UFSW RV/1252-W/02

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Thomas Neuber und die weiteren Mitglieder Hofrat Ing. Dr. Walter Faberski, Michael Haim und Christian Franz im Beisein der Schriftführerin FOI Ingrid Pavlik am 17. Dezember 2003 über die Berufungen der Bw., vertreten durch Finconsult Wirtschaftstreuhand GmbH,, gegen die Bescheide des Finanzamtes für Körperschaften vor Übergang der Zuständigkeit auf das Finanzamt für den 12., 13. und 14. Bezirk und Purkersdorf, vertreten durch Robert Trapp, betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich Umsatzsteuer für die Jahre 1994 und 1997 sowie Körperschaftsteuer für das Jahr 1994 sowie auch gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1994 und 1997, Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 und 1995 und gegen den Haftungsbescheid betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 nach in Wien durchgeführter mündlicher Berufungsverhandlung entschieden: Der Berufung wird im eingeschränkten Umfang Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 1997 einschließlich Sachbescheid werden aufgehoben und die gegen den Sachbescheid gerichtete Berufung als unzulässig (geworden) zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatz- und Körperschaftsteuer für das Jahr 1994 sowie der Sachbescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1994 bleiben unverändert. Die angefochtenen Bescheide betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 und 1995 sowie der Haftungsbescheid betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 werden zugunsten der Bw. abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 und 1995 sowie der Kapitalertragsteuer-Haftung für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Die Bw. wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 7. Mai 1993 (KöSt Akt/Dauerbelege Bl. 7-13) gegründet. Gegenstand des Unternehmens der Bw. ist lt. Gesellschaftsvertrag u.a. die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Reinigungswesens. Laut Firmenbuch ist an der Bw. PT zu 100 % als Gesellschafter beteiligt. Laut Treuhandvertrag (KöSt Akt/Dauerbelege Bl. 17-21) werden jedoch 50 % der Anteile von PT treuhändig für GP verwaltet. Die Bw. wurde einer die Jahre 1993 bis 1995 umfassenden abgabenbehördlichen Prüfung sowie einer die Zeiträume Jänner 1996 bis Juli 1997 umfassenden Umsatz- und Kapitalertragsteuernachschau unterzogen. Im Prüfungszeitraum war der im Firmenbuch ausgewiesene Alleingesellschafter der Bw. PT handelsrechtlicher Geschäftsführer. Laut Prüfungsbericht vom 16. Juni 1998 (Bilanzakt Bl. 11 bis 44) wurde u.a. folgendes festgestellt: 1. Aberkennung der Vorsteuern 1994 aus Fremdleistungen Reinigung 1994 (Tz. 15a) Die Bw. habe im Jahr 1994 verschiedene Personen auf Basis von Werkverträgen zur Reinigung und Instandhaltung von Häusern diverser Kunden beschäftigt, wobei der Empfang von Barzahlungen auf Kostenabrechnungen unter gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer ausgewiesen worden sei. Ermittlungen hätten ergeben, dass keine der Personen im Jahr 1994 unternehmerisch tätig gewesen wäre, weshalb die in den Kostenabrechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer in Höhe von S 20.246,67 nicht abzugsfähig sei. 2. Nichtabzugsfähige Aufwendungen 1994 und 1995 (Tz. 19) 1994 und 1995 seien von der Bw. verschiedene Personen zur Reinigung und Instandhaltung von Häusern beschäftigt worden, wofür an Fremdleistungsaufwand S 101.233 im Jahr 1994 und S 441.778 im Jahr 1995 verbucht worden wäre. Dabei sei festgestellt worden, dass einige der Personen an den in den Kostenabrechnungen angeführten Adressen überhaupt nicht bzw. im Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht gemeldet gewesen seien. Aufgrund der naheliegenden Vermutung, dass die nicht gemeldeten Personen tatsächlich nicht Empfänger der in den Kostenabrechnungen angeführten Beträge gewesen seien, sei die Bw. unter Hinweis auf § 162 BAO aufgefordert worden, die beantragten Aufwendungen, durch Angabe des Namens, der Adresse und des jeweiligen Betrages nachzuweisen. Die Bw. habe hiezu Kopien von Lichtbildausweisen und Sachverhaltsdarstellungen vorgelegt, die bestenfalls die Existenz dieser Personen bestätigen, aber keine Anschrift aufweisen. Die Bw. habe der Aufforderung zur Empfängerbenennung insoferne nicht entsprochen, als wieder nur jene Rechnungsaussteller genannt worden seien, die sich schon im Erhebungsverfahren als Phantome (die Leistungserbringer seien weder an der angegebenen Adresse noch sonst wo existent gewesen) entpuppt hätten. Die Leistungserbringer hätten somit keinem real existierendem Steuersubjekt zugeordnet werden können. Aus diesem Grunde seien aus dem Fremdleistungsaufwand gemäß § 162 BAO im Jahr 1994 S 33.960,00 (inkl. USt) und im Jahr 1995 S 266.760,00 (inkl. USt) als nichtabzugsfähiger Aufwand ausgeschieden worden. 3. Nicht nachgewiesene Leistungserbringung der S GmbH aufgrund von dieser im Jahre 1997 gegenüber der Bw. gelegten Eingangsrechnungen (Tz 15c u. 20): 3.1. Aberkennung von Vorsteuern aus Eingangsrechnungen S GmbH (Tz. 15c) Die Bw. habe im Jahr 1997 Vorsteuern in Höhe von insgesamt S 64.000,-- aus Eingangsrechnungen (AB Bl. 449 und 450) der Fremdfirma S GmbH mit Anschrift R 8, geltend gemacht. Erhebungen zur Firmenanschrift hätten ergeben, dass es sich bei dieser in den Rechnungen und im Firmenbuch angeführten Adresse um eine Garage handle, welche von der S GmbH als Büro und Lagerräumlichkeit benutzt worden sei. Das Mietverhältnis sei jedoch per 30. November 1996 wegen Nichtbezahlung des vereinbarten Mietzinses aufgekündigt (AB Bl. 477) und der Firmensitz nach H 19/4 verlegt (AB Bl. 511) worden. Die vorliegenden Korrespondenzen würden ab 1. Dezember 1996 (AB Bl. 490) die zuletzt genannte Anschrift aufweisen. Da die Rechnungen eine falsche Adresse aufweisen, sei im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Mai 1997, Zl. 94/13/0230 der Vorsteuerabzug zu versagen gewesen. Die Rechnungen würden keinen Leistungszeitraum (AB Bl. 449 und 450) anführen. Trotz Aufforderung (AB Bl. 76) seien geeignete Unterlagen (AB Bl. 63-75), aus welchen eine tatsächliche Leistungserbringung hervorgehe, nicht vorgelegt worden, weshalb die Vorsteuern aus diesen Rechnungen auch aus diesem Grunde nicht abzugsfähig seien. Die vorgelegten "Abnahme-/Übergabeprotokolle" (AB Bl. 74 und 75) betreffend das Bauvorhaben T 5XX werden angesichts der zuvor genannten Erhebungen und den Ausführungen in Tz. 20 angezweifelt. 