussantrag des Generalanwaltes in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" (Randnummer 69) der Generalanwalt zwar die Marktwertmethode kritisierte, da diese dann zu unsachlichen Ergebnissen führe, wenn im Rahmen eines Pauschalangebotes eine Leistung zu einem niedrigeren Preis als bei Einzelverkauf angeboten wird, um das Angebot gemischter Leistungen insgesamt attraktiver zu machen. Der Marktwert der Bestandteile einer zusammengesetzten Leistung müsse nämlich nicht gleich sein dem Marktwert der Bestandteile bei Einzelverkauf. Der Generalanwalt hält somit derartige Vereinbarungen für möglich, schlägt aber dann im Ergebnis aufgrund der größeren Schwierigkeiten bei der Kostenmethode dennoch die Marktwertmethode für die erforderliche Aufteilung eines vereinbarten Gesamtentgeltes vor. Der EuGH schloss sich der Ansicht des Generalanwaltes insofern an als ausgeführt wird, dass die Marktwertmethode nicht immer zu sachgerechten Ergebnissen führt, da eben unterstellt werden müsse, dass der Marktwert eines Bestandteils eines Leistungspaketes den Marktwert bei Einzelverkauf entspreche. Aber auch der EuGH gab der Marktwertmethode letztlich dennoch den Vorzug. In der Rechtssache "MyTravel" führt der Generalanwalt aus, dass nach der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" die Marktwertmethode nicht immer sachgerecht sei, da der Preis des Bestandteiles im Rahmen des Leistungspaketes nicht notwendigerweise mit dem Marktpreis im Rahmen eines Einzelverkaufes ident sein müsse. Der Generalanwalt verweist dann auf seine Ausführung in der Rechtssache "Madgett und Baldwin" und betont, dass nicht selten eine Leistung im Rahmen eines Pauschalangebotes zu einem niedrigeren Preis angeboten wird, um das Angebot einer Gesamtheit von Leistungen attraktiver zu machen. Diese Ausführungen veranlassten den EuGH in seiner Entscheidung lediglich zu den bereits genannten Aussagen, nach denen von der Marktwertmethode dann abgewichen werden kann, wenn die Kostenmethode der tatsächlichen Struktur des Pauschalangebotes exakt Rechnung trägt. Im Ergebnis werde dies nach Ansicht des Referenten wiederum bedeuten, dass die Kostenmethode herangezogen werden kann, wenn 1. für einen Bestandteil des Gesamtpaketes ein Preis vereinbart wurde, auch wenn dadurch nur das Gesamtpaket attraktiver gemacht werden sollte und dadurch auch feststeht, welche Mehrwertsteuer der Endverbraucher für diesen Bestandteil bezahlt hat und 2. durch die sich ergebende Aufteilung des Gesamtentgeltes der tatsächlichen Kostenstruktur des Gesamtpaketes exakt Rechnung getragen würde und somit auf die unterschiedlich zu besteuernden Bestandteile die selbe Gewinnspanne aufgeschlagen wurde. Nur unter diesen Voraussetzungen kann die Neutralität der Mehrwertsteuer der Vorrang eingeräumt werden, ansonsten wären die Einzelverkaufspreise nach der Marktwertmethode einzeln zu kürzen. Würden die beiden Kriterien nachgewiesen werden können, würde sich nach derzeitiger Rechtsansicht wohl ein neu zu beurteilender Sachverhalt ergeben. Der Amtsvertreter teilte am 6. Juli 2010 telefonisch mit, dass die Amtspartei nach Rücksprache mit dem bundesweiten Fachbereich keinerlei Stellungnahme zu rechtlichen Ausführungen in diesem Fall abgeben werde. Sollte die Entscheidung des UFS überzeugen, werde sie akzeptiert werden, andernfalls werde wieder VwGH Beschwerde erhoben werden. Im Folgenden werden die wesentlichen Aussagen des Berichts der Großbetriebsprüfung vom 12. Juli 2010 betreffend der durchgeführten ergänzenden Erhebungen dargestellt. Zunächst geht der Bericht auf das in den gegenständlichen Jahren verwendete Kassen-System ein. Hinsichtlich der Tastenbelegung dieser Registrierkassen wurde festgestellt, dass diese je Display-Taste ein einzelnes Produkt hinterlegt hätte, welches einen einheitlichen Steuersatz anspreche. Die Getränke seien zwar für Zwecke der Warenbewirtschaftung auf unterschiedlichen Tasten geführt worden, hätten aber in ihrer Programmierung über einen Programmcode einen einheitlichen Preis hinterlegt. Nach Auswahl eines Getränks hätte sich ein "Pop-Up" geöffnet, welches nach der Größe des Getränks eine Auswahl ermöglicht habe. Eine selbständige Berechnung eines Umsatzsteuer-Mischsatzes oder die Möglichkeit unterschiedliche Steuersätze pro Display-Taste hätte nicht festgestellt werden können. In einer "ex-ante-Betrachtung" sei dieses Produkt nicht geeignet, eine lineare Kürzung je Menü durchzuführen. Hinsichtlich der Berechnungsmethode der Bw. bis 31. Juli 2000 stellte die Großbetriebsprüfung fest, dass die Ausführung der Bw., dass seit Einführung der Menüs 1998 bis zum 31. Juli 2000 die Kalkulation des Gesamtpreises der Menüs bzw. der Einzelpreise der Menübestandteile der Gestalt gewesen sei, dass die Einzelverkaufspreise der Menübestandteile jeweils linear, das heißt im selben prozentuellen Verhältnis, gekürzt worden seien, nicht richtig sei. Es seien zwar alle Einzelkomponenten des Menüs preislich reduziert worden, allerdings wären das Getränk um 26,08 % und die Speisen um 17,41 % bzw. 19,99 % reduziert worden, wobei zu beachten sei, dass das Menü um ca. 21 % billiger als die Summe der Einzelpreise der Komponenten gewesen sei. In der Folge bestätigte auch der Bericht der Großbetriebsprüfung dass es durch die Marketing-Aktion, beginnend mit August 2000, zu einer Steigerung des Umsatzes mit Menüs zwischen 11 % und 12 % gekommen sei. Warum bei der Betriebsprüfung im Jahr 2002 festgehalten worden sei, dass sich bis Juli 2000 keine Änderung in der Aufteilung ergebe, sei für die Großbetriebsprüfung im Rahmen der nun durchgeführten Erhebungen nicht nachvollziehbar. Ab 1. August 2000 wurden von der damaligen Betriebsprüfung die Einzelverkaufspreise für Speisen und Getränke im Rahmen des Menüpreises linear gekürzt. Bezüglich dieser Berechnung wurde seitens der Bw. wiederholt vorgebracht, dass auch dabei der Betriebsprüfung Berechnungsfehler unterlaufen wären. Auch in der Berufungsergänzung vom 11. März 2010 wurde deshalb vom steuerlichen Vertreter bemängelt, dass durch die Herausnahme des Geschenks beim "Kinder-Menü" durch die BP (Verkaufspreis wurde mit 39,00 ATS angesetzt anstelle wie richtig mit 49,00 ATS) bei der Berechnung der geänderten Bemessungsgrundlage pro verkauften Menü der Umsatz um 1,00 ATS zu Lasten des 20 %igen Umsatzes erhöht worden sei. Überdies hätte bei diesem Menü der Einzelverkaufspreis der Speisen 32,00 ATS und nicht 33,00 ATS betragen. Nach dem Bericht der Betriebsprüfung wurde bei der Berechnung durch die Betriebsprüfung im Jahr 2002 offensichtlich das Menü "Fisch" nicht berücksichtigt. Im Jahr 2001 wurde offensichtlich von der Betriebsprüfung des Jahres 2002 pauschal 11 % als Verminderung bei den 10 %igen Umsätzen und als Erhöhung bei den 20 %igen Umsätzen angesetzt. Nach dem Bericht der Betriebsprüfung im laufenden Verfahren wäre eine Neuberechnung des Jahres 2001 erforderlich. Diese soll aber erst nach der Klärung der nun anzuwendenden Methode durchgeführt werden. Der Bericht der Großbetriebsprüfung geht in weiterer Folge auch auf einen Rechenfehler ein, der in der Berechnung des Erst-Bescheides des UFS aufgetreten sein soll. (Anmerkung des Referenten: Da die in der Erstentscheidung angewandte Methode vom VwGH ohnehin verworfen wurde und deshalb hier nicht mehr zur Anwendung kommen wird, wird auf diesen Fehler nicht mehr eingegangen.) Hinsichtlich der Bewerbung der Menüs durch den günstigen Getränkepreis ergibt sich aus dem Bericht der Großbetriebsprüfung auch, dass die in den gegenständlichen Zeiträumen in Verwendung befindliche Registrierkasse oberhalb des Displays ein Hinweisschild mittels Piktogramm für das Service-Personal hatte, nach denen sie die Kunden zum Kauf weiterer Menüprodukte fragen sollten. Wenn ein Kunde lediglich einen Burger und Pommes kaufen wollte, erinnerte das Piktogrammdie Service-Kraft, dem Kunden auch noch ein Getränk anzubieten und den Hinweis auf einen geringeren Gesamtkaufpreis zu geben. Im Bericht findet sich auch eine beispielhafte Darstellung eines derartigen Piktogrammes. Auf einfache Art wurde ein gezeichneter Burger, eine gezeichnete Tüte Pommes sowie ein gezeichneter Becher mit einem Getränk, jeweils verbunden durch ein Plus-Zeichen, dargestellt.