UFSW RV/0199-W/07

Hierzu führte der steuerliche Vertreter auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. März 2001, 98/13/0026, ins Treffen: Das Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln sei aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens derart zu beurteilen, dass es darauf ankomme, ob der Abgabenbehörde im wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen sei, "dass sie schon in diesem Verfahren bei rechtlich richtiger Subsumption zu der nunmehr erlassenen Entscheidung hätte gelangen können. Dies wäre tatsächlich möglich gewesen, da bereits im Zuge der vorgelegten Prognoserechnung deutlich dargestellt wurde, dass in den Jahren 1988 bis 1997 positive Einkünfte aus der Vermietung der Liegenschaft erwirtschaftet wurden". Ebenso seien die Einkünfte 2000, die der gegenständlichen Veranlagung zu Grunde gelegen seien, positiv gewesen. Das Neuhervorkommen von Tatsachen beziehe sich, wie auch bereits der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. Juli 1996, 92/15/0101, festgestellt habe, auf den Wissenstand des jeweiligen Veranlagungsjahres. Maßgeblich sei allein der Wissenstand der Finanzverwaltung über die Verhältnisse der betroffenen Besteuerungsperiode. Hierbei sei wiederum auf die vorgelegte Prognoserechnung zu verweisen, wonach bei der Veranlagung der Jahre 2000 bis 2002 der Wissenstand über das Vorliegen einer Vermietung und Verpachtung, die in den Jahren zuvor zumeist positive Erträgnisse abgeliefert habe, dem Finanzamt bereits bekannt gewesen war. Im Anschluss daran merkte der steuerliche Vertreter in Fettdruck an, dass die Qualifikation einer ausgeübten Tätigkeit als Einkunftsquelle oder als Liebhaberei eine rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes und keine Tatsache im Sinne des § 303 BAO darstelle, "auf die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gestützt werden könnte". Die nachteiligen Folgen einer früheren eventuell unzutreffenden Würdigung oder Wertung eines unbestrittenen Sachverhaltes oder einer eventuellen fehlerhaften rechtlichen Beurteilung durch die Finanzverwaltung würden sich bei unveränderter Tatsachenlage nicht nachträglich im Weg der Wiederaufnahme des Verfahrens beseitigen lassen. Dazu sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Mai 2001, 95/15/0084 verwiesen. Da für die Veranlagungsjahre 2000 bis 2002 somit sämtliche Tatsachen über das Vorliegen einer Vermietung und Verpachtung, welche in den Jahren 1988 bis 1997 sowie im Jahr 2000 und 2001 zu positiven Einkünften geführt habe, der Finanzverwaltung vorgelegen seien, seien daher alle erforderlichen Tatsachen für die richtige rechtliche Subsumption des Sachverhaltes durch die Finanzverwaltung dieser bekannt gewesen. Da diese jedoch von Seiten der Finanzverwaltung nicht durchgeführt worden sei, da weder vorläufige Bescheide aufgrund der Unsicherheit des Vorliegens einer Einkunftsquelle bzw. der Liebhabereitätigkeit erlassen worden seien, noch die Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung im Rahmen der Veranlagung berücksichtigt worden seien, sowie auf Grund der Tatsache, dass die nachträgliche Qualifikation einer Tätigkeit als Einkunftsquelle oder Liebhaberei keine Tatsache nach § 303 BAO darstelle, "auf die eine Wiederaufnahme gestützt werden könnte", liege somit nach Erachten des steuerlichen Vertreters kein Wiederaufnahmegrund gem. § 303 Abs. 4 BAO für die nunmehr erlassenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 1998 bis 2002 vor. Mit dem mit 31. August 2006 datierten Ergänzungsersuchen hielt die Außenprüferin der Bw. zur Berufung vor: | *) | Der Nachweis über die Bezahlung der Betriebskosten für den Zeitraum März bis Oktober 1998 durch die Bw. sei insofern nicht erbracht worden, als die Zahlungen vom Bankkonto des Ehegatten der Bw. geflossen seien. Insofern fordere die Außenprüferin die Bw. auf, bekanntzugeben, ob die Bw. über ein eigenes Bankkonto verfüge und auf welchem Bankkonto die Mieteinnahmen geflossen seien bzw. wieso die Betriebskosten nicht von jenem Bankkonto abgedeckt worden seien, auf welchem auch die Mieteinnahmen geflossen seien. | *) | Die KFZ-Meldung am Hauptwohnsitz des Zulassungsbesitzers eines Kraftfahrzeuges sei eine durchaus übliche Vorgangsweise und stelle kein Indiz dafür, dass die Tochter die in Rede stehende Wohnung im 19. Wiener Gemeindebezirk nicht benützt hätte, dar. "Der von Ihnen erbrachte Nachweis wurde nicht erbracht". | *) | Die Nichtanerkennung der Betriebskosten für den Zeitraum von März bis Oktober 1998 habe keinerlei einkommensteuerliche Auswirkung für das Veranlagungsjahr 1998. Die Außenprüferin habe festgestellt, dass es sich bei der Vermietung der o. a. Wohnung um eine steuerlich relevante Einkunftsquelle handle, die Mieteinkünfte jedoch nie erklärt worden seien. Um Abgabe einer Stellungnahme werde ersucht. | *) | Aufgrund der Erhebungen der Finanzverwaltung bei Wien Energie sei die Bw. der Vertragspartner der Wien Energie für den Zeitraum ab 28. Jänner 1998 bis 28. Jänner 2002. Zur Untermauerung der Behauptung, dass die Wohnung in einem Teil dieses Zeitraumes leer gestanden sei, "wäre der Nachweis durch Vorlage der Stromrechnung (kein oder nur sehr geringer Stromverbrauch) zu erbringen". | *) | Aus dem vorgelegten Meldenachweis gehe hervor, dass die in Rede stehende Wohnung in 1190 Wien der in Rede stehenden Tochter der Bw. als bisheriger Hauptwohnsitz gedient habe und als Nebenwohnsitz bestehen bleibe. Um Bekanntgabe des Grundes für die Abmeldung als Hauptwohnsitz bzw. die Beibehaltung als Nebenwohnsitz werde ersucht. | *) | Der Zeitraum der behaupteten Privatnutzung als Nebenwohnsitz durch die Tochter in der o. a. Wohnung betreffe nach Erhebungen der Finanzverwaltung Zeiträume des Studiums in Wien. 1997 und 1998 habe die Tochter der Bw. geringe Einkünfte aus diversen Lohnzetteln (monatsweise Beschäftigungen) erzielt. Davor sei B. in der früheren Dienstwohnung des Vaters hauptwohnsitzgemeldet gewesen. Laut