3.2. Verdeckte Ausschüttung (Tz. 20) Die S GmbH sei per 30. November 1996 von der Adresse R 8 ausgezogen und habe ihren Sitz nach H 19/4 verlegt. Laut Erhebungen (AB Bl. 511) habe die S GmbH unter der zuletzt genannten Adresse kein Büro betrieben. Den Angaben von Hausbewohnern nach, wohne in Top 4 ein Herr "I", eine S GmbH oder deren Geschäftsführer GB seien nicht bekannt. Wo sich der Firmensitz tatsächlich befinde, hätte sich nicht feststellen lassen. Im Schreiben vom 1. Dezember 1996 (AB Bl. 490) sei die Stillegung der S GmbH ab 1. Dezember 1996 bis auf weiteres mitgeteilt worden. Laut Auskunft der Gebietskrankenkasse (AB Bl. 451-452) sei der letzte Dienstnehmer bis 15. Juni 1995 angemeldet gewesen. Mit Vorhalt (AB Bl. 97) sei die Bw. aufgefordert worden, Unterlagen (Anbote, Auftragsschreiben, Bautagesberichte, Regiestundenlisten, etc.) welche die Geschäftsverbindung zur S GmbH belegen, vorzulegen. Dieser Aufforderung hätte die Bw. nicht nachkommen können, da keinerlei schriftliche Aufzeichnungen vorhanden gewesen seien (AB Bl. 70 insbes. Punkt 11 und 18). Um sich von der Existenz der S GmbH zu überzeugen, habe sich die Bw. angeblich ein Konzessionsdekret und einen Auszug aus dem Firmenbuch (AB Bl. 70 Punkt 3) vorlegen lassen. Auf die Frage, wer für die S GmbH aufgetreten sei, wer die Rechnungen übergeben bzw. wer die vereinbarten Beträge inkassiert habe, sei vom Geschäftsführer der Bw. ein Dipl. Ing. HF (AB Bl. 70 Punkt 2) genannt worden. Ob dieser für die S GmbH zum Inkasso befugt gewesen sei, habe die Bw. nicht überprüft (AB Bl. 70 Punkt 11), da Dipl. Ing. HF von einem langjährigen Geschäftspartner, Herrn D (Bauleiter der T GmbH) vorgestellt worden wäre. Hiezu sei festgestellt worden, dass Dipl. Ing. HF weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der S GmbH und auch nie bei dieser als Dienstnehmer angemeldet gewesen sei. Es seien somit Geldbeträge in Höhe von S 384.000,-- (brutto) an eine Person übergeben worden, die keinerlei Funktionen in der S GmbH ausgeübt habe. Weiters habe sich der Geschäftsführer der Bw. nach eigenen Angaben nie darüber vergewissert, ob die für die Subfirma arbeitenden Personen Arbeitsbewilligungen gehabt hätten bzw. bei der Krankenkasse angemeldet waren. Außerdem sei mit Beschluss vom XY 1996 des Handelsgerichtes Wien die Konkursabweisung mangels Vermögens erfolgt, womit die S GmbH als aufgelöst gelte. Es war daher davon auszugehen, dass zwischen der S GmbH und der Bw. kein Leistungsaustausch stattgefunden habe. Die im Rechenwerk erfassten Eingangsrechnungen der S GmbH hätten somit nur dem Zweck der Erlangung von Vorsteuern sowie zur Abdeckung von Schwarzarbeiterlöhnen und zur Geltendmachung von nicht belegbaren Betriebsausgaben gedient. Mangels Nachweises, dass die in den Rechnungen fakturierten Leistungen tatsächlich von der S GmbH erbracht worden seien, werde dem Aufwand aus Fremdarbeit die Abzugsfähigkeit als Betriebsausgabe versagt. Da jedoch nicht bestritten werde, dass die Leistungen erbracht worden seien, sei von der Betriebsprüfung ein fiktiver Lohneinsatz von 50 % des Nettoaufwandes (branchenüblicher Erfahrungswert) als Betriebsausgabe angesetzt worden. Die Differenz zwischen dem geltend gemachten Nettoaufwand und dem geschätzten Lohnaufwand zuzüglich der nichtanerkannten Vorsteuern stelle eine verdeckte Ausschüttung dar. Diese Ausschüttung sei dem geschäftsführenden Alleingesellschafter der Bw., PT, zugerechnet und mit 25 % der Kapitalertragsteuer im Jahre 1997 wie folgt unterzogen worden: | Fremdfirma S GmbH | 1997 | | Schilling | Nettoaufwand Rechnung 30. April 1997 | 150.000,00 | Nettoaufwand Rechnung 5. Mai 1997 | 170.000,00 | gesamt | 320.000,00 | abzüglich 50 % Lohnaufwand (geschätzt) | -160.000,00 | zuzüglich nicht anerkannte Vorsteuern | 64.000,00 | Nettobasis verdeckte Ausschüttung | 224.000,00 | zuzüglich 33,33 % Kapitalertragsteuer | 74.666,59 | Bruttobasis verdeckte Ausschüttung | 298.666,59 | davon 25 % Kapitalertragsteuer | 74.667,00 Aufgrund dieser Feststellungen ergingen u.a. der Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1994 vom 10. September 1998 (KöSt-Akt 94/19), die Bescheide betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 und 1995 vom 10. September 1998 (Köst Akt 94/Bl. 19-20, 95/Bl. 21), die Bescheide betreffend Umsatzsteuerfestsetzung für die Zeiträume April und Mai 1997 vom 29. Juni 1998 (USt Akt Bl. 19-20) sowie der Haftungsbescheid betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 vom 29. Juni 1998 (KESt Akt Bl. 6). Die Bescheide vom 10. September 1998 betreffend Umsatzsteuer für das Jahre 1994 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 und 1995 ergingen im gemäß § 303 Abs. 4 BAO wiederaufgenommenen Verfahren. Gegen sämtliche o.a. Abgaben-, Festsetzungs- und Haftungsbescheide sowie gegen die die Wiederaufnahme bezüglich Umsatz- und Körperschaftsteuer 1994 verfügenden Bescheide wurden Berufungen eingebracht (KöSt-Akt 1995, 23 u.60, 81). Am 2. April 1999 wurde von der Bw. die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1997 (Köst Akt 97/Bl. 4-5) beim Finanzamt für Körperschaften eingebracht. Mit Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1997 vom 26. April 1999 (KöSt-Akt 97/Bl. 8) wurde die Umsatzsteuer erklärungsgemäß mit einer Zahllast von S 93.896 veranlagt. Mit Bescheid vom 18. Oktober 1999 (USt Akt Bl. 35) wurde die Berufung vom 6. August 1998 (KöSt Akt 95/Bl. 81-82) gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuerfestsetzung für die Zeiträume April 1997 und Mai 1997 gemäß § 274 Abs. 1 BAO (i. d. für 1999 geltenden Fassung) gegenstandslos erklärt. Begründend wurde ausgeführt, dass die angefochtenen Festsetzungsbescheide nicht mehr im Rechtsbestand seien, da die Umsatzsteuer für das Jahr 1997 (Jahresveranlagung) mit Bescheid vom 26. April 1999 