UFSW RV/1556-W/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der PS, Adresse, vertreten durch Stb, vom 20. Mai 2009, 22. Dezember 2010 und 23. Dezember 2011 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23 vom 15. April 2009 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für 2004, vom 17. April 2009 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für den Zeitraum 2005 bis 2007 sowie Verspätungszuschlag für Körperschaftsteuer 2007, vom 18. November 2010 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2008 und Haftung für Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 für den Zeitraum 2004 bis 2009 sowie vom 21. November 2011 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuern für den Zeitraum 2009 bis 2010 im Beisein der Schriftführerin Karin Nowotny nach der am 11. Oktober 2012 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufungen betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2004 bis 2010 sowie Kapitalertragssteuer 2005 bis 2009 werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2004 bis 2007 und Kapitalertragsteuer 2005 bis 2009 werden abgeändert. Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2008 bis 2010 bleiben unverändert. Hinsichtlich der Bemessungsgrundlagen und Höhe der Abgaben betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2004 bis 2007 wird auf die Bescheidinhalte der Berufungsvorentscheidungen vom 18. November 2010 verwiesen. Die dort ausgewiesenen Beträge (Bemessungsgrundlagen und Abgabenbeträge) bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Kapitalertragsteuer für 2005 bis 2009 sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Der Berufung betreffend Verspätungszuschlag für Körperschaftsteuer 2007 wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid vom 17. April 2009 wird abgeändert und der Verspätungszuschlag wegen verspäteter Abgabe der Steuererklärung mit € 96,20 (das sind 7,40% der errechneten Körperschaftsteuer 2007) festgesetzt. Entscheidungsgründe Die mit Stiftungsurkunde vom 5. Juni 2000 errichtete PS (Berufungswerberin, Bw.) gab für die Jahre 2004 bis 2007 trotz entsprechender Aufforderung durch das Finanzamt (FA) keine Steuererklärungen ab. Die Veranlagung erfolgte daher mit Bescheiden vom 15. April 2009 (betreffend 2004) und 17. April 2009 (betreffend 2005, 2006 und 2007) unter Schätzung der Bemessungsgrundlagen gem. § 184 BAO. Diese Bescheide wurden ohne ausreichende Begründung mit Berufung vom 20. Mai 2009 angefochten, nach Mängelbehebungsauftrag vom 25. Juni 2009 und diesbezüglichem Fristverlängerungsansuchen vom 27. Juli 2009 wurde die Berufungsbegründung in Form von Steuererklärungen auf den amtlichen Formularen am 6. August 2009 übermittelt. Für das Jahr 2008 wurden am 22. Februar 2010 die Umsatz- und Körperschaftsteuererklärungen elektronisch eingereicht. Die Bw. wurde nach Abgabe der Steuererklärungen einer Betriebsprüfung (Bp) betreffend die Jahre 2004 bis 2008 bzw. einer Nachschau betreffend 1/2009 bis 12/2009 unterzogen. Unter Tz 1, 2 und 3 des Bp Berichtes wurde das Mietverhältnis zwischen der Bw. und dem Stifter/Begünstigten der Bw. Herrn Stifter nicht anerkannt. Dementsprechend wurden alle geltend gemachten Vorsteuern für den gesamten Streitzeitraum aus den Anschaffungs- und Erhaltungskosten für die Eigentumswohnung in Whg-Adresse, Top 1 sowie die erklärten Vermietungsumsätze nicht berücksichtigt. Die in den Körperschaftsteuererklärungen ausgewiesenen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wurden ausgeschieden und eine verdeckte Zuwendung in Höhe der Ertragswerte der streitgegenständlichen Wohnung in den Jahren 2005 bis 2009 der Kapitalertragsteuer unterzogen. Weiters wurden Ausleihungen des Stifters und Begünstigten ab 2005 als Zuwendungen angesehen und der Kapitalertragsteuer unterzogen. Diese Feststellungen wurden entsprechend dem Verfahrensstand betreffend Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer 2004 bis 2007 mittels Berufungsvorentscheidung vom 18. November 2010 bescheidmäßig getroffen und hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2008 Erstbescheide erlassen. Die Kapitalertragsteuer für die von der Bp angesetzten Zuwendungen wurde mittels Haftungsbescheid vom 18. November 2010 festgesetzt. Mit Bescheiden vom 21. November 2011 wurden Umsatz- und Körperschaftsteuer für 2009 und 2010 unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Bp. veranlagt. Die steuerlichen Auswirkungen der Berufungsvorentscheidungen betreffend 2004 bis 2007 sowie der Erstbescheide 2008 bis 2010 und Haftungsbescheide hinsichtlich KESt für 2005 bis 2009 stellen sich zusammengefasst folgendermaßen dar: | | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | USt | 127.000,00 | -3.500,00 | -3.750,00 | -4.000,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | KöSt | -10.697,87 | -7.600,64 | -9.693,72 | -9.731,18 | -183,31 | 199,00 | 262,00 | KESt | | 24.167,08 | 38.579,08 | 38.542,08 | 21.326,14 | 10.446,64 | | Summe | 116.302,13 | 13.066,44 | 25.135,36 | 24.810,90 | 21.142,83 | 10.645,64 | 262,00 Begründend führte das FA im Bp-Bericht folgendermaßen aus: Tz 1 Kauf der Wohneinheit Top 1 (Haus B) in Whg-Adresse Mit Kaufvertrag vom 12.12.2002 erwarb die Bw.kurz die Miteigentumsanteile an der Wohneinheit Top 1 (Haus B) und an 2 KFZ-Abstellplätzen in Whg-Adresse, von der Bauträger. Der vereinbarte Fixkaufpreis netto 709.091,00 zuzüglich 20% Umsatzsteuer 141.818,20, somit gesamt 850,909,20, wurde gem. Kaufvertrag nach Baufortschritt in Raten an die Firma Bautr.kurz überwiesen, Die letzte Ratenzahlung erfolgte nach Fertigstellung der Wohnung am 26.02.2004. Nach Fertigstellung der Wohnung erfolgte gem. Kaufvertrag am 30.01.2004 von der Fa. Bautr.kurz Bauträger GmbH (Rechtsnachfolger der Bauträger) die Rechnungslegung an die PS mit netto 709.091,00 zuzüglich 141.818,20 Umsatzsteuer. Nach dem Ankauf der Wohnung wurden von der Bw.kurz in den Jahren 2003 und 2004 in Zusammenhang mit der Wohnung Investitionen für Bau-Mehrkosten, Sonderwünsche, Einrichtung und Ausstattung getätigt. Die Vorsteuern aus den Rechnungen über den Kauf und die Investitionen wurden im Berufungsverfahren beantragt. Laut