den in der Berufung vorgelegten Kontoauszügen würden Unterhaltszahlungen an B. und W. erfolgen. Die Finanzverwaltung vermute ebenfalls Zeiträume des Studiums von W.. Anzunehmen sei, dass die Kinder der Bw. gelegentlich die in Rede stehende Wohnung in 1190 Wien während des Studiums genutzt hätten. Um Abgabe einer Stellungnahme zu diesen Fakten werde gebeten. | *) | Wieso seien die Instandhaltungsarbeiten erst im Frühjahr 1999 getätigt worden, die Unterstellung der Privatnutzung der o.a. Wohnung betreffe den Zeitraum ab dem 1. Jänner 1998; ab März 1999 sei die Vermietung möglich gewesen. Die im Zuge der Außenprüfung vorgelegten Belege würden keinerlei Instandhaltungsarbeiten aufweisen. Größere Instandhaltungsaufwendungen, die die Leerstehung der Wohnung bestätigt hätten, seien weder jetzt, noch im Betriebsprüfungsverfahren geltend gemacht worden. Dies stelle ein weiteres Indiz für die Privatnutzung durch die Tochter dar. Um Abgabe einer Stellungnahme zu den von der Bw. angeführten Behauptungen von größeren Instandhaltungsaufwendungen sowie um Vorlage diesbezüglicher Nachweise werde ersucht. | *) | Trotz der Behauptung von im Jahr 1999 getätigten Instandhaltungen, die die Leerstehung der Wohnung bekräftigen sollten, sei die Wohnung bereits im April 1999 zur Vermietung angeboten worden. Hier liege ein Widerspruch vor. Um Abgabe einer Stellungnahme zu dieser Diskrepanz werde gebeten. | *) | Die Ergebnisse laut Prognoserechnung für die Zeiträume 1998 bis 2001 und tatsächlichen Ergebnisse für besagte Zeiträume stünden in Widerspruch zu den der Finanzverwaltung vorliegenden Zahlen. Obwohl der steuerliche Vertreter schreibe, dass ein Gewinn aus Vermietung und Verpachtung in den Jahren 2000 und 2001 erwirtschaftet worden sei, gebe der steuerliche Vertreter Verluste von - 15.581,67 für das Jahr 2000 und - 5.093,27 für das Jahr 2001 an. An Ergebnissen führe der steuerliche Vertreter an: | | Ergebnis laut Prognoserechnung | tatsächliches Ergebnis | 1998 | - € | 10.229,27 | - € | 6.121,35 | 1999 | - € | 4.483,41 | - € | 3.796,02 | 2000 | - € | 12.148,54 | - € | 15.581,67 | 2001 | - € | 587,88 | - € | 5.093,27 Tatsächlich lägen jedoch folgende Ergebnisse vor: | | Ergebnis laut Prognoserechnung | tatsächliches Ergebnis | 1998 | - € | 12.589,68 | € | 1.550,72 | 1999 | - € | 6.843,72 | € | 6.360,48 | 2000 | € | 7.795,21 | € | 15.581,77 | 2001 | € | 7.587,40 | € | 6.354,00 Um Aufklärung dieser gravierenden Differenzen werde ersucht. | *) | In der vorgelegten Prognoserechnung seien keine Mieteinnahmen für die Jahre 2003 und 2004 bekannt gegeben worden. Das Wesen einer solchen Rechnung bestehe darin, dass zu erwartende - zu prognostizierende Einkünfte anzusetzen seien. Die für bereits abgelaufene Jahre erzielten tatsächlichen Einkünfte würden die vorgelegte Prognoserechnung ersetzen. Für die Jahre 2003 und 2004 seien keinerlei Mieteinnahmen in der Prognoserechnung angesetzt worden, jedoch seien Einnahmen in nicht unbeträchtlicher Höhe erzielt worden. Die Vereinnahmung von Mieterlösen sei dem Finanzamt nicht bekannt gegeben worden. Abschließend setzte das Finanzamt die steuerlich vertretene Bw. darüber in Kenntnis, dass die Beurteilung, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel neu hervorgekommen sei, aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens zu beurteilen sei. Entscheidend hiefür sei der Wissensstand der Abgabenbehörde zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides, mit dem das wiederaufzunehmende Verfahren abgeschlossen worden sei. Habe die Abgabenbehörde die Abgaben endgültig festgesetzt und es unterlassen, den Sachverhalt zuvor ausreichend zu ermitteln, so sei eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen des § 303 Abs. 4 BAO dennoch zulässig. Auf die Tz. 1.1 bis 1.3 sowie auf die Anführung der Wiederaufnahmegründe in Tz 9 und 10 des Berichts werde hingewiesen. In Beantwortung des abgabenbehördlichen Ergänzungsersuchens teilte der steuerliche Vertreter dem Finanzamt mit Schreiben vom 20. Oktober 2006 mit: Die angesprochenen Mieteinahmen seien von den Mietern auf ein Sparbuch eingezahlt worden, von dem eine Überweisung der Betriebskosten nicht durchgeführt habe werden können, sodass diese von einem anderen Girokonto, welches der Familie der Bw. zuzuordnen sei, bezahlt worden seien. Hinsichtlich der Tatsachenbehauptung der Außenprüferin, derzufolge eine KfZ-Meldung am Hauptwohnsitz der Zulassung des Besitzers eines Kraftfahrzeuges eine durchaus übliche Vorgangsweise darstelle und kein Indiz wäre, dass die Tochter der Bw. tatsächlich an diesem Ort ihren Hauptwohnsitz und damit ihren ständigen Aufenthalt gehabt habe, brachte der steuerliche Vertreter nochmals vor: Eine Meldung der Tochter der Bw. als weiterer Nebenwohnsitz von der in Rede stehenden Adresse im gegenständlichen Zeitraum von 1. Jänner 1998 bis 1. März 1999 könne kein ausreichender Nachweis sein, dass es sich tatsächlich um eine private Nutzung durch die Bw. im gegenständlichen Zeitraum von 1. Jänner 1998 bis 1. März 1999 gehandelt habe. Die Erhebung, derzufolge Nebenbeschäftigungen während des Studiums der in Rede stehenden Tochter der Bw. aus diversen Lohnzetteln ersichtlich seien, sowie die Hauptwohnsitzmeldung B.