UFSW RV/4222-W/02

BerufungsentscheidungDer Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch L & M Steuerberatungsgesellschaft m.b.H., gegen die Bescheide des Finanzamtes Eisenstadt betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 1995 bis 1997 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) eingebracht werden. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Der Bw. bezieht seit 1991 eine Erwerbsunfähigkeitspension. a) Am 10. Jänner 2000 langte am Wohnsitzfinanzamt des Bw. eine Kontrollmitteilung des Finanzamtes A vom 3. Jänner 2000 ein, die im Zuge einer Betriebsprüfung bei der B-GmbH ausgefertigt worden war. Diese Kontrollmitteilung weist folgenden Wortlaut auf (S 1/1997 Einkommensteuerakt, im Folgenden kurz: E-Akt): "Im Zuge der Betriebsprüfung bei der B-GmbH [...], ergaben bisherige Erhebungen, dass [der Bw.] für die vorgenannte Firma als selbständiger Handelsvertreter tätig war und Provisionen erhalten haben soll. Da er jedoch nicht als Provisionsempfänger aufscheinen wollte, wurde als Empfänger der Provisionen ein Herr G benannt. Dieser war aber lt. Auskunft des ehemaligen Geschäftsführers der B-GmbH, Dkfm. K, weder für die B-GmbH tätig noch Provisionsempfänger, sondern wurde nur anstelle [des Bw.] - auf dessen Wunsch - in den Provisionsabrechnungen angeführt. Versteuert wurden die Provisionen bei G nicht. [...] auch [der Bw. hat] die Provisionen nicht versteuert, da für diesen in den Jahren 1994 bis 1996 nur eine Arbeitnehmerveranlagung durchgeführt wurde. Es wird ersucht, beim [Bw.] unter Auswertung des übersandten Kontrollmaterials zu erheben, ob dieser als Provisionsvertreter tatsächlich tätig war und er die sog. "Provisionen G" erhalten hat. [...]" Dieser Kontrollmitteilung des Finanzamtes A waren zahlreiche Beilagen angeschlossen (S 2 bis 57/1997 E-Akt), darunter eine "Fragenliste" des Finanzamtes A an Dkfm. K (S 8/1997 E-Akt) und die Beantwortung dieser Fragen durch den steuerlichen Vertreter des Dkfm. K, Dr. L ("Fragenbeantwortung im Zusammenhang mit Provisionen an G" vom 17. Dezember 1999, S 6 f./1997 E-Akt). Die Fragenliste des Finanzamtes A weist folgenden Wortlaut auf: "Fragen an Herrn Dkfm. K betreffend Provisionen G 1) Für G wurden sog. Provisionsacontoabrechnungen erstellt, welche von Herrn Dkfm. K unterzeichnet wurden. Sind diese Belege Herrn G übermittelt worden? Wurden sie persönlich übergeben oder übersandt? 2) Ferner wurden von Herrn Dkfm. K Schecks für oben angeführte Provisionsabrechnungen ausgestellt. Wurden diese Schecks Herrn G übergeben? Gibt es dafür von Herrn G schriftliche Empfangsbestätigungen oder Ähnliches? 3) Warum wurden nur Acontoabrechnungen und keine Endabrechnungen erstellt? 4) Welche Firmen besuchte Herr G als Vertreter? (Angabe sämtlicher Firmen samt Adresse) 5) Gibt es Aufzeichnungen über vermittelte Aufträge, woraus sich die Höhe der Provisionen ableiten lässt? Wo befinden sich solche Aufzeichnungen? Es wird um Vorlage solcher Aufzeichnungen ersucht. 6) War Herr G in der B-GmbH selbst als Vertreter tätig oder wurde die Vermittlungstätigkeit von einer anderen Person durchgeführt? 7) Kennen Sie eine Person namens M? Wenn ja, was hatte diese Person mit der B-GmbH zu tun? 8) Kennen Sie eine Firma E, Sopron (Ungarn)? Stand die B-GmbH mit dieser Firma in Geschäftsbeziehungen?" Die Fragenbeantwortung durch den steuerlichen Vertreter des Dkfm. K, Dr. L, vom 17. Dezember 1999 weist folgenden Wortlaut auf: "Betr.: B-GmbH bzw. deren damaligen Gesellschafter-Geschäftsführer Dkfm. K, [...] Fragenbeantwortung im Zusammenhang mit Provisionen an G Bezug: Fragenkatalog mit 8 Punkten Nach Rücksprache mit meinem Klienten, Herrn Dkfm. K, gebe ich zum genannten Fragenkatalog zuerst eine allgemeine und dann fragenspezifische Stellungnahme ab. A.) Allgemeines Aufgabengebiet der B-GmbH ist der Möbelgroßhandel, wobei die Aufträge teils durch selbständige Außendienstmitarbeiter (gegen Provision), teils durch angestellte Mitarbeiter (gegen Gehalt) hereingebracht werden. Einer dieser Mitarbeiter, [der Bw.], wollte nicht als Provisionsempfänger aufscheinen. Es wurde vereinbart, dass an seiner Stelle ein Herr N in der Buchhaltung angeführt werden sollte, mit dem er tatsächlich auch gemeinsam die Möbelhäuser in Wien, Niederösterreich und Burgenland aufgesucht hat. Nach dem Ausscheiden von Herrn N wurde Herr G als Provisionsempfänger benannt, der aber für die B-GmbH nicht tätig war (im Gegensatz zu Herrn N auch nicht gemeinsam mit [dem Bw.]). B.) Fragenbeantwortung 1. Provisionsabrechnung Provisionsabrechnungen sind an [den Bw.] übersandt worden. 2. Schecks Schecks wurden an [den Bw.] übersandt. Schriftliche Empfangsbestätigungen für das Geld von Herrn G sind vorhanden, entsprechen aber nicht den Tatsachen. 3. Acontoabrechnungen statt Endabrechnungen Da es sich bei den Provisionsvertretern um Personen handelte, die längere Zeit für die B-GmbH gearbeitet hatten, waren alle Beteiligten mit dieser Vorgangsweise einverstanden. Endabrechnungen wurden etwa nach einem Vierteljahr erstellt. 4. Firmenbesuche durch Herrn G Herr G hat - soweit mir bekannt - keine Firmen als Vertreter der B-GmbH aufgesucht. 5. Provisionsaufzeichnungen Derartige Aufzeichnungen können bei Herrn Dkfm. K eingesehen werden. 6. Vertretertätigkeit durch Herrn G Die Vermittlungstätigkeit wurde nicht von Herrn G, sondern vom [Bw.] durchgeführt. 7. [M] Eine Person dieses Namens ist nicht bekannt, sie hat mit der B-GmbH nichts zu tun. [Anmerkung: Zur eidesstattlichen Erklärung des M siehe gleich unten.] 