erklärungsgemäß festgesetzt wurde. Mit Bescheid vom 20. Oktober 1999 (KöSt Akt 97/Bl.12) wurde das Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 1997 gem. § 303 Abs. 1 lit a BAO wiederaufgenommen und die Umsatzsteuer für das Jahr 1997 abweichend von der eingereichten Erklärung mit einer Zahllast von S 157.896 vorgeschrieben. In der dazu gesondert ergangenen Begründung (KöSt Akt 97/Bl. 14) rechtfertigte das Finanzamt für Körperschaften die Verfahrenswiederaufnahme damit, dass die Feststellungen der Betriebsprüfung (UVA-Prüfung) hinsichtlich Vorsteuer April 1997 (S 30.000) und Mai 1997 (S 34.000) in der Jahreserklärung 1997 nicht berücksichtigt worden seien. Gegen den Umsatzsteuerbescheid 1997 vom 20. Oktober 1999 sowie gegen die entsprechende Verfügung der Wiederaufnahme des Verfahrens wurden mit Schriftsätzen der Bw. vom 18. November 1999 (KöSt Akt 97/Bl. 16 bis 24) weitere Berufungen eingebracht. In den einzelnen Berufungen bringt die Bw. folgendes vor: 1. Berufung vom 11. Oktober 1998 (Köst Akt 95/Bl. 24-26) gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1994 und Körperschaftsteuer für die Jahre 1994 bis 1995 sowie deren Verfahrenswiederaufnahme im Jahr 1994: 1.1. Umsatzsteuer 1994 sowie deren Verfahrenswiederaufnahme: Bezüglich der Nichtanerkennung von Vorsteuern in Höhe von S 20.246,67 lt. Tz. 15a habe das Finanzamt nicht begründet, aufgrund welcher nachvollziehbaren Feststellungen es zur Ansicht gelangt sei, warum die Leistungserbringer nicht unternehmerisch tätig geworden seien. Unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 UStG 1972 seien die fraglichen Personen selbständig zur Erzielung von Einnahmen tätig geworden, weshalb die Abzugsfähigkeit der Vorsteuern in Höhe von S 20.246,67 begehrt werde. Mangels weiterer Feststellungen der Abgabenbehörde hinsichtlich der unrichtig beurteilten Frage der Unternehmereigenschaft sei auch die Wiederaufnahme hinsichtlich Umsatzsteuer 1994 rechtswidrig erfolgt. 1.2. Körperschaftsteuer 1994 und 1995 sowie Verfahrenswiederaufnahme 1994 Es seien Aufwendungen in Höhe von S 33.960 für 1994 bzw. S 266.790 für 1995 gewinnerhöhend bzw. verlustkürzend hinzugerechnet worden. Die Bw. habe durch Vorlage von Lichtbildausweiskopien einer genauen Empfängerbezeichnung der abgesetzten Beträge im Sinne des § 162 BAO entsprochen, auch wenn es der Bw. nicht möglich und auch nicht zumutbar gewesen sei, aufzuklären, warum in manchen Fällen die Leistungserbringer unter den von ihnen angeführten Adressen nicht beim Zentralmeldeamt in Wien gemeldet gewesen seien. Die Abgabenbehörde vertrete die irrige Ansicht, es sei der Abzug der zuvor genannten Aufwendungen so lange zu verweigern, solange es ihr nicht möglich sei, die Beträge bei den Empfängern dieser Zahlungen steuerlich zu erfassen. Aus den Kostenabrechnungen und den vorgelegten Verträgen gehe hervor, dass die darin bezeichneten Personen im Jahre 1994 und 1995Leistungen an die Bw. erbracht hätten. Nach Aufforderung zur genauen Empfängerbezeichnung seien diese Personen durch Vorlage von Lichtbildausweiskopien eindeutig bezeichnet worden, weshalb eine Versagung des Betriebsausgabenabzuges gemäß § 162 BAO unzulässig gewesen sei. Soweit der Berufung gegen den Körperschaftsteuerbescheid 1994 stattgegeben werde, sei eine Wiederaufnahme des Verfahrens mangels Hervorkommens neuer Tatsachen unzulässig. Darüberhinaus wären jene Vorsteuern, die mangels Unternehmereigenschaft nicht abzugsfähig wären, bei Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens als zusätzliche Betriebsausgabe in Abzug zu bringen, was in eventu bei Abweisung der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 1994 beantragt werde. Auch sei die bereits rechtskräftige Nachforderung von Vorsteuerbeträgen für 1995 in Höhe von S 60.068,-- nicht als Betriebsausgabe anerkannt worden, was in der Berufungserledigung nachzuholen sei. 2. Berufung vom 18. November 1999 (Köst Akt 97/16-23) gegen den Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1997 und deren Verfahrenswiederaufnahme: 2.1. Berufung gegen die Verfahrenswiederaufnahme Umsatzsteuer 1997: Der im angefochtenen Bescheid erwähnte Wiederaufnahmegrund gemäß § 303 Abs. 1 lit a BAO liege nicht vor. Die Bw. hätte weder eine Wiederaufnahme laut zuvor zitierter Bestimmung beantragt, noch sei der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Tat oder sonstwie erschlichen worden. Unter Hinweis auf Stoll, Kommentar zur Bundesabgabenordnung Seite 2919 liege ein Erschleichen i.S. des § 303 Abs. 1 lit a BAO im Falle des Verschweigens wesentlicher Umstände nur vor, wenn die Partei zu deren Bekanntgabe verpflichtet und die Behörde auf diese angewiesen sei und eine Situation bestehe, dass der Behörde nicht zugemutet werden könne, hinsichtlich Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben noch Erhebungen von Amts wegen zu pflegen (VwGH 13.6.1984, 84/9/78). Soweit für die Behörde die Möglichkeit bestehe, die Unrichtigkeiten des Parteienvorbringens durch amtswegige Ermittlungen ohne Schwierigkeiten zu widerlegen und hievon keinen Gebrauch mache, schließe diese Vorgangsweise der Behörde dann, wenn das Verfahren als mangelhaft zu beurteilen sei, aus, das Verhalten der Partei unter dem Gesichtspunkt des Erschleichens zu sehen (VwGH 31.10.1957, 1890/55 A). Sowohl zum Zeitpunkt der Erstellung der Umsatzsteuererklärung 1997 wie auch der Ausfertigung des ursprünglichen Umsatzsteuerbescheides vom 26. April 1997 sei die Berufung vom 6. August 1998 (wegen Nichtanerkennung von Vorsteuern in Höhe von S 30.000 bzw. S 34.000) noch unerledigt gewesen. Der Abgabenbehörde sei somit eindeutig bekannt gewesen, dass nach Ansicht der Bw. die Vorsteuerbeträge zu Recht geltend gemacht worden seien. Die Abgabenbehörde hätte daher davon ausgehen müssen, dass diese strittigen Vorsteuerbeträge wieder in der Umsatzsteuer-Jahreserklärung geltend gemacht werden würden. Dies deshalb, weil mit der Umsatzsteuer-Jahresveranlagung 1997 die ursprünglichen Bescheide betreffend Festsetzung der Umsatzsteuer für die Zeiträume April 1997 und Mai 1997 aus dem Rechtsbestand entfernt werden würden und durch diese Vorgangsweise für den Abgabepflichtigen das Recht gewahrt bliebe, sein Recht auf Vorsteuerabzug dieser Beträge im Wege eines Rechtsmittelverfahrens zu verfolgen. Entsprechende Ermittlungen - ob nämlich diese strittigen Vorsteuerbeträge in der Umsatzsteuer-Jahreserklärung 1997 geltend gemacht wurden oder nicht - seien der Abgabenbehörde nicht nur zumutbar, sondern vom Gesetz geboten gewesen. Unter Hinweis auf § 161 BAO hätte die Behörde daher schon bei Erlassung des ursprünglichen Umsatzsteuerbescheides Ermittlungen anstellen und alle erforderlichen Beweise aufnehmen sowie diese der Bw. und die für sie nachteiligen Abweichungen im Vorhaltewege mitteilen müssen, was nicht geschehen sei. Die Verfügung der Wiederaufnahme sei daher ersatzlos aufzuheben. 