Mitteilung von Herrn Stiftungsvorstand1 bei der Besprechung am 14.07.2010 war Herr M. Stiftungsvorstand2 als Stiftungsvorstand bei der Errichtung der Wohnung für die Verhandlungen tätig. Der Kauf der Wohnung, die Errichtung und Sonderwünsche wurden auf Wunsch des Stifters und Mieters FamNameStifter durchgeführt. Mietverhältnis zwischen der PS und Stifter: Am 22.03.2004 wurde zwischen der PS als Vermieter und Herrn Stifter als Mieter ein Mietvertrag über die Nutzung der sich im Eigentum der Bw.kurz befindlichen Wohnung Top 1 im Haus Straße, beginnend am 1. April 2004 abgeschlossen. Der Mietgegenstand Top1 besteht aus Vorzimmer, Küche, Wohnzimmer, Wirtschaftsraum, 3 Schlafzimmern, 2 Badezimmern, 3 WC, 1 Kellerraum, Hobbyraum und 2 Garagenplätze mit einer gesamten Nutzfläche von ca. 202m2. Der monatliche Mietzins besteht aus dem frei vereinbarten Hauptmietzins in Höhe von netto 2.320,00 + 10% USt und einem Betriebskostenpauschale, wobei jeweils bis 30.06. des Folgejahres eine BK-Abrechnung des Vermieters erfolgt. Zur Fälligkeit des Mietzinses ist festgehalten, dass der Mietzins + USt monatlich im Vorhinein jeweils am Ersten eines jeden Monates an den Vermieter per Überweisung/Einziehungsauftrag in einem Betrag zu bezahlen ist. Im Verzugsfall ist der Vermieter berechtigt, Mahnspesen pro Mahnung sowie Zinsen in der Höhe von 12% p.a. zu berechnen. Erklärungen und buchhalterische Behandlung der Mietzinszahlungen Aus den Aufzeichnungen und Belegen ergeben sich bezüglich der vereinbarten Mietzinszahlungen folgende Feststellungen: Für den Zeitraum April bis Dezember 2004 wurden die Mieten gem. Mietvertrag von Mag. FamNameStifter mittels Banküberweisung an die Bw.kurz bezahlt. Für den Zeitraum Jänner 2005 bis Juni 2006 wurden 25% des vertraglich vereinbarten Mietzinses als Mieterlös gebucht, aber kein Mietzins bezahlt. Für den Zeitraum Juli 2006 bis Dezember 2009 wurden wieder 100% des vertraglich vereinbarten Mietzinses als Mieterlös gebucht, aber kein Mietzins bezahlt. Im Zeitraum 1/2005 bis 12/2009 wurden keine Mieten mehr bezahlt, die Mietvorschreibungen als Forderungen gegen FamNameStifter gebucht. Die Forderungen an offenen Mieten wurden erst im Jahr 2008 mit 12% verzinst. Seit 2005 bestehen folgende offene Forderungen (BU-Konto 2309) an Mieten FamNameStifter: | 2005 | 13.003,68 | 2006 | 37.497,36 | 2007 | 77.926,22 | 2008 | 127.459,69 | 2009 | 164.904,09 Die Umsätze und die Erlöse aus den Mieteinnahmen 2004 wurden in den Steuererklärungen für 2004 berücksichtigt. Für den Zeitraum ab 2005 wurden mangels Zufluss keine Umsätze bzw. Einnahmen erklärt Nicht bezahlte Mieten 2005 bis 2009 In den Jahren 2005 bis 2009 wurden vom Mieter, Herrn FamNameStifter, keine Mietzahlungen geleistet. Nach Auskunft vom Stiftungsvorstand Herr Mag. Stiftungsvorstand1 sind nach dem Einzug in der Wohnung Wasserschäden aufgetreten. Zum Nachweis der Schäden in der Wohnung wurden ein Gutachten, Mail-Korrespondenzen und eine Foto-Dokumentation bei der Besprechung mit Herrn Stiftungsvorstand1 am 14.07.2010 vorgelegt. Als Grundlage für die Nichtzahlung der Mieten ab 2005 wurde ein von den Stiftungsvorständen M. Stiftungsvorstand2 und Mag. M. Stiftungsvorstand1 unterfertigter Beschluss des Stiftungsvorstandes vom 22.03.2005 vorgelegt, wonach aufgrund der Baumängel der Wohnung eine Mietstundung bis zur endgültigen Beseitigung sämtlicher Mängel, jedoch längstens bis 31.12.2010, mit dem Mieter vereinbart wird. Die gestundete Mietschuld ist zuzüglich Verzugszinsen von 12% p.a. nachzuzahlen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergeben sich über die Gestaltung des Mietverhältnisses folgenden Feststellungen: Die Familie FamNameStifter hat laut Melderegister seit Beginn des Mietverhältnisses in der Wohnung Top1 (Haus B) in Whg-Adresse den Hauptwohnsitz und wohnt nach Aussage von Herrn Stiftungsvorstand1 auch dort seit 2004. Wenn auch die Baumängel die Wohnqualität gemindert haben, so dürften die Schäden aber nicht so gravierend gewesen sein, dass man dort nicht hätte wohnen können. Über die Stundung der Mietzahlungen liegt ein Beschluss des Stiftungsvorstandes vor, der aber nicht nach Außen, gegenüber dem Mieter, gerichtet ist. Zwischen dem Vermieter, der Bw.kurz, und dem Mieter, Herrn FamNameStifter, wurden, außer dem vorgelegten Mietvertrag vom 22.03.2004, keine schriftlichen Vereinbarungen getroffen. Aufgrund der besonderen Wohnsituation mit der verminderten Wohnqualität und wegen dem Naheverhältnisses des Mieters und Stifters FamNameStifter zur Stiftung, wäre es fremdüblich gewesen, eine entsprechende schriftliche Vereinbarung hinsichtlich der Stundung der Mietzinszahlungen mit dem Mieter abzuschließen, wie es zwischen fremden Dritten zweifellos gemacht worden wäre, zumal auch der Mietvertrag vorsieht, dass jede Änderung einer schriftlichen Vereinbarung bedarf. Aus der vorgelegten Dokumentation ergibt sich, dass die Bauschäden in der Wohnung bis auf den unbehobenen Mangel im Badezimmer (MaiI von FamNameStifter an OE-Bau 05.04.2009) behoben wurden. Wenn auch die Baumängel im Jahr 2009 noch nicht komplett beseitigt waren, so wären unter fremden Dritten doch Mietzahlungen, wenn auch reduziert, geleistet worden Es ist nach Ansicht der Betriebsprüfung nicht fremdüblich, die gesamte Miete über Jahre bis zur endgültigen Behebung aller Bauschäden komplett gestundet zu bekommen und den Mietgegenstand trotzdem seit 2004 durchgehend zu bewohnen. Gemäß dem Beschluss des Stiftungsvorstandes vom 22.03.2005 wäre der Mieter bis Ende 2010 verpflichtet, die komplett gestundeten Mieten von 2005 bis 2010 samt 12% Verzugszinsen p.a. nachzuzahlen. Nach der allgemeinen Auffassung ist es zweifellos nicht fremdüblich, dass ein Mieter trotz jahrelanger Beeinträchtigung seiner Wohnqualität durch die Nutzung des durch Bauschäden mängelbehafteten Mietgegenstandes letzten Endes nicht nur die komplett gestundeten Mietzahlungen, sondern auch noch 12% Verzugszinsen p.a. zu leisten hat. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Mieter letztlich mehr zu zahlen hat, als wenn er nicht unter den Baumängeln gelitten hätte, zumal der ordentliche Zustand des Mietgegenstandes in die Verantwortung des Vermieters fällt. Vielmehr wäre es üblich gewesen, dass der Vermieter nach Auftreten von nachträglichen Bauschäden mit dem Mieter eine Mietpreisreduktion bis zur Beseitigung der Schäden vertraglich vereinbart hätte. Außerdem fehlen auch vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter, wann und wie die bis Ende 2010 angehäufte Mietschuld vom Mieter nachzuzahlen ist und welche Sicherheiten vom Mieter abzuverlangen sind, wie es fremde Dritte gemacht hätten, zumal die Bw.kurz per 31.12.2009 bereits 164.904,09 an offenen Forderungen an Miete gegen den Mieter FamNameStifter in der Bilanz ausweist. Nicht fremdüblich ist auch die Tatsache, dass die im Mietvertrag vorgesehene Miet-Kaution vom Mieter nicht bezahlt bzw. auch vom Vermieter nie eingefordert wurde. Dass selbst die Bezahlung der angefallenen Betriebskosten 2005 bis 2010 gestundet wurden, ist selbst bei Stundung des Hauptmietzinses nicht nachvollziehbar, da trotz der Mängel die Wohnung genutzt wurde und Betriebskosten angefallen sind. Der Mietvertrag vom 22.03.2004 weist offensichtlich Mängel auf: So werden zwar 2 Garagenplätze mitvermietet, bei der Berechnung des monatlichen Mietzinses (Punkt 4) ist keine 20% Umsatzsteuer enthalten. Die Nutzung des Gartens ist zwar laut Vorstand Mag. Stiftungsvorstand1 bei der Vermietung dabei, im Mietvertrag ist der Garten jedenfalls nicht Teil des Mietgegenstandes. Im Mietvertrag fehlen Bestimmungen über die Wertbeständigkeit des Mietzinses, die unter fremden Dritten vereinbart worden wären. Unter Berücksichtigung des Vorstandsbeschlusses zur Mietstundung hätten die Zahlung der Mieten für Jänner bis März 2005 noch erfolgen müssen, weil der Beschluss erst 22.03.2005 erfolgt ist, die Mieten aber monatlich im Vorhinein zu bezahlen gewesen wären. Nach dem Gesamtbild der vorliegenden Verhältnisse wird das behauptete Mietverhältnis zwischen der PS und Herrn T. FamNameStifter betreffend die Wohnung Top1 in Haus B Straße, 1180 Wien, wegen Verletzung des Fremdvergleichsgrundsatzes sowie weiters wegen Nichterfüllung der getroffenen Vereinbarung nicht anerkannt. Es liegt diesbezüglich keine unternehmerische Tätigkeit iSd UStG sowie keine Einkunftsquelle iSd EStG vor. Ermittlung der verdeckten Zuwendung: Die Bewertung der Zuwendung erfolgt mit dem Betrag, der für den geldwerten Vorteil, Nutzung der Wohnung, im Zeitpunkt der Zuwendung von Herrn FamNameStifter hätte aufgewendet werden müssen. Zur Ermittlung des geldwerten Vorteils der Nutzung der Wohnung wird das "umgekehrte Ertragswertverfahren" (siehe Beilagen) herangezogen: Für die Jahre 2005 bis 2007 wird als Liegenschaftszinsatz 3%, für die Jahre 2008 und 2009 2,5% angesetzt. Als Gebäudewert werden die Herstellungskosten für das Gebäude, laut Anlagenverzeichnis (Konto 220), Euro 682.811,62 und für die Einrichtung (Konto 600) Euro 7.629,17 herangezogen. Der Grundwert beträgt laut Anlagenverzeichnis (Konto 200) Euro 114.037,46. Als Ertragswerte wurden für die Jahre 2005 bis 2007 je Euro 30.168,32 und für die Jahre 2008 und 2009 je Euro 26.586,56 als Bemessungsgrundlage für die Kapitalertragsteuer ermittelt: Nicht anerkannte "Ausleihungen" I Verdeckte Zuwendung an Herrn FamNameStifter Vom Bankkonto der Privatstiftung ,,Bankverbindung" wurden an den Stifter und Begünstigten, T. FamNameStifter, in den Jahren 2005 bis 2009 insgesamt folgende Jahresbeträge an Banküberweisungen getätigt: Summe 2005: 66.500,00 Summe 2006: 124.148,00 Summe 2007: 124.000,00 Summe 2008: 58.718,00 Summe 2009: 15.200,00 Summe 2005-2009: 388.566,00 Die Überweisungsbeträge wurden auf dem Verrechnungskonto als Forderungen gegen FamNameStifter T. gebucht und mit 4% verzinst. Rückzahlungen wurden bis 2009 nicht geleistet. Nach Angaben vom Stiftungsvorstand Stiftungsvorstand1 handelt es sich bei den einzelnen Bankzahlungen um Ausleihungen. Die einzelnen Banküberweisungen wurden von Herrn FamNameStifter beantragt, und die Überweisungen auf Anweisungen von zwei Vorstandsmitgliedern durchgeführt. Rückzahlungen des Kapitals und die Bezahlung der angefallen Zinsen gab es bisher nicht und wurde vom Vorstand nicht eingefordert, weil die Ausleihe laut Vorstands-Beschluss vom 22.12.2004 erst bis spätestens 31.12.2011 zurückzuzahlen ist. Herr Stiftungsvorstand1 gab an, dass es für die "Ausleihungen" keine Besicherungen gibt. Ein Vertrag über die Ausleihungen wurde nicht abgeschlossen. Zur Frage, warum und für welchen Zweck die "Ausleihungen" an Herrn FamNameStifter gemacht wurden, wollte sich Herr Stiftungsvorstand1 nicht äußern. Laut Beschluss des Stiftungs-Vorstandes vom 22.12.2004, gezeichnet von Mag. F. Stifungsvorstand3 und Mag. M. Stiftungsvorstand1, hat der Vorstand einen Rahmen für Ausleihe von PS an Hrn. Stifter von maximal Euro 350.000.00 für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2011 beschlossen. Die Ausleihe ist bis spätestens 31.12.2011 zuzüglich einer 4% igen Verzinsung zurückzuzahlen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergeben sich über die Gestaltung der Ausleihungen folgenden Feststellungen: Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht üblich, dass für die Vergabe von "Ausleihungen" keine schriftliche Vereinbarungen zwischen dem "Ausleiher", der Bw.kurz, und dem Empfänger, Herrn. FamNameStifter, getroffen werden. Aufgrund des Naheverhältnisses zwischen dem Empfängers und Stifter FamNameStifter zur Stiftung, wäre es fremdüblich gewesen, entsprechende schriftliche Vereinbarungen zu den Auszahlungs-, Rückzahlungsmodalitäten, Verzinsung und Besicherungen abzuschließen, wie es zwischen fremden Dritten zweifellos gemacht worden wäre, zumal die "Ausleihungssumme" zum 31.12.2009 bereits Euro 388.566,00 beträgt. Es ist nicht fremdüblich, die Darlehensvergabe so zu gestalten, dass 7 Jahre keine Rückzahlungen geleistet werden bzw. nicht einmal die angefallenen Zinsen zu bezahlen sind. Unter fremden Dritten wäre es wirtschaftlich nicht nachvollziehbar, wenn ein Darlehen mit einer Laufzeit von 7 Jahren (2005 bis 2011) vergeben wird, ohne einer klagbaren Vertragsgrundlage und ohne ausreichender Besicherung, wenn die gesamte Darlehenssumme samt Zinsen erst nach 7 Jahren zurückbezahlt werden muss. Da es für