´s in der früheren väterlichen Dienstwohnung stehe in keinerlei Zusammenhang mit der tatsächlichen Nutzung der in Rede stehenden Wohnung, da die gesamte Familie nach Aufgabe der Dienstwohnung in 0000 Wien nach Klosterneuburg gezogen sei. Für den steuerlichen Vertreter sei nicht nachvollziehbar, inwieweit die Tatsache, dass auch der Sohn der Bw. in Wien ein Studium absolviert habe, zu der Vermutung führen solle, dass auch von ihm die in Rede stehende Wohnung in 1190 Wien gelegentlich genutzt werden sollte. Die Tatsachenbehauptung der Finanzverwaltung, derzufolge die Wohnung in 1190 Wien im Zeitraum von 1. Jänner 1998 bis 1. März 1999 von der Bw. bzw. deren Kindern genutzt worden wäre, beruhe ausschließlich auf Vermutungen. Im Zuge des Berufungsverfahrens hätten keine entsprechenden Nachweise vorgelegt werden können, da diese nicht bestünden. Die Abfrage, dass die Bw. Vertragspartner der Wien Energie für die oben angesprochene Wohnung im Zeitraum 28. Jänner 1998 bis 28. Jänner 2002 sei, widerspreche der Vermutung für die Privatnutzung, da die Wohnung nachweislich ab dem 1. März 1999 fremdvermietet gewesen sei; dennoch sei der Energieliefervertrag weiterhin mit der Bw. aufrecht geblieben. Wie bereits im Außenprüfungsverfahren sowie in der Berufung angeführt könne die Tatsache, dass die Tochter der Bw. im gegenständlichen Zeitraum einen Nebenwohnsitz in der besagten Wohnung gehabt habe, keinerlei Nachweis für die tatsächliche Nutzung dieser Wohnung darstellen. Die Tatsache, dass Tochter B. nicht in der Liegenschaft in 1190 Wien ihre Wohnstätte gehabt habe und diese Wohnung privat als Wohnstätte verwendet hätte, sowie ihren Wohnsitz im gegenständlichen Zeitraum ausschließlich in Klosterneuburg besessen habe, könne durch Vorladung von Zeugen nachgewiesen werden. Zu den Wohnungsinstandhaltungsarbeiten im Jahr 1999 verwies der steuerliche Vertreter auf die Feststellungen der Außenprüferin laut Niederschrift vom 4. Mai 2006 (Seite 3 der Niederschrift), in welcher laufende Instandhaltungen für das Jahr 1999 in der Höhe von € 3.500,31 angeführt seien. Herbei handle es sich um Materialkosten, die im Jänner und Februar 1999 erstanden seien und im Wesentlichen aus der Erneuerung des Teppichbodens und der Verlegung desselben resultieren würden. In diesem Zusammenhang könne daher keine Diskrepanz zwischen der Wohnungsinstandhaltung und der nachfolgenden Vermietung ab 1. März 1999 gesehen werden - ganz im Gegenteil stehe der Austausch des Teppichbodens sowie kleinere Sanierungsarbeiten an der Wohnung in einem ganz eindeutigen Zusammenhang mit der ab 1. März 1999 folgenden Vermietung derselben. Zu den Angaben zur Prognoserechnung brachte der steuerliche Vertreter vor: In der Berufung sei irrtümlicherweise ein negatives Vorzeichen bei den Werten für das Jahr 2000 statt einem positiven Vorzeichen angemerkt worden. In der Anlage zu dem Schreiben vom 20. Oktober 2006 übermittelte der steuerliche Vertreter dem Finanzamt die mit Vorhaltsbeantwortung vom 21. Dezember 2001 übermittelte Prognoserechnung mit Umrechnung auf Eurowerte, aus welcher sich die seit den Jahren 1998 bis 2001 in Euro umgerechnet ergeben würden; die Einnahmen-Ausgaben Rechnung auf Basis der tatsächlichen Angaben und wirtschaftlichen Verhältnisse der Jahre 1998 bis 2001 sowie im Vergleich dazu die im Zuge der Außenprüfung festgestellten Einkünfte und fügte diesen Unterlagen ergänzend hinzu, dass diesen zufolge im wesentlichen die prognostizierten Einkünfte in den Jahren 1998 bis 2001 tatsächlich auch eingetreten seien. Hierbei sei die beeinspruchte Feststellung der Finanzverwaltung hinsichtlich der Nichtanerkennung der geltend gemachten Betriebskosten im Zeitraum Jänner 1998 bis Juli 1999 berücksichtigt worden. Hinsichtlich der Jahre 2001 bis 2004 merkte der steuerliche Vertreter an: Im Rahmen der Prognoserechnung habe eine Weitervermietung der Wohnung nicht mit ausreichender Sicherheit angenommen werden können, da in den vergangenen Jahren, wie auch in der Berufung ausgeführt, regelmäßige Leerstehungen zu verkraften festzustellen gewesen seien. Aufgrund dieser Tatsache sei daher die Bw. anhand der Prognoserechnung davon ausgegangen, dass eine Weitervermietung nach Ablauf des Mietvertrages mit der Botschaft A per 31. August 2001 nur mit geringer Wahrscheinlichkeit möglich sei. Aufgrund einer besonders günstigen Fügung habe sich jedoch eine Vermietung an die ------------- Botschaft für den Zeitraum ab 1. Februar 2002 bis 31. Oktober 2004 ergeben, sodass die tatsächlichen Einkünfte aus der Wohnungsvermietung in diesen Jahren von der Prognoserechnung selbstverständlich dadurch abweichen, da Einnahmen von rd. € 21.000 bis € 25.200 pro Jahr erzielt worden seien. Im Zusammenhang mit der Begründung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 303 BAO verwies der steuerliche Vertreter auf die Stellungnahme in der Berufung, derzufolge die Qualifikation einer ausgeübten Tätigkeit als Einkunftsquelle oder als Liebhaberei eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts und keine Tatsachen im Sinne des § 303 BAO darstelle, auf die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gestützt werden könnte. Zudem verwies der steuerliche Vertreter auf den Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 14. Juni 2006 zu Wiederaufnahme der Verfahren, BMF - 0100103/0053-IV/2006, wonach unter der Ziffer 1.3 "Neuerungstatbestände" angeführt sei, dass eine etwaige geänderte rechtliche Beurteilung eines schon bekannt gewesenen Sachverhaltes keine Tatsache im Sinn des § 303 BAO darstelle. Darüber hinaus sei angeführt, dass, wenn bestimmte Umstände im betreffenden Verfahren der Abgabenbehörde bereits bekannt gewesen seien, sie diese Umstände jedoch für unwesentlich gehalten habe, derartige Umstände keine Wiederaufnahmegründe darstellen würden. Auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. November 1973, 1428/42, und 19. Mai 1988, 87/16/0003 werde verwiesen. Dies gelte gleichermaßen, wenn die Behörde aktenkundige Umstände wie beispielsweise Beilagen zur Steuererklärung bei der Bescheiderlassung nicht beachtet habe. Diesbezüglich wies der steuerliche Vertreter sinngemäß darauf hin: Mit der Vorhaltsbeantwortung vom 21. Dezember 2001 sei die Prognoserechnung für die Vermietung und Verpachtung der in Rede stehenden Liegenschaft vorgelegt worden, aus der ganz klar und deutlich hervorgekommen sei, dass für die Jahre 2002 bis 2004 keine Mieteinnahmen prognostiziert worden seien, da diese nicht abschätzbar gewesen seien; bei der Bescheiderlassung der Einkommensteuerbescheide der Jahre 2000 bis 2002 sei die vorgelegte Prognoserechnung offensichtlich nicht berücksichtigt worden. Für die Veranlagung der Jahre 2000 bis 2002 seien der Finanzverwaltung sämtliche Tatsachen für das Vorliegen einer Vermietung, welche in den Jahren 1988 bis 1997 sowie im Jahr 2002- 2001 aufgrund der vorgelegten Prognoserechnung zu positiven Einkünften geführt habe, und daher alle erforderlichen Tatsachen für die richtige rechtliche Subsumption des Sachverhalts bekannt gewesen. Von Seiten der Finanzverwaltung sei jedoch diese richtige rechtliche Subsumption nicht durchgeführt worden, da weder vorläufige Bescheide aufgrund der Unsicherheit des Vorliegens einer Einkunftsquelle bzw. aus der Liebhabereitätigkeit erlassen worden seien, noch die Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung im Rahmen der Veranlagung berücksichtigt worden seien. Aufgrund der Tatsache, dass die nachträgliche Qualifikation einer Tätigkeit als Einkunftsquelle oder Liebhaberei keine Tatsache nach § 303 BAO darstelle, auf die eine Wiederaufnahme gestützt werden könnte, liege für die erlassenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 1998 bis 2002 kein Wiederaufnahmegrund nach § 303 Abs. 4 BAO vor. Mit der nachfolgenden Übersicht stellte der steuerliche Vertreter die Überschussrechnung für die Jahre 1998 bis 2002 in folgender Form dar: | | 2002 | 2001 | 2000 | 1999 | 1998 | | Botschaft E. | Botschaft A | Botschaft S.A . | Zeitraum | ab 1.02.02 | bis 31.08 01 | Ganzes Jahr | Seit 1.10.99 | Bis 31.1.98 | Miete p.a. lt. Vertrag | 2.100,00 | 1.816,82 | 1.816,82 | 1.816,82 | 1.550,72 | Mieter | | | | P. & L. | | Zeitraum | | | | 1.3.-31.7.99 | | Miete p.a. lt. Vertrag | | | | 1.453,46 | | Dauer der Vermietung | 11 | 8 | 12 | 8 | 1 | Umsatzsteuer | | 1.453,46 | 2.180,19 | | | Mieteinnahmen p.a. | 23.100,00 | 15.988,02 | 23.982,04 | 12.717,75 | 1.550,72 | Lt. Prognoserechn. | 0,00 | 14.534,57 | 21.801,85 | 13.081,11 | 1.550,72 | Betriebskosten | BK Vorschreibung | 3.601,08 | 3.601,15 | 3.203,62 | 3.567,66 | 3.567,66 | BK Heizung | 2.300,88 | 2.300,87 | 1.661,74 | 2.109,14 | 2.109,14 | Warmwasser | 494,76 | 494,74 | 357,31 | 453,51 | 453,51 | BK Garage | 47,04 | 47,09 | 41,75 | 41,75 | 41,75 | BK Nachzahlungen | 384,70 | | 136,26 | | | Summe | -6.828,46 | -6.443,85 | -5.400,68 | -6.172,07 | -6.172,07 | Lt. Prognoserechn. | -9.548,21 | -9.270,11 | -6.815,90 | -6.431,38 | -6.406,08 | Reparaturen Gemeinschaft | Ausgaben des Rep.Fonds | 39.115,20 | 19.587,68 | 19.757,46 | | | Rep. Schwimmbad | 53.136,03 | | | | | Anteil Bw. | 7,590% | 7,590% | 7,590% | | | Summe | -7.001,87 | -1.486,70 | -1.499,59 | | | Lt. Prognoserechn. | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Sonstige Kosten Wohnung | Laufende Instandhalt. | 3.174,67 | 203,48 | | 8.122,24 | | Vergebührungen | 510,00 | | | 719,46 | | Stromkosten | 68,02 | 1.260,71 | | | | Abschreibung lt. Kalk. | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | Versicherung | 324,68 | | | | | Summe | -5.577,37 | -2.964,20 | -1.500,00 | -10.341,70 | -1.500,00 | Gesamtkosten | -19.407,70 | -10.894,75 | -8.400,27 | -16.513,77 | -7.672,07 | Überschuss p.a. | 3.692,30 | 5.093,27 | 15.581,77 | -3.796,02 | -6.121,35 | Lt. FA | 7.376,97 | 6.354,00 | 15.581,77 | 6.360,48 | 1.550,72 | | 3.684,67 | 1.260,73 | 0,00 | 10.156,50 | 7.672,07 | | 2)4) | 3) | | 1)2) | | 1) Kürzung Vergebührung um 50% | 832,30 | 832,30 VSt BK 2) tlw. Nichtanerkennung der Instandhaltungskosten 3) keine Anerkennung der Stromkosten 4) keine Anerkennung der Vergebührungskosten | | 2002 | 2001 | 2000 | 1999 | 1998 | Prognoserechnung | -12.636,81 | -587,88 | 12.148,54 | -4.483,31 | -10.229,27 | Tatsächliches Ergebnis | 3.692,30 | 5.093,27 | 15.581,77 | -3.796,02 | -6.121,35 Mit der nachfolgenden Tabelle 16097 05 BP.xls wurde der Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten für die Jahre 1985 bis 2004 wie folgt dargestellt: | | 1985 | 1986 | 1987 | 1988 | 1989 | Mieteinnahmen | 112.000,00 | 168.000,00 | 168.000,00 | 190.400,00 | 201.600,00 | Abschreibung | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | Betriebskosten | -71.406,72 | -75.687,48 | -65.213,28 | -54.830,16 | -55.012,32 | Zinsen | -23.784,60 | -21.484,97 | -19.044,23 | -16.453,72 | -13.704,24 | Reparaturen | 0,00 | -8.344,20 | -16.498,10 | -16.498,10 | -16.498,10 | Lfd. Aufwendungen | -20.000,00 | -20.500,00 | -21.012,50 | -21.537,81 | -22.076,26 | Versicherungen | -2.286,20 | -2.339,90 | -2.358,50 | 2.414,20 | -2.649,70 | Ausgaben | -144.997,52 | -155.876,55 | -151.646,61 | -134.425,49 | -137.460,62 | Jahreserfolg | -32.997,52 | 12.123,45 | 16.353,39 | 55.974,51 | 64.139,38 | | 1990 | 1991 | 1992 | 1993 | 1994 | Mieteinnahmen | 210.000,00 | 215.460,00 | 226.680,00 | 232.440,00 | 232.440,00 | Abschreibung | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | Betriebskosten | -58.837,68 | -79.603,92 | -70.951,32 | -69.494,04 | -69.494,04 | Zinsen | -10.477,34 | -7.345,18 | -4.401,48 | -1.967,76 | 0,00 | Reparaturen | -16.498,10 | -16.498,10 | -16.498,10 | -16.498,10 | -16.498,10 | Lfd. Aufwendungen | -22.628,16 | -23.193,87 | -23.773,72 | -24.368,06 | -24.977,26 | Versicherungen | -2.914,67 | -3.206,14 | -4.024,70 | -4.126,80 | -4.250,60 | Ausgaben | -138.875,95 | -157.367,21 | -147.169,32 | -143.974,76 | -142.740,00 | Jahreserfolg | 71.124,05 | 58.092,79 | 79.510,68 | 88.465,24 | 89.700,00 | | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | Mieteinnahmen | 232.440,00 | 244.250,40 | 256.060,80 | 21.338,40 | 180.000,00 | Abschreibung | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | Betriebskosten | -69.494,04 | 37.941,90 | -81.530,89 | -88.149,60 | -88.497,65 | Zinsen | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Reparaturen | -16.498,10 | -8.153,90 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Lfd. Aufwendungen | -25.601,69 | -26.241,73 | -38.893,00 | -41.712,76 | -120.911,50 | Versicherungen | -4.378,12 | -4.509,47 | -4.644,75 | -4.713,90 | -4.762,50 | Ausgaben | -143.491,95 | -104.367,00 | -152.588,64 | -162.096,26 | -241.691,65 | Jahreserfolg | 88.948,05 | 