2.2. Berufung gegen den Sachbescheid Umsatzsteuer 1997 (Köst Akt 1997/19-23) Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen (KöSt Akt 1997/19-23). 3. Berufung gegen den Haftungsbescheid betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 (Köst Akt 95/Bl. 64-75) Nach Fertigstellung der von der S GmbH erbrachten Leistungen sei im Rahmen einer Baustellenbegehung durch den von der Bw. beauftragten Bauleiter der T GmbH, Herrn D, die Abnahme der vereinbarungsgemäß erbrachten Leistungen erfolgt. Hiezu werde auf die vorgelegten Abnahme-/Übergabeprotokolle (AB Bl. 74 und 75) bzw. die wiederholt angebotene Zeugenaussage von Herrn D verwiesen. Danach sei anlässlich der Rechnungsübergabe die Barzahlung an den Handlungsbevollmächtigten der S GmbH Dipl. Ing. HF erfolgt, welcher den Erhalt sämtlicher Zahlungen ordnungsgemäß quittiert habe. Die Abgabenbehörde sei den Beweis für die im Zusammenhang mit der S GmbH aufgestellte Behauptung, dass Schwarzarbeiter beschäftigt und diese von der Bw. beauftragt und bezahlt worden seien, schuldig geblieben. Dies sei bereits in der Schlussbesprechung vorgebracht worden. Es werde daher ersucht, jene Gründe darzulegen, weshalb die Abgabenbehörde die Angaben des Geschäftsführers der Bw., PT, sowie die Eingangsrechnungen und Abnahme-/Übergabeprotokolle als unglaubwürdig verwerfe und die beantragte Zeugeneinvernahme des Herrn D, dem Bauleiter der T GmbH, nicht einhole. Im übrigen könne aus der Verlegung des Firmensitzes der S GmbH von R 8 nach H 19/4 im Jahr 1996 nicht die rechtliche und tatsächliche Existenz dieser Firma in Frage gestellt werden, da eine Kapitalgesellschaft jedenfalls bis zur Löschung im Firmenbuch fortbestehe und die S GmbH laut dem der Bw. vorliegenden Firmenbuchauszug noch am 17. April 1998 - allerdings mit dem Zusatz "in Liquidation" - im Firmenbuch eingetragen gewesen sei. Ob die S GmbH derartige schriftliche Mitteilungen gegenüber der Abgabenbehörde oder Dritten bezüglich einer Firmensitzverlegung gemacht habe, sei für die Bw. zum Zeitpunkt der Geschäftsbeziehung nicht nachvollziehbar gewesen. Nachdem der Erstkontakt zu Dipl. Ing. HF als Handlungsbevollmächtigten der S GmbH durch Herrn D unter Verweis auf die langjährige Geschäftsbeziehung zwischen der T GmbH und der S GmbH hergestellt worden sei und der Geschäftsführer der Bw., PT Einsicht in einen Firmenbuchauszug vom 9. Mai 1994 sowie ein Konzessionsdekret für das Baumeistergewerbe der S GmbH nehmen hätte können, habe für die Bw. keine Veranlassung bestanden, an der ordentlichen Geschäftsgebarung der S GmbH zu zweifeln. Außerdem sei die Zahlung erst nach Fertigstellung der zu erbringenden Leistungen vereinbart worden, weshalb die Bw. auch kein Forderungsausfallrisiko getragen hätte. Laut Firmenbuchauszug vom 9. Mai 1994 sei die S GmbH mit Firmensitz in R 8 bis zum 26. April 1997 als vollkaufmännisches Unternehmen im Firmenbuch eingetragen gewesen. Am 26. April 1997 sei die Eintragung des Zusatzes "in Liquidation" und des Gerichtsbeschlusses vom 1. Juli 1996 betreffend die Abweisung des Konkurses mangels Vermögens erfolgt, wobei der bisherige Geschäftsführer GB als Abwickler bzw. Liquidator eingetragen gewesen wäre. Die Gesellschaft sei aber gemäß Firmenbuchauszug vom 17. April 1998 bislang nicht gelöscht und bestehe als juristische Person und damit als abgabenrechtliches Steuersubjekt weiter. Gemäß § 15 Abs. 1 HGB gelte eine in das Firmenbuch einzutragende Tatsache nicht als bekannt, solange sie nicht ins Firmenbuch eingetragen und bekannt gemacht worden sei.Nachdem die Eintragung des Zusatzes "in Liquidation" erst am 26. April 1997 und damit eine Woche vor Ausstellung der mit 5. Mai 1997 datierten zweiten und letzten Eingangsrechnung der S GmbH mit Anschrift R 8 erfolgt sei, könne der Bw. nicht vorgehalten werden, dass sie zu diesem Zeitpunkt die geänderten Verhältnisse der S GmbH hätte kennen müssen. Es liege daher auch kein Grund für die Versagung der Abzugsfähigkeit der Aufwendungen vor, da gemäß § 162 BAO auf Verlangen der Abgabenbehörde der Empfänger lediglich genau zu bezeichnen sei, was im gegenständlichen Fall infolge der zuvor dargestellten firmenbuchrechtlichen Situation auch geschehen wäre. Darüberhinaus sei die S GmbH beim Finanzamt Wien-Umgebung unter der St.Nr. X zumindest bis zum 24. August 1994 steuerlich erfasst gewesen. Die im Betriebsprüfungsbericht getroffene Feststellung, dass die Gesellschaft infolge Abweisung des Konkurses als aufgelöst gelte, sei daher für die Sachverhaltsbeurteilung nicht relevant, weil diese als Kapitalgesellschaft und daher auch als Steuersubjekt fortbestanden habe. Die Feststellungen des Betriebsprüfers seien daher für die Nichtanerkennung der Geschäftsbeziehung zwischen der Bw. und der S GmbH bzw. für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung ungeeignet. Zur Behauptung des Betriebsprüfers, der Geschäftsführer der S GmbH, GB habe in einem Schreiben vom 1. Dezember 1996 mitgeteilt, dass das Unternehmen bis auf weiteres stillgelegt worden sei, werde vorgebracht, dass diese nicht der Wahrheit entspreche, zumal diese Firma gegenüber der Bw. im Jahre 1997 Leistungen erbracht und für die erbrachten Leistungen Zahlungen vereinnahmt habe. Daher handle es sich bei der Sitzverlegungsanzeige um eine Fehlinformation der S GmbH mit dem Ziel, Verfolgungshandlungen der Abgabenbehörde zu vereiteln. Irrelevant sei weiters der Umstand, dass der letzte Dienstnehmer der S GmbH bei der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse abgemeldet worden sei, zumal ein Unternehmen keine Dienstnehmer beschäftigen müsse, um Leistungen in Form eines Werkvertrages zu erbringen. Wenn der Bw. unterstellt werde, die Leistungen seien durch ihre eigenen Schwarzarbeiter erbracht worden, weshalb es sich bei den Eingangsrechnungen der S GmbH um Scheinfakturen handle und eine verdeckte Ausschüttung in einer von der Abgabenbehörde "nach Erfahrungswerten" geschätzten Höhe vorliege, so obliege es der Abgabenbehörde, dies schlüssig und nachvollziehbar zu begründen. Die Annahme der Betriebsprüfung, die S GmbH könne die Leistungen nicht erbracht haben, weil im fraglichen Zeitraum keine Dienstnehmer bei der Gebietskrankenkasse gemeldet waren, könne durch mehrere verschiedene gleichwahrscheinliche Annahmen entkräftet werden: a) die S GmbH könnte als Generalunternehmer andere befugte Gewerbetreibende mit der Bauausführung beauftragt haben; b) die S GmbH könnte mit eigenen nicht angemeldeten Dienstnehmern die Leistungen erbracht haben; c) die S GmbH könnte Schwarzarbeiter und/oder Pfuscherpartien eingesetzt haben; d) die Bw. könnte selbst Schwarzarbeiter beschäftigt haben und bei den von der S GmbH ausgestellten Eingangsrechnungen handle es sich - wie im Betriebprüfungsbericht festgestellt - um Scheinfakturen. Die Abgabenbehörde habe jedoch auch in der Schlussbesprechung nicht schlüssig dargelegt, warum die vorgelegten Urkunden und Sachverhaltsdarstellungen und die noch nicht eingeholte Zeugenaussage des Herrn D nicht beweiskräftig seien und warum sie von den zuvor dargestellten Sachverhaltsvarianten nur die zuletzt angeführte als zutreffend betrachte. Gegen die Annahme, dass die von der S GmbH fakturierten Leistungen von eigenen Schwarzarbeitern der Bw. erbracht worden seien, würden außerdem folgende Gründe sprechen: - Der Geschäftsführer der Bw., PT, sei mangels fachlicher Ausbildung nicht in der Lage, ein Bauvorhaben dieser Komplexität zu planen, zu koordinieren und zu überwachen. - Der Umstand, dass von der S GmbH kein gesonderter Kostenvoranschlag erstellt worden sei, sei in Wahrheit ein Indiz für die Richtigkeit der vom Geschäftsführer der Bw. verfassten Sachverhaltsdarstellung. Würde es sich bei den Eingangsrechnungen und Abnahme-/Übergabeprotokollen um Scheinbelege handeln, hätte man großen Wert auf die Ausstellung von ordnungsmäßigen und unverdächtigen Belegen gelegt. - Es gebe (außer den Behauptungen der Abgabenbehörde) überhaupt keinen Hinweis für eine Beschäftigung von Schwarzarbeitern durch die Bw. - Durch wen die S GmbH ihre Leistungen erbringen lasse (Subunternehmer, Schwarzarbeiter etc.) sei für die Sachverhaltsbeurteilung bei der Bw. irrelevant. Unzutreffend sei weiters die Behauptung der Betriebsprüfung, es seien bei der Bw. keine schriftlichen Aufzeichnungen (Anbote, Auftragsschreiben, Bautagesbericht, Regiestundenlisten etc.) über dieses Bauvorhaben vorhanden. Im vorliegenden Fall handle es sich um einen mündlichen auf der Baustelle vereinbarten Werkvertrag zwischen der Bw. und der S GmbH zu bestimmten genau bezeichneten Leistungen zu einem Pauschalfixpreis, die ordnungsgemäß erbracht und von der Bw. bezahlt worden seien. Für die rechtliche Wirksamkeit sei weder nach ABGB, noch nach Handelsrecht die Schriftform erforderlich. Auch handle es sich nicht um einen Vertrag zwischen nahen Angehörigen. Auch wenn die Abgabenbehörde wiederholt die Bezeichnung "Subfirma" für die S GmbH verwende, handle es sich bei dieser Firma um ein der Bw. fremd gegenüberstehendes Unternehmen. Es habe auch keine dauernde Geschäftsbeziehung zwischen der Bw. und der S GmbH. bestanden, sondern es seien lediglich die in den beiden Eingangsrechnungen fakturierten Leistungen gegenüber der Bw. erbracht worden. Bei Vereinbarungen zu Pauschalfixpreisen sei es außerdem nicht üblich, Bautagesberichte, Regiestundenlisten und ähnliche Unterlagen an den Auftraggeber zu übergeben. Das Fehlen solcher Unterlagen sei daher kein ausreichender Grund für die Nichtanerkennung der Geschäftsbeziehung. Ebenso unrichtig sei weiters die Behauptung der Abgabenbehörde, DipI. Ing. HF sei für die S GmbH weder handlungs- noch inkassobefugt gewesen. Kaufleuten stehe es nämlich frei, sich bei Anbotslegung, Auftragsannahme und beim Inkasso durch Handlungsbevollmächtigte vertreten zu lassen, welche im Gegensatz zu Geschäftsführern bzw. Prokuristen nicht im Firmenbuch eingetragen werden müssen. Der Umstand, dass Dipl. Ing. HF weder als Geschäftsführer, noch als Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen gewesen sei, sei daher im gegenständlichen Fall irrelevant. Die Bw. habe davon ausgehen können, dass Dipl. Ing. HF für die S GmbH handlungs- und inkassobefugt gewesen sei, weil sie von Herrn D, dem Bauleiter der T GmbH, die mit der S GmbH langjährig zusammengearbeitet habe, auf diesen verwiesen worden wäre. Aufgrund dieser Empfehlung seien dem Geschäftsführer der Bw., PT, auch keine Zweifel diesbezüglich aufgekommen. Die von Dipl. Ing. HF übergebenen beiden Rechnungen seien auf vorgedrucktem Briefpapier der S GmbH ausgestellt und mit deren Firmenstempel versehen und von Dipl. Ing. HF unterzeichnet worden. Im normalen Geschäftsverkehr sei davon auszugehen, dass Unbefugte weder zu vorgedrucktem Briefpapier noch zu einem Firmenstempel Zugang haben. Wenn längere Zeit Vertretungshandlungen ausgeübt würden, sei anzunehmen, dass eine rechtsgültige Vertretungsvollmacht erteilt worden sei, vor allem wenn das Unternehmen keinen Einspruch erhebe. Deshalb und aufgrund der Empfehlungen des Herrn D habe die Bw. niemals Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dipl. Ing. HF für die S GmbH gehegt. Erwähnt sei, dass dieser vor der fraglichen Geschäftsbeziehung mit der Bw., gegenüber der T Bau im Geschäftsverkehr für die S GmbH aufgetreten sei. Angesichts dessen, dass Dipl. Ing. HF Verfügungsgewalt über Briefpapier und Firmenstempel der S GmbH gehabt habe, sei anzunehmen, dass dieser mit Wissen und Wollen der S GmbH für diese eingeschritten sei, zumal der Geschäftsführer GB - nachweislich - nicht gegen diesen mit Strafanzeigen