die Auszahlung der Beträge keine Vertragsgrundlage gibt, bis dato weder Rückzahlungen seitens des Stiftungsvorstandes gefordert, noch Rückzahlungen von FamNameStifter geleistet wurden, keine Besicherungen gefordert wurden, keine Einbringungsmaßnahmen überlegt, die Bestimmungen des Vorstandsbeschlusses nicht eingehalten wurden etc. (generell hält dieser Vorgang einem Fremdvergleich wiederum nicht stand), stellen die im Vorstandsbeschluss vom 22.12.2004 als "Ausleihe" bezeichneten Geldüberweisungen in den Jahren 2005 bis 2009 aufgrund der völlig fremdunüblichen Gestaltung keine Darlehenshingaben, sondern nach ho. Ansicht verdeckte Zuwendungen gem. § 27 (1) Z 7 EStG an den Stifter und Begünstigten, Herrn T. FamNameStifter, dar. Die auf die Zuwendung entfallende Kapitalertragsteuer wird der Privatstiftung mittels Haftungs- und Abgabenbescheid vorgeschrieben. Mit dem Schriftstück vom 14.10.2010 an den Stiftungsvorstand erklärt Herr FamNameStifter, dass er die anfallende Kapitalertragsteuer selbst tragen wird. Die der Stiftung vorgeschriebenen Kapitalertragsteuer ist als Forderung gegen Herrn FamNameStifter in die Bilanz der Stiftung einzustellen. Für 2009 waren keine Steuererklärungen eingereicht worden, daher setzte das FA am 21. November 2011 die Umsatz- bzw. Körperschaftsteuer 2009 neuerlich aufgrund von Schätzung der Bemessungsgrundlagen gem. § 184 BAO fest. Das Schreiben der Bw. vom 22. Dezember 2010 lautet wörtlich: Auf Grund der stattgefundenen Betriebsprüfung (BP-Bericht vom 18.11.2010, eingelangt am 3.11.2010 wurde über die Berufungen vom 15.04.2009 gegen die Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheide 2004-2007 mittels Berufungsvorentscheidungen vom 18.11.2010, den Verspätungszuschlagsbescheid zur Körperschaftsteuer 2007 vom 17.4.2009 und gegen die Bescheide über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2004-2007 mittels Berufungsvorentscheidungen vom 19.11.2010 entschieden. Ich stelle hinsichtlich dieser Bescheide den Antrag auf Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz, erkläre mich aber bei Berufungsstattgabe mit einer 2.BVE einverstanden. Weiters berufe ich gegen den Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheid 2008, gegen die Säumniszuschlagsbescheide 2005-2009, den Haftungs- und Abgabenbescheiden (Kapitalertragssteuer) 2005 -2009, sämtliche Bescheide vom 18.11.2010 und gegen den Säumniszuschlagsbescheid 2005 betreffend U 2004 vom 9.12.2010. Die bezeichneten Bescheide/BVE's werden hinsichtlich der Feststellungen laut BP-Bericht vom 18.11.2010 Tz. 1 und Tz 2 angefochten. Es wird die Abänderung der Bescheide entsprechend den eingereichten Steuererklärungen (Anerkennung des Mietverhältnisses mit USt-Pflicht und Vorsteuerabzug) sowie die Anerkennung der von der Stiftung an den Begünstigten, Herrn FamNameStifter, ausbezahlten Beträge als rückzahlbare Ausleihungen beantragt. Bezüglich der Nachreichung der Begründung ersuche ich um eine Frist bis 31.01.2011, da diesbezüglich umfangreiche Recherchen vorzunehmen sind. Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 wurde das Vorbringen folgendermaßen ergänzt: Wie schon im Zuge der Betriebsprüfung dargelegt und durch Gutachten vom 10.April 2006 und der Stellungnahme vom 22.07.2009 des gerichtlich beeideten Sachverständigen Arch. DI Karl Wolfgang Gutachter1, welche auch im Zuge der Betriebsprüfung vorgelegt wurden, bestanden und bestehen immer noch gravierende Mängel im Objekt Straße sowie in der davon massiv betroffenen Top I (WohnungseigentümerPS ). Bereits bei Übernahme des Objekts per 1.4.2004 (Zeitpunkt Anmietung durch Stifter) wurden durch den von Hrn. Mag. FamNameStifter beigezogenen Architekten XX massive Baumängel festgestellt: Diese umfassten Feuchtigkeitsflecken im Bereich der Kragplatten (Außenfassade) im Bereich des 1.Stocks (unmittelbar bei Top I); Schäden an Fußbodenbelägen in der Wohnung, Problem durch wiederholt auftretende Kurzschlüsse sowie Feuchtigkeitsflecken in Top I 1.Stock Kinderzimmer West. XX wies auf die langfristigen Auswirkungen und Schädigungen durch etwaigen Wassereintritt, in Folge der mangelhaften Kragplatten, in das Hausinnere hin. Von Seiten des Bauträgers wurden bis Ende 2004 keinerlei Maßnahmen zur Mängelbehebung gesetzt. Mit ein Grund war, dass mittlerweile im gesamten Objekt Straße und 128 massive Wasserschäden an Fassade, Terrassen, Kragplatten, aber auch bereits in den Wohnungen auftraten. Per Dezember 2004 traten im EG Top 1 erste innenliegende Wasserflecken im Bereich der gartenseitigen Terrassentür und Fenster (EG Küchen und Wohnraum sowie Arbeitszimmer) auf. Dies sollte, wie später im Gutachten DI Gutachter1 bestätigt wurde, die Folge der Mängel im Bereich Kragplatten-Außenfassade sein. Herr Mag. FamNameStifter hat per Beginn 2005 auf die Tatsache der bisher nicht behobenen Mängel sowie das fortschreitende Auftreten von Wasserschäden hingewiesen. Herr Mag. FamNameStifter befürchtete das Auftreten von Schimmelbildung, die Gefährdung der Gesundheit seiner Familie - insbesondere der beiden Kleinkinder - und beanstandete die nunmehr eingeschränkte Benützungsmöglichkeit des Wohnobjekts. Mag. FamNameStifter verlangte die vollständige und dauerhafte Sanierung der Mietwohnung und vereinbarte einen Aufschub der Mietzahlung bis zum Ende der endgültigen Sanierung. Die Bauträgergesellschaft Bautr.kurz sagte zwar die Behebung der Schäden zu, nahm dazu aber nicht schriftlich Stellung, um etwaige rechtliche Konsequenzen zu erschweren. Trotz der Verständigung durch Stiftung und Mieter wurden keinerlei Sanierungsmaßnahmen begonnen. Die Stiftung wie aber auch Herr Mag. FamNameStifter wurden immer wieder mit Terminen seitens Bautr.kurz vertröstet. Es traten weitere Feuchtigkeitsflecken im Bereich Wohnzimmer EG und Küche im Laufe der nächsten 9-12 Monate auf. Die Fassade an Top I begann sich mittlerweile zu lösen und innen liegende Wasserblasen zu bilden. Durch die Kapillarwirkung wurde die Feuchtigkeit in die Betonzwischendecken gesogen und bildete, noch unbemerkt, einen Rückstau im gesamten Bereich des EG-Küchen und Wohnraum. Während dieser Zeit zog die Familie FamNameStifter (Frau FamNameStifter mit den beiden Kindern) in ihr Haus in der Steiermark. Durch den anstehenden Schulbeginn und in der Hoffnung auf rasche (zugesagte) Sanierung kehrte die Familie im September 2005 wieder in die mangelhafte Wohnung zurück. Nach Ausfall der elektrischen Versorgung im Bereich der Deckenlampen im November 2005 konnten Wasserflecken im Bereich der Deckenauslässe festgestellt werden. Nach Demontage von Lampen und Deckenauslassverschlüssen lief Wasser ungehindert aus der Decke. Erst im Januar 2006!! begann Bautr.kurz nach der Suche der Ursache für die Feuchtigkeitsschäden. Dies führte zu langwierigen Diskussionen und zu der Beauftragung seitens der Hauseigentümergemeinschaft von DI Wolfgang Gutachter1 als Schadensgutachter. (siehe Gutachten) Bis zum Start der Sanierungsmaßnahmen im Sommer 2006 lief weiterhin bei Niederschlägen Regenwasser aus den Deckenauslässen. Seitens Bautr.kurz wurde nach heftigen verbalen Auseinandersetzungen per Sommer 2006 mit der Sanierung des Gesamtobjekts begonnen. Allerdings anerkannte Bautr.kurz eine Reihe von augenscheinlichen und objektiven Mängeln weiterhin nicht. Das Objekt Straße wurde wieder eingerüstet, um Schäden an Fassade und Kragplatten zu beseitigen. Der Ausgang in den Garten von der Mietwohnung war während dieser gesamten Zeit nicht möglich. Das Abtragen der Oberflächen von Fassade und Kragplatten (Granitplatten) verursachte über Wochen massive Beeinträchtigungen durch Lärm und Staubentwicklung. Da allerdings eine zuerst geplante teilweise Sanierung der Fassade auf Grund der massiven Schädigung (Vollwärmeschutz) nicht möglich war, musste die südseitige Fassade im Bereich der Wohnung Familie FamNameStifter vollständig abgetragen werden. Dies führte wiederum zu einer Verlängerung der Sanierungstätigkeit bis Herbst 2006. Familie FamNameStifter musste die Sommermonate in der Steiermark verbringen, insbesonders da im Juli 2006 das dritte Kind geboren wurde und die Familie sich und das Neugeborene nicht den Bautätigkeiten aussetzen wollte. Nach Abschluss der Außenarbeiten im Herbst 2006 ließ Bauträger Bautr.kurz noch das Wohnzimmer im EG der Top I ausmalen und Feuchtigkeitsflecken übermalen. Herr FamNameStifter wies wieder auf die Gefahr von Schimmelbildung und der nicht durchgeführten professionellen Austrocknung der Zwischendecken und Wandoberflächen hin. Diese Maßnahmen wurden bis dato nicht durchgeführt. Weitere Schäden an Fußböden, wie die Ablöse von Parkettteilen und das Heben des Parketts wurde von Bautr.kurz mit Hinweis auf die Ö-Norm nicht beseitigt. Im Sommer 2006 kam es zusätzlich zu einem massiven Wassereintritt im Bereich des Stiegenhauses, welcher das Stiegenhaus selbst, aber auch sämtliche Wohnungen im Objekt Straße beschädigte. Die Ursache waren schadhafte Terrassendichtungen nordseitig in den im 2. und 3.Stock gelegenen Wohnungen. In Folge dieses Wassereinbruches traten Schäden in Top I im Bereich des Badezimmers 1.Stock auf wie Wasserflecken, Ablösen von Fliesen, Springen der Fliesen. Weiters traten Schäden an Parkett und Wänden in Bereich Gang 1.0G sowie Gang EG, Badezimmer EG und Arbeitszimmer EG auf. Im Bereich Badezimmer bildete sich daraufhin Schimmel in den Türecken. Diese Schäden wurden nach zähen Verhandlungen mit Versicherung und Hausverwaltung schlussendlich im Frühjahr 2008 beseitigt. Allerdings nicht die Wasserschäden im Badezimmer I.OG da hier eine schadhafte Wasserleitung vermutet wurde. Das Badezimmer war nicht benutzbar, da bei Weiterbenutzung die berechtigte Befürchtung bestand, dass sich weitere Fliesen ablösen könnten und dass etwaigen Schadensforderungen an den Bauträger beeinträchtigt würden. Nach Auftreten von weiteren Wasserflecken im Bereich Stiegenhaus (nach rudimentärer Sanierung) wurde einer gemeinsamen Besprechung und Begutachtung durch Eigentümer und Bauträger im Mai 2009 zugestimmt. Die Ursache der Schäden (Wassereintritt 2006, mangelhafte Dichtung der Außenmauer im Bereich Stiegenhaus/Badezimmer 1.0G und in Folge die unterlassene Sanierung) wurde aber von Bautr.kurz nicht anerkannt. Erst im September 2010 konnte eine Kulanzlösung mit Hausverwaltung und Versicherung bezüglich Sanierung des Badezimmers gefunden werden. Diese Sanierung wurde allerdings bis dato nicht durchführt. Herr Mag. FamNameStifter hat die verzinste Nachzahlung der Miete nach vollständiger Sanierung zugesagt und wiederholt darauf verwiesen dass er, durch die Größe der Familie (3 Kinder) sowie der 2006 aufgetretenen schweren Erkrankung seiner Frau mit anschließenden Operationen und Ruheverordnung nicht die Möglichkeit hatte, in eine Ersatzwohnung zu ziehen. Weiters wurden Sanierungszusagen immer wieder in der Form getätigt, dass der Mieter mit einer baldigen Sanierung rechnen konnte. Tatsächlich jedoch zieht sich die Sanierungstätigkeit an Wohnung und Gesamtobjekt Straße von 2006 bis heute. Der Vorstand ist auf die Stundung der Miete eingegangen, da diese Regelung langfristig zum Vorteil der Stiftung war und ist. Der Beschluss des Vorstandes betreffend Stundung der Miete wurde dem Mieter, Herrn Mag. FamNameStifter, zur Kenntnis gebracht. Wäre der bisherige Mieter, Herr Mag. FamNameStifter, wegen der dargelegten Mängel der Wohnung ausgezogen, wäre eine Neuvermietung für die nächsten Jahre bei dem Ausmaß der Schäden der Wohnung unmöglich gewesen. Und auch eine Klage gegen den Bauträger auf Schadenersatz (Mietausfall) hätte nur hohe Prozesskosten verursacht, die Erfolgsaussichten wären aber wegen buchmäßiger Überschuldung des Bauträgers äußerst fraglich gewesen. Eine Beendigung des Mietverhältnisses hätte über Jahre hinweg zu einem Einnahmenausfall sowohl hinsichtlich Miete als aus der Betriebskosten in der Stiftung geführt. Oder aber es hätte auf Grund der zivilrechtlichen Ansprüche wegen der schweren Mängel in der Bausubstanz eine adäquate Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt werden müssen, welche der Stiftung zusätzlich hohe Kosten verursacht und ihren Ertrag gemindert hätte, Da der Mietvertrag schriftlich abgeschlossen und auch vergebührt wurde und somit die Publizitätswirkung gegeben ist, die Höhe der Miete den Marktgegebenheiten entspricht und die Stiftung diesen Vertrag zu denselben Bedingungen