Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7102162/2021
Rechtliche Existenz bzw. Rechtswidrigkeit eines Prüfungsauftrags
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7102162/2021vom 05.11.2021Teil 6 von 7
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
3. für die Erhebung der Dienstgeberbeiträge (§§ 41 ff Familienlastenausgleichsgesetz 1967),
4. für die Feststellung von Einkünften (§ 188 BAO) aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und aus selbständiger Arbeit sowie
5. für die Erhebung der Kammerumlage (§§ 122 und 126 Wirtschaftskammergesetz 1998 - WKG).
(3) Das Betriebsfinanzamt des Abfuhrpflichtigen ist zuständig in Angelegenheiten der Abzugsteuern (einschließlich Vorschreibung der Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 4 EStG 1988).
§ 22 EStG 1988 lautet:
§ 22. Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind:
1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu diesen Einkünften gehören nur
a) Einkünfte aus einer wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen, unterrichtenden oder erzieherischen Tätigkeit. Dazu zählen auch Einkünfte aus Stipendien für eine der genannten Tätigkeiten, wenn diese wirtschaftlich einen Einkommensersatz darstellen und keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind. Stipendien, die jährlich insgesamt nicht höher sind als die Höchststudienbeihilfe für Selbsterhalter nach § 27 des Studienförderungsgesetzes 1992, stellen jedenfalls keinen wirtschaftlichen Einkommensersatz dar. Die Befreiung gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 lit. e bleibt davon unberührt.
b) Einkünfte aus der Berufstätigkeit der
- staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker oder aus einer unmittelbar ähnlichen Tätigkeit sowie aus der Berufstätigkeit der
- Ärzte, Tierärzte und Dentisten,
- Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer,
- Unternehmensberater, Versicherungsmathematiker, Schiedsrichter im Schiedsgerichtsverfahren,
- Bildberichterstatter und Journalisten,
- Dolmetscher und Übersetzer.
Zu den Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit zählen auch die Entgelte der Ärzte für die Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse (einschließlich ambulatorischer Behandlung), soweit diese Entgelte nicht von einer Krankenanstalt im eigenen Namen vereinnahmt werden, sowie Einkünfte als Vertretungsarzt gemäß § 2 Abs. 2a Z 3 Freiberuflichen-Sozialversicherungsgesetz - FSVG, BGBl. Nr. 624/1978.
c) Einkünfte aus
- der therapeutischen psychologischen Tätigkeit von Personen, die die geistes- oder naturwissenschaftlichen Universitätsstudien mit dem Hauptfach Psychologie abgeschlossen haben
- der Tätigkeit als Hebamme
- der Tätigkeit im medizinischen Dienst im Sinne des § 52 Abs. 4 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 102/1961
Eine freiberufliche Tätigkeit liegt auch dann vor, wenn ein Angehöriger eines freien Berufes in seinem Beruf
- im Rahmen von Veranstaltungen tätig wird, denen die für das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit erforderlichen Eigenschaften fehlen
- sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient. Abgesehen vom Fall einer vorübergehenden Verhinderung muß er selbst auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig werden.
2. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit. Darunter fallen nur:
- Einkünfte aus einer vermögensverwaltenden Tätigkeit (zB für die Tätigkeit als Hausverwalter oder als Aufsichtsratsmitglied).
- Die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisende Beschäftigung gewährt werden. Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% beträgt. Die Beteiligung durch Vermittlung eines Treuhänders oder einer Gesellschaft steht einer unmittelbaren Beteiligung gleich. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind auch die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die für eine ehemalige Tätigkeit einer Person gewährt werden, die in einem Zeitraum von zehn Jahren vor Beendigung ihrer Tätigkeit durch mehr als die Hälfte des Zeitraumes ihrer Tätigkeit wesentlich beteiligt war. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind weiters Zuwendungen von betriebliche Privatstiftungen im Sinne des § 4d, soweit sie als Bezüge und Vorteile aus einer bestehenden oder früheren Beschäftigung (Tätigkeit) anzusehen sind.
Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, die Höhe des geldwerten Vorteils aus der privaten Nutzung eines zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeuges mit Verordnung festzulegen sowie in der Verordnung im Interesse ökologischer Zielsetzungen Ermäßigungen und Befreiungen vorzusehen.
3. Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind, sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben. Voraussetzung ist jedoch, daß
- die Tätigkeit der Gesellschaft ausschließlich als selbständige Arbeit anzusehen ist und
- jeder einzelne Gesellschafter im Rahmen der Gesellschaft selbständig im Sinne der Z 1 oder 2 tätig wird. Dies ist aber nicht erforderlich, wenn berufsrechtliche Vorschriften Gesellschaften mit berufsfremden Personen ausdrücklich zulassen.
4. Bezüge und Vorteile aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen, soweit sie nicht unter § 25 fallen.
5. Veräußerungsgewinne im Sinne des § 24.
§ 25 EStG 1988 lautet:
§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:
1. a) Bezüge und Vorteile aus einem bestehenden oder früheren Dienstverhältnis. Dazu zählen auch Pensionszusagen, wenn sie ganz oder teilweise anstelle des bisher gezahlten Arbeitslohns oder der Lohnerhöhungen, auf die jeweils ein Anspruch besteht, gewährt werden, ausgenommen eine lohngestaltende Vorschrift im Sinne des § 68 Abs. 5 Z 1 bis 6 sieht dies vor.
b) Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.
c) Bezüge aus einer gesetzlichen Kranken- oder Unfallversorgung.
d) Bezüge aus einer ausländischen gesetzlichen Kranken- oder Unfallversorgung, die einer inländischen Kranken- oder Unfallversorgung entspricht.
e) Bezüge aus einer Kranken- oder Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen.
Bezüge gemäß lit. c bis e, ausgenommen solche aus einer Unfallversorgung, sind nur dann Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, wenn sie auf Grund eines bestehenden oder früheren Dienstverhältnisses zufließen. In allen anderen Fällen sind diese Bezüge nach § 32 Z 1 zu erfassen.