139.883,40 | 103.472,16 | -140.757,86 | -61.691,65 | In EUR | | | | -10.229,27 | -4.483,31 | | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | Mieteinnahmen | 300.000,00 | 200.000,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Abschreibung | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | -27.520,00 | Betriebskosten | -93.788,88 | -127.559,44 | -131.386,22 | -135.327,81 | -139.387,64 | Zinsen | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Reparaturen | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Lfd. Aufwendungen | -6.689,60 | -48.103,52 | -10.000,00 | -10.000,00 | -10.000,00 | Versicherungen | -4.833,94 | -4.906,45 | -4.980,04 | -5.054,74 | -5.130,57 | Ausgaben | -132.832,42 | -208.089,41 | -173.886,27 | -177.902,55 | -182.038,21 | Jahreserfolg | 167.167,58 | -8.089,41 | -173.886,27 | -177.902,55 | -182.038,21 | In EUR | 12.148,54 | -587,88 | -12.636,81 | -12.928,68 | -13.229,23 | | Summe | Mieteinnahmen | 3.391.109,60 | Abschreibung | -550.400,00 | Betriebskosten | -1.663.595,04 | Zinsen | -118.663,52 | Reparaturen | -164.981,00 | Lfd. Aufwendungen | -562.221,44 | Versicherungen | -73.657,38 | Ausgaben | -3.133.518,38 | Jahreserfolg | 257.591,22 Über die Berufung wurde erwogen: § 115 BAO lautet: | "(1) | Die Abgabenbehörden haben die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. | (2) | ... | (3) | Die Abgabenbehörden haben Angaben der Abgabepflichtigen und amtsbekannte Umstände auch zugunsten der Abgabepflichtigen zu prüfen und zu würdigen. | (4) | ..." § 119 BAO lautet: | "(1) | Die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht oder für die Erlangung abgabenrechtlicher Begünstigungen bedeutsamen Umstände sind vom Abgabepflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offenzulegen. Die Offenlegung muß vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen. | (2) | Der Offenlegung dienen insbesondere die Abgabenerklärungen, Anmeldungen, Anzeigen, Abrechnungen und sonstige Anbringen des Abgabepflichtigen, welche die Grundlage für abgabenrechtliche Feststellungen, für die Festsetzung der Abgaben, für die Freistellung von diesen oder für Begünstigungen bilden oder die Berechnungsgrundlagen der nach einer Selbstberechnung des Abgabepflichtigen zu entrichtenden Abgaben bekanntgeben." § 166 BAO lautet: "Als Beweismittel im Abgabenverfahren kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist." § 167 BAO lautet: | "(1) | Tatsachen, die bei der Abgabenbehörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises. | (2) | Im Übrigen hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht." 1) Wiederaufnahme der Verfahren gem. § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Einkommensteuer und der Umsatzsteuer jeweils für die Jahre 1998 bis 2002 Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Nach Ritz, BAO³, Tz 7 und 8 zu § 303, Seite 937 sind Tatsachen ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände (z.B. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 1999, 98/14/0038, und 26. Juli 2000, 95/14/0094); also Sachverhaltselemente, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis (als vom Bescheid zum Ausdruck gebracht) geführt hätten, etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften (z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1998, 95/15/0108; 19. November 1998, 96/15/0148, und 26. Juli 2000, 95/14/0094). Tatsachen sind nicht nur sinnlich wahrnehmbare Umstände, sondern auch innere Vorgänge, soweit sie rational feststellbar sind (Ansichten, Absichten oder Gesinnungen, wie beispielsweise die Zahlungswilligkeit, Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Juni 1982, 82/12/0056). Nach Ritz, BAO³, Tz 10 zu § 303, Seite 938 ist maßgebend, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können (z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Juli 1998, 93/14/0187, 0188; 24. Februar 2004, 2000/14/0186, und 29. September 2004, 2001/135). Davon konnte in dem der Berufung zugrunde gelegenen Sachverhalt -wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen- keine Rede sein: Tatsachen im Sinn des § 303 BAO sind beispielsweise der Zufluss von Einnahmen, die Bestandzinsen sind; getätigte Ausgaben, wenn sie Werbungskosten sind. Anstatt dem Finanzamt die Nutzung des Appartements für Bestandzwecke in den Jahren 1985 bis 1999 anzuzeigen und beim Finanzamt von sich aus Einkommensteuererklärungen für die bisherigen Jahre mit positiven Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - beispielsweise S 55.985,24 für das Jahr 1993, S 57.220 für das Jahr 1994, S 56.468,05 für das Jahr 1995, S 107.403,40 für das Jahr 1996, S 70.992,16 für das Jahr 1997 - fristgerecht einzubringen, beschränkte sich die Bw. in ihrem Begleitschreiben zu den beim Finanzamt am 14. April 1998 eingelangten Fragebögen anlässlich des Beginns von Tätigkeiten, die als Einkunftsquellen anzuerkennen sein könnten, darauf, dem Finanzamt, was die Einkunftsart im Sinn des § 2 Abs. 3 Ziffer 6 (§ 28) EStG 1988 betrifft, mitzuteilen, Miteigentümer der für Bestandzwecke genutzten Liegenschaft in 1190, C. A-Gasse 19, zu sein. Somit wurde dem Finanzamt erst mit der mit 18. Mai 2000 datierten Beantwortung des "Vorhalts gemäß § 82 Abs. 1 FinStG vom 6. April 2000" der Beginn der Vermietungstätigkeit ab dem Jahr 1985 bestätigt; jedoch stellte die der Vorhaltsbeantwortung vom 18. Mai 2000 beigelegte Prognoserechnung, die einen Gesamtwerbungskostenüberschuss der Betätigung für die Jahre 1985 von 2005 - S 22.992,88 erwarten ließ, samt dem Hinweis, die Aufwendungen für die Jahre 1997 bis 1999 aufgrund der tatsächlich vorliegenden Belege angesetzt zu haben, ein Sachverhaltselement dar, das bei rechtzeitiger Feststellung dessen Mangelhaftigkeit zu einem anderen Ergebnis (als - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - von den Bescheiden zum Ausdruck gebracht) geführt hätte: Im Gegensatz zu den Daten in der Prognoserechnung vom 17. Mai 2000, mit der der steuerliche