vorgegangen wäre. Im übrigen müsse eine Handlungsvollmacht nicht schriftlich, sie könne auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Daher sei auch bei Fehlen einer mündlich erteilten Handlungsvollmacht im Nichteinschreiten der S GmbH durch einen längeren Zeitraum eine schlüssige Vollmachtserteilung zu sehen. Ebenso sei irrelevant, dass sich der Geschäftsführer der Bw., PT, niemals darum gekümmert habe, ob die für die S GmbH arbeitenden Personen Arbeitsbewilligungen hätten bzw. bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen seien. Es sei nicht üblich, dass der Auftraggeber einer Werkleistung Nachforschungen anstelle, ob die betrauten Arbeitskräfte vom Vertragspartner bei der Gebietskrankenkasse angemeldet worden bzw. ob sie als Dienstnehmer bei diesem beschäftigt seien etc. Solche Nachforschungen wären auch fruchtlos geblieben, zumal Krankenkassen bzw. das Arbeitsmarktservice zur Auskunftserteilung an Dritte nicht berechtigt seien. Es gebe auch keine gesetzliche Bestimmung, die vorsehe, dass das Vertragsverhältnis wegen Verletzung der zuvor genannten Obliegenheiten durch einen Vertragspartner ungültig oder steuerlich nicht anzuerkennen wäre. Die S GmbH habe ihre Leistungen im Rahmen eines Werkvertrages erbracht, wobei sie mangels gegenteiliger Vereinbarung berechtigt gewesen sei, sich bei der Leistungserstellung anderer Subunternehmer zu bedienen. Der Vorwurf der Unterlassung von entsprechenden Nachforschungen sei daher ungeeignet, die Geschäftsbeziehung bzw. einen Leistungsaustausch zwischen der S GmbH und der Bw. in Abrede zu stellen und eine verdeckte Ausschüttung anzunehmen. Überdies habe der Geschäftsführer von der Abweisung des Konkursantrages mangels Vermögens zum Zeitpunkt der Ausstellung der fraglichen Rechnungen nicht Kenntnis erlangen können, da die Eintragung im Firmenbuch - wie schon an anderer Stelle erwähnt - erst am 26. April 1997 erfolgt sei. Auch habe nach Abweisung des Konkursantrages die Unternehmereigenschaft der S GmbH weiterbestanden. Sie hätte also sehr wohl Leistungen an die Bw. erbringen und Rechnungen gem. § 11 UStG mit gesondertem Ausweis von Umsatzsteuer ausstellen können. Die zuletzt genannte Feststellung sei daher nicht geeignet, durch Nichtanerkennung der Geschäftsbeziehung zwischen der S GmbH und der Bw. eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen, da die Abgabenbehörde keinen Beweis für den Scheincharakter der streitgegenständlichen Eingangsrechnungen und einer Beschäftigung anderer Schwarzarbeiter und einer widerrechtlichen Bereicherung des geschäftsführenden Gesellschafters erbracht habe. Im übrigen werde darauf hingewiesen, dass PT nicht Alleingesellschafter sei, sondern nur 50 % der Anteile an der Bw. halte. Die übrigen 50 % würden von ihm treuhändig für GP, Tr 49 gehalten, ein Umstand, der in den für den Prüfungszeitraum eingereichten Körperschaftsteuererklärungen auch regelmäßig offengelegt worden sei. Die Abgabenbehörde sei die Begründung schuldig geblieben, wie der Geschäftsführer der Bw., PT, Malversationen, wie die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens durch Verbuchung von Scheinrechnungen, ohne Wissen des anderen Gesellschafters tätigen hätte können bzw. warum die verdeckte Ausschüttung zur Gänze PT und nicht jeweils zur Hälfte beiden Gesellschaftern zugerechnet werde. Die Behörde sei daher bei ihrer Beurteilung des Gesamtbildes der Verhältnisse von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Aus diesem Grunde werde die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Haftungsbescheides betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 1997 beantragt. Im zweitinstanzlichen Berufungsverfahren wurde festgestellt, dass bezüglich der nichtanerkannten Vorsteuern für das Jahr 1994 im Arbeitsbogen lediglich unter AB Bl 515 eine Aufstellung der Kostenabrechnung vorlag, nicht jedoch die jeweiligen Kostenabrechnungen selbst. Bezüglich der nichtanerkannten Betriebsausgaben für die Jahre 1994 und 1995 war in den Steuerakten eine entsprechende Aufforderung zur Empfängerbenennung nur hinsichtlich des Jahres 1995 dokumentiert. Aus diesem Grunde wurde daher der Bw. im zweitinstanzlichen Berufungsverfahren mit Schreiben vom 26. September 2002 folgendes vorgehalten: 1. Nichtabzugsfähigkeit von Vorsteuern für Fremdleistungen Reinigung 1994 Laut im Arbeitsbogen (AB Bl. 516) aufliegender Aufstellung der Kostenabrechnungen 1994 seien folgende Personen für die Bw. im Jahre 1994 nur ein einziges Mal tätig gewesen: | Name | Datum | ZMA-Anfrage in Ablichtung als | | Vorsteuer | Nettobetrag | | | | | Schilling | Schilling | P1 | 14.3. | | | 1.600,00 | 8.000,00 | P2 | 14.5. | | | 1.200,00 | 6.000,00 | P3 | 5.9. | | 1.500,00 | 7.500,00 | P4 | 5.9. | | | 900,00 | 4.500,00 | P5 | 28.11. | | | 640,00 | 3.200,00 | P6 | 30.11. | | | 1.000,00 | 5.000,00 | P7 | 15.12. | | | 400,00 | 2.000,00 | P8 | 5.9. | Beilage 13: nicht gemeldet ab 1976 | | 1.400,00 | 7.000,00 | P9 | 24.10. | | | 1.100,00 | 5.500,00 | P10 | 24.10. | Beilage 14: nicht gemeldet ab 1976 | | 800,00 | 4.000,00 | P11 | 10.11. | Beilage 15: nicht gemeldet ab 1976 | | 1.560,00 | 7.800,00 | P12 | 29.11. | Beilage 16: nicht gemeldet ab 1976 | | 800,00 | 4.000,00 | Summe | | | | 12.900,00 | 64.500,00 Unter Hinweis auf die Ausführungen in Ruppe UStG 1994, Seite 850, Tz. 32 zu § 12 UStG, 1994, WUV-Universitätsverlag, werde die Bw. - im Hinblick auf das objektiv feststellbare bloß einmalige Tätigwerden dieser Personen - ersucht, darzulegen auf Grund welcher objektiven Umstände sie eine Unternehmereigenschaft dieser angenommen habe. Die fraglichen Personen seien, soweit überhaupt, steuerlich als nichtselbständig Erwerbstätige erfasst gewesen. Außerdem werde ersucht, u.a. die entsprechenden Kostenabrechnungen der zuvor genannten Personen vorzulegen, da diese im Steuerakt nicht aufliegen würden. Bei folgenden Personen sei zumindest ein zweimaliges Tätigwerden für die Bw. feststellbar gewesen: | Name | Datum | | | Vorsteuer | Nettobetrag | | | | | Schilling | Schilling | P13 | 7.3. | | | 300,00 | 1.500,00 | P13 | 7.3. | | | 380,00 | 1.900,00 | P14 | 14.3. | | 1.400,00 | 7.000,00 | P14 | 14.5. | | 1.000,00 | 5.000,00 | P15 | 14.4. | | | 666,67 | 3.333,33 | P15 | 14.5. | | | 860,00 | 4.300,00 | P16 | 3.10. | | | 1.240,00 | 6.200,00 | P16 | 15.12. | | | 1.500,00 | 7.500,00 | Summe | | | | 7.346,67 | 36.733,33 Auch bezüglich dieser Personen werde u.a. um Vorlage der jeweiligen Kostenabrechnungen ersucht. 2. Nichtabzugsfähiger Fremdaufwand Reinigung 1994 und 1995 Folgende von der Bw. genannte Empfänger seien laut ZMA-Abfragen zum Zeitpunkt der Ausstellung der jeweiligen Kostenabrechnung für die Abgabenbehörde unauffindbar gewesen: | Fremdleistungen Reinigung 1994 (AB Bl. 516) | | | | Name | ZMA-Abfrage in Ablichtung als | Betrag | Vorsteuer | Nettobetrag | | | Schilling | Schilling | Schilling | P8 | Beilage 13: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 535) | 8.400,00 | 1.400,00 | 7.000,00 | P10 | Beilage 14: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 587) | 4.800,00 | 800,00 | 4.000,00 | P11 | Beilage 15: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 578) | 9.360,00 | 1.560,00 | 7.800,00 | P12 | Beilage 16: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 590) | 4.800,00 | 800,00 | 4.000,00 | Summe | | 27.360,00 | 4.560,00 | 22.800,00 | Fremdleistungen Reinigung 1995 (AB Bl. 518) | | | | Name | ZMA-Abfrage in Ablichtung als | Betrag | Vorsteuer | Nettobetrag | | | Schilling | Schilling | Schilling | P17 | Beilage 17: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 532) | 9.500,00 | 1.583,33 | 17.916,67 | P18 | Beilage 18: keine Meldedaten vorhanden (AB Bl. 577) | 4.000,00 | 666,67 | 3.333,33 | P19 | Beilage 19: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 541) | 9.000,00 | 1.500,00 | 7.500,00 | P20 | Beilage 20: nicht gemeldet (AB Bl. 540) | 4.800,00 | 800,00 | 4.000,00 | P21 | Beilage 21: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 570) | 6.000,00 | 1.000,00 | 5.000,00 | P22 | Beilage 22: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 579) | 70.000,00 | 11.166,67 | 58.333,33 | P23 | Beilage 23: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 537) | 7.500,00 | 1.250,00 | 6.200,00 | P24 | Beilage 24: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 556) | 13.200,00 | 2.200,00 | 11.000,00 | P25 | Beilage 25: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 559) | 7.200,00 | 1.200,00 | 6.000,00 | P24 | Beilage 24: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 556) | 18.000,00 | 3.000,00 | 15.000,00 | P26 | Beilage 26: in Haft z. Zeitpkt der Rechngslg (AB Bl. 572) | 9.600,00 | 1.600,00 | 8.000,00 | P27 | Beilage 27: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 574) | 18.000,00 | | 18.000,00 | P28 | Beilage 28: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 573) | 7.000,00 | | 7.000,00 | P29 | Beilage 29: keine Meldedaten vorhanden (AB Bl. 531) | 16.000,00 | 2.666,67 | 13.333,33 | P30 | Beilage 30: nicht gemeldet ab 1976 (AB Bl. 544) | 7.000,00 | 1.166,67 | 5.833,33 | Summe | | 206.800,00 | 29.800,01 | 186.449,99 Die Bestimmung des § 162 BAO beruhe auf dem Grundsatz, dass das, was bei dem einen Abgabepflichtigen abzusetzen ist, bei dem anderen versteuert werden müsse, wenn nicht steuerpflichtige Einnahmen unversteuert bleiben sollen. Aus diesem Grunde könne die Absetzung von Betriebsausgaben - trotz feststehender sachlicher Berechtigung - abgelehnt werden, solange nicht die Möglichkeit, die entsprechenden Einnahmen beim Empfänger zu versteuern, dadurch sichergestellt werde, dass der Steuerpflichtige den Empfänger genau nenne. Die Bw. werde daher unter Hinweis auf das VwGH-Erkenntnis vom 28. Mai 1997, 94/13/0230 zu § 162 BAO ersucht, unter Vorlage von entsprechendem Beweismaterial, die tatsächlichen Empfänger der in den Kostenabrechnungen genannten Geldbeträge genau zu benennen, andernfalls die Abzugsfähigkeit der genannten Ausgaben auch in der Berufungserledigung zu versagen wäre. 3. Nicht nachgewiesene Leistungserbringung durch die S GmbH bzw. Schwarzarbeiter der Bw. am Bauvorhaben T 5XX im Jahre 1997 Unter Anschluss von Ablichtungen a) des Kündigungsschreibens vom 30. August 1996 (AB Bl. 477) betreffend Aufkündigung des Mietverhältnisses an der Lokalität der S GmbH in R 8 per 30. November 1996 durch Mag. KP (Beilage 3); b) des Schreiben der S GmbH vom 1. Dezember 1996 an das Finanzamt Wien-Umgebung mit der Mitteilung dass sie per 1. Dezember 1996 ihre Tätigkeit unter der Anschrift R 8 beendet habe (Beilage 4); c) des Aktenvermerkes vom 30. Jänner 1997 (AB Bl. 511) über an den Anschriften R 8 sowie H 19/4 durchgeführte Erhebungen, bei welchen eine tatsächliche Existenz der Firma S GmbH nicht festgestellt werden konnte (Beilage 5); d) der ZMA-Abfrage betreffend GB (geb. xx.x.xxxx), aus der hervorgeht, dass dieser seit 1976 nicht mehr polzeilich gemeldet war (Beilage 6); e) der ZMA- sowie der AIS-DB2-Abfrage, aus der hervorgeht, dass eine Person namens Dipl. Ing. HF weder polizeilich gemeldet noch steuerlich erfasst ist (Beilagen 7 und 8) wurde der Bw. vorgehalten, dass damit die - tatsächliche Nichtexistenz der S GmbH und Unauffindbarkeit ihres Geschäftsführer GB zum Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnungen unter der in den Rechnungen angeführten Adresse sowie die - absolute Unauffindbarkeit des von der Bw. angeführten Inkassanten Dipl. Ing. HF erwiesen sei. Bezüglich des Antrages auf Einvernahme des Zeugen D wurde die Bw. darauf hingewiesen, dass das primäres Beweisthema, nämlich die tatsächliche Nichtexistenz der S GmbH im fraglichen Zeitraum durch das vorgehaltene Beweismaterial erwiesen sei. Daher sei eine Einvernahme des Zeugen D zum subsidiären Beweisthema bezüglich der Existenz, Identität sowie Handlungs- und Inkassobefugnis des Dipl. Ing. HF entbehrlich. Weiters wurden in diesem Zusammenhang der Bw. unter Anschluss von im Arbeitsbogen aufliegenden Unterlagen folgende Bedenken vorgehalten: Auffällig sei die Telefonnummer der S GmbH zur Adresse R 8 laut Rechnungen (ozzz/zzsdzo, AB Bl. 449-450) im Vergleich zur Telefonnummer zur Adresse H 19/4 lt. Stillegungsanzeige vom 1. Dezember 1996 (ozzz/z8zsdzo, AB Bl. 490). Als Beweis dafür, dass die S Bau GmbH tatsächlich die fakturierten Leistungen gegenüber