8. Firma E, Sopron Mit einer Firma dieses Namens hatte die B-GmbH zumindest während der Tätigkeit des Herrn Dkfm. K als Geschäftsführer keine Geschäftsbeziehungen. Ich hoffe, dass damit die Fragen ausreichend beantwortet sind [...]" Auf S 10 bis 42/1997 E-Akt befinden sich Kopien von Provisionsabrechnungen der B-GmbH an G aus den Jahren 1995 bis 1997, jeweils lautend auf Beträge zwischen 11.000,00 S und 473.892,00 S (inklusive 20% USt), allesamt unterzeichnet von Dkfm. K selbst oder in dessen Auftrag. Auf S 46 f./1997 E-Akt befindet sich die Ablichtung einer am Finanzamt I aufgenommenen Niederschrift mit G, von Beruf Pensionist und Hauswart, vom 25. Juni 1999 mit folgendem Inhalt: "Dem Abgabepflichtigen ist die B-GmbH bekannt. Er hat für die Firma "einmal etwas unterschrieben". Mit der KM vom 8. Juni 1999 konfrontiert, verweigert Herr G jeden Kommentar. Herr G wurde darauf hingewiesen, dass die Steuern vorgeschrieben werden. Er möchte eine schriftliche Vorladung und wird dann mit einem Anwalt erscheinen." Auf S 52 f./1997 E-Akt befindet sich die Kopie einer beglaubigten Übersetzung aus dem Ungarischen einer vor einer Notarin in Sopron abgegebenen eidesstattlichen Erklärung des M vom 16. September 1999 mit folgendem Wortlaut: "Ich [M] bestätige, für die Firma E, Sopron [...], hier mit meiner Unterschrift, für die Jahre 1995, 1996, 1997 sämtliche Beträge, die auf der Firma E-Jahresrechnung schriftlich festgehalten sind, diese von Herrn G [...] gesamt, inkl. MWSt erhalten zu haben und diese komplett an Herrn E abgeliefert zu haben. Die Provisionen stammen von der B-GmbH [...]. Herr G hat sämtliche Provisionen über unseren Auftrag ordnungsgemäß verrechnet und an die Firma E durch mich ausgefolgt. Das Team der Firma E hat in Ungarn, Wien, Niederösterreich, Burgenland und Steiermark für die B-GmbH gearbeitet. Die Firma E hat Herrn G als Mittelsmann in Österreich beschäftigt und für die Vermittlung eine Jahrespauschale von 10.000,00 S pro Jahr bezahlt. Herr G hat für uns entsprechende Akonto-Zahlungen der B-GmbH bestätigt. Wir haben an Herrn G jeweils eine Jahresrechnung gelegt, auf der die Akonto-Zahlungen angeführt werden. Die Geschäfte wurden erstens durch den Verkauf der B-GmbH, sowie durch Probleme bei der Firma E beendet. Dies erkläre ich an Eides statt mit meiner Unterschrift [...]" Auf S 59/1997 E-Akt befindet sich ein Schreiben der B-GmbH an das Finanzamt A vom 18. Jänner 2000 mit folgendem Wortlaut: "Betr.: Scheckkopien B-GmbH 95-97/O-Bank Sehr geehrter Herr [...]! Bezugnehmend auf unser heutiges Telefonat finden Sie nun anbei die kopierten Schecks. Wie Sie sehen, sind sie beinahe ausnahmslos vom [Bw.] unterzeichnet. Bei Fragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung! [...]" S 60/1997 E-Akt enthält ein Schreiben der O-Bank an die B-GmbH vom 14. Jänner 2000 mit folgendem Wortlaut: "Schecks der B-GmbH 1995-1997 Sehr geehrter Herr [...], wie mit Ihnen telefonisch vereinbart, erhalten Sie in der Anlage dieses Schreibens Kopien von Schecks, welche in den Jahren 1995 bis 1997 ausgestellt wurden. Wir hoffen, dass Ihnen unsere Auskünfte helfen. Gerne tragen wir auch weiterhin zur Aufklärung der gegebenen Ungereimtheiten bei. Mit freundlichen Grüßen [...]" Auf S 61 bis 71/1997 E-Akt befinden sich die in den beiden angeführten Schreiben erwähnten Scheckkopien und diesbezügliche EDV-Ausdrucke der O-Bank. b) Auf Grund eines Amtshilfeersuchens des Finanzamtes A führte der Erhebungsdienst des Wohnsitzfinanzamtes des Bw. im Februar 2000 bei diesem eine Nachschau durch. Der diesbezügliche Bericht an das Finanzamt A vom 6. März 2000 weist folgenden Wortlaut auf (S 78/1997 E-Akt): "[...] [Der Bw.] wurde trotz mehrmaliger Vorsprachen persönlich nicht angetroffen. Auf Grund einer Nachrichtshinterlassung gab er telefonisch bekannt, dass er zu keiner Auskunft bereit ist. Auskünfte würden nur über seinen Steuerberater erteilt. Vom [steuerlichen Vertreter] wurde beiliegende Stellungnahme vorgelegt. Weiters wird auf das Telefongespräch vom 11. Februar 2000 verwiesen." Die dem Bericht des Erhebungsdienstes beigelegte Stellungnahme des steuerlichen Vertreters vom 28. Februar 2000 weist folgenden Wortlaut auf (S 79 bis 81/1997 E-Akt): "[...] Telefonische Anfrage vom 17.2.2000 Sehr geehrter Herr [...]! Bezugnehmend auf Ihre Anfrage betreffend Provisionszahlungen der B-GmbH für die Jahre 1995 bis 1997 teilen wir Ihnen Folgendes mit: [Der Bw.] schied im Jahr 1991 aus der B-GmbH aus, da er auf Grund seines schlechten Gesundheitszustandes berufsunfähig war und aus diesem Titel eine Pension erhielt. Herr Dkfm. K, der zu diesem Zeitpunkt unseres Wissens Geschäftsführer der B-GmbH war, hätte jedoch durch das Ausscheiden [des Bw.] die Betreuung für die Kunden des Gebietes Burgenland, Wien und Ungarn verloren, sodass Herr Dkfm. K [den Bw.] bat, einen neuen Kundenbetreuer oder eine neue Kundenbetreuerin für vorgenanntes Gebiet zu finden. Herr Dkfm. K bestand jedoch darauf, dass die Abrechnungen der Provisionen über das Konto [des Bw.] durchgeführt werden, da er zu unseren Klienten das größte Vertrauen hatte. Diese Abwicklung über das Konto [des Bw.] fand bereits seit dem Jahr 1991 statt. Festgehalten wurde, dass bereits mehrere Personen wie zB Frau P bis 31. März 1995 Provisionen für die vorgenannten Kunden in den vorgenannten Gebieten bezog[en]. Festgehalten wird, dass [der Bw.] die Einführung der jeweiligen Provisionsvertreter, zB Frau P, sowie die Geldflussläufe über ein Konto, auf dem er zeichnungsberechtigt war, nur deshalb gestattete bzw. durchführte, da Herr Dkfm. K ein persönlicher Freund [des Bw.] war und dem damaligen Geschäftsführer der B-GmbH diesen Gefallen unentgeltlich tat, da dieser laut seinen Aussagen Liegenschaften und Versicherungen zum Weiterbetrieb der B-GmbH verpfändet hatte. Festgehalten wird außerdem, dass ab April 1995 die Firma E die Konten der B-GmbH betreute und zwar in den bereits genannten Gebieten. Auch für die Firma E wurde als Geldflussstelle das Konto [des Bw.], wie bereits seit dem Jahr 1991, benützt. Herr Dkfm. K als Geschäftsführer der B-GmbH wollte jedoch an die Firma E in Sopron keine Honorargutschriften erstellen, sodass Herr G, [...], hiebei von der B-GmbH vorgeschoben wurde, was durch Originalhonorarnoten der B-GmbH an Herrn G beweisbar ist. [Der Bw.] hatte seit dem Jahr 1991 keinen Geldwert oder geldwertähnlichen Vorteil aus den Provisionsflüssen. Laut unseren Informationen wird von der B-GmbH behauptet, dass über das bereits mehrmals genannte Konto ein Betrag von 2,944.873,00 S gelaufen ist. Leider war es uns bis jetzt nicht möglich, das Jahr 1995 bei der Q-Bank auszuheben. Es sind jedoch