Vertreter Werbungskostenüberschüsse von S 65.477,52 für das Jahr 1985, S 20.356,55 für das Jahr 1986, S 16.126,61 für das Jahr 1987, S 173.237,86 für das Jahr 1998, S 94.171,65 für das Jahr 1999, S 201.570,83 für das Jahr 2003 und S 204.692,13 für das Jahr 2004 behauptet hatte, ermittelte die Außenprüferin Einnahmenüberschüsse von € 1.550,72 für das Jahr 1998, € 6.360,48 für das Jahr 1999, € 16.398,90 für das Jahr 2003 und € 9.426,81 für das Jahr 2004. Anstatt der vom steuerlichen Vertreter errechneten Jahreserfolge von S 107.264,46 (= € 7.795,21) für das Jahr 2000, S 104.404,91 (= € 7.587,40) für das Jahr 2001 und S 26.460,65 (= € 1.922,97) für das Jahr 2002 legte die Außenprüfung Einnahmenüberschüsse von sogar € 15.581,77 für das Jahr 2000, € 6.354 für das Jahr 2001 und € 7.376,97 für das Jahr 2002 offen. Erst mit dem Außenprüfungsergebnis wurde dem Finanzamt bekannt, dass die Mieteinnahmen in der vorgelegten Überschussrechnung lediglich netto, die Aufwendungen jedoch inkl. Mehrwertsteuer angesetzt worden waren, weshalb die Außenprüferin die tatsächlich zugeflossenen Mieteinnahmen, d. h. die Bruttozinse für die Jahre 1999 bis 2001 anzusetzen hatte. Erst nach Prüfung der Werbungskostenbelege für die Streitjahre konnte die Außenprüferin im Bericht gemäß § 150 BAO vom 15. Mai 2006 die Feststellung treffen, dass von den laufenden Instandhaltungen im Jahr 1999 nur € 3.500,31 zum Ansatz zu bringen waren. Da dem Mietvertrag zufolge die Vergebührung des Mietvertrages im Jahr 1998 die Mieter und die Vermieter je zur Hälfte tragen würden, hatte die Außenprüferin keinen Grund an der Annahme, der Inhalt dieser Vereinbarung habe dem ernsthaften Willen der Vermieterin entsprochen, zu zweifeln gehabt, womit nur die halbe Gebühr als Werbungskosten gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 abzugsfähig war. Bedingt durch den Zahlungsfluss im Jahr 2002 hatten die Betriebskosten - Nachzahlungen in Höhe von € 384,70 nicht im Jahr 2001, sondern im Folgejahr 2002 berücksichtigt zu werden. Tragen die Stromaufwendungen laut Mietverträgen ausschließlich die Mieter selbst, so hatte den in der Überschussrechnung berücksichtigten Stromkosten in den Jahren 2001 und 2002 die Anerkennung als abzugsfähige Werbungskosten gemäß § 16 Abs. 1 leg. cit. versagt zu werden. Erst der Vergleich der Prognoserechnung vom 17. Mai 2000 mit jener Überschussrechnung, die im Zuge der Außenprüfung abverlangt worden war, deckte auf, dass in der Überschussrechnung für die jährliche AfA, die laut Prognoserechnung auf Basis von S 3.000.000 und einer Nutzungsdauer von 50 Jahren S 60.000 betrage, ein Betrag von nur € 1.500 (S 20.640,45) in Ansatz gebracht worden war; der letztgenannte Afa-Betrag wurde aufgrund einer Bemessungsgrundlage von S 1.376.000 ermittelt (Auf Tz 10.1 PB sei verwiesen). Was die "Laufenden Instandhaltungen" betrifft, ergab sich nach Abzug der Gesamtsumme all der in der Prognoserechnung für die Streitjahre unter diesem Titel in Ansatz gebrachten Beträge - S 337.624,26 (€ 24.536,11) - vom Gesamtbetrag von € 3.771,81, der sich nach Prüfung der diesbezüglichen Belege und Addition der durch die Außenprüferin anerkannten Beträge für die Streitjahre (die Einzelbeträge siehe Tz 6.1. PB) ergeben hatte, eine Differenz von € 20.764,30 (S 285.723,00), für die der Nachweis des Werbungskostencharakters im Außenprüfungsverfahren nicht erbracht wurde. Anstatt der in der Prognoserechnung unter dem Titel "Versicherungsaufwendungen" für die Jahre 1998 bis 2004 in Ansatz gebrachten Beträge, deren Summe einen Gesamtbetrag von S 34.382 (=€ 2.498,64) ergab, waren nach Prüfung der diesbezüglichen Belege im Rahmen der Außenprüfung nur Zahlungen an Versicherungen in der Gesamthöhe von (€ 324,68 (2002) + € 324,68 (2003) + € 329,14 (2004)=) € 978,50, also nur ein Bruchteil der in der Prognoserechnung ausgewiesenen Beträge für die Streitjahre als Werbungskosten gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 anzuerkennen. Erst im Gefolge der Außenprüfung erlangte das Finanzamt Kenntnis davon, dass die Bw. nicht in der Lage war, die in der Überschussrechnung geltend gemachten Aufwendungen für laufende Instandhaltungen im Jahr 2002 belegmäßig nachzuweisen. Damit war auch dieses Sachverhaltselement als eine neue Tatsache im Sinn des § 303 BAO zu werten. Erst nach Prüfung der einzelnen Positionen und Vorlage aller Detailergebnisse für die Streitjahre war es der Außenprüferin möglich, die beiden Tabellen, von denen die Außenprüferin jene, was die Überschüsse für die Streitjahre betrifft, in die Tz 6.1. PB, bzw. jene, was die Festsetzung der Umsatzsteuern für die Streitjahre betrifft, in die Tz 6.2. PB eingegliedert hatte, zu erstellen; erst mit diesen beiden Tabellen wurde dem Finanzamt das richtige, vollständige und klare Bild in Zahlen von dem für die Abgabenerhebung maßgeblichen Umstand der Einkunftsquelleneigenschaft des in Rede stehenden Appartements verschafft und damit die Rechtsmeinung, wonach die Betätigung Liebhaberei sei, widerlegt. Dass die obigen Tatsachen erst im Außenprüfungsverfahren hervorkommen konnten und daher neue Tatsachen im Sinn des § 303 BAO waren, war darauf zurückzuführen, dass die Bw. mit der Nichtabgabe von Abgabenerklärungen für die Jahre 1985 bis 1997 und der Nichterklärung von Einkünften aus dem für Bestandzwecke genutzten Appartement für die Streitjahre einer abgabenbehördlichen Kontrolle ausgewichen war, um die Prüfung der Einkunftsquelleneigenschaft des für Bestandzwecke genutzten Appartements und die Entrichtung von Steuern zu vermeiden. Dass der Bestand von zumindest rudimentären Kenntnissen der Bw. auf dem Gebiete des Abgabenrechts zu diesem Zeitpunkt höchstwahrscheinlich war, ließ die als Antrag zu wertende Bitte vom 16. März 1998 um Zuweisung einer Steuernummer samt der Antragsbegründung, eine selbständige Tätigkeit Ende Februar 1998 aufgenommen zu haben, vermuten. Infolge Nichtabgabe von Abgabenerklärungen für die Jahre 1985 bis 1997 hatte