der Bw. erbracht haben soll, sei lediglich ein Foto (AB Bl. 354-356, Tz. 15c Bp-Bericht) vorgelegt worden, auf welchem ein bereits fertig gestelltes Objekt abgebildet sei. Es sei auf diesem Foto nicht erkennbar, welche Arbeiten im Detail an diesem Objekt durchgeführt worden seien. Die übrigen von der Bw. vorgelegten Fotos (AB Bl. 358, 360 und 362) seien zum Beweis der angeblich von der T GmbH erbrachten Leistungen vorgelegt worden. Im Hinblick auf das o.a. Erhebungsergebnis sei das von der Bw. vorgelegte Foto nicht geeignet, einen Leistungsaustausch zwischen der Bw. und der S GmbH unter Beweis zu stellen. Ebensowenig sei das von der Bw. vorgelegte Abnahme-/Übergabeprotokoll vom 3. Mai 1997 (AB Bl. 74) im Hinblick auf die tatsächliche Unauffindbarkeit der S GmbH und des Unterzeichners Dipl. Ing. HF zum Beweis tauglich, dass die angeführten Leistungen - von wem auch immer - im angeführten Zeitraum erbracht wurden. Aus der Fragenbeantwortung der Bw. vom 27. April 1998 (AB Bl. 70) gehe überdies hervor, dass die der Bw. gegenüber unter dem Namen Dipl. Ing. HF auftretende Person, der einzige Ansprechpartner der zu diesem Zeitpunkt für die Behörde unauffindbaren S GmbH gewesen sei. Laut Punkt 5 dieser Fragenbeantwortung habe die Bw. über Betreiben von Herrn D wegen angeblicher Kapazitätsengpässe der T GmbH der zu diesem Zeitpunkt unauffindbaren S GmbH dieser mündlich (unter Verweis auf den KV der T GmbH) den Auftrag erteilt. Laut Punkt 18 der Fragenbeantwortung der Bw. vom 27. April 1998 (AB Bl. 70) seien die in den Rechnungen bezeichneten Arbeiten im Zeitraum Mitte März 1997 bis Anfang Mai 1997 durchgeführt worden. Ob die Leistungen von Arbeitern der S GmbH erbracht wurden, sei dem Geschäftsführer der Bw. nicht bekannt gewesen. Nach Ansicht der Abgabenbehörde zweiter Instanz führe gerade der Umstand, dass die angeblich von der T GmbH im Jahre 1996 begonnene Leistungserbringung am Bauvorhaben T 5XX (siehe dazu Tz. 15 Betriebsprüfungsbericht - Nichtvorlage von Grundaufzeichnungen), wegen angeblicher Kapazitätsengpässe zu einem Zeitpunkt, zu dem die S GmbH bereits tatsächlich absolut unauffindbar war, von dieser fortgesetzt hätte werden sollen, zu berechtigten Zweifeln an einer tatsächlichen Erbringung der in streitgegenständlichen Rechnungen fakturierten Leistungen in dem vom Geschäftführer der Bw. behaupteten Zeitraum März 1997 bis Mai 1997. Die von der Bw. vorgelegten Beweismittel (AB Bl. 356, 74 und 70) seien daher nicht als Beweis geeignet, dass tatsächlich Leistungen im Zeitraum von März 1997 bis Mai 1997 wie in den streitgegenständlichen Rechnungen fakturiert, im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben T 5/24-25 - von wem auch immer - erbracht wurden. Infolge des mangelnden Beweiswertes dieser Unterlagen sei daher die Annahme des Scheincharakters der beiden angeblich von der S GmbH gelegten Rechnungen schon im Hinblick auf eine tatsächliche Leistungserbringung im fraglichen Zeitraum begründet, weshalb davon auszugehen sei, dass die fraglichen Beträge zur Gänze den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung zugeflossen seien. Die Bw. reagierte auf diesen Vorhalt mit einer auf 19. November 2002 datierten Eingabe im Berufungsverfahren gegen die Haftungs- und Abgabenbescheide vom 5. Februar 1999 betreffend Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfond und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag über den Prüfungszeitraum 1. Jänner 1993 bis 31. Dezember 1997 beim Finanzamt für den 12., 13. und 14. Bezirk und Purkersdorf (Eingangsstempel 21. November 2002) mit dem Vorbringen, dass im Zeitraum von März bis April 1997 keine Leistungen von Schwarzarbeitern an die Bw. erbracht und daher von ihr keine Schwarzlöhne bezahlt worden seien. Zum Beweis wurden die entsprechenden Ausführungen des o.a. Vorhaltes vom 26. September 2002 in Ablichtung dem Finanzamt übermittelt. Im zweitinstanzlichen Berufungsverfahren wurde bezüglich der nichtabzugsfähigen Aufwendungen 1994 anhand der ZMA-Anfrage von P9 (geb. a.a.aaaa, gemeldet seit 26.7.1994) festgestellt, dass dieser für die Abgabenbehörde eindeutig identifizierbar war. Bezüglich der nichtabzugsfähigen Aufwendungen 1995 wurde außerdem festgestellt, dass in Tz. 19 irrtümlich dem Bruttobetrag in Höhe von S 222.300 neuerlich S 44.460 Umsatzsteuer hinzugerechnet wurde und laut ZMA-Abfragen von P31 (geb.: bb.b.bbbb) sowie P32 diese für die Abgabenbehörde eindeutig identifizierbar waren. Weiters wurde hinsichtlich des den Körperschaftsteuerbescheid 1994 betreffenden Antrages der Bw., Vorsteuern in Höhe von S 20.246 bei der Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Gewinnes 1994 zu passivieren, festgestellt, dass die entsprechende Passivierung laut Tz. 28 Betriebsprüfungsbericht bereits vorgenommen wurde, hingegen eine gewinnmindernde Passivierung der Umsatzsteuernachforderung 1995 in Höhe von S 60.068 lt. Umsatzsteuerbescheid 1995 vom 8. September 1997 gemäß Tz. 28 Betriebsprüfungsbericht offenkundig nicht erfolgt ist. Aufgrund dieser Feststellungen wurde dem Finanzamt mitgeteilt, dass wegen entsprechender Empfängerbenennung der nichtabzugsfähige Bruttoaufwand 1994 in Höhe von S 33.960,00 (Tz. 19 Bp-Bericht) um S 6.600,00 (P9) auf S 27.360,00 herabzusetzen und 1995 der um die neuerlich hinzugerechnete Umsatzsteuer berichtigte nichtabzugsfähige Bruttoaufwand von S 222.300,00 um S 9.000,00 (P32, AB Bl. 518) sowie S 6.500 (P31, AB Bl. 518) auf S 206.800,00 zu reduzieren sei. Nach Vornahme der o.a. Berichtigungen würden sich folgende nichtabzugsfähigen Aufwendungen ergeben: | Außerbilanzielle Hinzurechnung | 1994 Schilling | 1995 Schilling | | Schilling | Schilling | nichtabzugsfähiger Aufwand netto | 22.800,00 | 186.449,99 | zuzüglich Umsatzsteuer | 4.560,00 | 29.800,01 | nichtabzugsfähiger Aufwand brutto | 27.360,00 | 206.800,00 (Anmerkung: Die 1995 hinzugerechnete Umsatzsteuer ergibt sich aus der konkret in Rechnung gestellten Umsatzsteuer, siehe AB Bl. 518). Ebenso wurde auf die erforderliche Passivierung der Umsatzsteuernachforderung für das Jahr 1995 bei der Körperschaftsteuer 1995 (S 60.068) hingewiesen. Gegen die angekündigten