auch mit fremden Dritten abgeschlossen hätte, hält dieser dem Fremdvergleich stand. Die Stundung der Miete einschließlich Betriebskosten ergibt sich, wie dargelegt, aus den besonderen Umständen der Mangelhaftigkeit der vermieteten Wohnung und es ist auf Grund der Höhe der Verzinsung aus der Stundung von Miete und Betriebskosten kein Vorteil für den Mieter abzuleiten. Die Stiftung hat durch ihre Handlungsweise nur versucht, in dieser schwierigen Situation eine Ertragslage zu sichern, was ihr keinesfalls negativ angerechnet werden kann. Und da die Vermögens- und Einkommenssituation von Herrn Mag. FamNameStifter den Stiftungsvorständen bekannt war, bestanden auch keine Bedenken, auf die geschlossenen Vereinbarungen ohne extra ausgewiesene Besicherungen einzugehen. Es wurde auch im Zuge der Betriebsprüfung die Kreditwürdigkeit von Herrn Mag. FamNameStifter nie angezweifelt. Gleiches ist hinsichtlich der Ausleihungen zu sagen. Eine Verzinsung von 4 % zuzüglich Verrechnung von Zinseszinsen bei gleichzeitiger Kapitalsicherheit stellt bei den in den vergangenen Jahren instabilen und turbulenten Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt eine gute Rendite dar, welche anderweitig nicht so leicht zu erzielen gewesen wäre. Gemäß § 284 BAO beantrage ich die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. Eventualantrag: Im Falle der Nichtanerkennung des Mietverhältnisses wird beantragt, die Ertragswerte (verdeckte Zuwendung) der Jahre 2005 bis 2009 laut Prüfungsbericht vom 18.11.2010 wegen der dargelegten massiven Beeinträchtigungen durch schwere Baumängel und Sanierungsmaßnahmen, welche noch immer andauern, nur mit einem Anteil von 25 % der errechneten Werte anzusetzen. In ihrer Stellungnahme zur Berufung vom 25. März 2011 weist die Bp. darauf hin, dass die Familie des Stifters/Mieters/Begünstigten trotz der dargestellten Baumängel seit 2004 ununterbrochen in der Wohnung gewohnt hätte. Weiters sei aus dem Schriftsatz nicht ersichtlich, wie dem Mieter der Vorstandsbeschluss zur Kenntnis gebracht worden sei und überdies hätte jede Änderung des Mietvertrages der Schriftform bedurft. Besicherungen der Forderungen und Ausleihungen seien nie vorgelegt worden. Unbesicherte Forderungen in dieser Höhe seien im Verhältnis zu fremden Dritten - auch bei Kenntnis der Vermögenssituation - unüblich. Das treffe sowohl für die Mietstundungen als auch für die "Ausleihungen" zu. Ansonsten wird im Wesentlichen die Argumentation des Prüfungsberichtes wiederholt. Zum Eventualantrag gab das FA bekannt sich den Berufungsausführungen hinsichtlich der Höhe der Zurechnungen anzuschließen. In der Gegenäußerung verweist die Bw. darauf, dass es einer Privatstiftung unbenommen sei Vermögen in Grundstücke zu investieren. Da die Stiftung im Gegensatz zu einer Kapitalgesellschaft eine eigentümerlose Vermögensmasse sei, seien die strengen Kriterien für die Anerkennung von Leistungsbeziehungen zwischen Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern nur beschränkt anwendbar, da dem Stifter gegenüber den Stiftungsvorständen kein Weisungsrecht zukomme. Investitionsentscheidungen habe der Stiftungsvorstand nur in Erfüllung des Stiftungszwecks ohne Rücksicht auf Vorschläge des Stifters zu treffen. Der Mietvertrag entspreche zudem den oben angesprochenen Kriterien und sei auch nicht unüblich abgewickelt worden. Im Jahr 2004 sei die Miete bezahlt worden und erst nach Auftreten der Mängel sei es zu der marktüblichen langfristigen aber vorübergehenden Stundung gekommen. Der Mieter habe aus der Stundung keinen Vorteil erzielt. Nach Art 4 Abs. 1 und 2. der 6. MwStR sei jede wirtschaftliche Tätigkeit unternehmerisch und berechtige den Vermieter zum Vorsteuerabzug. Selbst eine auf die besonderen, individuellen Bedürfnisse einer dem Vermieter nahestehenden Person abgestimmte Immobilie sei danach zu beurteilen, ob die Immobilie zur Erzielung von Einnahmen angeschafft worden sei und der Vorsteuerausschluss daher rechtswidrig. Eine spätere Wertung der unentgeltlichen Nutzungsüberlassung sei im Hinblick auf das Urteil Seeling EuGH Rs C-269/00 unter Beibehaltung des Vorsteuerabzuges der Eigenverbrauchsbesteuerung zu unterwerfen. In der am 11. Oktober 2012 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde ergänzend vorgebracht: Ad Vermietung Wohnung Straße Die Wohnungseigentumsanlage im welcher sich die strittige Wohnung befindet, habe bis heute keine behördliche Benutzungsbewilligung und sei an fremde Dritte derzeit weder vermiet- noch verkaufbar. Ein Wohnungseigentümer versuche derzeit vergeblich für seine Wohnung einen Käufer zu finden. Über Befragen gab Stiftungsvorstand Herr Stiftungsvorstand2 an, dass die Stundungsvereinbarung deswegen zustande gekommen sei, um das Verhältnis zum Begünstigten/Stifter nicht weiter zu belasten, sondern eine Gesprächsbasis behalten zu können. Wesentlich sei gewesen, dass die Wohnung im Stiftungsvermögen verbleibe und Erträge abwerfe. Es habe Überlegungen betreffend einer Mietreduktion gegeben, da jedoch die Schäden und deren zeitlicher Beseitigungshorizont noch unbekannt gewesen wären, sei man im Vorstand zu dieser Stundungsvereinbarung gelangt. Über die angedachte Mietreduktion gäbe es keine Unterlagen. Hinsichtlich der 12%igen Verzinsung der gestundeten Mieten wurde ausgeführt, dass diese Verzinsung aus der ursprünglichen Verbuchung der Mietrückstände Jänner bis März 2005 resultiert habe. Der Vorstand habe es irrtümlich unterlassen, nicht bei der steuerlichen Vertretung diesbezüglich rückzufragen sondern habe diesen 12% Zinssatz übernommen. Zur Frage einer Ersatzwohnung, wurde mitgeteilt, dass dieses Thema zwar kurz zur Debatte gestanden habe, die Stiftung aber keine ausreichenden Mittel gehabt hätte um eine passende Ersatzwohnung zu Verfügung zu stellen. Vor allem sei auch damals nicht absehbar gewesen wie lange eine solche Ersatzwohnung notwendig sein würde. Daher seien die Kosten nicht abschätzbar gewesen und dieses Thema nicht weiter verfolgt worden. Eine Fremdfinanzierung der strittigen Wohnung war auf Grund des ausreichenden Stiftungsvermögens nicht erforderlich gewesen. Betreffend die Mietkaution wurde über Nachfrage