die Jahre 1996 und 1997 vollkommen vorhanden, diese weisen jedoch eine merkbare Diskrepanz zu den von der B-GmbH behaupteten Beträgen auf. 1996: 1,110.981,60 S (laut B-GmbH) 701.376,00 S (tatsächlich eingegangene Beträge) 1997: 819.999,60 S (laut B-GmbH) 760.434,00 S (tatsächlich eingegangene Beträge) Hiebei erscheint es, als ob ein Betrag von 59.565,00 S im Jahr 1997 und ein Betrag von 409.605,60 S im Jahr 1996 von der B-GmbH als Provisionszahlung an Herrn G behauptet wird, welcher nicht auf dem Konto eingegangen ist. Festgestellt wurde, dass sämtliche Provisionszahlungen mit Verrechnungsschecks durchgeführt wurden. Auch im Jahr 1995 scheint die B-GmbH Provisionszahlungen zu behaupten, die niemals über das Verrechnungskonto [des Bw.] eingegangen sind. Falls uns jedoch genaue Daten aufliegen, werden wir Ihnen diese umgehend für das Jahr 1995 bekanntgeben. Die vorgenannten Provisionen wurden in den großen Beträgen durch Abhebungen [vom Bw.] an die Firma E weitergeleitet. Bei den Kleinbeträgen (bis 5.000,00 S) verfügte die Firma E über eine Bankomatkarte und konnte diese selbst beheben. Kontaktmann für die Behebungen über 5.000,00 S war Herr G, welcher [den Bw.] jeweils informierte, welche Beträge der Firma E zustanden bzw. teilte [der Bw.] Herrn G mit, wann die Firma E Bankomatabhebungen tätigte. Die weitergeflossenen Honorare an die Firma E in Sopron betragen 1996 770.000,00 S 1997 697.000,00 S Wie bereits dargestellt, muss das Jahr 1995 noch von der Bank erhoben werden, da [der Bw.] die Kontoauszüge nicht aufbewahrte, und nach den entsprechenden Abrechnungen von ihm vernichtet wurden. Die Kontoauszüge konnten bis jetzt nur über die Q-Bank für die Jahre 1996 und 1997 rekonstruiert werden. Erklärenderweise wird angeführt, dass die Firma E in Sopron in Österreich kein Konto eröffnen konnte und daher das Konto [des Bw.] benutzte, um von diesem Konto Barbeträge zu erhalten. Die entsprechenden Kontoauszüge liegen bei unserem Klienten bzw. bei dessen Rechtsanwalt für die Jahre 1996 und 1997 auf. Dass [der Bw.] sein Konto nur als Treuhandkonto zur Verfügung stellte, ist auch daraus ersichtlich, dass sämtliche Provisionsabrechnungen über Herrn G erfolgten, und ein eventueller Vorteil Herrn G zuzurechnen ist. Zu weiteren Auskünften stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung [...]" c) Auf S 82 bis 91/1997 E-Akt befinden sich folgende weitere, verfahrensrelevante Unterlagen: - Ein Schreiben des Finanzamtes A an das Wohnsitzfinanzamt des Bw. vom 21. Juli 2000 ("Betreff: Provisionen [Bw.], Übersendung von Unterlagen und weitere Sachverhaltsmitteilungen"), das auszugsweise folgenden Wortlaut enthält (S 82/1997 E-Akt): "[...] Das Finanzamt A ist der Ansicht, dass auf Grund der vorliegenden Unterlagen und der bisherigen Ermittlungen [der Bw.] der Empfänger der Provisionen ist (siehe Scheckkopien, aus denen der Zufluss der Provisionen auf dem Bankkonto [des Bw.] hervorgeht, Bestätigungen von Möbelhäusern und Sekretärinnen, welche belegen, dass [der Bw.] als Möbelvertreter tätig war). Der Provisionsaufwand wurde daher durch die Bp bei der B-GmbH anerkannt, der Vorsteuerabzug jedoch auf Grund der fehlenden formellen Voraussetzungen nicht gewährt. Dem Finanzamt A liegt auch eine von der B-GmbH mit 31. Dezember 1999 erstellte Gutschrift vor (siehe Beilage), der jedoch auf Grund der bekannten Sachlage [vom Bw.] widersprochen werden wird und daher die B-GmbH nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. [...]" Dem angeführten Schreiben des Finanzamtes A vom 21. Juli 2000 waren beigelegt: - Ein Schreiben des steuerlichen Vertreters des Dkfm. K, Dr. L, an das Finanzamt A vom 3. April 2000, das auszugsweise folgenden Wortlaut enthält (S 83/1997 E-Akt): "Betr.: Dkfm. K, [...], Betriebsprüfung bei der B-GmbH, Provisionszahlungen an [den Bw.], Stellungnahme [...] Sehr geehrter Herr [...]! Zum Schreiben vom 28. Februar 2000 [gemeint ist die oa. Stellungnahme des steuerlichen Vertreters des Bw.] teile ich im Namen und Auftrag von Herrn Dkfm. K mit: Der [vom Bw.] dargestellte Sachverhalt ist wohl sehr umfangreich und weitschweifig, deckt sich aber in den wesentlichen Punkten mit den nachweisbaren Fakten: Fest steht nämlich, dass seit 1991 Zahlungen auf ein Konto [Name des Bw.] geflossen sind, was nur mit Wissen und Einverständnis des [Bw.] möglich war. Das wird auch in der Darstellung vom 28. Februar 2000 eingeräumt, wobei die Motive vorläufig einmal ausgeklammert werden können. Entscheidend kann doch wohl nur sein, ob [der Bw.] in den fraglichen Jahren ab 1991 trotz seines zu einer Berufsunfähigkeitspension führenden schlechten Gesundheitszustandes Kunden im Gebiet von Wien und Umgebung betreut hat. Das müsste sich doch in den jeweiligen Möbelhäusern durch eine Befragung der zuständigen Personen ohne größere Mühe ermitteln lassen. Gelingt nun der Nachweis, dass [der Bw.] die Möbelhäuser besucht und das Gebiet sozusagen betreut hat, dann ist das Geld logischerweise für seine Tätigkeit auf sein Konto geflossen und nicht - wie behauptet - weil Herr Dkfm. K mit ihm persönlich befreundet war." - Ein Schreiben der Firma Möbelvertrieb Dkfm. K an das Finanzamt A vom 25. April 2000, betreffend "Betriebsprüfung B-GmbH", mit folgendem Wortlaut (S 84/1997 E-Akt): "Wunschgemäß senden wir Ihnen Schreiben von Firmen, die [der Bw.] für mich besucht hat: C-GmbH Graz, D-GmbH Krems, D-GmbH Wr. Neustadt, D-GmbH Graz. Außerdem Bestätigungen von drei Sekretärinnen in der betr. Zeit, die [des Bw.] Mitarbeit und Scheckempfang bestätigen. Für weitere Fragen stehen wir Ihnen zur Verfügung. Dkfm. K" - Ein Schreiben der C-GmbH Graz an Dkfm. K vom 20. April 2000 mit der Überschrift "Bestätigung" (S 85/1997 E-Akt): "[Der Bw.] hat in den Jahren 1995 bis 1998 für die B-GmbH als alleiniger Vertreter unser Haus betreut." - Ein Schreiben der D-GmbH Graz an Dkfm. K vom 20. April 2000 mit folgendem Wortlaut (S 86/1997 E-Akt): "Sehr geehrter Herr [Dkfm.] K! Gerne kommen wir Ihrem Wunsch nach und bestätigen Ihnen, dass [der Bw.] in den Jahren 1995 bis 1998 Repräsentant der B-GmbH, Dkfm. K, war. In