2. a) Bezüge und Vorteile aus inländischen Pensionskassen und aus betrieblichen Kollektivversicherungen im Sinne des § 93 des VAG 2016. Jene Teile der Bezüge und Vorteile, die auf die
aa) vom Arbeitnehmer,
bb) vom wesentlich Beteiligten im Sinne des § 22 Z 2 und
cc) von einer natürlichen Person als Arbeitgeber für sich selbst
eingezahlten Beträge entfallen, sind nur mit 25% zu erfassen. Soweit für die Beiträge eine Prämie nach § 108a oder vor einer Verfügung im Sinne des § 108i Abs. 1 Z 3 eine Prämie nach § 108g in Anspruch genommen worden ist oder es sich um Bezüge handelt, die auf Grund einer Überweisung einer BV-Kasse (§ 17 BMSVG oder gleichartige österreichische Rechtsvorschriften) geleistet werden, sind die auf diese Beiträge entfallenden Bezüge und Vorteile steuerfrei. Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, ein pauschales Ausscheiden der steuerfreien Bezüge und Vorteile mit Verordnung festzulegen.
b) Bezüge und Vorteile aus ausländischen Pensionskassen (einschließlich aus ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes). Z 2 lit. a zweiter Satz ist für Bezüge und Vorteile aus ausländischen Pensionskassen (einschließlich aus ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes) insoweit anzuwenden, als die Beitragsleistungen an derartige ausländische Pensionskassen (einschließlich an Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes) die in- oder ausländischen Einkünfte nicht vermindert haben. Dies gilt sinngemäß, wenn die Beitragsleistungen das Einkommen im Ausland nicht vermindert haben.
c) Zuwendungen von betriebliche Privatstiftungen im Sinne des § 4d, soweit sie als Bezüge und Vorteile aus einem bestehenden oder früheren Dienstverhältnis anzusehen sind, sowie Bezüge und Vorteile aus Unterstützungskassen.
d) Bezüge und Vorteile aus Betriebliche Vorsorgekassen (BV-Kassen) einschließlich der Bezüge und Vorteile im Rahmen der Selbständigenvorsorge nach dem 4. und 5. Teil des BMSVG.
e) Insolvenz-Entgelt, das durch den Insolvenz-Entgelt-Fonds ausgezahlt wird.
3. a) Pensionen aus der gesetzlichen Sozialversicherung. Besondere Steigerungsbeträge aus der Höherversicherung in der Pensionsversicherung bzw. Höherversicherungspensionen sind nur mit 25% zu erfassen; soweit besondere Steigerungsbeträge aus der Höherversicherung in der Pensionsversicherung auf Beiträgen beruhen, die im Zeitpunkt der Leistung als Pflichtbeiträge abzugsfähig waren, sind sie zur Gänze zu erfassen. Soweit für Pensionsbeiträge eine Prämie nach § 108a in Anspruch genommen worden ist, sind die auf diese Beiträge entfallenden Pensionen steuerfrei.
b) Gleichartige Bezüge aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen. Soweit diese Bezüge auf Ansprüche entfallen, die von einer Pensionskasse an eine Versorgungs- und Unterstützungseinrichtung übertragen wurden, gilt Z 2 lit. a entsprechend.
c) Pensionen aus einer ausländischen gesetzlichen Sozialversicherung, die einer inländischen gesetzlichen Sozialversicherung entspricht.
d) Rückzahlungen von Pflichtbeiträgen, sofern diese ganz oder teilweise auf Grund des Vorliegens von Einkünften im Sinne der Z 1 einbehalten oder zurückgezahlt wurden.
e) Rückzahlungen von Beiträgen für freiwillige Weiterversicherungen einschließlich des Nachkaufs von Versicherungszeiten in der gesetzlichen Pensionsversicherung und vergleichbarer Beiträge an Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit liegen nur insoweit vor, als die Beiträge als Sonderausgaben gemäß § 18 das Einkommen vermindert haben.
f) Ausgleichs- oder Ergänzungszulagen, die aufgrund sozialversicherungs- oder pensionsrechtlicher Vorschriften gewährt werden.
4. a) Bezüge, Auslagenersätze und Ruhe-(Versorgungs )Bezüge im Sinne des Bezügegesetzes und des Verfassungsgerichtshofgesetzes.
b) Bezüge, Auslagenersätze und Ruhe-(Versorgungs )Bezüge, die Mitglieder einer Landesregierung (des Wiener Stadtsenates), Bezirksvorsteher (Stellvertreter) der Stadt Wien, Mitglieder eines Landtages sowie deren Hinterbliebene auf Grund gesetzlicher Regelung erhalten, weiters Bezüge, Auslagenersätze und Ruhe-(Versorgungs )Bezüge, die Bürgermeister, Vizebürgermeister (Bürgermeister-Stellvertreter), Stadträte und Mitglieder einer Stadt-, Gemeinde- oder Ortsvertretung sowie deren Hinterbliebene auf Grund gesetzlicher Regelung erhalten.
c) Bezüge von öffentlich-rechtlich Bediensteten (Beamten) des Bundes aus Nebentätigkeiten im Sinne des § 37 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und vertraglich Bediensteten des Bundes aus vergleichbaren Tätigkeiten sowie öffentlich Bediensteten anderer Gebietskörperschaften auf Grund vergleichbarer gesetzlicher Regelungen.
5. Bezüge, Auslagenersätze und Ruhe-(Versorgungs )Bezüge von Vortragenden, Lehrenden und Unterrichtenden, die diese Tätigkeit im Rahmen eines von der Bildungseinrichtung vorgegebenen Studien-, Lehr- oder Stundenplanes ausüben, und zwar auch dann, wenn mehrere Wochen- oder Monatsstunden zu Blockveranstaltungen zusammengefasst werden.
(2) Bei den Einkünften im Sinne des Abs. 1 ist es unmaßgeblich, ob es sich um einmalige oder laufende Einnahmen handelt, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht und ob sie dem zunächst Bezugsberechtigten oder seinem Rechtsnachfolger zufließen.
§ 28 EStG 1988 lautet:
§ 28. (1) Folgende Einkünfte sind, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 5 gehören, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung:
1. Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen und von Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen.
2. Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Sachinbegriffen, insbesondere von beweglichem Betriebsvermögen.
3. Einkünfte aus der Überlassung von Rechten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit oder aus der Gestattung der Verwertung von Rechten, insbesondere aus
- der Einräumung der Werknutzung (Werknutzungsbewilligung, Werknutzungsrecht) im Sinne des Urheberrechtsgesetzes
- der Überlassung von gewerblichen Schutzrechten, von gewerblichen Erfahrungen und von Berechtigungen.
4. Einkünfte aus der Veräußerung von Miet- und Pachtzinsforderungen, und zwar auch dann, wenn diese Forderungen im Veräußerungserlös des Grundstückes mit abgegolten werden.
(2) Aufwendungen für
- nicht regelmäßig jährlich anfallende Instandhaltungsarbeiten,
- Absetzungen für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung und damit zusammenhängende Aufwendungen sowie
- außergewöhnliche Aufwendungen, die keine Instandhaltungs-, Instandsetzungs- oder Herstellungsaufwendungen sind,
sind über Antrag gleichmäßig auf fünfzehn Jahre zu verteilen. Bei Gebäuden, die Wohnzwecken dienen, gilt hinsichtlich der Instandsetzungsaufwendungen folgendes:
- Instandsetzungsaufwendungen, die unter Verwendung von entsprechend gewidmeten steuerfreien Subventionen aus öffentlichen Mitteln getätigt werden, scheiden insoweit aus der Ermittlung der Einkünfte aus.
