UFSW RV/1143-W/06

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Rechtsanwaltes Dr.S. als Masseverwalter der S1-GmbH, Rechtsanwalt, 1xxx Wien, P-Straße 1x, sowie der Bw. gegen die Bescheide des Finanzamtes für Körperschaften, betreffend Körperschaft- und Gewerbesteuer 1989 bis 1994 sowie Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 1. Oktober 1988 bis 30. September 1995 entschieden: Den Berufungen gegen die Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheide 1989,1992 und 1993 wird Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Berufungen gegen die Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheide 1990 und 1991 werden abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Die ermittelte Körperschaft- und Gewerbesteuer 1990 und 1991 betragen wie folgt: | | Körperschaftsteuer: | Gewerbesteuer: | Jahr: | in öS: | in €: | in öS: | in €: | 1990 | 0,00 | € 0,00 | 81.858,00 | € 5.948,85 | 1991 | 189.450,00 | € 13.767,87 | 349.114,00 | € 25.371,10 Den Berufungen gegen die Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheide 1994 wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Der Berufung gegen den Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 1. Oktober 1988 bis 30. September 1995 wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem Ende der Entscheidungsgründe sowie den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe Die S-GmbH (im Folgenden mit Bw. bezeichnet) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 14. Feber 1986 gegründet und mit xx.xxx.19xx in das Handelsregister eingetragen. Den Betriebsgegenstand der Bw. bildet lt. Gesellschaftsvertrag die Schaffung von Wohnungseigentum sowie die Planung, Errichtung, bauliche Gestaltung und Schaffung von Baulichkeiten jeglicher Art. Zur Vorgeschichte dieses Falles wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 2006, Zl. 2004/14/0102 sowie auf die seinerzeit ergangene Berufungsentscheidung des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 17. Juni 2004, GZ. RV/0702-W/02 und RV/0703-W/02 verwiesen. Die Berufungsentscheidung des unabhängigen Finanzsenates vom 17. Juni 2004, GZ. RV/0702-W/02 und RV/0703-W/02, wurde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Am Stammkapital der Bw. in Höhe von S 500.000,-- sind die nachstehend angeführten Gesellschafter wie folgt beteiligt: | Gesellschafter: | Beteiligung: | Ausmaß: | Peter.S. | 125.000,00 | 25% | Brigitta.V. | 370.000,00 | 74% | Dipl.Ing.E. | 5.000,00 | 1% | SUMME: | 500.000,00 | 100% Zu einzelvertretungsbefugten Geschäftsführern der Bw. sind Peter.S. und Brigitta.V. bestellt. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 5. März 1997 wurde über das Vermögen der Bw. das Konkursverfahren eröffnet und RA Dr.S. zum Masseverwalter der Bw. bestellt. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 30. November 2006 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Bw. nach Schlussverteilung aufgehoben und RA Dr.S. als Masseverwalter der Bw. enthoben. Die Bw. ermittelt ihren Gewinn nach einem abweichenden Wirtschaftsjahr, das mit 1. Oktober des betreffenden Jahres beginnt und mit 30. September jeweils endet. Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung für die Jahre 1989 bis 1994 sowie einer Umsatzsteuernachschau für den Zeitraum Oktober 1994 bis Feber 1996 wurden die nachstehenden Feststellungen getroffen: 1.) verdeckte Ausschüttung iZm Gesellschafter-Verrechnungskonto 1994, 1995: Im Zuge dieser abgabenbehördlichen Prüfung wurde in Tz 20 des BP-Berichtes festgestellt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer Peter.S. in den Wirtschaftsjahren 1993/94 und 1994/95 mehrfach hohe Geldbeträge darlehensweise entnommen habe, für die keine Unterlagen haben vorgelegt werden können. Die Verbuchung der entsprechenden Banküberweisungen sei jeweils über das Verrechnungskonto erfolgt. Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung müsse aus der Nichtvorlage entsprechender Unterlagen geschlossen werden, dass den faktischen Darlehenszuzählungen keine schriftlichen Vereinbarungen zu Grunde liegen, die einen eindeutigen, nachvollziehbaren und einem Fremdvergleich standhaltenden Inhalt in Bezug auf Sicherheiten, Rückzahlungsmodalitäten o.ä. haben. Im Einzelnen betreffe dies wie folgt die nachstehend bezeichneten Beträge: | Datum: | WJ 1993/94: | WJ 1994/95: | 13.04.1994 | 2.000.000,00 | | 03.11.1994 | | 2.000.000,00 | 29.12.1994 | | 125.000,00 | 23.06.1995 | | 1.000.000,00 | 06.07.1995 | | 300.000,00 | Entnahmen: | 2.000.000,00 | 3.425.000,00 Auf konkrete Befragung hin sei bekannt gegeben worden, dass mit diesen Beträgen eine mit Besitz des Peter.S. stehende T-GmbH finanziert, welche mittlerweile infolge laufender Verluste und schleppenden Geschäftsganges mit hohem Verlust abgegeben worden sei. Die T-GmbH habe mit hohem Aufwand einen Gastronomiebetrieb im 2x. Wiener Gemeindebezirk erworben und adaptiert und sei dafür hohe Verpflichtungen gegenüber der Bank eingegangen. Da die Bank nicht bereit gewesen sei, ohne zusätzliche Sicherheiten die T-GmbH zu finanzieren, sei seitens ihrer Schwestergesellschaft, der Bw., eine Bürgschaftserklärung abgegeben worden. Die für diese Entnahmen erforderlichen Geldmittel seien von der Bw. mangels vorhandener Eigenmittel wiederum durchwegs über Bankkredite refinanziert worden. Das Gesellschafter-Verrechnungskonto der Bw. sei im Wirtschaftsjahr 1993/94 lt. dem vorliegenden Konto wie folgt mit 7% p.a. verzinst und die für 1994 aufgelaufenen Zinsen wieder als Verrechnungsforderung dem Verrechnungskonto angelastet worden: | Bezeichnung: | Betrag: | Stand 1. 10. 1993: | 432.054,00 | Stand 30. 9. 1994: | 2.595.698,00 | SUMME: | 3.027.752,00 | Mittelwert: | 1.513.876,00 | davon 7% Zinsen: | 105.971,00 Für das Wirtschaftsjahr 1994/95 seien noch keine entsprechenden Zinsen hinsichtlich der vorstehenden Verrechnungsforderung verbucht worden. Nach Auffassung der Betriebsprüfung sei für die von Peter.S. entnommenen Geldmittel bis zum Zeitpunkt der Betriebsprüfung keine Rückzahlungsabsicht ersichtlich. Zum 30. September 1995 habe der Saldo des Verrechnungskontos über S 6,3 Millionen betragen, wobei noch keine Verzinsung für diesen Zeitraum dem Konto angelastet worden sei. Diese Zinsen würden alleine in etwa S 315.000,-- (d.s. 7% des arithmetischen Mittels) ausmachen. Bei einem Bruttobezug des Peter.S. von S 364.000,-- sei objektiv mit einer Rückzahlung nicht zu rechnen. Die Vorgangsweise der Entnahme von Beträgen in dieser Höhe ohne eine schriftliche Vereinbarung halte keinem Fremdvergleich stand, weswegen von vornherein bereits in der Darlehenszuzählung eine verdeckte Ausschüttung an den geschäftsführenden Gesellschafter Peter.S. zu erblicken sei. Das Verrechnungskonto sei in Bezug auf die vorstehenden Entnahmen zu berichtigen, der Aufwand den Betriebsergebnissen in den jeweiligen Jahren außerbilanzmäßig hinzuzurechnen und die Darlehensbeträge der Kapitalertragsteuer zu unterwerfen. Infolge der Behandlung der strittigen Entnahmen in Höhe von S 2.000.000,-- (1994) als verdeckte Ausschüttung durch Darlehensgewährung ermittelte die Betriebsprüfung die damit in Zusammenhang stehenden Zinsen im Schätzungswege mit S 70.000,-- (d.s. 7% p.a. von S 2,000.000,--, Basis: ein halbes Jahr) und brachte -S 70.000,-- bei der Gewinnermittlung des Wirtschaftsjahres 1994 u.a. wie folgt in Abzug: | Gewinnermittlung: | Betrag: | Wert lt. Handelsbilanz 30. 9 1994: | 2.701.669,86 | abzügl. Darlehenszuzählung: | - 2.000.000,00 | abzügl. anteilige Zinsen: | - 70.000,00 | Wert lt. Prüferbilanz 30. 9 1994: | 631.669,86 | Vermögens-/Erfolgsänderung: | - 2.070.000,00 Die aus der Entnahme von Geldbeträgen in den Wirtschaftsjahren 1993/94 und 1994/95 jeweils resultierende verdeckte Ausschüttung wurde wie folgt ermittelt:   | Bezeichnung: | 1994 | 1995 | Darlehenszuzählungen: | 2.000.000,00 | 3.425.000,00 | zuzügl. 28,205% KESt: | 564.103,00 | 966.026,00 | verdeckte Ausschüttung: | 2.564.103,00 | 4.391.026,00 Gegen den Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 1. Oktober 1988 bis 30. September 1995 wurde mit Eingabe vom 28. Feber 1997 durch den steuerlichen Vertreter der Bw. fristgerecht berufen. Mit dieser Eingabe wurde der Kapitalertragsteuerbescheid "in seinem ganzen Inhalt angefochten" und darauf verwiesen, dass das Berufungsbegehren bzw. eine nähere Begründung erst im Zuge der Berufung gegen die Körperschaftsteuerbescheide 1989 bis 1994 vorgebracht werde. Gegen die im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung erlassenen Bescheide betreffend Körperschaft- und Gewerbesteuer 1989 bis 1994 wurde mit Eingabe vom 14. März 1997 bereits durch den Masseverwalter der Bw., RA Dr.S., das Rechtsmittel der Berufung erhoben und diese Bescheide ebenfalls "in ihrem ganzen Inhalt" angefochten. Dabei wurde gleichzeitig ersucht, für die Nachreichung einer Begründung des Berufungsbegehrens eine Frist bis zum 15. April 1997 zu gewähren. In der Folge wurde der Bw. mit den Mängelbehebungsaufträgen vom 23. Juni 1997 mit Hinweis auf § 250 BAO aufgetragen, die Berufungen vom 28. Feber 1997 bzw. 14. März 1997 hinsichtlich einer Erklärung, in welchen Punkten die Bescheide angefochten werden, einer Erklärung, welche Änderungen beantragt werden sowie einer Begründung bis 25. Juli 1997 zu ergänzen, widrigenfalls die Berufungen vom 28. Feber 1997 bzw. 14. März 1997 als zurückgenommen gelten. Nach dem mit 24. Juli 1997 eingebrachten Ergänzungsschriftsatz werden die Bescheide betreffend Körperschaft- und Gewerbesteuer 1989 bis 1994 sowie Haftung für Kapitalertragsteuer zwar "in ihrem ganzen Inhalt" angefochten, die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich aber nicht auf die verdeckte Ausschüttung in Zusammenhang mit dem Gesellschafter-Verrechnungskonto, sondern nur auf die in Tz 25 des BP-Berichtes getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung in Zusammenhang mit den verdeckten Ausschüttungen aus nicht erklärten Zusatzzahlungen. Hinsichtlich der festgestellten verdeckten Ausschüttung in Zusammenhang mit den in den Wirtschaftsjahren 1993/94 und 1994/95 getätigten Entnahmen in Höhe von S 2.000.000,-- (1994) bzw. S 3.425.000,-- (1995) aus dem Gesellschafter-Verrechnungskonto ist der "Berufungsergänzung" vom 24. Juli 1997 weder ein Berufungsbegehren, noch eine Begründung zu entnehmen. Ungeachtet der Nichterfüllung des seinerzeitigen Mängelbehebungsauftrages hinsichtlich der verdeckten Ausschüttung aus Entnahmen betreffend das Gesellschafter-Verrechnungskonto wird mit Eingabe vom 3. September 2003 ausgeführt, dass die betreffende Feststellung der Betriebsprüfung des wesentlichen und leicht objektivierbaren Faktums entbehre, dass Peter.S. für das gesamte Kreditobligo der Bw. bei der B-Bank im Umfang von rund S 50 Millionen als Bürge und Zahler gehaftet habe. Ohne seine persönliche Haftung hätte die B-Bank der Bw. keinen, geschweige denn einen Kredit in dieser Höhe gewährt. Nach dem Selbstverständnis des Peter.S. in der damaligen Situation, habe er dafür, dass er durch viele Jahre hindurch ohne ein gesondertes Entgelt die persönliche Haftung für das gesamte Finanzierungsvolumen der Bw. bis zu 50 Millionen getragen habe, in den Jahren 1994 und 1995 über einen geringfügigen Teil der in Anspruch genommenen Kreditbeträge im Rahmen seines Haftungsrisikos zugunsten der T-GmbH verfügt. Wenn sich die Betriebsprüfung auf den Fremdvergleich berufe und Peter.S. mit 7% Zinsen für die von ihm an die T-GmbH abdisponierten Beträge belaste, vernachlässige die Betriebsprüfung zu Unrecht seinen Anspruch auf eine Delkredereprovision für das von ihm getragene Haftungsrisiko zu Gunsten der Bw.. Gerade unter dem Gesichtspunkt des Fremdvergleiches hätte die Betriebsprüfung die Disposition der Beträge von insgesamt rund 10% seines Haftungs- bzw. Risikobetrages zu Gunsten der T-GmbH als angemessenes Entgelt für seine Haftung auf Kreditdauer zu beurteilen gehabt. Völlig schleierhaft bleiben die Feststellungen der Betriebsprüfung, dass eine Rückzahlungsabsicht nicht ersichtlich und mit einer Rückzahlung durch Peter.S. nicht zu rechnen sei. Tatsächlich habe Peter.S. seit den Jahren 1994/95 aus seiner persönlichen Haftung für die Kreditverbindlichkeiten der Bw. S 2.700.000,-- an die B-Bank bezahlt, wodurch im Verrechnungsverhältnis zwischen ihm und der Bw. der Saldo von S 5.425.000,-- bereits auf S 2.725.000,-- abgebaut erscheine. Nach den Ausführungen auf S. 6 in der mit 5. August 2004 erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde sei der belangten Behörde beizupflichten, dass bei der Beurteilung der Dispositionen zu Lasten des Verrechnungskontos auf den historischen Zeitpunkt abzustellen sei und den späteren Entwicklungen und Vorfällen nur die Bedeutung von Indizien zukomme. Im Wesentlichen wird ausgeführt, in historischer Sicht gebe es keinen vernünftigen Grund anzunehmen, dass die Verrechnungspositionen des Peter.S. nicht rückzahlbar gewesen seien. Diesfalls wäre es für Peter.S. wesentlich einfacher gewesen, die disponierten Beträge unvermittelt und in eigenem Namen bei der B-Bank in Anspruch zu nehmen, als im Rahmen eines Kommerzkreditgeschäftes. Im Zuge dieser Privatkredite wären auch günstigere Konditionen zu erzielen gewesen. Insbesondere stelle die ins Treffen geführte Rückzahlung durch Peter.S. bei der B-Bank ein nicht zu erschütterndes Indiz dafür dar, dass die auf dem Gesellschafter-Verrechnungskonto gebuchten Belastungen von Anfang an rückzahlbar sein sollten. Im Zeitpunkt der jeweiligen Dispositionen seien auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine kurzfristige Rückführung jedenfalls gegeben gewesen. Dass Peter.S. diese Beträge nicht zügig zurückgeführt habe, gründe sich auf späterhin auftretende Differenzen mit der B-Bank einerseits und der vom einschreitenden Masseverwalter repräsentierten Bw. andererseits. Im Übrigen hätte bei der von der belangten Behörde herangezogenen Formal-Begründung eine verdeckte Ausschüttung auch dann unterstellt werden können, wenn die Rückzahlungen tatsächlich bereits wenige Monate nach den erfolgten Lastschriften getätigt worden wären. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.5.2006, Zl. 2004/14/0102, wurde die Berufungsentscheidung des unabhängigen Finanzsenates vom 17. Juni 2004, GZ. RV/0702-W/02 und RV/0703-W/02, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Auf die Beschwerde-Einwendungen in Zusammenhang mit dem Verrechnungskonto des Peter.S. wurde dabei jedoch im Hinblick auf die Unteilbarkeit des die Kapitalertragsteuer betreffenden Spruches und die erfolgte Aufhebung des Haftungsbescheides für Kapitalertragsteuer nicht Bezug genommen. Mit Eingabe vom 10. August 2007 wird im fortgesetzten Verfahren zum Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates vom 6. Oktober 2006 ausgeführt, im Zuge der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde sei nicht die Behauptung erhoben worden, dass das Gesellschafterverrechnungskonto des Peter.S. glattgestellt worden sei. Vielmehr seien die Gründe angeführt worden, warum dieses nicht eher glattgestellt worden sei. Weiters sei nur von einer Rückzahlung von Peter.S. an die B-Bank die Rede, und nicht, dass insgesamt S 5.425.000,-- rückgeführt worden seien. Weiters werde festgehalten, dass die Glattstellung des Verrechnungskontos durch gänzliche Rückführung des Saldos nicht ausschlaggebend dafür sei, ob der Betrag von S 5.425.000,-- als formloses Darlehen der Bw. an Peter.S. oder als verdeckte Ausschüttung zu qualifizieren sei. Vielmehr handle es sich nur um Indizien in die eine oder andere Richtung. Die formlose Inanspruchnahme dieses Darlehens in Teilbeträgen durch Peter.S. habe absolut dem ständigen Gebrauch in ähnlich strukturierten Unternehmen entsprochen. Feierliche Darlehensvereinbarungen im Nachhinein würden eher dubios anmuten. Nachdem Peter.S. für seine Haftung während anderthalb Jahrzehnten kein Entgelt erhalten habe, sei es ihm nur folgerichtig erschienen, dass für die in Anspruch genommenen Mittel auch keine Zinsen und keine Rückzahlungstermine vereinbart worden seien. Da Peter.S. für seine persönliche Haftung für den Betriebsmittelkredit mit rund S 50.000.000,-- kein Entgelt erhalten habe, sei es folgerichtig, dass für die von ihm in Anspruch genommenen Mittel keine Zinsen in Rechnung gestellt worden seien. Dieser Standpunkt von Peter.S. habe auch dem Masseverwalter der Bw. eingeleuchtet, sodass dieser für die Konkursmasse aus dem Titel des Verrechnungskontos keine Zahlungsansprüche an Peter.S. gestellt habe. Da Peter.S. der B-Bank den Vorwurf machte, die Zahlungsunfähigkeit der Bw. grob schuldhaft durch die willkürliche Fälligstellung der Kredite herbeigeführt zu haben, habe er zunächst jegliche Zahlung aus seiner persönlichen Haftung für die Kreditverbindlichkeiten gegenüber der B-Bank abgelehnt und nach mehrjährigem kostenintensiven Prozessieren mit der B-Bank einen Vergleich abgeschlossen. Dieser Vergleich sei durch die Zahlung des Vergleichsbetrages von S 2.700.000,--/€ 196.216,55 in drei Teilbeträgen auf ein Konto der Bw. bei der B-Bank erledigt worden. 2.) verdeckte Ausschüttung iZm nicht erfassten Zusatzzahlungen 1989, 1991-1994: Im Zuge dieser abgabenbehördlichen Prüfung wurde weiters in Tz 25 des BP-Berichtes festgestellt, dass die von Käufern von Reihenhäusern und Eigentumswohnungen für Innenausbauleistungen außerhalb des Kaufvertrages geleisteten Zusatzzahlungen in der Buchhaltung der Bw. nicht erfasst worden seien. Durch die fehlenden Erträge aus den in Buchhaltung nicht erfassten Zusatzzahlungen würde in den Jahren 1989 und 1991 bis 1994 jeweils eine verdeckte Ausschüttung abzüglich der von der Betriebsprüfung anerkannten Aufwendungen begründet. Die Bw. habe zahlreiche Grundstücke erworben und als Bauträger auf diesen Grundstücken Eigentumswohnungen und Reihenhäuser errichtet. Die Planung und Bauüberwachung sei für den berufungsgegenständlichen Zeitraum durch den als Minderheitsgesellschafter fungierenden Architekten Dipl.Ing.E. erfolgt, der abweichend von seinem Beteiligungsverhältnis einen 50%-Anteil erhalten sollte. Dipl.Ing.E. erstattete mit 6. Oktober 1995 bei der Bundespolizeidirektion Wien Strafanzeige gegen die beiden (Mit)Gesellschafter der Bw., Peter.S. und Brigitta.V.. Dabei erhob Dipl.Ing.E. den Vorwurf, er sei von Peter.S. und Brigitta.V. in seinem Beteiligungsanspruch bzw. Gewinnanteil verkürzt worden, da diese "Schwarzzahlungen" vereinnahmt haben, die im Rechenwerk der Bw. nicht aufscheinen. Im Zuge von Erhebungen der Wirtschaftspolizei und der Betriebsprüfung sowie im Zuge des zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahrens wurde hinsichtlich der von DI.Walter.H., Heribert.M., Dr.Alexander.R., Ing.Karl.P., Ing.Erhard.B., Beatrice.A., Dr.Peter.G., F.K., Dr.Rainer.K., Ing.Christian.A. und Dr.Peter.B. in den Jahren 1989 und 1991 bis 1994 als Wohnungs- und Hauskäufer jeweils außerhalb des Kaufvertrages geleisteten Zusatzzahlungen der nachstehende Sachverhalt erhoben: DI.Walter.H.: Der von der Bundespolizeidirektion Wien als Zeuge einvernommene DI.Walter.H. habe nach der Niederschrift vom 25. Jänner 1996 mit Kaufvertrag vom 6. Juli 1989 das Reihenhaus in 1XXX Wien, D-Gasse, von der Bw. erworben. Für dieses Reihenhaus habe es ein mündliches Anbot der Bw. iHv ca. S 2,900.000,-- gegeben. In der Folge habe ihm Peter.S. vorgeschlagen, den Kaufpreis um ca. S 500.000,-- zu vermindern, indem er einige Innenausbauleistungen aus dem Kaufvertrag "herausstreichen" werde. Diese Leistungen werde Peter.S. dann "selbst vornehmen", wofür ein Betrag von S 420.000,-- je nach Baufortschritt in zwei Raten zu bezahlen wäre. DI.Walter.H. habe das Angebot des Peter.S. angenommen und per 15. März 1990 sowie 28. Mai 1990 jeweils S 200.000,-- bzw. S 220.000,-- in Form von zwei Sparbüchern an Peter.S. bezahlt. Für beide Zahlungen habe DI.Walter.H. Belege erhalten. Im Spätsommer 1990 sei Peter.S. an ihn herangetreten und habe für die Innenausbauleistungen die erforderlichen Rechnungen gebracht. Die Rechnungen für die Innenausbauleistungen habe Peter.S. aber nur im Austausch gegen die beiden Zahlungsbelege im Gesamtbetrag von S 420.000,-- herausgegeben. Da DI.Walter.H. keine Kopie von den Zahlungsbelegen angefertigt habe, könne er diese nicht mehr vorweisen. DI.Walter.H. habe dann eine Abrechnung erstellt, wobei sich zwischen den bezahlten S 420.000,-- (lt. Zahlungsbelegen) und den Rechnungsbeträgen lt. den erhaltenen Rechnungen eine Differenz von S 213.147,81 ergeben habe. Den bezahlten Betrag von S 2.870.000,-- habe DI.Walter.H. anhand der der Niederschrift vom 25. Jänner 1996 beiliegenden Aufstellung wie folgt ermittelt: | Bezeichnung: | Datum: | Betrag: | Zahlung lt. Kaufvertrag | vom 6. 7. 1989: | 2.450.000,00 | weitere Zahlung | vom 15.3.1990: | 200.000,00 | weitere Zahlung | vom 28.5.1990: | 220.000,00 | SUMME: | | 2.870.000,00 Im vorliegenden Fall seien die folgenden Leistungen aus dem Kaufvertrag herausgenommen und die folgenden Rechnungen an DI.Walter.H. gelegt worden: | aus dem Kaufvertrag ausgenommene Leistungen: | separate Rechnungen: | RE-Aussteller: | RE-Nr: | Betrag: | Fußböden | Fa.B. | Nr. 900927 | 39.877,00 | Türen: Weiße Lackierung, Messing-Beschläge | | | | Sanitärinstallationen | Fa.D. | Nr. 115/5/90 | 54.000,00 | | | Nr. 121/5/90 | 40.000,00 | | | Nr. 167/90 | 35.147,00 | | | Nr. 181/7/90 | 4.918,32 | | | Nr. 185/7/90 | 7.653,36 | Elektroinstallationen | Fa.S. | Nr. 1325 | 27.134,71 | Maler- u. Anstreicharbeiten | Fa.J. | 30.08.1990 | 17.998,80 | Verfliesung | Bw. | 30.05.1990 | 20.000,00 | Gartengestaltung & Rasen: | | | | | Summe separate Rechnungen (exkl. Fa.B.): | 206.852,19 | Differenz: | 213.147,81 Bei der mit 8. November 1995 beim Landesgericht für Strafsachen erfolgten Vernehmung von Peter.S. als Beschuldigter sagt dieser aus, dass die von den Kunden erhaltenen Gelder in der Buchhaltung der Bw. keinen Niederschlag gefunden haben, weil die Rechnungen der ausführenden Firmen direkt an die Kunden gelegt worden seien. Die Kunden haben deswegen nicht direkt an die Professionisten bezahlt, weil die Preise, die die Bw. als Bauträgerfirma habe erreichen können, um ca. 30% niedriger gewesen seien, als die Preise, die verrechnet worden wären, wenn der Auftrag direkt vom Kunden an den Professionisten erteilt worden wäre. Sämtlichen von den Kunden nach Abschluss des Kaufvertrages bezahlten Beträgen seien Leistungen zu Grunde gelegen. Deshalb handle es sich nicht um Schwarzzahlungen, die "im Zusammenhang mit den Kaufverträgen stehen". Es sei auch grundsätzlich richtig, dass sich die Kunden durch diese Vorgangsweise bis zu 3,5% Grunderwerbssteuer der Gesamtkosten erspart haben. Dies sei zum Vorteil der Kunden mit diesen so ausgehandelt worden. Zum Faktum des DI.Walter.H. führe Peter.S. an, es sei richtig, dass er die Belege von DI.Walter.H. zurückgefordert habe, da dieser sonst behaupten hätte können, Peter.S. habe die Gelder für sich selbst verwendet. DI.Walter.H. habe Rechnungen über die erbrachten Leistungen erhalten. Die Rechnungen der Professionisten würden alle auf den Kunden lauten. Peter.S. habe demnach für die Bw. "nur den Geldboten gespielt". Nach den Ausführungen von DI.Walter.H. in der beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern mit 30. November 1995 erstatteten Sachverhaltsdarstellung habe Peter.S. ohne Wissen seines Geschäftspartners (Dipl.Ing.E.) in verabredungswidriger Weise von den Kunden der Bw. zusätzliche Zahlungen verlangt, die er mit entsprechenden Zusatzleistungen begründet habe. DI.Walter.H. habe in Form zweier Schecks einen Betrag von S 420.000,-- für erbrachte technische Leistungen bezahlt, die an den Baufortschritt gekoppelt gewesen seien. Die Gesamtsumme der rechnungsmäßig erfassten Leistungen betrage aber nur S 206.852,19, sodass sich zu der von DI.Walter.H. an Peter.S. geleisteten Zahlung eine Differenz von S 213.147,80 ergebe. So gesehen habe DI.Walter.H. einen Betrag in Höhe von S 213.147,80 zuviel an Peter.S. bezahlt. Anlässlich seiner Einvernahme im Rahmen der mit 17. Dezember 1997 beim Landesgericht für Strafsachen Wien anberaumten Hauptverhandlung hält Peter.S. fest, dass DI.Walter.H. das Reihenhaus in 1XXX Wien, D-Gasse, ohne Grundausstattung gekauft und der restliche Betrag in bar "für die Firma" an Peter.S. ausgehändigt worden sei. Die Rechnungen seien vorhanden. Dem Vorhalt des Vorsitzenden, dass das Finanzamt lediglich S 206.852,-- anerkannt habe, hält Peter.S. bei der Hauptverhandlung entgegen, dass er "nichts dafür könne, wenn die Käufer von Reihenhäusern keine Rechnungen vorlegen". Nach den Ausführungen von DI.Walter.H. bei seiner mit 17. Dezember 1997 erfolgten zeugenschaftlichen Einvernahme beim Landesgericht für Strafsachen sei das Reihenhaus in 1XXX Wien, D-Gasse, beim Kauf erst teilweise fertig gewesen. Für einzelne Punkte, die die Ausstattung betroffen haben, seien dann Preise vereinbart worden. Die Arbeiten seien von Peter.S. abgewickelt worden, der dann auch das Geld erhalten habe. Diese Arbeiten seien jedoch nicht Bestandteile des Vertrages gewesen. Es habe sich um Leistungen gehandelt, die tatsächlich erbracht worden seien. Peter.S. habe alles gemacht und ihm dann die Rechnungen in der Größenordnung von ca. S 200.000,-- geschickt. Bezüglich des nicht gedeckten Betrages von S 213.147,80 seien "Kleinigkeiten" gemacht worden, Ausstattungsänderungen in der Form, dass "etwas anderes gemacht" wurde. Darunter sei auch die Gartengestaltung gefallen. Dies seien "die einzigen zwei Sachen" gewesen, die sich wertmäßig nicht sehr hoch niederschlagen würden. Die mit DI.Walter.H. vereinbarten S 420.000,-- seien ein Fixbetrag gewesen. Im Garten im Ausmaß von 60m2 sei noch der Bauschutt gelegen, es sei Humus angeführt, planiert und Gras gesät worden. Außerdem seien sieben Türen lackiert worden. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. Dezember 1997 wurden Peter.S. und Brigitta.V. von der gegen sie erhobenen Anklage, sich unrechtmäßig zu bereichern, indem sie sich als Geschäftsführer der Bw. anvertrautes Gut, sich nämlich Kundeninkassi zueigneten, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Nach den Entscheidungsgründen in diesem Urteil habe die Höhe der Schwarzgeldzahlungen nicht genau geklärt werden können, da es hierzu aufwendiger Beweisaufnahmen bedurft hätte und Sachverständige hätten beigezogen werden müssen. Insbesondere habe im Zuge dieses Gerichtsverfahrens nicht genau festgestellt werden können, welche Beträge tatsächlich "in die Firma geflossen" (Anmerkung: Bw.) seien, ohne dass hiefür Leistungen erbracht worden seien. Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung wurde festgestellt, dass durch die in der Buchhaltung der Bw. nicht erfassten und von DI.Walter.H. geleisteten Zusatzzahlungen von S 213.147,81 (d.s. S 420.000,-- abzüglich S 206.852,19 - der durch Rechnungen nachgewiesenen Leistungen) eine verdeckte Ausschüttung für das Jahr 1989 bewirkt worden sei, da den zusätzlich vereinnahmten Beträgen nur zum Teil zusätzliche Aufwendungen gegenüberstehen würden. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Behauptung der Bw., dass es sich hier um durchlaufende Gelder handle, habe nur zum Teil durch Vorlage entsprechender Belege dokumentiert werden können. Analog dem Fall des "Ing.Erhard.B." sei davon auszugehen, dass die Sonderausstattung bereits in den verbuchten Errichtungskosten Eingang gefunden habe. Mit Ergänzungsschriftsatz vom 24. Juli 1997 zur Berufung vom 14. März 1997 wird hinsichtlich der strittigen Zusatzzahlungen vom Masseverwalter der Bw., RA Dr.S. ausgeführt, die außerhalb des Kaufvertrages geleisteten Zusatzzahlungen seien in voller Höhe an Subunternehmer weitergeleitet worden. Somit sei es im Prüfungszeitraum zu keinen Einnahmenverkürzungen in Zusammenhang mit Zusatzleistungen gekommen. Mit Eingabe vom 3. September 2003 verweist RA Dr.S. auf den Umstand, dass über den bereits durch Rechnungen belegten Betrag von S 206.852,19 hinaus Türen mit weißer Lackierung und Messingbeschlägen versehen worden seien, wofür Belege nicht mehr greifbar gewesen seien. Im Zuge der Hauptverhandlung habe DI.Walter.H. ergänzt, dass bezüglich der nicht belegten Beträge tatsächlich Leistungen erbracht worden seien. Tatsächlich sei die P-GmbH im Namen und auf Rechnung des DI.Walter.H. mit der Errichtung des Gartens, vom Untergrund bis zur Herstellung der Wiesenfläche mit Baum- und Strauchbepflanzung beauftragt worden. Die diesbezüglichen Kosten haben sich auf ca. S 150.000,-- belaufen. Die Lackierer- und Tischlerarbeiten seien ebenfalls von der P-GmbH durchgeführt und mit ca. S 60.000,-- verrechnet worden. Die diesbezüglichen Rechnungen der P-GmbH seien direkt an DI.Walter.H. übersandt worden. Mit Eingabe vom 3. September 2003 hält die Bw. den Feststellungen der Betriebsprüfung entgegen, dass sie sich durch die willkürliche Zurechnung von Umsätzen genötigt gesehen habe, den Kundenanzahlungen für Zusatzleistungen hilfsweise einen entsprechenden Aufwand entgegen zu stellen. Der Aufforderung einer auf § 162 BAO gestützten Empfängerbenennung hielt RA Dr.S. daher entgegen, dass ein Abgabensubjekt, das sich selbst keine Geschäfte zurechnet und diese Geschäfte auch nicht in ihrem Rechenwerk erfasst, die Voraussetzungen für eine Zurechnung in einer Weise unter Beweis zu stellen habe, die den Garantien der Rechtsstaatlichkeit entspreche. Der vom unabhängigen Finanzsenat gemäß § 173 Abs 1 BAO als Zeuge befragte DI.Walter.H. bestätigt mit Eingabe vom 9. November 2003 die Erbringung der Leistungen bezüglich der Errichtung des Gartens sowie die Erbringung von Lackier- und Tischlerarbeiten. Er wisse jedoch nicht (mehr), durch welche Firmen diese Leistungen erbracht worden seien. Soweit er sich erinnern kann, handelte es sich bei den erbrachten Leistungen um Leistungen, die im ursprünglichen Anbot enthalten gewesen seien. Von der P-GmbH habe DI.Walter.H. keine Rechnungen erhalten. Weiteres sei ihm nach ca. 12 Jahren nicht mehr in Erinnerung. Der gemäß § 173 Abs 1 BAO als Zeuge befragte Eduard.M. verweist in der Eingabe vom 28. November 2003 auf den Umstand, dass die P-GmbH zwischen 1987 und 1989 an mehreren Baustellen Arbeiten für die Bw. erbracht habe, unter anderem auch in 1XXX Wien, D1-Gasse. An Einzelheiten könne er sich als Bauleiter der P-GmbH nicht mehr erinnern, jedenfalls hatte er in 1XXX Wien, D1-Gasse einige Monate "zu tun". Er habe sämtliche Gelder an die P-GmbH weitergeleitet. Die Aufträge der Bw. seien an diese fakturiert worden, die Sonderwünsche an die Kunden, wenn die das gewollt haben. Die Bw. habe lt. Planung gebaut, spätere Änderungen (Zu- und Umbauten) seien als Sonderwünsche vom Kunden bestellt und bezahlt worden. Was bereits vorhanden gewesen sei, könne kein Sonderwunsch gewesen sein. Eduard.M. habe sich stets daran gehalten, was ihm Peter.S. oder der Kunde gesagt habe. Peter.S. sei gekommen und habe zB gesagt, der "B." wolle andere Türen oder eine Wand versetzt haben und die P-GmbH habe das gemacht. Peter.S. sei dann mit dem Geld gekommen und habe gesagt, dieses Geld sei vom "B.". Ob sich Peter.S. etwas abgezweigt habe, wisse Eduard.M. nicht. Heribert.M.: Der von der Bundespolizeidirektion Wien als Zeuge einvernommene Heribert.M. habe nach der Niederschrift vom 25. Jänner 1996 mit Kaufvertrag vom 6. Juli 1989 gemeinsam mit seiner Gattin Mag.M. das Reihenhaus in 1XXX Wien, D1-Gasse 3x, von der Bw. ohne Grundausstattung erworben. Das mündliche Kaufpreisanbot für dieses Reihenhaus habe ursprünglich über S 2,950.000,-- gelautet. Peter.S. habe ihm angeboten, den Verkaufspreis um S 500.000,- zu vermindern, indem er Innenausbauleistungen aus dem Vertrag streichen werde. Dadurch würde sich Heribert.M. "Kosten bei der Grunderwerbssteuer ersparen". Gleichzeitig habe ihm Peter.S. angeboten, den Innenausbau zu übernehmen und diesen extra in Rechnung zu stellen. Der Kaufpreis habe dann lt. Kaufvertrag S 2.450.000,-- betragen. Heribert.M. hatte das Gefühl, dass er das Reihenhaus nicht bekommen würde, wenn er auf dieses Angebot nicht eingehe. Folglich habe Heribert.M. das Angebot angenommen und ca. S 350.000,-- an Peter.S. bezahlt. Diesen Betrag habe er seiner Erinnerung nach in zwei Raten bezahlt. Bei der zweiten Zahlung im April 1990 habe Heribert.M. diverse Rechnungen über Innenausbauten in Höhe von S 208.730,31 von Peter.S. erhalten. Gleichzeitig habe Heribert.M. dem Peter.S. den Beleg der ersten Zahlung, dessen Höhe ihm nicht mehr erinnerlich sei, übergeben müssen. Erst dann sei die Hausübergabe erfolgt. Aufgrund der von Heribert.M. erstellten Endabrechnung ergebe sich ein durch keine Rechnung belegbarer Fehlbetrag von S 141.687,69. Der Kaufpreis von S 2.450.000,-- sei über ein Treuhandkonto des Dr.F. abgewickelt worden. Die Zahlungen für die Innenausbauleistungen seien zwischen Heribert.M. und Peter.S. abgewickelt worden, in welcher Form, bar oder Sparbuch, sei ihm nicht mehr erinnerlich. Demnach sei der Betrag für Zusatzleistungen von Heribert.M. wie folgt ermittelt worden: | Bezeichnung: | Betrag: | Zahlung lt. Kaufvertrag vom 6 .7. 1989: | 2.450.000,00 | Restbetrag an Bw.: | 420.000,00 | - Maler und Fliesen: | - 69.582,00 | Zahlung im April 1990: | 350.418,00 In dem vorliegenden Kaufvertrag vom 6. Juli 1989 wurde in Punkt 7 festgehalten, die Käufer seien in Ergänzung bzw. Abänderung des Lageplanes und der Baubeschreibung zur Durchführung von Sonderwünschen berechtigt, soferne die Planung und Ausführung der Sonderwünsche im Einvernehmen mit der Bw. "durch die von dieser mit der Bauausführung beauftragten Professionisten, auf Kosten und Gefahr der Käufer unter Einhaltung aller gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen .... erfolgen." Aus dem Kaufvertrag vom 6. Juli 1989 seien die folgenden Leistungen aus dem Kaufvertrag herausgenommen und die nachstehenden Rechnungen an Heribert.M. gelegt worden: | aus dem Kaufvertrag: ausgenommene Leistungen: | separate Rechnungen: | Fußböden | Fa.B. | 39.877,00 | Sanitärinstallationen | Fa.D. | 12.571,00 | Heizung | Fa.D. | 54.000,00 | | Fa.D. | 40.000,00 | | Fa.D. | 35.147,60 | Elektroinstallationen | Fa.S. | 27.134,71 | | Summe separate Rechnungen: | 208.730,31 | Differenz: | 141.687,69 Zu der von Heribert.M. geleisteten Zahlung von S 350.00,-- als Beschuldigter befragt, sagt Peter.S. bei der mit 8. November 1995 erfolgten Einvernahme aus, dass Heribert.M. überhaupt keinen Beleg über die Bezahlung des Betrages von S 350.000,-- erhalten habe, da es sich um einen guten Freund von Dipl.Ing.E. gehandelt habe. Dieses Reihenhaus sei ohne Innenausbauleistungen verkauft worden, so wie es sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dargestellt habe. Es gebe Rechnungen über die erbrachten Innenausbauleistungen. Wenn Peter.S. vorgehalten werde, die Heribert.M. verrechneten Beträge seien rund, so gebe Peter.S. an, dass "die Bw. nicht das ihr (von den Professionisten) gewährte Skonto weitergegeben" habe. Nach den Ausführungen von Heribert.M. ebenfalls in der beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern mit 5. Dezember 1995 erstatteten Sachverhaltsdarstellung habe Peter.S. von Heribert.M. über den im Kaufvertrag fixierten Kaufpreis hinaus noch einen Bargeldbetrag von S 350.418,-- für Zusatzleistungen verlangt, die jedoch nur im Ausmaß von S 208.730,31 durch Professionistenrechnungen gedeckt seien. Dem Differenzbetrag von S 141.687,69 würden keine durch Rechnungen belegten Leistungen gegenüberstehen. Im Rahmen seiner Einvernahme bei der mit 17. Dezember 1997 anberaumten Hauptverhandlung verweist Peter.S. auf den Umstand, dass Heribert.M. den Betrag von S 350.000,-- "für die Firma" an Peter.S. ausgehändigt habe. Demgemäß sagt der im Rahmen dieser Hauptverhandlung als Zeuge einvernommene Heribert.M. aus, dass für dieses Reihenhaus der Innenausbau herausgenommen bzw. Heribert.M. die weitere Ausstattung selbst in der Form übernehme, dass Heribert.M. selbst etwas mache bzw. durch von ihm bestellte Leute die Arbeiten erbringen lasse. Im Kaufvertrag seien S 2.450.000,-- "drinnen gestanden", in der Folge habe Heribert.M. dann selbst Arbeiten durchgeführt. Peter.S. habe dann noch einen Betrag von S 350.000,-- beansprucht, die er von Heribert.M. auch bekommen habe. Im Gegenzug habe Heribert.M. Rechnungen für bloß S 208.730,31 erhalten, für einen Betrag von S 140.000,-- habe Heribert.M. keine Rechnungen erhalten. Es sei alles bezahlt worden, bis auf diese S 140.000,--. Dipl.Ing.E. sei Jahre später an Heribert.M. herangetreten und habe ihm mitgeteilt, dass er nie etwas von diesen S 141.000,-- gesehen habe. Auf Befragung des Verteidigers in dieser Hauptverhandlung gibt Heribert.M. an, die im Kaufvertrag durchgestrichenen Leistungen seien jene gewesen, die herausgenommen und separat abgerechnet worden seien. Er habe Rechnungen für die Fa.B., Fa. Fa.D. etc.. Dabei habe es sich um Professionisten wie Bodenleger, Installateur und Elektriker gehandelt. Die Fliesen habe Heribert.M. selber gelegt. Die Rechnungen, die Heribert.M. hatte seien insgesamt S 350.450,-- gewesen, die er auch bezahlt hatte. Die Arbeiten, die die Professionisten des Peter.S. durchgeführt haben, seien an Peter.S. bezahlt worden, das sei über die Bw. gelaufen. Im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung wurde festgestellt, dass für die nicht erfassten Zusatzzahlungen in der Differenz von S 141.687,69 (d.s. S 350.418,-- abzüglich S 208.730,31) eine verdeckte Ausschüttung vorliege, da den zusätzlich vereinnahmten Beträgen keine entsprechenden zusätzlichen Aufwendungen gegenüberstehen. Folglich sei davon auszugehen, dass die Schwarzzahlungen der außerbücherlichen Gewinnabschöpfung gedient haben. Analog dem Fall von "Ing.Erhard.B." sei nach Auffassung der Betriebsprüfung davon auszugehen, dass auch hier die Zusatzleistungen bereits in den verbuchten Errichtungskosten Eingang gefunden haben. Nach der Eingabe vom 3. September 2003 habe die P-GmbH bei diesem Reihenhaus Garten und Vorgarten im Auftrag und auf Rechnung des Heribert.M. hergestellt, wofür ca. S 130.000,-- verrechnet worden seien. Auch im Falle des Heribert.M. sei die Rechnung vom Auftragnehmer (P-GmbH) direkt an Heribert.M. übermittelt worden. Aus der schriftlichen Zeugenaussage des Eduard.M. vom 28. November 2003 ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass die P-GmbH in 1XXX Wien in der D1-Gasse in den Jahren 1987 bis 1989 diverse Bauleistungen erbracht habe. Nach den Ausführungen von Heribert.M. in der Eingabe vom 29. September 2006 seien lediglich die Maler- und Fliesenarbeiten aus dem Kaufvertrag herausgenommen und von Heribert.M. und Mag.M. privat vergeben worden. Eine P-GmbH sei ihm nicht bekannt, er habe auch keine entsprechenden Rechnungen gefunden. Die weiteren Fragen könne Heribert.M. weder aus dem Gedächtnis beantworten, noch habe er irgendwelche Belege dafür. Mit Eingabe vom 29. September 2006 wurde eine Kopie des Kaufvertrages vom 6. Juli 1989 über den Erwerb des Reihenhauses in 1XXX Wien in der D1-Gasse 3x, vorgelegt. Im fortgesetzten Verfahren wurde der Bw. mit Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates vom 6. Oktober 2006 vorgehalten, dass im Kaufvertrag vom 6. Juli 1989 für die Erbringung von Innenausbauleistungen am Reihenhaus des Heribert.M. und Mag.M. in 1XXX Wien, D1-Gasse 3x, eine Beauftragung der Professionisten durch die Bw. vereinbart worden sei. Diese Vereinbarung und die Aussagen des Peter.S. und Heribert.M. bei ihrer Einvernahme am 8. November 1995 bzw. 17. Dezember 1997 stehen in Widerspruch zu den Ausführungen in der Eingabe vom 3. September 2003, dass die außerhalb des Kaufvertrages geleisteten Zahlungen nicht der Bw. zuzurechnen seien. Der Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates vom 6. Oktober 2006 blieb bis dato unbeantwortet. Dr.Alexander.R.: Der von der Bundespolizeidirektion Wien mit Niederschrift vom 6. Feber 1996 als Zeuge befragte Dr.Alexander.R. habe mit Kaufvertrag vom 23. Juli 1991 um den Preis von S 3.750.000,-- (zuzüglich Grunderwerbssteuer von S 131.250,--) die Eigentumswohnung in 11xx Wien, R-Gasse 5x, erworben. Für diese Eigentumswohnung habe es kein ursprüngliches Anbot und keine Preisliste gegeben, der im Kaufvertrag angeführte Preis sei von Dr.Alexander.R. so akzeptiert worden, sodass es keine Verhandlungen über die Höhe des Kaufpreises geführt worden seien. Es habe zwar einige Baumängel, nicht aber Probleme beim Kauf gegeben. Anfang des Jahres 1992 seien "von der Bw." noch diverse Umbauarbeiten wie die Wegnahme einer Zwischenwand, Wegnahme eines Abstellraumes durchgeführt worden. Der Preis dieser Umbauarbeiten habe ca. S 500.000,-- betragen. Dieser Betrag sei in drei Raten in Form von Schecks an Brigitta.V. übergeben worden. Nach den näheren Ausführungen von Dr.Alexander.R. in der Eingabe vom 3. Juni 1996 sei die Grundausstattung dieser Eigentumswohnung im Hinblick auf die Qualität der Türen, Ausrichtung der Badezimmerbodenbeläge etc. billigst ausgerichtet gewesen. In diesem Zusammenhang sei das Haus auch mangelhaft gegen Feuchtigkeitseintritt isoliert gewesen, sodass derzeit ein gerichtliches Verfahren zwischen den Wohnungseigentümern und der Bw., die keine wirksamen Sanierungsarbeiten durchgeführt habe, im Gange sei. Zusätzlich zum Kaufpreis seien zur Ausstattungsverbesserung der Wohnung akzeptable Türen, Verlegung von Wasseranschlüssen etc. sowie für bauliche Veränderungen wie die Entfernung eines Abstellraumes, Umlegen von Wänden, Verbesserung des Bodenbelages der Terrasse etc. zusätzliche Zahlungen von S 450.000,-- in Form von Schecks an Brigitta.V. wie folgt geleistet worden:   | Bezeichnung: | Betrag: | Bemerkungen: | Bestätigung vom 07. 2. 1992: | 200.000,00 | gefert. formlose Bestätigung | Bestätigung vom 25. 5. 1992: | 130.000,00 | gefert. Visitenkarte der Bw. | Bestätigung vom 03. 4. 1992: | 120.000,00 | gefert. Visitenkarte der Bw. | SUMME: | 450.000,00 | Bei seiner mit 17. Dezember 1997 erfolgten zeugenschaftlichen Einvernahme beim Landesgericht für Strafsachen sagt Dr.Alexander.R. aus, dass er den an Brigitta.V. übergebenen Betrag von S 450.000,-- für diverse Arbeiten, "den die Bw. verlangt habe, als angemessen erachte, da durch das Umlegen von Wänden und verschiedenen anderen Arbeiten viel zu tun gewesen sei". Da die Zimmer sehr klein gewesen seien, habe er einzelne Wände umlegen lassen und dafür S 450.000,-- in den Teilbeträgen von S 200.000,--, S 130.000,-- und S 120.000,-- bezahlt. Allerdings habe es mit der Isolation des Hauses Probleme gegeben, da sie sehr mangelhaft gemacht gewesen sei. Im Keller sei es feucht gewesen und es habe sich Schimmel gebildet. Als diese Mängel auftraten bzw. sichtbar wurden, habe Dr.Alexander.R. einen eingeschriebenen Brief an die Bw. geschrieben, die für ihn die Ansprechpartnerin gewesen sei. Das erste Schreiben habe Dr.Alexander.R. im Juli 1992 abgeschickt. Die im Rahmen der mit 17. Dezember 1997 anberaumten Hauptverhandlung als Angeklagte einvernommene Brigitta.V. führt aus, sie sei über Ersuchen ihres Mannes (Peter.S.) "zu Ursula.T. gefahren, habe das Geld abgeholt und in die Firma gebracht". Das Geld sei von Brigitta.V. in den Safe gelegt worden. Brigitta.V. habe gewusst, dass die Kunden ihre Sonderwünsche extra bezahlen, das stehe in jedem Vertrag drinnen. In dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen vom 19. Dezember 1997 wurde Brigitta.V. hinsichtlich der "Schwarzzahlung" des Käufers Dr.Alexander.R. in der Höhe von mindestens S 450.000,-- gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen, da der Tatbestand einer Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB nicht erwiesen sei. Im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung wurden die von Dr.Alexander.R. außerhalb des Kaufvertrages für Zusatzleistungen an Brigitta.V. geleisteten Zahlungen im Gesamtbetrag von S 450.000,-- als verdeckte Ausschüttung qualifiziert. Die Betriebsprüfung ging insbesondere davon aus, dass diese Zahlungen als Schwarzgeldzahlungen anzusehen seien, die der außerbücherlichen Gewinnabschöpfung dienten. Analog dem Fall von "Ing.Erhard.B." sei nach Auffassung der Betriebsprüfung weiters davon auszugehen, dass die Sonderausstattung bereits in den verbuchten Errichtungskosten Eingang gefunden habe. Dieser Feststellung der Betriebsprüfung hält RA Dr.S. als Masseverwalter der Bw. mit Eingabe vom 3. September 2003 entgegen, dass von der H-GmbH zahlreiche Sonderwünsche, wie beispielsweise die Verlegung aller Sanitärleitungen in den Badezimmern, die Montage besonderer Waschtische und die Erweiterung der Marmorbeläge mit einem Kostenaufwand von ca. S 180.000,-- durchgeführt worden. Darüber hinaus sei ein offener Marmorkamin errichtet und zu diesem Zweck ein Metallrohrkamin bis über das Dach neu mit einem Kostenpunkt von S 130.000,-- eingezogen worden. Weiters sei ein bereits verlegter Parkettboden entfernt und durch einen in einer anderen Holzart ersetzt worden. Die Kosten hiefür haben sich auf S 140.000,-- belaufen. Aus der Einvernahme von Dipl.Ing.E. als Zeuge im Finanzstrafverfahren des XX beim Finanzamt für Körperschaften in der Niederschrift vom 6. Mai 1993 ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass die Bw. an die H-GmbH lediglich "Baumeisterarbeiten" betreffend die Eigentumswohnung in 11xx Wien, R-Gasse 5x, weitergegeben habe. Sämtliche Verträge, welche die von der Bw. mit der H-GmbH abgeschlossen worden seien, seien von Baumeister Franz.K. unterschrieben worden. Ebenso seien sämtliche Zahlungen aus den vier Baustellen in der Größenordnung von ca. S 20 Millionen gelegentlich mittels Scheck an Baumeister Franz.K. übergeben worden. Der zugleich als Masseverwalter der H-GmbH bestellte RA Dr.S. widerspricht mit Eingabe vom 18. Dezember 2003 seinen Ausführungen vom 3. September 2003, als er in seiner Eigenschaft als Masseverwalter der H-GmbH keine Kenntnis von den "angeblichen Umsätzen mit Kunden der Bw. gehabt" habe. Dass seitens der H-GmbH für die Jahre 1991 und 1992 keine Umsatzsteuererklärungen eingereicht wurden, begründete RA Dr.S. damit, dass die H-GmbH ab Konkurseröffnung mit 6. Juli 1992 "keine Umsätze aus Bautätigkeiten erzielt habe". Nach den Ausführungen des schriftlich als Zeugen befragten Baumeister der H-GmbH, Franz.K., vom 17. November 2003 sei die die H-GmbH bei keinem von der Bw. beauftragten Bauvorhaben als Generalunternehmer tätig gewesen. Die Professionistenarbeiten seien immer direkt von der Bw. an die entsprechenden Fachfirmen erteilt worden. Baumeister Franz.K. könne sich auch nicht daran erinnern, dass die H-GmbH in der Wohnung 11xx Wien, R-Gasse 5x, Sanitärarbeiten, Sanitäreinrichtungsgegenstände, Marmorbeläge, Marmorkamine oder Parkettböden erbracht haben könnte. Entsprechende Unterlagen könne Franz.K. zu keinem der angeführten Beweisthemen vorlegen, da über die H-GmbH am 3. Juli 1992 das Konkursverfahren eröffnet worden sei und Franz.K. nur über die Unterlagen aus dem Gerichtsakt verfüge. Der schriftlich als Zeuge befragte Dr.Alexander.R. hält mit E-Mail vom 8. November 2003 fest, dass die Bw. seine Eigentumswohnung in 11xx Wien, R-Gasse 5x, baulich und ausstattungsinhaltlich den individuellen Ansprüchen gemäß geändert und dafür zusätzlich die in Rede stehenden Zahlungen von S 450.000,-- erhalten habe. Die Änderungswünsche haben sich in der baulichen Phase zu einem Zeitpunkt ergeben, wo diese Wohnung noch nicht bezogen worden sei. Zum Zeitpunkt des Einzuges in diese Wohnung im Sommer 1992 seien alle, auch die in dem Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates angesprochenen Arbeiten (Änderungen und zusätzliche Ausstattung) abgeschlossen worden. Zusätzliche Rechnungen von Professionisten bzw. der Bw. habe Dr.Alexander.R. für jene Arbeiten, vor der definitiven, wunschgemäßen Fertigstellung nicht erhalten. Im Übrigen sei der Boden nicht als Parkettboden, sondern als Steinboden ausgefertigt worden. Ungern erinnere sich Dr.Alexander.R. an diese Zeit, zumal der Bau auch ungenügend isoliert worden sei und die Hauseigentümergemeinschaft letztlich aus Eigenmitteln die Isolierungsarbeiten habe durchführen lassen müssen, nachdem die Bw. nicht ihren Haftungsverpflichtungen habe nachkommen können. Ing.Karl.P.: Der von der Bundespolizeidirektion Wien als Zeuge einvernommene Ing.Karl.P. habe mit Kaufvertrag vom 4. September 1991 gemeinsam mit seiner Gattin Mag.Christa.P. eine Doppelhaushälfte in 2xxx N., H-Straße 7x, von der Bw. erworben. Nach der Niederschrift vom 6. Feber 1996 sei lt. Prospekt die schlüsselfertige Ausführung mit S 2,900.000,-- beziffert gewesen. Da sich Ing.Karl.P. aber die Innenausbauleistungen vorbehalten habe, seien in dem Kaufvertrag keine Innenausbauleistungen enthalten und habe der Kaufpreis S 2,500.000,-- betragen. In der Zusatzvereinbarung vom 16. September 1991 habe jedoch Ing.Karl.P. die Bw. mit Innenausbauarbeiten (Parkettböden ausgenommen) beauftragt. Diese Zusatzvereinbarung sei von der Bw. akzeptiert und auch ausgeführt worden. Für diese Arbeiten habe Ing.Karl.P. einen Betrag von S 294.000,-- auf das Konto der Bw. überwiesen, jedoch nicht die in der Zusatzvereinbarung geforderten Rechnungen erhalten. Es seien auch Baumängel aufgetreten, für deren Behebung Ing.Karl.P. jedoch keine Zahlungen geleistet habe. Mit Zusatzvereinbarung vom 16. September 1991 wird zwischen Ing.Karl.P. und Mag.Christa.P. einerseits und der Bw. andererseits festgehalten, dass bezugnehmend auf die mit Peter.S. geführten Gespräche gegen die Aufzahlung von S 294.000,-- die nachstehend bezeichneten Leistungen noch zu erbringen seien: Gartengestaltung Malerarbeiten Fliesen / Bodenbeläge Diese Zusatzvereinbarung enthält den Firmenstempel der Bw. und sei in dieser Form von der Bw. auch akzeptiert und ausgeführt worden. Diese Zusatzvereinbarung vom 16. September 1991 wurde von Peter.S. als Geschäftsführer der Bw. firmenmäßig gefertigt.