dieser Funktion besuchte er auch unser Haus." - Ein Schreiben der D-GmbH Wiener Neustadt an Dkfm. K vom 18. April 2000 mit der Überschrift "Bestätigung" (S 87/1997 E-Akt): "Sehr geehrter Herr [Dkfm.] K! Gerne kommen wir Ihrem Wunsch nach und bestätigen Ihnen, dass [der Bw.], wohnhaft in [...], in den Jahren 1995 bis 1998 alleiniger Repräsentant Ihrer B-GmbH war. Er hat unser Haus regelmäßig besucht, über neue Programme informiert, die Pflege der Kataloge durchgeführt und Aufträge geschrieben." - Ein Schreiben der D-GmbH Krems an Dkfm. K vom 18. April 2000 mit der Überschrift "Bestätigung" (S 88/1997 E-Akt): "[Der Bw.] hat in den Jahren 1995 bis 1998 für die B-GmbH als alleiniger Vertreter unser Haus betreut." - Ein Schreiben der R an Dkfm. K vom 10. Februar 2000 mit folgendem Wortlaut (S 89/1997 E-Akt): "Während meiner Zeit als Büroleiter, bis 1998, war [der Bw.] Mitarbeiter der B-GmbH und nahm auch bei den Vertreterbesprechungen in [damaliger Firmensitz der B-GmbH] teil. Monatlich zum 1. des Monats wurden [dem Bw.] die Schecks und die Provisionsabrechnungen für geleistete Arbeit nach [Wohnort des Bw.] gesandt. Die endgültige Höhe des Bezuges wurde durch Deckungsbeitragsberechnungen ermittelt." - Ein Schreiben der S an Dkfm. K (ohne Datum) mit folgendem Wortlaut (S 90/1997 E-Akt): "Während meiner Zeit als Büroleiterin bei der B-GmbH von Juli 1995 bis zu meinem Karenzantritt im April 1996 war [der Bw.] Mitarbeiter der B-GmbH und nahm auch bei Vertreterbesprechungen in [damaliger Firmensitz der B-GmbH] teil. Jeweils zum Ersten jedes Monats schickte ich [dem Bw.] im Auftrag von Herrn Dkfm. K die Provisionsabrechnungen samt Scheck zu. Die Bezüge wurden durch Deckungsbeitragsberechnungen ermittelt." - Ein Schreiben der T an Dkfm. K vom 6. März 2000 (S 91/1997 E-Akt): "Während meiner Zeit als Büroleiterin bei der B-GmbH von Juli '93 bis Juni '95 war auch [der Bw.] Mitarbeiter der B-GmbH und nahm auch an Vertreterbesprechungen in [damaliger Firmensitz der B-GmbH] teil. Jeweils zum Ersten des Monats schickte ich im Auftrag von Herrn Dkfm. K die Provisionsabrechnungen samt Scheck an [den Bw.] nach [Wohnort des Bw.]. Die Bezüge wurden durch Deckungsbeitragsberechnungen ermittelt. Seine Aufträge schickte [der Bw.] per Fax oder Post nach [damaliger Firmensitz der B-GmbH]." - Ein Schreiben der B-GmbH an den Bw. vom 31. Dezember 1999 (S 106 Arbeitsbogen der Bp) mit folgendem Wortlaut: "Gutschrift Für die von Ihnen erbrachten Provisionsleistungen schreiben wir Ihnen gut: 1995 P [...] 100.000,00 S 20.000,00 S (MwSt) G [...] 744.910,00 S 148.982,00 S (MwSt) 1996 G 925.818,00 S 185.163,60 S (MwSt) 1997 G 683.333,00 S 136.666,60 S (MwSt) 2,454.061,00 S 490.812,00 S gesamt 2,944.873,00 S Diese Beträge erhielten Sie per Scheck nebst Abrechnungen. Wir schickten Sie Ihnen zu. [Unterschrift Dkfm. K]" Auf S 101/1997 E-Akt befindet sich ein Schreiben des Bw. an die B-GmbH, zu Handen Dkfm. K, vom 25. Februar 2000, mit dem der Bw. auf die oa. Gutschrift der B-GmbH Bezug nahm: "Meine steuerliche Vertretung [...] hat mir mitgeteilt, dass die B-GmbH eine Gutschrift in Höhe von 2,944.873,00 S an mich ausgestellt hat. Diese Gutschrift weist als Ausstellungsdatum den 31. Dezember 1999 auf. Wie Ihnen bekannt ist, bin ich im Jahr 1991 in Pension gegangen und habe seit damals keine Zahlungen von der B-GmbH erhalten. Da diese Gutschrift unrichtig ist, verlange ich eine sofortige Stornierung." Auf S 102 bis 104/1997 E-Akt befinden sich Kopien von drei, jeweils an G adressierten, Schreiben der Firma E: - Schreiben vom 31. Dezember 1995: "Laut Schreiben der B-GmbH vom 21. Dezember und Rücksprache mit Dkfm. K stehen uns für das Jahr 1995 Provisionen von 741.774,00 S zu. Bisher erhalten von Konto [des Bw.]: 183.000,00 S (bis 31. März) 192.000,00 S (bis 30. Juni) 116.000,00 S (bis 30. September ) 245.000,00 S (bis 31. Dezember) offen : 5.774,00 S " - Schreiben vom 31. Dezember 1997: "B-GmbH hat uns am 22. Dezember ein Schreiben geschrieben und wir haben für 1997 Provisionen erarbeitet von 820.434,00 S. Davon bekommen von Konto [des Bw.]: 295.000,00 S (bis 31. März) 165.000,00 S (bis 30. Juni) 155.000,00 S (bis 30. September) 200.000,00 S (bis 31. Dezember) offen : 5.434,00 S" - Schreiben vom 30. Dezember 1996: "Laut Brief B-GmbH erhalten mit Post am 20. Dezember haben wir erwirtschaftet für 1996 Provisionen von 1,087.451,00 S. Bisher bekommen von Konto [des Bw.]: 180.000,00 S (bis 30. März) 260.000,00 S (bis 30. Juni) 185.000,00 S (bis 30. September) 460.000,00 S (bis 30. Dezember) noch offen : 2.451,00 S" d) Auf Grund der unter Punkt a) angeführten Kontrollmitteilung des Finanzamtes A vom 3. Jänner 2000 fand beim Bw. von Oktober 2001 bis Mai 2002 eine abgabenbehördliche Prüfung betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 1995 bis 1997 statt. Dabei traf der Prüfer folgende Feststellungen (siehe Bp-Bericht vom 27. Mai 2002, S 111 ff/1997 E-Akt): "Tz 1 Betriebsgegenstand oder Art der Tätigkeit: Provisionär Tz 2 Rechtsform: Einzelunternehmen [...] Tz 11 Beweiskraft der Aufzeichnungen: In Folge der formellen [und] materiellen Mängel sind die Aufzeichnungen nicht ordnungsmäßig im Sinne von § 131 BAO. Siehe Tz 18. Tz 12 Rechtsfolgen: Die Besteuerungsgrundlagen mussten für die Jahre 1995 bis 1997 gemäß § 184 BAO geschätzt werden. Siehe Tz 18. [...] Tz 13 Sonstige Feststellungen zur Führung der Aufzeichnungen: Es wurden keinerlei Aufzeichnungen vorgelegt. [...] Umsatzsteuer Tz 14 Erlöse lt. Bp: Bisher wurden keine Erlöse erklärt. | | 1995 | 1996 | 1997 | Erlöse lt. Veranlagung | 0,00 S | 0,00 S | 0,00 S | Provisionen lt. Bp (Tz 18) | 844.910,00 S | 925.818,00 S | 683.333,00 S | Erlöse lt. Bp | 844.910,00 S | 925.818,00 S | 683.333,00 S Zu versteuern mit 20%! Vorsteuern wurden nicht gewährt! [...] Gewinnermittlung Tz 18 Erhaltene Provisionen lt. Bp: Im Zuge einer Betriebsprüfung bei der B-GmbH wurde festgestellt, dass in den Jahren 1995 bis 1997 Provisionszahlungen auf das Konto des [Bw.] geflossen sind. [Der Bw.] ist seit dem Jahre 1991 in Rente und bezieht seither eine Erwerbsunfähigkeitspension. Außerdem