- Soweit Instandsetzungsaufwendungen nicht durch steuerfreie Subventionen gedeckt sind, sind sie gleichmäßig auf fünfzehn Jahre verteilt abzusetzen.
Instandsetzungsaufwendungen sind jene Aufwendungen, die nicht zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten gehören und allein oder zusammen mit Herstellungsaufwand den Nutzungswert des Gebäudes wesentlich erhöhen oder seine Nutzungsdauer wesentlich verlängem. Bei Übertragung des Gebäudes auf eine andere Person gilt Folgendes:
- Bei entgeltlicher Übertragung können ab dem der Übertragung folgenden Kalenderjahr restliche Fünfzehntelbeträge nicht mehr abgezogen werden.
- Bei unentgeltlicher Übertragung können ab dem der Übertragung folgenden Kalenderjahr restliche Fünfzehntelbeträge vom Rechtsnachfolger fortgesetzt werden.
(3) Folgende Aufwendungen, soweit sie Herstellungsaufwand darstellen, sind über Antrag gleichmäßig auf fünfzehn Jahre verteilt abzusetzen:
1. Aufwendungen im Sinne der §§ 3 bis 5 des Mietrechtsgesetzes in Gebäuden, die den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes über die Verwendung der Hauptmietzinse unterliegen.
2. Aufwendungen für Sanierungsmaßnahmen, wenn die Zusage für eine Förderung nach dem Wohnhaussanierungsgesetz, dem Startwohnungsgesetz oder den landesgesetzlichen Vorschriften über die Förderung der Wohnhaussanierung vorliegt.
3. Aufwendungen auf Grund des Denkmalschutzgesetzes. § 8 Abs. 2 zweiter und dritter Satz gilt entsprechend.
Werden zur Finanzierung dieses Herstellungsaufwandes erhöhte Zwangsmieten oder erhöhte Mieten, die auf ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Vereinbarungen beruhen, eingehoben, dann kann der Herstellungsaufwand gleichmäßig auch auf die Laufzeit der erhöhten Mieten, mindestens aber gleichmäßig auf zehn Jahre verteilt werden. Bei Übertragung des Gebäudes auf eine andere Person können restliche Teilbeträge ab dem der Übertragung folgenden Kalenderjahr vom Rechtsnachfolger nur fortgesetzt werden, wenn das Gebäude unentgeltlich erworben wurde.
(4) Der Ersatz von Aufwendungen gemäß § 10 des Mietrechtsgesetzes kann über Antrag gleichmäßig auf zehn Jahre verteilt werden. Die beiden letzten Sätze des Abs. 2 gelten auch für diese Zehntelabsetzungen.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. Nr. 201/1996)
(6) Nicht zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung zählen Zuwendungen aus öffentlichen Mitteln, die § 3 Abs. 1 Z 6 entsprechen. Diese Zuwendungen kürzen die damit in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Anschaffungs- oder Herstellungskosten sowie Instandhaltungs- oder Instandsetzungsaufwendungen.
(7) § 4 Abs. 2 Z 2 gilt in Bezug auf die Fehlerberichtigung durch Ansatz von Zu- und Abschlägen sinngemäß.
§ 29 EStG 1988 lautet:
§ 29. Sonstige Einkünfte sind nur:
1. Wiederkehrende Bezüge, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 6 gehören. Bezüge, die
- freiwillig oder
- an eine gesetzlich unterhaltsberechtigte Person oder
- als Leistung aus einer Pensionszusatzversicherung (§ 108b) gewährt werden, soweit für die Beiträge eine Prämie nach § 108a oder gegebenenfalls vor einer Verfügung im Sinne des § 108i Z 3 eine Prämie nach § 108g in Anspruch genommen worden ist, oder es sich um Bezüge handelt, die auf Grund einer Überweisung einer BV-Kasse (§ 17 BMSVG oder gleichartige österreichische Rechtsvorschriften) geleistet werden,
sind nicht steuerpflichtig. Werden die wiederkehrenden Bezüge als angemessene Gegenleistung für die Übertragung von Wirtschaftsgütern geleistet, gilt folgendes: Die wiederkehrenden Bezüge sowie gänzliche oder teilweise Abfindungen derselben sind nur insoweit steuerpflichtig, als die Summe der vereinnahmten Beträge (Renten, dauernde Lasten, gänzliche oder teilweise Abfindungen derselben sowie allfällige Einmalzahlungen) den Wert der Gegenleistung übersteigt. Besteht die Gegenleistung nicht in Geld, ist als Gegenwert der kapitalisierte Wert der wiederkehrenden Bezüge (§§ 15 und 16 des Bewertungsgesetzes) zuzüglich allfälliger Einmalzahlungen anzusetzen. Stellt ein aus Anlaß der Übertragung eines Betriebes, Teilbetriebes oder Mitunternehmeranteils vereinbarter wiederkehrender Bezug keine angemessene Gegenleistung für die Übertragung dar, sind die Renten oder dauernden Lasten nur dann steuerpflichtig, wenn
- sie keine Betriebseinnahmen darstellen und
- sie keine derart unangemessen hohen wiederkehrenden Bezüge darstellen, daß der Zusammenhang zwischen Übertragung und Vereinbarung der wiederkehrenden Bezüge wirtschaftlich bedeutungslos ist und damit eine freiwillige Zuwendung (§ 20 Abs. 1 Z 4 erster Satz) vorliegt.
2. Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen (§ 30) und aus Spekulationsgeschäften (§ 31).
3. Einkünfte aus Leistungen, wie insbesondere Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und aus der Vermietung beweglicher Gegenstände, soweit sie weder zu anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 3 Z 1 bis 6) noch zu den Einkünften im Sinne der Z 1, 2 oder 4 gehören. Solche Einkünfte sind nicht steuerpflichtig, wenn sie im Kalenderjahr höchstens 220 Euro betragen. Übersteigen die Werbungskosten die Einnahmen, so darf der übersteigende Betrag bei der Ermittlung des Einkommens nicht ausgeglichen werden (§ 2 Abs. 2).
4. Funktionsgebühren der Funktionäre von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, soweit sie nicht unter § 25 fallen.