das Finanzamt keine Möglichkeit, die in den Jahren 1985 bis 1997 steuerlich unvertretene Bw. beispielsweise über die Geltung der Bestimmung des § 16 Abs. 1 Ziffer 8 e EStG 1988 für die Berechnung der AfA von den Gebäudekosten ab dem Jahr 1989 zu informieren, geschweige denn eine Dokumentation zur vermeintlichen Liebhabereieigenschaft des Appartements abzuverlangen/einen Vorhalt zu jedem einzelnen der befristeten Bestandverhältnisse zu versenden und die Angaben der Bw. auch zu deren Gunsten zu prüfen und zu würdigen. Damit ließ das im Prüfungsbericht gemäß § 150 BAO vom 15. Mai 2006 in Zahlen dargestellte Außenprüfungsergebnis den Schluss darauf, dass die Bw. die Verwirklichung eines Gesamteinnahmenüberschusses innerhalb eines angemessenen Zeitraums ernstlich für möglich gehalten und sich mit den abgabenrechtlichen Nachteilen, die mit der Nichtanzeige des Appartements als Bestandobjekt ab dem Jahr 1985 beim Finanzamt verbunden waren, abgefunden hatte, zu. Aus dem Vorbringen des steuerlichen Vertreters im gegenständlichen Berufungspunkt war für die Bw. nichts zu gewinnen: Der Verweis in der mit 18. August 2008 datierten Berufung auf Bestimmungen des Abschnitts 50a der Einkommensteuerrichtlinien in der geltenden Fassung des Jahres vermochte der Berufung schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes 1972 durch jene des Einkommensteuergesetzes 1988 ersetzt worden waren; abgesehen davon, dass die für das Einkommensteuergesetz 1988 geltenden Vermietungs- und Verpachtungsrichtlinien im Amtsblatt 1991/172 veröffentlicht wurden, stellen Einkommensteuerrichtlinien keine für den Verwaltungsgerichtshof verbindliche Rechtsquelle dar (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Februar 2003, 2000/14/0017). Die Erklärung des steuerlichen Vertreters in der mit 18. Mai 2000 datierten Beantwortung des Vorhalt gemäß § 82 Abs. 1 FinStrG vom 6. April 2000, derzufolge mit der Verlängerung des [am 23. September 2002 auslaufenden] Mietvertrages insofern nicht zu rechnen sei, als in derzeit noch nicht absehbarer Zeit, jedoch spätestens im Jahr 2005 wieder mit der Eigennutzung der Familie zu rechnen sei, und die Mitteilung im Schreiben vom 21. Dezember 2001 dessen, dass eine Eigennutzung derzeit nicht vorgesehen sei und eine Vermietung in naher Zeit nicht zu erwarten sei, wurden durch die "Einnahmen/ Ausgabenrechnung" vom 16. März 2006, die der steuerliche Vertreter der Außenprüferin im Außenprüfungsverfahren vorgelegt hatte, inhaltlich insofern widerlegt, als diese Übersicht an Bestandnehmern für die Jahre 2002 bis 2005 eine Botschaft für den Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis 31. Dezember 2004 sowie eine(n) "F." ab 1. Dezember 2005 auswies. Damit waren die widerlegten Ausführungen der Bw. zumindest dafür geeignet, den Willen der Bw., das Appartement nicht unbefristet in Bestand zu geben, durch Namhaftmachung beispielsweise jener Botschaften, die als Bestandnehmer zum Abschluss von befristeten Bestandverträgen innerhalb des Zeitraums von 24. September 1999 bis 23. September 2002 so wie jene im Zeitraum von 1. Mai 1985 bis 31. Jänner 1998 bereit gewesen waren, glaubhaft zu machen. Wurde das in Rede stehende Appartement auch in den auf die Streitjahre folgenden Jahren für Bestandzwecke genutzt, so war den Behauptungen betreffend schlechte Bausubstanz des Gebäudes und schlechte Vermietbarkeit des Bestandobjekts seit dem Jahr 1998 bloß Schutzzweckcharakter zu bescheinigen. Die Widersprüchlichkeit der Überschussrechnung vom 16. März 2006 zur Prognoserechnung vom 17. Mai 2000 schloss die Möglichkeit der abgabenrechtlichen Beurteilung der Betätigung aufgrund von im Schätzungsweg ermittelten Einnahmen und Ausgaben bzw. Einnahmenüberschüssen/Werbungskostenüberschüssen aus und legte den Schluss darauf, dass die strittige Rechtsfrage vorrangig aufgrund der Gesamtverhältnisse des Sachverhalts zu beantworten sei, für deren Feststellung es gesicherter Daten, somit der in Rede stehenden Außenprüfung bedurft hatte, nahe. Bedingt durch die aufgrund des abgabenbehördlichen Prüfungsergebnisses offensichtliche Unschlüssigkeit/Mangelhaftigkeit der Prognoserechnung vom 17. Mai 2000, wodurch die Tatsache, dass die Bw. erstmals einkommensteuerrechtlich relevante Einkünfte nach § 28 EStG 1988 im Jahr 1985 erzielt und die Pflicht zur Offenlegung dieser in Abgabenerklärungen ab dem Jahr 1985 konsequent verletzt hatte, bestätigt wurde, war die Wiederaufnahme der in Rede stehenden Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO in den zeitlichen Grenzen der Verjährung gerechtfertigt. Da die Verjährungsfrist für hinterzogene Abgaben gemäß § 207 BAO sieben Jahre beträgt und sich diese durch getätigte Amtshandlungen (Vorhalt, Veranlagungsbescheid) um ein weiteres Jahr verlängert hatte, hatte die Außenprüferin ihren Prüfungsauftrag auch auf die Umsatzsteuer und Einkommensteuer jeweils für das Veranlagungsjahr 1998 auszudehnen. Auf das an die Außenprüferin adressierte Telefax vom 7. März 2006, mit dem der vom steuerlichen Vertreter unterfertigte Prüfungs- und Nachschauauftrag für die Bw. mit der Ausdehnung der Prüfungszeiträume auf die Umsatzsteuer und Einkommensteuer jeweils des Jahres 1998 bestätigt wurde, sei verwiesen. Wider die analoge Anwendung der in der Berufung zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. März 2001, 98/13/0026, und 10. Juli 1996, 92/15/101, auf den der Berufung zugrunde gelegenen Sachverhalt sprach, dass die Prognoserechnung die Betätigung anhand von Daten als Liebhaberei dargestellt hatte, zu denen nicht nur die in der Berufung angesprochenen positiven Einkünfte gehört hatten; erst aufgrund des Gesamtbilds der Verhältnisse und der von der Außenprüferin überprüften und anerkannten Rechnungsdaten, somit als Ergebnis der Außenprüfung bei der Bw. war die Einkunftsquelleneigenschaft der in Rede stehenden Einkunftsquelleneigenschaft festzustellen. In der veränderten Tatsachenlage in dem der Berufung zugrundeliegenden