wurden Bestätigungen von Möbelfirmen wie der C-GmbH und der D-GmbH vorgelegt, die besagen, dass der Abgabepflichtige im Prüfungszeitraum als alleiniger Vertreter der B-GmbH aufgetreten ist. Die Überprüfung der Kontoauszüge des [Bw.] bestätigte den Eingang von Provisionszahlungen. Dieser Geldfluss ist auch nach Aussage des Pflichtigen und dessen Steuerberaters unbestritten. [Der Bw.] behauptete nun, diese Gelder lediglich verwaltet zu haben, Nutznießer sei eine Firma E aus Sopron gewesen, was jedoch nicht nachvollziehbar ist, da diese Firma 1.) seit 1997 nicht mehr existiert, 2.) sämtliche Abhebungen vom Konto [des Bw.] entweder per Bankomatkarte bzw. Verrechnungsschecks, die nur die Unterschrift des Kontoinhabers tragen, erfolgten, und [der Bw.] keinerlei Nachweise erbringen konnte, dass diese Beträge tatsächlich der Firma E zugeflossen sind. Der Abgabepflichtige legte in der Folge weitere Bestätigungen von Kunden vor, die besagten, dass die Firma E als Vertreter der B-GmbH aufgetreten sei, und nicht er. Eine daraufhin vom Erhebungsdienst durchgeführte Befragung bei zwei wahllos herausgegriffenen Unternehmen ergab, dass diese Bestätigungen auf Grund des Ersuchens des [Bw.], der auch den Text vorgab, erstellt wurden, und eine Firma E gänzlich unbekannt sei. Obige Ermittlungen und auch die Tatsache, dass keiner der Chefs der Firma E, wie vom Abgabepflichtigen vorgeschlagen, bereit war, Aussagen über diese Vertretergeschäfte zu tätigen, führte zur Entscheidung der Betriebsprüfung, die Provisionserlöse dem [Bw.] zuzurechnen. Basis für die zuzurechnenden Beträge bildete eine Bestätigung der B-GmbH über die ausgezahlten Provisionen. Diese Ziffern sind zwar etwas höher wie der Zufluss auf das Konto [des Bw.], aber es besteht zweifellos die Möglichkeit, dass die Differenzbeträge auf ein bisher unbekanntes Konto oder in bar ausbezahlt wurden. | | [1995] | [1996] | [1997] | Einkünfte aus Gewerbebetrieb lt. Bp | 844.910,00 S | 925.818,00 S | 683.333,00 S" Die am 22. Mai 2002 ausgefertigte Niederschrift über die Schlussbesprechung (S 128 f./1997 E-Akt) enthält ua. den Vermerk: "Am heutigen Tage wurde der Beweisantrag gestellt, die Buchhalterin der Firma E, nämlich F, wohnhaft in Sopron, als Auskunftsperson einzuvernehmen." e) Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 (S 98 ff/1997 E-Akt) nahm der steuerliche Vertreter auf die Besprechung vom 22. Mai 2002 Bezug und führte aus, im Zuge dieser seien nachfolgende Beweisanträge gestellt worden, die seitens der Betriebsprüfungsorgane keine Würdigung erlangt hätten. Die Abgabenbehörde habe zum Ausdruck gebracht, dass diese als "unwichtig" nicht ermittlungsrelevant seien. Beantragt werde daher: - Die Einvernahme der damaligen Buchhalterin der Firma E, F, wohnhaft in Sopron, als Auskunftsperson. F sei während des Prüfungszeitraumes Buchhalterin der Firma E gewesen und sei über die Finanztransaktionen dieser Firma informiert; sie könne sohin entscheidend zur Aufklärung des Sachverhaltes beitragen. F sei bereit, nach entsprechender Terminvereinbarung, in Österreich eine Aussage zu tätigen. Da diese Aussage für den Bw. von wesentlicher Bedeutung sei, erscheine es umso unverständlicher, dass die Abgabenbehörde die Einvernahme verweigere. Die Abgabenbehörde verweigere die Zulassung von relevanten Beweisen; hier müsse wohl von einer eklatanten Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehörs, samt aller verfahrensrechtlichen Konsequenzen, gesprochen werden. - Vom Bw. sei der Abgabenbehörde eine Liste jener Kunden übergeben worden, die von der Firma E betreut worden seien. Anlässlich der Besprechung am 22. Mai 2002 seien von der Betriebsprüfung zwei Niederschriften vorgelegt worden, in denen einerseits die U-GmbH sowie die Firma V ausführten, dass die Firma E keinerlei Tätigkeiten ausgeübt habe. Diesbezüglich sei anzumerken, dass dem steuerlichen Vertreter gegenteilige schriftliche Bestätigungen und Aussagen dieser Firmen vorlägen, und es würden schon im Voraus Bedenken hinsichtlich des Wahrheitsgehaltes der übergebenen Niederschriften geäußert (zu diesen schriftlichen Bestätigungen des steuerlichen Vertreters und den beiden von der Betriebsprüfung vorgelegten Niederschriften siehe unten). Auch sei darauf zu verweisen, dass bei der Firma V anscheinend Frau V befragt worden sei, wobei jedoch festgestellt werden dürfe, dass Herr V für die gesamte Abwicklung mit der Firma E zuständig gewesen sei. Sohin sei hier die falsche Auskunftsperson befragt worden. Zur endgültigen Klärung des Sachverhaltes sei wohl die Einvernahme der restlichen Kunden vonnöten. Diese Einvernahme werde sohin begehrt, wobei sich der Bw. bereit erklärt habe, mit dem Abgabenerhebungsorgan sämtliche Kunden zu besuchen. - In der Beilage werde eine Kopie des Schreibens des Bw. vom 25. Februar 2000 an die B-GmbH (zu diesem Schreiben siehe oben Punkt c) in der Darstellung des Verfahrensganges) übermittelt, in welchem der Bw. die von der B-GmbH mit 31. Dezember 1999 ausgestellte Gutschrift widerrufe. Da der Bw. diese Beträge keinesfalls kassiert habe, werde bereits vorweg auf die umsatzsteuerlichen Konsequenzen verwiesen. - Von der Abgabenbehörde seien die Provisionserlöse, die anlässlich der Besprechung dem Bw. zugeordnet worden seien, auf Basis der Gutschrift der B-GmbH vom 31. Dezember 1999 festgesetzt worden. Sohin seien im Jahr 1995 Nettoprovisionserlöse von 844.910,00 S, im Jahr 1996 925.818,00 S sowie im Jahr 1997 683.333,00 S festgesetzt worden. Diesbezüglich sei anzumerken, dass diese Beträge weder auf dem entsprechenden Bankkonto eingegangen seien noch den von der B-GmbH an Herrn G ausgestellten Provisionsgutschriften entsprechen. Hinsichtlich der vom steuerlichen Vertreter angesprochenen Differenzen seien keine Ermittlungen durchgeführt worden, abgesehen von der Tatsache, dass bei einer entsprechenden Zurechnung der Provisionen beim Bw., was bestritten werde, wohl das Zuflussprinzip zu gelten habe. Auch hier sei die Abgabenbehörde ihrer Ermittlungspflicht nicht entsprechend nachgekommen. - Zum Nachweis dessen, dass der Bw. die