§ 44 EStG 1988 lautet:
§ 44. (1) Wer Bücher führt und regelmäßig Abschlüsse macht, muss anlässlich der Einreichung der Steuererklärung der Abgabenbehörde eine Abschrift der Vermögensübersicht (Jahresabschluss, Bilanz) und der Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen. Diese müssen auf dem Zahlenwerk der Buchführung beruhen.
(2) Beträge, die in den Übersichten nicht den steuerlichen Erfordernissen entsprechen, sind durch geeignete Zusätze oder Anmerkungen diesen anzupassen, wenn nicht eine besondere Übersicht mit dem Zusatz "für steuerliche Zwecke" beigefügt wird.
(3) Liegen Jahresberichte (Geschäftsberichte) oder Treuhandberichte (Wirtschaftsprüfungsberichte) vor, so müssen diese anlässlich der Einreichung der Steuererklärung der Abgabenbehörde vorgelegt werden.
(4) Wer den Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 ermittelt, muss nach der in der Steuererklärung vorgesehenen gruppenweisen Gliederung die Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben ausweisen.
(5) Wer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, muss nach der in der Steuererklärung vorgesehenen gruppenweisen Gliederung die Einnahmen und Werbungskosten ausweisen.
(6) Hat eine natürliche Person, eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, die geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leistet, bei der Anfertigung der Anlagen (Abs. 1 bis 5) mitgewirkt, so sind ihr Name und ihre Anschrift in der Steuererklärung anzugeben.
(7) In der Einkommensteuererklärung ist die Versicherungsnummer gemäß § 31 ASVG anzuführen.
(8) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, die Übermittlung der in Abs. 1 und 3 genannten Unterlagen auf elektronischem Weg vorzusehen. Inhalt und Verfahren der elektronischen Übermittlung sind mit Verordnung festzulegen. In der Verordnung kann vorgesehen werden, dass sich der Steuerpflichtige einer bestimmten geeigneten öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Übermittlungsstelle zu bedienen hat. Im Fall einer der Verordnung entsprechenden elektronischen Übermittlung müssen die genannten Unterlagen der Abgabenbehörde anlässlich der Einreichung der Steuererklärung nicht vorgelegt werden.
§ 47 EStG 1988 lautet:
§ 47. (1) Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. Besteht im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers, wird bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer). Besteht im Inland keine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers gilt Folgendes:
a) für Bezüge und Vorteile aus ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes (§ 25) ist die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn (Lohnsteuer) zu erheben.
b) für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) kann die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn (Lohnsteuer) erhoben werden. Wenn die Abfuhr der Lohnsteuer erfolgt, sind die Einkünfte wie lohnsteuerpflichtige Einkünfte zu behandeln und der Arbeitgeber hat die Pflichten gemäß § 76 bis § 79, § 84 und § 87 wahrzunehmen;
c) für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) von unbeschränkt steuerpflichtigen Arbeitnehmern, die ihren Mittelpunkt der Tätigkeit für mehr als sechs Monate im Kalenderjahr in Österreich haben, hat der Arbeitgeber dem Finanzamt eine Lohnbescheinigung gemäß § 84a zu übermitteln, außer es kommt lit. b zur Anwendung.
(Anm.: lit. d mit Ablauf des 30.6.2020 außer Kraft getreten)
(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen.
(3) Werden Pensionen aus der gesetzlichen Sozialversicherung sowie Bezüge oder Vorteile aus einem früheren Dienstverhältnis im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 1 bis 4 gemeinsam mit anderen gesetzlichen Pensionen oder Bezügen und Vorteilen aus einem früheren Dienstverhältnis ausgezahlt, dann sind die Pflichten des Arbeitgebers hinsichtlich des Steuerabzugs vom Arbeitslohn für die gemeinsam ausgezahlten Beträge ausschließlich von der auszahlenden Stelle wahrzunehmen. Über die ausgezahlten Bezüge ist ein einheitlicher Lohnzettel auszustellen.
(4) Der Bundesminister für Finanzen kann anordnen, dass bei getrennter Auszahlung von zwei oder mehreren Pensionen aus der gesetzlichen Sozialversicherung, gleichartigen Bezügen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen, von inländischen Pensionskassen, von Bezügen aus betrieblichen Kollektivversicherungen im Sinne des § 93 des VAG 2016, von Bezügen oder Vorteilen aus einem früheren Dienstverhältnis bei Körperschaften öffentlichen Rechts im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 1 bis 4 sowie von Bezügen aus einer gesetzlichen Unfallversorgung und dem Grunde und der Höhe nach gleichartigen Bezügen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen eine der auszahlenden Stellen die gemeinsame Versteuerung dieser Bezüge vornimmt. In diesem Fall hat die die gemeinsame Versteuerung durchführende auszahlende Stelle einen einheitlichen Lohnzettel auszustellen.
(5) Werden Bezüge oder Vorteile aus einem früheren Dienstverhältnis neben einer Pension aus der gesetzlichen Sozialversicherung ausbezahlt, so kann der Sozialversicherungsträger eine gemeinsame Versteuerung dieser Bezüge vornehmen. In diesem Fall hat der Sozialversicherungsträger einen einheitlichen Lohnzettel auszustellen.
Prüfungsauftrag einer Aufhebung nach § 299 BAO zugänglich
Mittlerweile ist unstrittig, dass ein Prüfungsauftrag nach § 148 Abs. 1 BAO unbeschadet der Regelung des § 148 Abs. 4 BAO nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 25. 4. 2019, Ro 2019/13/0014 Bescheidaufhebung nach § 299 BAO zugänglich ist.
Ein Antrag nach § 299 BAO (als "sonstige Maßnahme") sei nicht als "Rechtsmittel" (ob ordentlich oder außerordentlich) iSd § 148 Abs. 4 BAO zu beurteilen. Eine durch Analogie zu schließende planwidrige Lücke liege nicht vor. § 148 Abs. 1 BAO sei speziellere Norm zu § 97 Abs. 1 BAO; die Wirksamkeit des Bescheides trete in diesem Fall durch Vorweisen des Prüfungsauftrags ein. Demnach sei - im Hinblick auf diese speziellere Norm - ein Antrag nach § 299 BAO betreffend einen Prüfungsauftrag bis zum Ablauf eines Jahres nach Vorweisen des Prüfungsauftrages zulässig.
Rechtzeitiger Aufhebungsantrag
Der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 wurde dem Bf am 20. Februar 2018 ausgefolgt.
Der Antrag auf Aufhebung des Bescheids über den Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 wurde am 8. Jänner 2019 gestellt.
Der Antrag vom 8. Jänner 2019 wurde innerhalb der Jahresfrist nach § 302 Abs. 1 BAO gestellt. Er ist somit rechtzeitig; eine Aufhebung ist gemäß § 302 Abs. 2 lit. b BAO auch nach Ablauf der Jahresfrist nach § 302 Abs. 1 BAO zulässig, falls ein rechtswirksamer Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 vorliegt.