klargestellt, dass diese nie bezahlt worden sei. Die Referentin verwies auf Pkt. 10 des Mietvertrages, welcher zu dieser Aussage in Wiederspruch steht. Die Berufungswerberin gab bekannt, dass die Kaution dennoch nicht bezahlt worden sei. Zur Frage der Verzinsung der Mietrückstände mit 12% erst ab dem Jahr 2008 gab der steuerliche Vertreter an, sich nicht erinnern zu können diese erst ab 2008 vorgenommen zu haben. Es wiederspreche der Logik des gesamten Ablaufes wenn diese Verzinsung nicht ab Beginn der ausständigen Mietzahlungen erfolgt wäre. Die Referentin beauftragte daher den steuerlichen Vertreter die Verzinsung der gestundeten Mietrückstände mit dem vereinbarten Zinssatz von 12% mittels geeigneter Unterlagen (Buchungsbelege und Kontoauszüge) binnen 14 Tagen nachzuweisen Der in der Berufungsverhandlung als Zeuge vernommene Mieter/Stifter Mag. FamNameStifter gab nach nochmaliger Darstellung der Baumängel und deren Beseitigungsgeschichte an, dass er erst dann bereit gewesen wäre die Mieten oder zumindest einen Teil der Mieten im Nachhinein zu bezahlen wenn die Sanierung endgültig abgeschlossen wäre. Die Betriebskosten für die gegenständliche Wohnung zahle er bereits seit März 2010. Das lange Zeit unbenutzbare zweite Bad sei seit September 2011 nunmehr saniert und benutzbar. Die Wohnung sei seit diesem Zeitpunkt (September 2011) als saniert zu betrachten, allerdings seien nun mehr an der Südseite der Fassade ebenfalls Schäden aufgetreten welche sich aber in der Wohnung selbst nicht manifestieren würden. Betreffend eine Ersatzwohnung ausgeführte er aus, dass dieses Thema einmal im Raum gestanden sei, er aber in der Wohnung habe verbleiben wollen. Er sei jedoch im Sommer 2005 und 2006 in sein Haus in der Steiermark ausgewichen. Während dieser Zeit seien wesentlichen Sanierungsarbeiten durchgeführt worden. Da er selbst in dieser Zeit beruflich viel unterwegs gewesen wäre, hatte die vorübergehende Übersiedlung die Familie betroffen, da jedoch eines der drei Kinder schulpflichtig gewesen sei, habe man wieder im Herbst in die Wohnung zurückkehren müssen. Betreffend der vereinbarten 12% Zinsen führte er aus, dass dies darauf zurückzuführen sei, das eine entsprechende Verbuchung durch die steuerliche Vertretung in dieser Höhe zuvor stattgefunden habe und man daher den Prozentsatz beibehalten habe. Aus seiner Sicht sei klar gewesen, dass nach Ende der Sanierung einer Vereinbarung zu treffen wäre, welche ausständigen Mieten in welcher Höhe nachzuzahlen wären und sei seiner Meinung nach dabei auch über die Verzinsung zu verhandeln gewesen. Er habe erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten seine endgültigen Zahlungsverpflichtungen mit der Stiftung regeln wollen. Es sei auch seitens der Stiftung regelmäßig Druck gemacht worden nunmehr eine gemeinsame Regelung zu finden. Nach endgültiger Sanierung der Wohnung im Sommer 2011 habe es entsprechende Gespräche gegeben und sei im Frühling 2012 die Vereinbarung getroffen worden, dass ab Sommer 2011 wieder Mieten und Betriebskosten zu zahlen wären. Die Miete werde bis dato zwar nicht bezahlt, aber die Betriebskosten. Er wäre auch bereit die ausständigen Mieten seit Herbst 2011 in voller Höhe nach zu zahlen allerdings werde der Ausgang des Berufungsverfahren noch abgewartet. Die Referentin beauftragte die Bw. bzw. den steuerlichen Vertreter die vom Zeugen zitierte Vereinbarung binnen 14 Tagen vorzulegen. Der Vertreter der Berufungswerber verwies abschließend nochmals auf die Ausführungen des Stiftungsvorstandes Herrn Stiftungsvorstand2 hinsichtlich der besonderen Situation der Wohnung (fehlende Möglichkeit der Drittvermietung) und den Umstand dass die getroffene Vereinbarung die einzige Möglichkeit der Stiftung zur Kapitalerhaltung dargestellt hätte. Ad Ausleihungen: Über die Frage der Referentin wie es zu den genannten Ausleihungen gekommen sei, führte der Stiftungsvorstand der Bw. bzw. der steuerliche Vertreter aus, dass der Stifter/Begünstigte an die Stiftung herangetreten sei und um dieses Darlehen ersucht habe, da er in diverse Immobilien (streitgegenständliche Eigentumswohnung/Mietinvestitionen; sein Haus in der Steiermark) investieren habe wollen. Diese Argumentation sei dem Stiftungsvorstand einleuchtend gewesen und habe der Begünstigte über einen gutbezahlten Job sowie eben dieses Haus in der Steiermark verfügt und sei man davon ausgegangen, dass weitere Sicherheiten nicht notwendig seien. Die Verwendung der Geldmittel sei aber nicht mehr überprüft worden. Bis zum heutigen Tag seien weder die Miete noch die Ausleihungen noch die Verzugszinsen noch die 4% Darlehenszinsen bezahlt worden. Der Grund hierfür liege darin, dass aufgrund des laufenden Berufungsverfahrens Rechtsunsicherheit bestünde und jede Handlung der Stiftung oder des Begünstigten nachteilig sein könne. Die Überschreitung des vereinbarten Ausleihungsbetrages sei vom Stiftungsvorstand wegen des fraktionierten Abflusses nicht erkannt worden. Es ergeht der Auftrag an den steuerlichen Vertreter die zitierte Vereinbarung zwischen Stiftung und Begünstigten ebenfalls 14 Tagen vorzulegen. Der Zeuge gab betreffend die Ausleihungen über Befragung bekannt, dass er vorgehabt habe sich im Jahre 2005 mit einem neuen Unternehmen selbständig zu machen und habe er daher einen größeren Geldbedarf gehabt, welcher aber aus seiner Sicht nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer bestimmten Höhe bestanden habe. Aus diesem Grund habe er einen Kreditrahmen benötigt dessen Ausschöpfung sich nach seinem Finanzierungsbedarf richten sollte. Er habe dann tatsächlich im Jahre 2006 ein Unternehmen gegründet. Da er die Stiftungsvorstände regelmäßig getroffen habe, sei es für ihn naheliegender gewesen bei der Stiftung um diesem Rahmen nachzusuchen denn einen Kredit von einer Bank aufzunehmen. Dass der Kreditrahmen defacto um 10% überschritten worden sei, sei ihm nicht aufgefallen. Rückzahlungen des Kapital bzw. Zinsenzahlung seien bis dato nicht erfolgt. Über eine Besicherung sei nie gesprochen worden, allerdings sei den Stiftungsvorständen bekannt, dass er über ein saniertes Einfamilienhaus in Admont in der Steiermark verfüge (180m2 Wohnfläche; 800 m2 Grundfläche, Baujahr 1959, saniert 1999 und 2000) welches einen Wert von rund € 200.000 - € 250.000 repräsentiere. Dieses Haus stehe in seinem Alleineigentum und sei abgesehen von einem Bausparvertrag von € 28.000 unbelastet. Mit Schreiben datiert mit 25. Oktober 2012, eingelangt am 30. November 2012 teilte der Vertreter der Bw. mit, dass die Verzinsung der Mietrückstände wie von der Bp. festgestellt erst 2008 verrechnet und eingebucht worden sei, da man in den davor liegenden Jahren davon ausgegangen sei, dass die Nutzungseinschränkung nur von vorübergehender Dauer sei und den Mängel rasch behoben werden würden und daher auch die Mietzahlungen unmittelbar erfolgen würden. Weiters legte er diesem Schreiben eine mit 2. März 2012 datierte Vereinbarung zwischen der Bw. und dem Mieter/Begünstigten vor aufgrund welcher aufgrund der anhaltenden Probleme mit dem Mietobjekt, der teilweise noch immer offenen Sanierung und der fehlenden Benützungsbewilligung die Miete für die Jahre 2005 bis 2009 auf 25% des Mietzinses und für 2010 auf 50% des Mietzinses reduziert werde. Ab 1. Juli 2011 sei die volle Miete zu bezahlen. Die Nachzahlung einschließlich ausständiger Betriebskosten sowie 12% Zinsen habe innerhalb von 14 Tagen ab Vorliegen der Benützungsbewilligung auf das Konto der Bw. zu erfolgen. Sollte zum 2. 3.2013 die Benützungsbewilligung noch nicht erteilt sein, sei eine gesonderte Vereinbarung zur Abdeckung des Mietrückstandes zu treffen. Weiters war dem Schreiben ein Unterlagenkonvolut beigelegt aus welchem sich die direkte Zahlung der Betriebskosten durch den Mieter ab März 2010 an die Hausverwaltung ergibt. Über die Berufung wurde erwogen: Die Bw. ist eine mit Stiftungsurkunde vom 5. Juni 2000 errichtete Privatstiftung. Die Eintragung im Firmenbuch erfolgte mit Beschluss vom 28. Juni 2000. Stifter war Stifter, den Stiftungsvorstand bilden seit Gründung die Herren Mag.M. Stiftungsvorstand1 (Stellvertretender Vorsitzender des Stiftungsvorstandes), M. Stiftungsvorstand2 (Vorsitzender des Stifungsvorstandes) und Mag. Fr. Stifungsvorstand3 , wobei jeweils zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten. Das Stiftungsvermögen von ATS 1,000.000.- wurde der Stiftung vom Stifter in bar gewidmet. Der Stiftungszweck laut § 3 der Stiftungsurkunde ist die Anlage und die Verwaltung des eigenen Vermögens, die Tätigung von Zuwendungen in Geld- oder Sachleistungen aus dem Vermögen oder den Erträgnissen der Stiftung an den Begünstigten sowie die Sicherung der Fortbestandes sowie der Erhalt des Stiftungsvermögens. Die Berechtigung Liegenschaften zu erwerben bzw. Veranlagungen jeder Art vorzunehmen ergibt sich aus § Abs. 3 der Stiftungsurkunde. Die gem. § 13 Stiftungsurkunde errichtete Stiftungszusatzurkunde vom 6. Juni 2000 legt in ihrem § 2 den Stifter zu seinen Lebzeiten als einzigen Begünstigten und Letztbegünstigten fest. Nach seinem Ableben sind seine gesetzlich oder testamentarisch eingesetzten Erben entsprechend ihren Quoten die (Letzt-) Begünstigten, wobei auch Pflichtteilsberechtigte in Anrechnung auf ihren Pflichtteil als (Letzt-) Begünstigte zum Zuge kommen. Mit Vereinbarung vom 30.6.2000 zwischen dem Stifter und der Bw. nahm Mag. FamNameStifter gemäß §1 der Vereinbarung eine Zustiftung von 3.500 Stück Inhaberaktien der NN-AG im Nennbetrag von je ATS 100.- (somit ATS 350.000 bzw. 35% des Grundkapitals der AG) vor. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass in (2) der Präambel zur genannten Vereinbarung vermerkt ist, dass der Stiftungsvorstand Herr M. Stiftungsvorstand2 3.500 Stück Aktien der NN-AG hält, an keiner Stelle aber der Umfang der Beteiligung des Stifters erwähnt ist. Der Verkehrswert der zugestifteten Aktien betrug laut Jahresabschluss im Zeitpunkt der Zustiftung ATS 203.000.-. Das Stiftungsvermögen wurde lt. Jahresabschluss bei der Deutschen Bank AG in Wien als Fest (Call-) Geld mit einem Zinssatz von 4% angelegt. In den Prüfungsberichten des Wirtschaftsprüfers vom 6. Februar 2004 betreffend die Jahresabschlüsse 2001 und 2002 findet sich der Hinweis, dass die ausgewiesene Forderung von ATS 469.822,95 bzw. € 34.243,97 ein mit 5% verzinstes Darlehen an den Begünstigten betrifft, welches am 18. März 2003 rückgezahlt worden wäre (Saldenbestätigung über Rückzahlung lt. Prüfungsbericht für 2002 S 18 übergeben). Für die Jahresabschlüsse ab 2003 liegen keine Prüfungsberichte in den Akten des Finanzamts. Mit Kaufvertrag vom 12. Dezember 2002 erwarb die Bw. die streitgegenständliche Eigentumswohnung in Whg-Adresse von der Bauträger um einen Kaufpreis von € 709.091,00 zuzüglich € 141.818,20 USt sohin insgesamt € 850.909,20. Die Rechnungslegung über die Grundstückslieferung erfolgte im Jänner 2004 (nach Fertigstellung der Wohnung). Die von der Bw. erworbenen Liegenschaftsanteile umfassen die zweigeschossige Wohnung Top 1 mit einer Wohnnutzfläche von 202m2 (138,56m2 im EG, 69,77m2 im OG), einen Kellerraum mit angeschlossenem Hobbyraum, 2 Garagenplätze sowie einer Terrasse mit 43,33m2 und einen Gartenanteil von 102,66m2. Diese Wohnung war lt. der Aussage des stellvertretenden Vorsitzenden des Stiftungsvorstandes in der Besprechung mit den Betriebsprüfern am 14. Juli 2010 auf Wunsch des Stifters angeschafft worden. Am 22. März 2004 schloss die Bw. mit dem Stifter/Begünstigten einen ab 1. April 2004 gültigen, unbefristeten Mietvertrag über die genannte Wohnung ab. Der Mietgegenstand wird im Punkt 1 des Vertrages umschrieben und umfasst die Top 1 des Hauses Whg-Adresse bestehend aus Vorzimmer, Küche, Wohnzimmer, Wirtschaftsraum, 3 Schlafzimmer, 2 Badezimmer, 3 WCs, 1 Kellerraum, angeschlossener Hobbyraum und 2 Garagenplätze. Die Nutzfläche wird mit 202 m2 angegeben. In der Beschreibung des Mietgegenstandes nicht enthalten sind die Terrasse sowie der Gartenanteil. Das Mietentgelt wird trotz ausdrücklicher Mitvermietung von zwei Garagenplätzen dem einheitlichen Umsatzsteuersatz von 10% unterzogen. Laut Aussagen der Stiftungsvorstände, des steuerlichen Vertreters und des Begünstigten war dem Mieter - trotz Fehlens in der Beschreibung des Mietgegenstandes - die Nutzung des Gartens und der Terrasse gestattet und im Mietentgelt enthalten.