strittigen Beträge niemals kassiert habe, würden in Kopie Bestätigungen der Firma E über den Erhalt der besagten Provisionszahlungen übermittelt (zu diesen Bestätigungen siehe oben Punkt c) in der Darstellung des Verfahrensganges). Zu den oa. schriftlichen Bestätigungen des steuerlichen Vertreters und den beiden von der Betriebsprüfung vorgelegten Niederschriften ist Folgendes festzuhalten: Auf S 96 bis 103 Arbeitsbogen der Bp befinden sich Schreiben von Firmen, die nach Aussage des steuerlichen Vertreters von der Firma E betreut worden seien. Dabei handelt es sich um: - Ein Schreiben der Firma V an den Bw. vom 10. April 2002 (S 96 Arbeitsbogen) mit folgendem Wortlaut: "Betrifft: Bestätigung Wir bestätigen, dass wir im Zeitraum 1995 bis 1997, in unserem Möbelgeschäft in [...], Waren von der B-GmbH [Dkfm.] K bezogen haben und dabei laufend von der Firma E und [dem Bw.] bestens informiert und beraten wurden." - Ein Schreiben der U-GmbH vom 25. März 2002 (S 97 Arbeitsbogen): "Wir bestätigen hiermit, dass von 1995 bis 1997 einige Vertretungen von der B-GmbH (Herr [Dkfm.] K) [...] von uns gehandelt wurden. Die Betreuung wurde durch die Firma E und durch [den Bw.] durchgeführt. Für etwaige Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung." - Ein Schreiben der W-GmbH vom 23. April 2002 (S 99 Arbeitsbogen): "Wir bestätigen, dass wir von 1995 bis 1997 von der Firma E und [dem Bw.] in unseren Möbelhäusern Wien und Baden betreut wurden. Dies im Auftrag von [der] B-GmbH ([Dkfm.] K)." - Ein Schreiben des steuerlichen Vertreters des Bw. an die Betriebsprüfung vom 29. April 2002 (S 100 Arbeitsbogen), worin ua. ausgeführt wird, dass die Firma X in Wien ebenfalls von der Firma E betreut worden sei; eine Bestätigung liege nicht bei, es stehe dem Finanzamt jedoch frei, eine Befragung durchzuführen. - Ein Schreiben der Y-GmbH an den Bw. vom 12. April 2002 (S 101 Arbeitsbogen): "Wir bestätigen, dass wir in der Zeit von 1995 bis 1997 auch mit Waren der B-GmbH [Dkfm.] K gehandelt haben. Die Betreuung erfolgte durch [die] Firma E sowie [den Bw.] in unseren beiden Möbelhäusern." - Ein Schreiben der Z-GmbH an den Bw. vom 14. März 2002 (S 102 Arbeitsbogen): "Als Geschäftsführer der Z-GmbH bestätige ich, dass die B-GmbH ([Dkfm.] K ) durch die Firma E uns regelmäßig besucht und betreut hat." - Ein Schreiben des BB vom 14. März 2002 (S 103 Arbeitsbogen): "Als ehemaliger Geschäftsführer der Firma AA bestätige ich, BB, [...], dass die B-GmbH ([Dkfm.] K) durch die Firma E uns regelmäßig besucht und betreut hat. Sollten Sie noch etwaige Fragen haben, können sie mich gerne kontaktieren." Die beiden von der Betriebsprüfung vorgelegten Niederschriften (siehe oben) befinden sich auf S 104 f. Arbeitsbogen. Die erste Niederschrift vom 7. Mai 2002 mit Ing. U, Geschäftsführer der U-GmbH (siehe das oa. Schreiben der U-GmbH vom 25. März 2002), weist folgenden Wortlaut auf: "Unsere Firma hat von 1995 bis 1997 Waren der B-GmbH verkauft. In Erscheinung ist [der Bw.] getreten. Seine Tätigkeit bestand aus der Vertretertätigkeit. Eine Firma E ist bei uns nicht in Erscheinung getreten. [Der Bw.] war einige Zeit krank. In dieser Zeit hatte er ein oder zwei Mal einen Mann mit, der ihm bei Hilfsdiensten (Programme reintragen usw.) behilflich war. Anlässlich des Ersuchens um die vorliegende Bestätigung teilte mir [der Bw.] mit, dass diese Person Herr E war. Bis zu diesem Zeitpunkt wusste ich nicht, dass dieser Mann E hieß. Auch wusste ich nicht, dass eine Firma E existierte. Ob die Firma E in anderen Betrieben eine Tätigkeit ausgeübt hat, weiß ich nicht. In unserem Betrieb hat weder die Firma E noch Herr E (außer die vorerwähnte Tätigkeit) eine Tätigkeit ausgeübt." Die zweite Niederschrift vom 6. Mai 2002 mit Frau V (siehe das oa. Schreiben der Firma V an den Bw. vom 10. April 2002) weist folgenden Wortlaut auf: "Die Firma V hat von 1995 bis 1997 Waren der B-GmbH [Dkfm.] K bezogen. Meines Wissens war [der Bw.] Vertreter der B-GmbH [Dkfm.] K und hat in dieser Funktion sämtliche Tätigkeiten wie Beratung, Besuche, Bestellungen, Reklamationen ausgeübt bzw. entgegengenommen. Die Firma E war mir bis zum Ersuchen [des Bw.], eine Bestätigung auszustellen, überhaupt kein Begriff. Diese Firma hat bei uns auch keine Tätigkeit ausgeübt. Falls diese Firma hinsichtlich der B-GmbH [Dkfm.] K eine Funktion hatte, kann diese nur [vom Bw.] ohne unser Wissen wahrgenommen worden sein. [Der Bw.] hat uns ersucht, eine Bestätigung mit vorliegendem Wortlaut auszustellen." f) Mit Bescheid vom 7. Juni 2002 (S 106 f./1997 E-Akt) wies die Betriebsprüfung die oa. Beweisanträge des steuerlichen Vertreters aus folgenden Gründen ab: Der Bw. habe im Lauf der Betriebsprüfung (acht Monate) bei jeder Besprechung mit dem Betriebsprüfer kurz vor dem Abschluss immer wieder neue Beweisanträge gestellt, die von der Behörde selbstverständlich überprüft worden seien; jedoch habe der Nachweis über den tatsächlichen Verbleib des Geldes nie erbracht werden können, da es der Bw. nach seiner eigenen Aussage versäumt habe, sich Bestätigungen über die Weitergabe der Provisionen vom angeblichen Nutznießer ausstellen zu lassen. So sei dies auch bei der vorletzten Besprechung am 14. März 2002 geschehen; folgende Beweisanträge seien neu gestellt worden: Es würden Bestätigungen von Kunden vorgelegt werden, die aussagten, dass die Firma E aus Ungarn die Provisionen erhalten habe, und ein informierter Vertreter dieser ungarischen Firma würde bei der nächsten Besprechung aussagen. Dafür sei eine Frist von vier Wochen gewährt worden. Nach Ablauf dieser Frist sei keine Rede mehr von einer Aussage eines Vertreters der Firma E gewesen, und eine Überprüfung der Kundenbestätigungen von zwei wahllos heraus gegriffenen Firmen habe ergeben, dass eine Firma E gänzlich unbekannt sei und vorgelegte Bestätigungen auf Bitten des Bw. mit vorliegendem Text erstellt worden seien. Erst am Ende der letzten Besprechung am 22. Mai 2002 seien wieder neue Beweisanträge eingebracht worden. Warum sei diese so wichtige Zeugin aus Ungarn nicht am Besprechungstag anwesend gewesen? Der Termin