Für Aufhebung nach § 299 BAO nur der Spruch des Bescheids von Bedeutung
Ein Bescheid kann nach § 299 BAO aufgehoben werden, "wenn der Spruch des Bescheides sich als nicht richtig erweist",
Die Aufhebung eines Bescheids nach § 299 BAO setzt voraus, dass der Spruch des Bescheids nicht dem Gesetz entspricht, somit, dass der Inhalt des Bescheids nicht richtig ist (vgl. VwGH 17. 12. 2014, 2011/13/0099; VwGH 30. 6. 2015, 2013/17/0009). Eine unzureichende Begründung des Bescheids oder allfällige andere Mängel in dem Verfahren, das zur Erlassung des Bescheids geführt hat, stellen für sich allein noch keinen Grund für eine Aufhebung des Bescheids nach § 299 BAO dar (vgl. VwGH 7. 4. 2020, Ra 2017/13/0009; BFG 27. 9. 2019, RV/7102661/2019).
Ein Prüfungsauftrag nach § 148 BAO ist ein Bescheid (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, 1647; Ritz, BAO 6. A., § 148 Tz 1; Tanzer in Althuber/Tanzer/Unger, BAO Handbuch, § 148, Seite 436; Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren 2. A., § 148 BAO Anm. 2 i. V. m. § 94 Anm 3; Ellinger u.a., BAO § 148 BAO Anm 2 und 3). Adressat dieses Bescheides ist nicht das in ihm genannte Prüfungsorgan, sondern der zu prüfende Abgabepflichtige; diesem gegenüber begründet der Bescheid Pflichten, nämlich die Prüfung zu dulden (vgl. VwGH 25. 4. 2019, Ro 2019/13/0014 m. w. N.).
Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht von Bedeutung
Eine Bescheidaufhebung nach § 299 BAO lediglich wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften ist nicht zulässig (vgl. VwGH 7. 4. 2020, Ra 2017/13/0009).
Existiert jedoch ein Bescheid rechtlich nicht, ist dieser nicht aufzuheben, sondern ein auf dessen Aufhebung gerichteter Antrag zurückzuweisen.
Ein Aufhebungsbescheid nach § 299 BAO ist ein Bescheid kassatorischer Art. "Sache", daher den Gegenstand des Aufhebungsverfahrens, bilden die Gründe, auf die sich die Unrichtigkeit des Spruchs des aufgehobenen Bescheides stützt (vgl. VwGH 19. 12. 2019, Ra 2019/16/0186).
Gewissheit der Rechtswidrigkeit erforderlich
Die Aufhebung setzt die Gewissheit der Rechtswidrigkeit voraus; die bloße Möglichkeit reicht nicht aus (vgl. etwa VwGH 24. 6. 2010, 2010/15/0059, m. w. N.).
Spruch des in Prüfung gezogenen Bescheids
Mit dem Prüfungsauftrag (der im Kopf das damalige Finanzamt 12/13/14 Purkersdorf als gemäß § 20 Abs. 2 Z 1 AVOG 2010 zuständig gewesenes Wohnsitzfinanzamt ausweist) vom 5. Februar 2018 wurde der Bf ***1*** ***2*** verpflichtet, eine Außenprüfung gemäß § 147 BAO in Bezug auf Einkommensteuer 2015 und 2016 zu dulden und gegenüber dem mit der Prüfung beauftragen ***12*** ***11*** seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen.
Es ist daher nach § 299 BAO ausgehend von den diesbezüglich geltend gemachten Aufhebungsgründen zu prüfen, ob der Spruch des im Aufhebungsverfahren in Prüfung gezogenen Bescheids, falls ein rechtswirksamer Prüfungsauftrag vorliegt, mit Gewissheit rechtswidrig ist:
Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs
Vorweg ist festzuhalten, dass das vom Bf immer wieder angesprochene damalige Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs im Spruch des angefochtenen (vermeintlichen) Bescheids mit keinem Wort erwähnt wird.
Es stand dem Wohnsitzfinanzamt frei, mit der Durchführung eines Prüfungsauftrags einen Prüfer zu betrauen, der nicht seinem Personalstand angehört hat.
Mit der Erteilung eines Prüfungsantrages werden Prüfer eines anderen Finanzamtes zu Organen des auftragerteilenden Finanzamtes. Es findet keine Delegierung statt (vgl. VwGH 22. 4. 1975, 1213/73).
Aus internen Organisationsvorschriften der Finanzverwaltung kann der Bf keine subjektiven Rechte ableiten.
Wenn im Prüfungsverfahren, wie sich aus den Angaben etwa in der Beschwerde und aus den in der mündlichen Verhandlung zur Einsicht vorgelegten Dokumenten ergibt, das damalige Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs aufgetreten sein sollte, wirkt dies nicht auf den Spruch des Prüfungsauftrags zurück. Der Bf hat dem Prüfungsauftrag zufolge gegenüber dem mit der Prüfung beauftragen ***12*** ***11*** und nicht gegenüber dem damaligen Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen.
Wenn ***12*** ***11*** oder andere Organwalter des Finanzamts Amstetten Melk Scheibbs im Prüfungsverfahren etwa für Vorhalte einen Briefkopf des Finanzamts Amstetten Melk Scheibbs verwendet haben, wie dies vom Bf in der mündlichen Verhandlung aufgezeigt wurde, ändert dies nichts daran, dass die jeweilige Prüfungshandlung ***12*** ***11*** als bestelltem Prüfer und dem damaligen Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf als die Prüfung angeordnet und ***12*** ***11*** bestellt habenden Finanzamt zuzurechnen ist, falls ein rechtswirksamer Prüfungsauftrag vorliegt.
Verlauf des Prüfungsverfahrens nicht von Bedeutung
Die umfassenden Ausführungen des Bf über das Prüfungsverfahren im Beschwerdeverfahren betreffend die Abweisung des Antrags auf Aufhebung des Prüfungsauftrags gehen hier ins Leere.
Allfällige Mängel des Prüfungsverfahrens, die vom Bf in seinen Eingaben und in der mündlichen Verhandlung immer wieder ins Treffen geführt werden, machen den Spruch des Prüfungsauftrags, auf dem die Prüfung beruht, nicht rechtswidrig.
Verpflichtung zur Führung von Büchern oder Aufzeichnungen
Dem Bf ist beizupflichten, dass gemäß § 147 Abs. 1 BAO Voraussetzung für die Durchführung einer Außenprüfung die Verpflichtung des zu Prüfenden ist, Bücher oder Aufzeichnungen zu führen oder Zahlungen gegen Verrechnung mit der Abgabenbehörde vorzunehmen.
Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die Abgabenbehörde gemäß § 143 BAO berechtigt ist, von jedermann Auskunft über alle für die Erhebung von Abgaben maßgebenden Tatsachen zu verlangen. Abgabepflichtige sind gemäß § 138 BAO verpflichtet, der Abgabenbehörde allgemein Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriften und Urkunden auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen.
Der Bf negiert beharrlich, dass die Bundesabgabenordnung nicht nur die Regelung des § 124 BAO zur Buchführungspflicht nach dem UGH rechnungslegungspflichtiger Unternehmer kennt, sondern weitere Bestimmungen zu Buchführungs- und Aufzeichungspflichten:
Das Finanzamt hat im Verwaltungsverfahren bereits mehrfach zu Recht betont, dass zwischen "Büchern" und "Aufzeichnungen" zu unterscheiden ist, dass der Bf nicht nach § 124 BAO oder § 125 BAO zur (doppelten) Buchführung verpflichtet ist, aber dass eine Verpflichtung zur Führung von Aufzeichnungen nach § 126 BAO besteht, die nach Maßgabe der einzelnen Abgabenvorschriften zur Erfassung der abgabepflichtigen Tatbestände dienlich sind. Für Zwecke der Einkommensteuerveranlagung sind Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aufzuzeichnen und zum Ende eines jeden Jahres zusammenzurechnen; gleiches gilt für Einnahmen und Werbungskosten bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 28 EStG 1988) sowie bei sonstigen Einkünften (§ 29 EStG 1988).
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus selbständiger Arbeit
Der Bf erklärte für das Jahr 2016 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Er war daher gemäß § 126 Abs. 3 BAO zur Führung entsprechender Aufzeichnungen verpflichtet.
Der Bf erklärte für das Jahr 2016 ferner Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Er war daher auch diesbezüglich gemäß § 126 Abs. 3 BAO zur Führung entsprechender Aufzeichnungen verpflichtet.
Hieraus folgt, dass jedenfalls für das Jahr 2016 die in § 147 Abs. 1 BAO genannte Voraussetzung der Verpflichtung zur Aufzeichnungsführung vorhanden gewesen ist.
Das Finanzamt hat den Bf auch im Verwaltungsverfahren auf die Bestimmung des § 126 Abs. 3 BAO hingewiesen.
Selbständige oder nichtselbständige Einkünfte
Der Bf erzielte in den Jahren 2015 und 2016 Einkünfte als wesentlich beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer der ***6*** GmbH.
Der Bf bestreitet, dass es sich hierbei um Einkünfte gemäß § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 (Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG 1988) aufweisende Beschäftigung gewährt werden).
Wie bereits vom Finanzamt dargelegt, vermag eine Lohnsteuerprüfung bei der ***6*** GmbH keine wie immer geartete Bindungswirkung für die Qualifikation der Einkünfte des wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers in dessen Einkommensteuerverfahren zu entfalten. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob "nur" ein Außenprüfungsbericht ohne Feststellungen oder ein Abgabenbescheid an die ***6*** GmbH vorliegt (wobei es für die im Vorlageantrag aufgestellte Behauptung, es sei ein mündlicher Bescheid im Zuge der Schlussbesprechung erlassen worden, in den Akten keinerlei Beleg gibt). In beiden Fällen liegt kein Grundlagenbescheid für das Einkommensteuerverfahren des Bf vor.
Im Abgabenverfahrensrecht ist der in (Finanz-)Strafverfahren maßgebende Grundsatz "in dubio pro reo" nicht anzuwenden (vgl. VwGH 20. 7. 2011, 2009/17/0132; VwGH 28. 6. 2021, 2009/16/0244).
"Treu und Glauben" ist nach der Rechtsprechung eine allgemeine, ungeschriebene Rechtsmaxime, die grundsätzlich auch im öffentlichen Recht zu beachten ist. Gemeint ist damit, dass jeder, der am Rechtsleben teilnimmt, zu seinem Wort und seinem Verhalten zu stehen hat und sich nicht ohne triftigen Grund in Widerspruch zu dem setzen darf, was er früher vertreten hat und worauf andere vertraut haben.
Allerdings ist das in Art. 18 Abs. 1 B-VG normierte Legalitätsgebot stärker als der Grundsatz von "Treu und Glauben"; der Grundsatz von "Treu und Glauben" kann sich aber in jenem Bereich auswirken, in welchem es auf Fragen der Billigkeit (§ 20 BAO; zB Wiederaufnahme des Verfahrens, § 303 BAO) ankommt (VwGH 14. 7. 1994, 91/17/0170). Von Bedeutung ist dieser Grundsatz - im Rahmen einer vorzunehmenden Ermessensübung, nicht im Bereich der §§ 39 ff - dort, wo der Steuerpflichtige durch die Abgabenbehörde (auf Grund einer erteilten Auskunft) zu einem bestimmten Verhalten veranlasst wurde (VwGH 26. 1. 1993, 89/14/0234) oder im Vertrauen auf einen Erlass des BMF ein erlasskonformes Verhalten gesetzt hat (VwGH 27. 11. 2003, 2003/15/0087).
Nun kann eine im Jahr 2017 vorgenommene Lohnsteuerprüfung den Bf in keiner Weise in den Jahren 2015 und 2016 zu einem bestimmten Verhalten veranlasst haben. Schon aus diesem Grund kann sich der Bf nicht auf "Treu und Glauben" berufen.
Dem Bf ist beizupflichten, dass die unterschiedliche Beurteilung eines Sachverhalts durch zwei (damals) verschiedene Finanzämter auf Unverständnis stößt. Dies kann aber nicht dazu führen, von einer als rechtswidrig erkannten Beurteilung eines Sachverhalts nicht mehr abzugehen.
Vergütungen, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses i. S. d. § 47 Abs. 2 EStG 1988 aufweisende Beschäftigung gewährt werden, sind seit 1996 (Strukturanpassungsgesetz 1966) stets den Einkünften aus sonstiger selbständiger Arbeit gemäß § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 zuzurechnen. Die Bestimmung unterscheidet nicht, aus welchen Gründen wesentlich Beteiligte Vergütungen für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses i. S. d. § 47 Abs. 2 EStG 1988 aufweisende Beschäftigung erhalten, also etwa nicht, ob die Vergütungen für eine Geschäftsführungstätigkeit "oder für sonstige Angestelltentätigkeit" erfolgen.