Sachverhalt zeigte sich die Verschiedenheit dieses Sachverhalts von jenem Sachverhalt, der dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegen war, zu dem das - in der Berufung zitierte - Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Mai 2001, 95/15/0084, ergangen war; damit war eine analoge Anwendung dieses Erkenntnisses im gegenständlichen Berufungsverfahren ausgeschlossen; das gleiche gilt auch für die beiden - im Schreiben vom 20. Oktober 2006 angeführten - Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. November 1973, 1428/42, und 19. Mai 1988, 87/16/0003, und den im Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 20. Oktober 2006 zitierten Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 14. Juni 2006, BMF-0100103/0053-IV/2006. Da dem Finanzamt erst zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung der angefochtenen Bescheide sämtliche Tatsachen für eine rechtlich richtige Subsumption der Betätigung bekannt gewesen waren, war die Berufung gegen die angefochtenen Wiederaufnahmebescheide gemäß § 303 Abs. 4 BAO als unbegründet abzuweisen. 2) Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide jeweils für die Jahre 1998 bis 2002 Gemäß § 2 Abs. 3 EStG 1988 unterliegen der Einkommensteuer nur 1. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 21), 2. Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 22), 3. Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 23), 4. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25), 5. Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 27), 6. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 28), 7. sonstige Einkünfte im Sinne des § 29. Gemäß § 28 Abs. 1 EStG 1988 sind folgende Einkünfte, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 5 gehören, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: | "1. | Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen und von Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen. | 2. | Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Sachinbegriffen, insbesondere von beweglichem Betriebsvermögen. | 3. | Einkünfte aus der Überlassung von Rechten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit oder aus der Gestattung der Verwertung von Rechten, insbesondere aus | | - | der Einräumung der Werknutzung (Werknutzungsbewilligung, Werknutzungsrecht) im Sinne des Urheberrechtsgesetzes | | - | der Überlassung von gewerblichen Schutzrechten, von gewerblichen Erfahrungen und von Berechtigungen. | 4. | Einkünfte aus der Veräußerung von Miet- und Pachtzinsforderungen, und zwar auch dann, wenn diese Forderungen im Veräußerungserlös des Grundstückes mit abgegolten werden." Gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 3 der Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 358/1997 (=LVO) ist Liebhaberei bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten entstehen. Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 ausgeschlossen sein. § 2 Abs. 4 LVO zufolge liegt bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2004, 2001/15/0047, ist die mit Verlusten aus einer Betätigung konfrontierte Abgabenbehörde verpflichtet, die Verluste zum Anlass dafür zu nehmen, an Hand der Ertragsfähigkeit der Betätigung zu prüfen, ob Liebhaberei vorliegt. Sache des Steuerpflichtigen ist es dabei, der Abgabenbehörde alle Beurteilungsgrundlagen offen zu legen, aus denen sich eine zuverlässige Beurteilung der Betätigung ableiten lässt (Hinweis Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Jänner 2000, 97/15/0173). Nach § 167 Abs. 2 BAO haben Abgabenbehörden, abgesehen von offenkundigen Tatsachen und von solchen, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Dabei hat die belangte Behörde bei mehreren Möglichkeiten diese gegeneinander abzuwägen und zu begründen, warum sie ihrer Feststellung jene Möglichkeit zu Grunde legt, die sie für wahrscheinlicher hält als die andere (Hinweis Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Februar 2002, 98/14/0213). Dass dabei Zweifel mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen wären, ist nicht erforderlich. Unter der Tz 6.1. PB stellte der Außenprüfer die Einkommensteuerbemessungsgrundlagen für die Streitjahre wie folgt dar: | | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | | | € | € | € | € | € | € | € | | Zugeflossene Mieteinnahmen | 1.550,72 | 13.262,81 | 23.982,04 | 15.988,03 | 23.100,00 | 25.200,00 | 21.000,00 | | BK-Vorschreibung | 0,00 | 891,92 | 3.203,62 | 3.601,15 | 3.601,08 | 4.086,72 | 4.086,72 | | BK-Heizung | 0,00 | 527,28 | 1.661,74 | 2.300,87 | 2.300,88 | 1.905,60 | 1.905,60 | | Warmwasser | 0,00 | 113,38 | 357,31 | 494,74 | 494,76 | 409,68 | 409,68 | | BK-Garage | 0,00 | 10,44 | 41,75 | 47,09 | 47,04 | 47,04 | 47,04 | | BK-Nachzahlungen | 0,00 | 0,00 | 136,26 | 0,00 | 384,70 | | | 33.114,09 | | | | | | | | | Kontrolls. | Ausgaben des Reparaturfonds, Anteil der Bw. 7,59% | | | 1.499,59 | 1.486,70 | 7.001,87 | 527,38 | 3.295,01 | | Laufende Instandhaltungen | | 3.500,31 | | 203,48 | 68,02 | | | 3.771,81 | Vergebührung | | 359,00 | | | | | | Kontrolls. | Abschreibung | | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | 1.500,00 | | Versicherung | | | | | 324,68 | 324,68 | 329,14 | 978,50 | | | | | | | | | Kontrolls. | Überschüsse | 1.550,72 | 6.360,48 | 15.581,77 | 6.354,00 | 7.376,97 | 16.398,90 | 9.426,81 | 63.049,65 Unter der Tz 6.2. PB wurden die Umsatzsteuerbemessungsgrundlagen für die Streitjahre wie folgt dargestellt: | | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | | S | S | S | S | S | S | S | Steuerbare Ums. lt. Erkl. | | | 0,00 | 0,00 | | | | UST-Schuld kraft Rechnungslegung lt. Erkl. | | | 30.000,00 | 20.000,00 | | | | Steuerbare Ums. lt. Außenprüferin | 19.398,52 | 165.909,31 | 300.000,00 | 20.000,00 | 21.000,00 | 22.909,09 | 19.090,91 | Davon 10% USt. | 1.939,85 | 16.590,93 | 30.000,00 | 20.000,00 | 2.100,00 | 2.290,91 | 1.909,09 | Vorsteuern lt. Erkl. | 0,00 | 0,00 | 0,00