habe schon lange vorher festgestanden. Der Vorwurf, dem Parteiengehör sei durch die Ablehnung der letzten Beweisanträge nicht entsprochen worden, sei völlig aus der Luft gegriffen, da die Behörde dieses im Laufe der acht Monate dauernden Prüfung ständig praktiziert habe. Gemäß § 183 Abs. 2 BAO sei jedoch ein Beweisantrag abzulehnen, wenn es den Anschein habe, dass die Partei das Verfahren verschleppen wolle; erheblich sei ein Beweisantrag nur dann, wenn Beweisthema eine Tatsache sei, deren Klärung zumindest mittelbar dazu beitragen könne, Klarheit zu gewinnen. Nach Ansicht der Behörde könne weder die Buchhalterin einer nach den Feststellungen der Betriebsprüfung nicht mehr existenten Firma auf Grund von Unterlagen nachweisen, dass die Provisionen ihrer ehemaligen Firma zugeflossen seien, noch seien die Kundenbestätigungen nach Überprüfung durch den Erhebungsdienst als glaubwürdig anzusehen gewesen. Auf S 109 f./1997 E-Akt befindet sich ein Aktenvermerk des Betriebsprüfers vom 27. Mai 2002 betreffend "Chronologie der Betriebsprüfung [Name des Bw.] für die Jahre 1995 bis 1997": "Prüfungsauftrag vom 28. September 2001. Telefonische Anmeldung beim Steuerberater am 28. September 2001. Prüfungsbeginn am 11. Oktober 2001. Zum Zeitpunkt des Prüfungsbeginnes lagen im Steuerakt folgende Unterlagen auf: Bestätigungen der C-GmbH und der D-GmbH, dass [der Bw.] dort als alleiniger Vertreter der B-GmbH aufgetreten ist; ein Schreiben des Steuerberaters, wo dieser dazu Stellung nimmt und die Tatsache, dass Provisionszahlungen auf das Konto [des Bw.] geflossen sind, nicht leugnet, aber gleichzeitig seinem Mandanten nur verwalterische Tätigkeit seines Kontos zubilligt, denn Nutznießer sei eine Firma E aus Ungarn gewesen; eine Mitteilung der B-GmbH über die Höhe der ausbezahlten Beträge im Prüfungszeitraum; Verrechnungsschecks über Abhebungen vom Konto [des Bw.], allerdings alle mit der alleinigen Unterschrift des Abgabepflichtigen. Mit obigen Unterlagen wurde nun die erste Besprechung mit dem Steuerberater, [...], durchgeführt. Im Zuge dieses Treffens bezweifelte dieser die Glaubwürdigkeit sowohl der Bestätigung der B-GmbH als auch die Aussagen der einzelnen Firmenmitarbeiter. [Der Bw.] sei seit 1991 in Rente und beziehe eine Erwerbsunfähigkeitspension, sei also gar nicht in der körperlichen Verfassung, diese Tätigkeiten auszuüben. Da jedoch auch er zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage war, einen Nachweis über die Auszahlungen an die Firma E zu erbringen, beantragte er, die Prüfung für einige Zeit zu unterbrechen, um Unterlagen beschaffen zu können. Nach einigen Wochen des Wartens wurden dem Prüfer mittels Post die Kontoauszüge [des Bw.] für die Jahre 1995 bis 1997 übermittelt, jedoch neuerlich kein Nachweis über den tatsächlichen Empfänger der Provisionen. Besagte Firma E war bereits im Jahre 1997 stillgelegt worden. Die Überprüfung der Kontoauszüge warf nach Ansicht des Prüfers folgende Fragen auf: 1. Die eingezahlten Beträge stimmten nicht mit denen der Mitteilung der B-GmbH überein. Gab es ein weiteres Konto? Wurde in bar ausbezahlt? 2. Ein Großteil der Abhebungen betrug nur Kleinbeträge von 2.500,00 S bis 5.000,00 S. Wenn ich Provisionen von monatlich 60.000,00 S bis 100.000,00 S erhalte, dann brauche ich dieses Geld, um meine Aufwendungen zu decken und hebe sicherlich nicht zwanzig Mal monatlich Kleinsummen ab. War also tatsächlich die Firma E der Empfänger, oder erfolgten die Abhebungen doch mittels Bankomatkarte für den laufenden Aufwand durch [den Bw.]? Da durch dieses Schreiben vom Steuerberater keine Antworten gegeben wurden, sondern im Gegenteil weitere Fragen entstanden, wurde ein weiterer Besprechungstermin angesetzt, um den Fall zum Abschluss zu bringen. Im Zuge dieser Besprechung wurden vom Steuerberater neuerlich Beweisanträge gestellt, nämlich Bestätigungen weiterer Kunden der B-GmbH anzufordern, die aussagen würden, dass die Firma E die Provisionen erhalten habe und zusätzlich noch einen Verantwortlichen besagter Firma in Ungarn ausfindig zu machen, der diese Kundenaussagen persönlich bestätigen würde. Sollte die Finanzbehörde, ohne diese Beweise zu würdigen, den Fall abschließen, stelle das einen Verfahrensmangel dar. Daraufhin wurde die Besprechung abgebrochen und eine weitere Frist von zwei Monaten gewährt. Nach diesen zwei Monaten erhielt der Prüfer acht weitere Bestätigungen von Firmen, die aussagten, dass die Firma E die Vertretertätigkeiten ausgeübt habe. Vom informierten Vertreter der Firma E war in diesem Schreiben keine Rede mehr. Nun wurden vom Prüfer von diesen Firmen zwei wahllos herausgegriffen und der Erhebungsdienst damit beauftragt, den Inhalt dieser Bestätigungen auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Das Ergebnis: Keine Firma kannte die Firma E. Nur [der Bw.] war als Vertreter anwesend. Er habe die Firmenleitung ersucht, die Bestätigung mit diesem Wortlaut auszustellen . Diese Tatsache und auch das Nichterscheinen eines informierten Vertreters der Firma E führten zu einer neuerlichen Schlussbesprechung am 22. Mai 2002. Bei dieser Besprechung war erstmals [der Bw.] persönlich anwesend. Als der Prüfer obige Firmenaussagen vorlas, war die erste Bemerkung des Abgabepflichtigen, dass es ja bekannt sei, dass die Finanzverwaltung solche Aussagen erhalte, weil sie Druck auf die Firmen ausübe. Nach einer zweistündigen Diskussion über Für und Wider mit [dem Bw.] und seinem Steuerberater und der abschließenden Bemerkung des Prüfers, dass es in den vorangegangenen acht Monaten nicht gelungen sei, einen Nachweis über den Empfang der Provisionen an die Firma E zu erbringen und deshalb die Prüfung jetzt abzuschließen, stellte der Steuerberater erneut einen weiteren Beweisantrag: Man habe die ehemalige Buchhalterin der Firma E in Ungarn ausfindig machen können und diese werde den Erhalt der Provisionen bestätigen. Auf die Frage, warum diese so wichtige Zeugin nicht bei der Besprechung, die ja schon seit Wochen am 22. Mai angesetzt war, anwesend sei, antwortete der Steuerberater, dass er nicht weiß, wann diese Frau bereit wäre, auszusagen. Da diese Art des Steuerberaters bereits bekannt war, nämlich immer am Ende einer Besprechung weitere Beweisanträge zu stellen, und sich durch diese Vorgangsweise immer mehr die Verschleppung des Verfahrens herauskristallisierte, wurde trotz dieses neuerlichen Beweisantrages das Verfahren abgeschlossen. Als Basis für die zuzurechnenden Provisionserlöse diente die Mitteilung der B-GmbH über die ausgezahlten Beträge, die zwar nicht mit dem Geldzufluss auf das Konto [des Bw.] übereinstimmen, aber sehr wohl die Möglichkeit eines bisher unbekannten Kontos oder Bargeldauszahlung besteht. [Unterschrift Betriebsprüfer]" g) Das Finanzamt folgte den Feststellungen des Prüfers und erließ am 28. Juni 2002 folgende Bescheide: - Umsatzsteuerbescheide für 1995 bis 1997 (jeweils Erstbescheide). - Hinsichtlich Einkommensteuer für 1995 und 1996 (betreffend diese Jahre waren bisher lediglich Arbeitnehmerveranlagungen erfolgt) nahm das Finanzamt die Abgabenverfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf und erließ am selben Tag neue Sachbescheide. - Hinsichtlich Einkommensteuer für 1997 erging ein Erstbescheid. h) Gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide für 1995 bis 1997 erhob der steuerliche Vertreter des Bw. am 11. Juli 2002 Berufung (S 131 ff/1997 E-Akt). Beantragt wurde, "die Veranlagungen im Sinne der nachfolgenden Begründung ersatzlos aufzuheben"; dazu wurde Folgendes ausgeführt: - Mangelhaftigkeit der Bescheide: Dazu führte der steuerliche Vertreter aus, die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide für 1995 bis 1997 seien dem Bw. am 3. Juli 2002 zugestellt worden. Diesbezüglich verweise der steuerliche Vertreter darauf, dass ein entsprechender Bp-Bericht nicht ausgefolgt und übermittelt worden sei. Gemäß der Bestimmung des Punktes 5.8.1 der Dienstanweisung für die Betriebsprüfung sei über das Ergebnis der Prüfung der Aufzeichnungen (§ 151 BAO) immer ein Bericht zu erstellen. Für alle Sachbescheide, die auf Grund einer Prüfung ergingen, stelle der Bericht die Begründung dar; da eine solche nicht vorliege, seien die Bescheide mangelhaft. Gleichzeitig werde hiermit der Antrag auf Mitteilung der fehlenden Begründung gestellt und es werde auf die Tatsache verwiesen, dass der Lauf der Berufungsfrist dadurch gehemmt werde (§ 245 Abs. 2 BAO; VwGH 16.5.1956, 1007/55). - Verletzung des Parteiengehörs: Unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 7. Juni 2002, eingegangen beim Bw. am 11. Juni 2002, in dem die am 23. Mai 2002 eingebrachten Beweisanträge des steuerlichen Vertreters abgewiesen worden seien, stelle er Folgendes fest: -- Ablauf der Betriebsprüfung Der gegenständliche Prüfungsauftrag weise das Datum 28. September 2001 auf und sei in den Räumlichkeiten der steuerlichen Vertretung am 15. Oktober 2001 ausgefolgt und unterfertigt worden. Der tatsächliche Prüfungsbeginn habe somit am 15. Oktober 2001 stattgefunden. Im Rahmen dieser ersten Prüfungsbesprechung sei mit dem Betriebsprüfer die "Parallelcausa" G, in der es grundsätzlich um den gleichen Sachverhalt gehe, besprochen worden. Daraufhin sei vom Betriebsprüfer vor den beiden Geschäftsführern der steuerlichen Vertretung erklärt worden, dass seinerseits eine Fortsetzung der Betriebsprüfung erst nach rechtlicher Klärung der Causa G erfolgen könne. Am 31. Jänner 2002 sei es im Beisein des Betriebsprüfers und der ADir. H in den Räumlichkeiten der steuerlichen Vertretung zu einer zweiten Besprechung gekommen, in welcher von den Betriebsprüfungsorganen einvernehmlich festgestellt worden sei, dass es bis zu diesem Datum noch zu keiner Klärung der Causa G gekommen sei. Seitens des steuerlichen Vertreters seien bereits am 11. Februar 2002 das Treuhandkonto des Bw. sowie Unterlagen betreffend die Rechtssache G zur Verfügung gestellt worden. Gleichzeitig sei vom steuerlichen Vertreter bereits festgestellt worden, dass die Einnahmen auf diesem besagten Konto nicht identisch mit jenen seien, die seitens der Betriebsprüfung vorgelegt worden seien und auch nicht jenen entsprächen, die in der Gutschrift vom 31. Dezember 1999, ausgestellt von der B-GmbH, ausgewiesen worden seien. Ausdrücklich sei vom steuerlichen Vertreter mit Schreiben vom 11. Februar 2002 um Klärung dieses Sachverhaltes ersucht worden. Bis zum heutigen Tage sei hier keine Aufklärung getätigt worden. Verwiesen werde auf die gemäß § 115 Abs. 1 BAO bestehende amtswegige Ermittlungspflicht der Abgabenbehörde; die Erforschung der materiellen Wahrheit obliege in erster Linie wohl der Abgabenbehörde, und sie sei im konkreten Fall auch zumutbar. Dieser Ermittlungspflicht sei die Behörde nicht nachgekommen. Die Nichtklärung der Causa G lasse sich anhand des Bescheides des Finanzamtes I beweisen, mit welchem festgestellt worden sei, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen worden sei (entgegen anders lautender Entscheidung der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland). Der Vollständigkeit halber sei festzustellen, dass es bis zum heutigen Tage keine Entscheidung in der Causa G gebe. Seitens der Abgabenbehörde sei, verfassungswidrig, eine doppelte Steuervorschreibung erfolgt, im Bereich der Umsatzsteuer sei es sogar zu einer dreifachen Belastung gekommen. Diese Vorgangsweise sei wohl nur als bedenklich zu bezeichnen. Am 14. März 2002 habe es im Beisein der Betriebsprüfungsorgane (des Betriebsprüfers und, glaublich, Mag. J) eine dritte Besprechung gegeben, im Rahmen derer von den Betriebsprüfungsorganen erstmals folgende Informationen angefordert worden seien: --- Bekanntgabe der Kunden, die von der Firma E betreut worden seien. --- Eine Bestätigung von Kunden, dass diese von der Firma E betreut worden seien. --- Einen Nachweis über die Existenz der Firma E. --- Die Namhaftmachung eines Zeugen, der die stattgefundenen Geldflüsse bestätigen könne. Auf Grund des oa., chronologischen Ablaufes der Betriebsprüfung sei leicht ersichtlich, dass die eigentliche Betriebsprüfungstätigkeit nicht, wie behauptet, am 28. September 2001, sondern vielmehr erst am 14. März 2002 begonnen habe.