Voraussetzung für die Qualifikation als selbständige Einkünfte ist einerseits das Bestehen einer wesentlichen Beteiligung iS dieser Bestimmung, andererseits das Vorliegen einer - abgesehen von der Weisungsgebundenheit - an sich alle Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweisenden Beschäftigung bei einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mbH, an der der Steuerpflichtige wesentlich beteiligt ist.
Dass der Bf in den Jahren 2015 und 2106 an der ***6*** GmbH wesentlich i. S. d. § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 beteiligt war, ist unstrittig.
Mit Erkenntnis eines verstärkten Senates hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 10. 11. 2004, 2003/13/0018) ausgesprochen, dass neben der wesentlichen Beteiligung entscheidende Bedeutung dem Umstand zukomme, ob der Gesellschafter bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Hierbei orientiert sich der VwGH an der Legaldefinition des steuerlichen Dienstverhältnisses in § 47 EStG 1988 (Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus), wobei § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 das Tatbestandsmerkmal der Weisungsgebundenheit beseitigt, sodass sich der Ausdruck "alle" in § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 nur auf das verbleibende gesetzliche Kriterium der Eingliederung beziehen kann. Soweit der Bf Rechtsprechung des VwGH oder Literatur zitiert, die vor diesem Erkenntnis eines verstärkten Senates ergangen bzw. erschienen ist, ist diese nur insoweit anwendbar, als sie diesem Erkenntnis nicht widerspricht.
Liegt bei der Tätigkeit eines Gesellschafters für seine Gesellschaft eine auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführende Weisungsungebundenheit vor, sind dem Erkenntnis zufolge im Falle der klar erkennbaren Eingliederung des Gesellschafters in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft alle weiteren Merkmale, die vor dem Hintergrund einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis wären für das Vorliegen des Tatbestandes nach § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 ebenso irrelevant wie die zivilrechtliche Gestaltung der Leistungsbeziehung. Nur in den Ausnahmefällen einer nicht klar zu erkennenden Eingliederung komme diesen weiteren Merkmalen Bedeutung zu.
Die Eingliederung sieht der VwGH mit jeder nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbaren Tätigkeit gegeben, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft, sei es durch ihre Führung, sei es durch operatives Wirken in ihrem Betätigungsfeld, verwirklicht wird. Eine derartige Eingliederung wird insbesondere durch eine auf Dauer angelegte Geschäftsführertätigkeit bewirkt (VwGH 26. 7. 2007, 2007/15/0095; VwGH 4. 2. 2009, 2008/15/0260; VwGH 23. 2. 2010, 2010/15/0007; VwGH 13. 11. 2013, 2011/08/0165).
Bezüge von kontinuierlich arbeitenden, also nicht bloß für ein einzelnes Projekt tätigen Gesellschaftern sind daher seit dem Erkenntnis VwGH 10. 11. 2004, 2003/13/0018 und der daran anschließenden ständigen Rechtsprechung generell unter § 2 Z 2 TS 2 EStG 1988 zu subsumieren (vgl. für viele etwa VwGH 1. 6. 2016, 2013/13/0061; VwGH 2. 9. 2009, 2005/15/0143).
Dass der Bf in den in den geschäftlichen Organismus des Betriebes der ***6*** GmbH eingegliedert war, ergibt sich schon daraus, dass er selbst immer wieder betont, es lägen nichtselbständige Einkünfte (für die die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers Voraussetzung ist) vor.
Worin die geänderten Umstände bestehen sollen, die den Bf veranlasst haben, ab 1. Juli 2016 selbst Einkünfte aus selbständiger Arbeit aus seiner Tätigkeit bei der ***6*** GmbH zu erklären, stellt er in seinen umfassenden Darlegungen im Verwaltungsverfahren nicht dar. Er geht hier über eine allgemeine Behauptungsebene ohne jede Konkretisierung auf seine tatsächliche Tätigkeit nicht hinaus.
Für eine werkvertragliche Tätigkeit bestehen keine Anhaltspunkte. Daraus wäre im Übrigen für den Bf nichts gewonnen, da diesfalls Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG 1988) vorlängen, für die ebenfalls Aufzeichnungen zu führen wären.
Die Regelung des § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988 i. Z. m. der umfassenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist keineswegs unbestimmt. Es wird auch nicht Gleiches ungleich behandelt. Für ein diesbezügliches Normenprüfungsverfahren sieht das Bundesfinanzgericht keine Veranlassung.
Der Bf war daher in den Jahren 2015 und 2016 als Bezieher von Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 22 EStG 1988) zur Führung von Aufzeichnungen hinsichtlich der Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben in Zusammenhang mit dieser Einkunftsquelle verpflichtet.
Neuer Prüfungsauftrag
Die materielle Rechtskraft eines Bescheids besteht einerseits in der grundsätzlichen Unwiderrufbarkeit und andererseits in der Unwiederholbarkeit ("ne bis in idem"). Wird gegen die Unwiederholbarkeit verstoßen, könnte von einem mit den Rechtschutzinstrumenten des 7. Abschnitts der BAO auflösbaren Nebeneinander von altem und neuen Bescheid ausgegangen werden (vgl. Tanzer in Althuber/Tanzer/Unger, BAO-HB § 92, 289 sowie Teile der früheren Verwaltungsrechtslehre). Diesfalls träte der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 an die Seite des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018.
Dagegen entspricht es der herrschenden Lehre (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, 946 m. w. N.; Ritz, BAO 6. A., § 92 Rz 4; Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I 3. A. § 92 BAO Anm 7), auf eine derartige Fallkonstellation die Regel "lex posterior derogat legi priori" anzuwenden, wonach bei Identität der Sache die spätere Norm der früheren Norm derogiert, sie also außer Wirksamkeit setzt. Das heißt, der spätere Bescheid verdrängt trotz seiner Rechtswidrigkeit, wenn der vorherige Bescheid noch dem Rechtsbestand angehört hat, den vorherigen Bescheid, wenn - worauf Fischerlehner zu Recht verweist - diese Bescheide in Widerspruch zueinander stehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs derogiert dann, wenn zwei rechtswirksame Bescheide in Widerspruch stehen, der später erlassene Bescheid dem früher erlassenen. Identität der Sache vorausgesetzt, tritt der spätere Bescheid zur Gänze an die Stelle des früheren (vgl. VwGH 29. 4. 1981, 3279/78; VwGH 29. 4. 1981, 536/79; VwGH 27. 9. 1984, 83/08/0215; VwGH 26. 6. 1981, 81/08/0023; VwGH 18. 9. 2003, 2000/16/0606; VwGH 18. 9. 2007, 2007/16/0078; VwGH 22. 5. 2014, Ro 2014/15/0008). Der später ergangene Bescheid verdrängt bis zur allfälligen Aufhebung des wegen entschiedener Sache rechtswidrigen späteren Bescheids den früheren Bescheid, wobei nach Aufhebung des späteren Bescheids der frühere wieder auflebt (vgl. VwGH 21. 5. 2001, 2001/17/0043).
Stehen also zwei rechtswirksame Bescheide über die idente Sache in Widerspruch, beseitigt der später erlassene Bescheid den früher erlassenen (vgl. VwGH 1. 10. 2004, 2001/12/0148).
Ergeht hingegen eine nochmalige Ausfertigung desselben Verwaltungsakts, wird die materielle Rechtskraft nicht berührt. Die Zweitzustellung einer Ausfertigung desselben Rechtsakts wäre rechtlich ohne Bedeutung, gemäß § 6 ZustG bleibt die erste Zustellung maßgebend (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, 947).
Der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 stellt jedoch keine neuerliche Ausfertigung des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018 dar, da er sich vom Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 unterscheidet.
Das Finanzamt Österreich hat am 22. Juni 2021 gegenüber dem Bf einen weiteren Prüfungsauftrag erlassen, der sich von dem vom 5. Februar 2018 (nur) dadurch unterscheidet, dass neben ***12*** ***11*** jetzt auch ***28*** ***29*** als Prüfer genannt wird. Damit sollte der Kreis der prüfenden Organe erweitert werden.
Der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 steht in Bezug auf die Anordnung einer Außenprüfung beim Bf betreffend Einkommensteuer 2016 und 2017 und der Betrauung von ***12*** ***11*** als Prüfungsorgan mit dem Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 nicht in Widerspruch. Er normiert vielmehr dasselbe wie der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018, ergänzt diesen aber um einen weiteren Prüfer, ohne dass Prüfungsgegenstand oder der bisherige Prüfer geändert werden.
Es ist ersichtlich, dass mit dem Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 nicht der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 (so dieser dem Rechtsbestand angehörte) aufgehoben werden sollte, sondern ein weiterer Prüfer beauftragt wurde.
Das Finanzamt vertritt die Ansicht, dass der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 nicht den bisherigen Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 (so dieser dem Rechtsbestand angehörte) verdrängt, da er - abgesehen von der Hinzufügung eines weiteren Prüfers - inhaltlich dasselbe regelt wie der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 und daher insoweit kein Widerspruch zwischen den beiden Prüfungsaufträgen bestehe, der nach der "lex posterior"-Regel aufzulösen wäre. Sofern der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 wirksam erlassen wurde, gehörte dieser unbeschadet des Prüfungsauftrags vom 22. Juni 2021 weiterhin dem Rechtsbestand an und ist wäre einer Aufhebung nach § 299 BAO zugänglich.
Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass die Ergänzung der Prüfungsorgane gemäß § 148 Abs. 1 BAO um ***28*** ***29*** auf zwei Prüfungsorgane durch den Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 im Widerspruch zur Beauftragung von nur einem Prüfungsorgan (***12*** ***11***) im Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 steht und der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 daher dem Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 2018 (so dieser dem Rechtsbestand angehörte) zur Gänze derogiert, da dem Abgabenverfahrensrecht, von Ausnahmen (wie §§ 293, 293a, 293b BAO) abgesehen, die Teilrechtskraft von Bescheiden grundsätzlich fremd ist.
D die Frage, ob der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 zum Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 bloß hinzutritt oder diesem derogiert, kann aber auf sich beruhen, da - wie im Folgenden ausgeführt - der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 als Nichtbescheid von Anfang an nicht dem Rechtsbestand angehört hat und daher vom Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 jedenfalls nicht verdrängt werden konnte.
Unabhängig vom rechtlichen Schicksal des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018 gehört der dem Bf am 28. Juni 2021 zugestellte, vom Finanzamt Österreich amtssignierte Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 dem Rechtsbestand an und entfaltet Rechtswirkung. Auch wenn der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 vom Finanzamt nur als Ergänzung des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018 intendiert war, kommt dies - anders als etwa bei Berichtigungen nach §§ 293, 293a, 293b BAO - weder im Spruch noch in der Begründung des Bescheids vom 22. Juni 2021 zum Ausdruck. Beim Bescheid vom 22. Juni 2021 handelt es sich um einen selbständigen Prüfungsauftrag, der auch ohne rechtliche Existenz des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018 Bestand hat. Der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 bildet mit dem Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018 keine Einheit.
Die im Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 gemäß § 148 Abs. 1 BAO genannten beauftragten Prüfungsorgane ***12*** ***11*** und ***28*** ***29*** sind daher derzeit zur Durchführung der Außenprüfung befugt und bestehen die im Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 genannten Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Bf.
Es liegt auch keine Wiederholungsprüfung nach § 148 Abs. 3 BAO vor, da eine solche begrifflich voraussetzt, dass eine vorangegangene Außenprüfung bereits abgeschlossen worden ist. Dies ist hier aber nicht der Fall; die am 20. Februar 2018 begonnene Prüfung ist nach wie vor im Gange.
Angefochtener Bescheid
Angefochtener Bescheid im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der Bescheid vom 1. Juli 2019, mit welchem der Antrag vom 8. Jänner 2019 auf Aufhebung des Prüfungsauftrags gemäß § 147 BAO vom 5. Februar 2018 gemäß § 299 BAO abgewiesen wird, und nicht der Prüfungsauftrag vom 5. Februar 2018.
Der Bf wird durch den Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 in Bezug auf den angefochtenen Bescheid nicht klaglos gestellt, ein Fall einer Gegenstandsloserklärung nach § 261 BAO liegt daher nicht vor.
Es liegt auch kein Fall des § 253 BAO vor. Der Prüfungsauftrag vom 22. Juni 2021 ist (möglicherweise) an die Stelle des Prüfungsauftrags vom 5. Februar 2018, nicht aber an die Stelle des hier beschwerdegegenständlichen Abweisungsbescheids vom 1. Juli 2019 getreten.
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Normen und Schlagworte
- § 150 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 125 Abs. 1 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 161 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 96 Abs. 1 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 147 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 132 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 144 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 148 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 143 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 141 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 164 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 198 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 126 Abs. 3 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 114 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 96 Abs. 2 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 22 Z 2 TS 2 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
- § 115 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 138 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 119 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 299 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 148 Abs. 4 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 22 Z 2 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
- § 47 Abs. 2 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
- § 126 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- §§ 124 ff BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 4 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 92 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 93 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 96 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 97 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 120 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 124 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 302 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7102162/2021
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2021:RV.7102162.2021
- Stammnummer
- 135020
- Gültig
- 05.11.2021 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF