UFSW RV/0284-W/08

Bei den Geschäftsfällen im Juni und Juli 2004 wurde von einem Angestellten der F-GmbH der Name des jeweiligen Fahrers samt Reisepass- bzw Führerscheinkopie und Unterschrift im Einzelnen festgehalten (Niederschrift mit A**** G**** am 13.6.2007, UFS-Akt und in der mündlichen Berufungsverhandlung; Ausweiskopien AS 626, 633, 640, 648, 655, 661, 669 und 677 ArbBog). Die Abholvorgänge und Rechnungen stellen sich zusammengefasst wie folgt dar: | Datum F-GmbH Rechnung + Lieferschein | AS | Summe netto | Datum Bw Rechnung + Lieferschein | AS | Summe | Ware übernommen durch Bw | Re Nr | 22.6.2004 | 630 f | 116.537,36 € | 24.6.2004 | 628 f | 118.850,24 € | 22.6.2004 | 057/04 | 22.6.2004 | 637 f | 119.014,50 € | 24.6.2004 | 635 f | 121.399,00 € | 22.6.2004 | 058/04 | 22.6.2004 | 645 f | 111.579,63 € | 24.6.2004 | 642 f | 113.806,56 € | 22.6.2004 | 059/04 | 22.6.2004 | 623 f | 113.836,90 € | 24.6.2004 | 621 f | 116.113,30 € | 22.6.2004 | 060/04 | 22.6.2004 | 652 f | 127.450,80 € | 24.6.2004 | 650 f | 129.997,60 € | 22.6.2004 | 061/04 | Ware lagernd bei F-GmbH, übernommen durch den Fahrer jeweils am 28.6.2004, Kfz-Kennzeichen und Name der Fahrer wurde jeweils aufgezeichnet bzw ein Ausweisdokument kopiert, der Fahrer quittierte meist die Übernahme der Ware. | 21.7.2004 | 675 f | 179.643,00 € | 22.7.2004 | 673 f | 183.191,50 € | 22.7.2004 | 086/04 | 21.7.2004 | 667 f | 192.025,00 € | 22.7.2004 | 665 f | 195.837,50 € | 22.7.2004 | 087/04 | 21.7.2004 | 659 f | 168.288,00 € | 22.7.2004 | 657 f | 171.714,00 € | 22.7.2004 | 088/04 | Ware lagernd bei F-GmbH, übernommen durch den Fahrer jeweils am 26.7.2004, Kfz-Kennzeichen und Name der Fahrer wurde jeweils aufgezeichnet bzw ein Ausweisdokument kopiert, der Fahrer quittierte die Übernahme der Ware. | 28.9.2004 | 714 f | 139.134,00 € | 28.9.2004 | 712 | 142.992,00 € |   | 136/04 | 28.9.2004 | 718 f | 146.716,80 € | 28.9.2004 | 716 | 150.144,00 € |   | 135/04 | 28.9.2004 | 722 f | 150.163,20 € | 28.9.2004 | 720 | 153.964,80 € |   | 134/04 | Ware lagernd bei Spedition ABC Cargo, Abholung laut Frachtbriefen am 21.10.2004 Die Bezahlung des Kaufpreises durch die A-GmbH München an die Bw erfolgte stets in bar, die Geldbeträge wurden von M**** St**** im Büro der Bw in Wien an A**** G**** übergeben. Umgehend nach Empfang der Zahlungen durch M**** St**** erfolgten im Büro der F-GmbH die Zahlungen in bar durch A**** G**** an den Geschäftsführer der F-GmbH, Ch**** J****. Die auf den Kaufpreis entfallende Umsatzsteuer wurde nicht entrichtet sondern mit Verbindlichkeiten der F-GmbH bei der Bw angerechnet. (Niederschrift mit A**** G**** am 13.6.2007, UFS-Akt) An den Terminen 12.7./13.7., 14.7., 4.8., 19.8., 10.11. und 11.11. wurden folgende Zahlungen geleistet: | Datum | an Bw | an F-GmbH | AS | 12.7.2004 | 300.000,00 € |   | 761 | 13.7.2004 |   | 300.000,00 € | 762 | 14.7.2004 | 300.166,70 € |   | 763 | 14.7.2004 |   | 300.000,00 € | 762 | 4.8.2004 | 250.000,00 € |   | 765 | 4.8.2004 |   | 250.000,00 € | 766 | 19.8.2004 | 300.743,00 € |   | 767 | 19.8.2004 |   | 301.000,00 € | 768 | 10.11.2004 | 247.100,80 € |   | 698 | 10.11.2004 |   | 247.000,00 € | 697 | 11.11.2004 | 200.000,00 € |   | 696 | 11.11.2004 |   | 170.000,00 € | 695 Jeweils wenige Tage nach den Lieferungen Ende Juni und Ende Juli in das Speditionslager der Spedition ***Fracht in bzw bei München wurden von verschiedenen Frachtführern Waren bei der Spedition ***Fracht abgeholt und zur F-GmbH gebracht (Niederschrift mit V**** Z**** am 26.4.2007, AS 614 ff ArbBog). Es konnte nicht festgestellt werden, dass A**** G**** oder eine andere bei der Bw verantwortliche Person über die Herkunft oder über das weitere Schicksal der streitgegenständlichen Waren informiert waren. Es konnte nicht festgestellt werden, dass seitens der Bw gegenüber der F-GmbH oder gegenüber der A-GmbH München Willenserklärungen bloß zum Schein abgegeben hätte bzw dass die Bw ein Scheingeschäft abschließen wollte. Ein Scheingeschäft konnte somit nicht festgestellt werden. Diese Feststellungen gründen sich auf die in den Veranlagungsakten und im Arbeitsbogen des Betriebsprüfers erliegenden Schriftsätze, Urkunden und Niederschriften, insbesondere die bereits bei den einzelnen Feststellungen angeführten Beweismittel sowie auf folgende Beweiswürdigung: 2003: Der Import der Textilien aus der Slowakei durch die Bw, die Lieferung der Waren in ein Verwahrungslager der Spedition ****Sped, der Kaufpreis und die Verzollung dieser Waren sind mittlerweile unstrittig. Ebenso unstrittig sind die Geschäftsbeziehungen der Bw mit den slowakischen Lieferanten (Bartergeschäfte etc). Die Feststellung, dass die Abholungen der Waren im Jahr 2003 durch die Spedition X**** erfolgten gründet sich auf die Angaben des V**** Z**** (Niederschrift am 26.4.2007, Seiten 2 und 3, AS 614 ff ArbBog und dessen in der mündlichen Berufungsverhandlung am 6.12.2012 vorgelegte schriftliche Erklärung Blg ./B, UFS-Akt), des O**** W**** (Niederschrift am 11.2.2013, UFS-Akt) und der Speditionsangestellten L**** Q**** (Niederschrift am 13.10.2004 Seite 2, AS 422 ff ArbBog), weiters auf die Tatsache, dass auf den Selbstabholungsscheinen Kfz-Nummern von auf die Spedition X**** zugelassenen bzw dieser zuzurechnenden Fahrzeugen angeführt sind, sowie auf die Unterschriften des V**** Z**** bzw des O**** W**** (beides Angestellte der Spedition X****) auf den Selbstabholungsscheinen und die Nennung der Spedition X**** in den Freistellungen durch die Bw (AS 435, 438, 441 und 446 ArbBog). Der Prüfer ist hingegen, gestützt auf die Angaben des Speditionsangestellten D**** K**** (Niederschriften am 13.10.2004, AS 424 f ArbBog und am 18.7.2006, AS 430 ff ArbBog) und des V**** Z**** (Niederschrift am 30.6.2004, AS 588 ff ArbBog), davon ausgegangen, dass A**** G**** bzw dessen Söhne die Waren abgeholt hätten und keine Abholung durch die Spedition X**** erfolgt sei. Die Angaben des D**** K**** stehen sowohl im Widerspruch zur Aussage der Speditionsangestellten L**** Q****, wonach die Abholung durch die Spedition X**** erfolgt sei als auch zur Aussage von O**** W****, wonach A**** G**** oder dessen Söhne bei der Abholung nicht anwesend gewesen seien. Die Bw hat im Verfahren aufgezeigt, dass die Abholung der großen Warenmengen nur mittels LKW möglich war. D**** K**** spricht zwar auch von einer Abholung mittels LKW, zugleich erklärt er jedoch, bei den LKW habe es sich ausschließlich um die Fahrzeugtype Volvo 740 gehandelt. Bei dieser Fahrzeugtype handelt es sich jedoch um einen PKW. Seine Angaben sind somit in sich widersprüchlich. Mit einem PKW war eine Abholung logistisch praktisch ausgeschlossen. D**** K**** hat weiters eine Anwesenheit von V**** Z**** oder einer Spediton X**** bei den Abholungen ausdrücklich verneint bzw ausgeschlossen. Diese Aussage steht jedoch in unauflöslichen Widerspruch zu den Unterschriften von V**** Z**** und von O**** W**** sowie zu der Anführung der Kfz-Kennzeichen der Spediton X**** auf den Selbstabholungsscheinen sowie zu den Angaben der Zeugin L**** Q****, wonach die Abholungen durch die Spedition X**** erfolgt seien und den Angaben von O**** W****, wonach A**** G**** und dessen Söhne nicht bei den Abholungen anwesend waren. Die Angaben des Zeugen D**** K**** erweisen sich damit als nicht tragfähig. Die Feststellung, dass die Waren nicht nach Deutschland, sondern in ein Lager des der F-GmbH in Wien gebracht wurden gründet sich auf Angaben von V**** Z**** (Niederschrift am 26.4.2007, Seiten 2 und 3, AS 614 ff ArbBog und dessen in der mündlichen Berufungsverhandlung am 6.12.2012 vorgelegte schriftliche Erklärung Blg ./B, UFS-Akt). Objektive Nachweise für einen Transport der Waren nach Deutschland liegen nicht vor. Aus den Bestimmungen des Art 7 Abs 3 UStG sowie aus der Verordnung über den Nachweis der Beförderung oder Versendung und den Buchnachweis bei innergemeinschaftlichen Lieferungen (BGBl 401/1996) ergibt sich, dass der Unternehmer nachweisen muss, dass er oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet worden ist. Den Unternehmer (im Streitfall somit die Bw) trifft daher für diesen Umstand die Beweislast. Diesen Beweis hat die Bw nicht erbracht. Als Beweismittel für die Beförderung der streitgegenständlichen Waren in das übrige Gemeinschaftsgebiet standen lediglich die im Verfahren vorgelegten Frachtbriefe zur Verfügung. Diese Frachtbriefe erweisen sich jedoch als Nachweismittel aus mehreren Gründen als ungeeignet. Die Frachtbriefe weisen zwar Stempel und Unterschrift der A-GmbH München (M**** St****) sowie die Unterschrift von V**** Z**** auf, doch legen zahlreiche Umstände nahe, dass damit nicht das tatsächliche Einlangen der Waren in München bzw der Transport nach München bestätigt wurde. Die Frachtbriefe wurden von V**** Z**** erstellt (A**** G**** in der mündlichen Berufungsverhandlung am 6.12.2012). V**** Z**** hat einen Transport nach München mittlerweile verneint, hat also die Unrichtigkeit der Frachtbriefe bereits bestätigt. M**** St**** war als wesentlich in das von den Abgabenbehörden festgestellte Umsatzsteuerkarussell involvierte Person nicht glaubwürdig. Die im Verfahren von Seiten des Finanzamtes aufgezeigten Umstände bzw beigebrachten Beweismittel lassen es als gewiss erscheinen, dass sowohl die F-GmbH als auch die A-GmbH München bzw deren Geschäftsführer M**** St**** Warenbewegungen vorgetäuscht haben und dass tatsächlich nur in geringem Umfang tatsächlich Waren nach München gelangt sind (Niederschrift mit V**** Z**** am 26.4.2007, AS 614 ff ArbBog). Die Bw hat angeführt, dass seitens der Spedition X**** an die A-GmbH München Rechnung (AS 591 ff ArbBog) über den Warentransport nach München gelegt worden sei; damit werde der Warentransport bewiesen. Allerdings gilt für diese Rechnungen das Gleiche wie für die Frachtbriefe, zumal ebenfalls nur V**** Z**** und M**** St**** als Mitwirkende aufscheinen. Der Zahlungsfluss iZm der Rechnung vom 30.5.2003 ist zudem nicht ausreichend nachgewiesen, wird doch auf der Rechnung lediglich eine Barzahlung bestätigt, was angesichts der oben aufgezeigten Umstände und der Aussagen von V**** Z**** nur einen äußerst geringen Beweiswert hat. Die Frachtbriefe selbst weisen eine Gestaltung auf, die ihre Richtigkeit in Frage stellt. So findet sich auf diesen keine Unterschrift des Versenders, zum Teil sind die Waren nicht näher angeführt (Handelsgüter), zum Teil stimmt die Anzahl der angeführten Paletten nicht mit der Anzahl laut Selbstabholungsschein überein. Der Nachweis, dass die Waren in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet worden sind, wurde damit nicht erbracht. Die Geschäftsbeziehungen der Bw zu den Unternehmen im Umfeld der F-GmbH bzw des Ch**** J**** sind unstrittig. Die Bw belieferte auch im Jahr 2004 die F-GmbH sowie in den Jahren 2003 und 2004 auch zB die L3*** GmbH; Rechnungen sind aktenkundig (AS 109 ff, 786 ff; 800; 802 ff; 816 ff; 1097 ff, 1360 ff ArbBog). Die Feststellung, dass in den Jahren 2003 und 2004 sämtliche für die Bw bestimmten Barbeträge seitens der A-GmbH München durch M**** St**** an A**** G**** übergeben wurden gründet sich auf den Aktenvermerk des Prüfers vom 5.11.2004 (AS 748 ArbBog) die Unterschriften von A**** G**** auf den entsprechenden Eingangsbestätigung sowie auf die Angaben des A**** G**** in der mündlichen Berufungsverhandlung. Die Überweisung der A-GmbH München an die Bw sind unstrittig (Beleg der Commerzbank über Überweisung von 65.000 € [richtig: 63.000 €] AS 213 ArbBog). Die Feststellungen zur Übergabe der Schecks an die Bw gründen sich auf das Vorbringen der Bw; die Empfangsbestätigungen tragen die Unterschriften von F**** G**** (AS 295, 297, 299, 301 und 307 ArbBog) bzw von H**** N**** (Bw) (AS 303 ArbBog). Für die Einlösung von Schecks existieren Empfangsbestätigungen von Banken (AS 293 ff ArbBog). | Aussteller | Datum | Betrag | AS ArbBog | F-GmbH | 11.6.2003 | 30.000,00 € | 293 | F-GmbH | 15.7.2003 | 20.000,00 € | 294 f | F-GmbH | 8.7.2003 | 10.000,00 € | 296 f | F-GmbH | 22.7.2003 | 30.000,00 € | 298 f | F-GmbH | 29.7.2003 | 30.000,00 € | 300 f | R**** C**** | 1.10.2003 | 30.000,00 € | 302 f | F-GmbH | 26.6.2003 | 30.000,00 € | 304 ff Für die Barzahlung am 23.10.2003 über 198.978,62 €, am 14.10.2003 über 70.000 € (AS 214 f ArbBog), vom 25.9.2003 über 10.000 € (AS 309 ArbBog) und vom 4.11.2003 über 2.000 € (AS 319 ArbBog) existieren Empfangsbestätigungen. Die tatsächliche Abwicklung der Zahlungen (bar, Scheck, Überweisung) ergibt sich darüber hinaus aus einem Protokoll vom 23.10.2003 (AS 315 ArbBog) über eine Besprechung von M**** St**** (A-GmbH München), H**** N**** (Bw) und A**** G**** (Bw) welches ausführt, es sei festgestellt worden, dass die offene Summe zu Gunsten der Bw 263.978,62 € betrage. M**** St**** habe versichert, dass bereits eine Summe von 65.000 € an die Bw überwiesen worden sei. Daraus resultiere eine offene Forderung von 198.978,62 €. "Nach Empfang der heutigen Summe" … "und unter der Voraussetzung des Empfanges der versicherten Summe" betrachteten die Parteien den Vertrag vom 7.5.2003 als erfüllt. Die Feststellung, dass die Bw bis zu dem streitgegenständlichen Geschäftsfall noch keine ig Lieferungen getätigt hatte gründet sich auf die Angaben in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie auf die Umsatzsteuererklärungen der Bw für die Jahre 1995 bis 2002. Dass die Bw an die Spedition ****Sped keinen Auftrag erteilt hat, die Identität des Abholers festzuhalten und dass diese auch tatsächlich nicht festgehalten wurde, ist unstrittig. 2004: Die Feststellungen über die vertragsgegenständlichen Waren, das Nämlichkeitsverhältnis 1:1 sowie die vereinbarten Preise sind unstrittig und stehen im Einklang mit den Kaufverträgen vom 24.9.2004 (AS 700 f ArbBog), 8.6.2004 (AS 751 f ArbBog) und 12.7.2004 (AS 755 f ArbBog), den Rechnungen der F-GmbH an die Bw (AS 355 ff ArbBog), den Lieferscheinen sowie dem Schreiben der Bw an die A-GmbH München vom 22.10.2004 (Übermittlung der Rechnungen, Lieferungen durchgeführt laut Vertrag vom 24.9.2004 - AS 699 ArbBog). Die Feststellungen über die Abholzeitpunkte, Abholorte und die Beförderung der Waren durch die Spedition RTG zur Spedition ***Fracht nach München gründen sich auf die CMR-Frachtbriefe und Lieferscheine (AS 867 ff, 945 ff und 713 ff ArbBog) und die Versandaufträge der Bw an die Spedition ABC Cargo (AS 690 und 776 ArbBog). Diese Frachtbriefe werfen keine Zweifel über ihre Richtigkeit auf, zumal sie von den jeweiligen Fahrern der Spedition RTG ausgestellt wurden, zT eine detaillierte Beschreibung des Zustandes der beförderten Fracht enthalten (zB Kartons aufgerissen, Sicht auf Ware etc) und sowohl vom Frachtführer als auch vom Empfänger, der Spedition ***Fracht abgestempelt und unterschrieben wurden. Weder hinsichtlich der Spedition ***Fracht noch hinsichtlich der Spedition RTG ist eine Nahebeziehung zu dem von den Abgabenbehörden ermittelten Umsatzsteuerbetrugskarussell oder zur Bw behauptet worden oder hervorgekommen. Diese Stempel und Unterschriften liefern damit eine unabhängige Bestätigung des Warenflusses. Es wurden keine Umstände dargetan, die die Spedition RTG oder die Spedition ***Fracht hätten veranlassen sollen, tatsachenwidrige Beurkundungen vorzunehmen. Weiters gründen sich die Feststellungen auf die Ermittlungsergebnisse bei der Spedition RTG (AS 847 ff ArbBog), denen zufolge die Transporte laut Spedition wirklich durchgeführt wurden und die CMR Frachtbriefe von der Spedition RTG stammen, auf den Zahlungseingang laut Kontoauszügen von der Spedition ABC-Cargo bei der Spedition RTG (AS 855 f ArbBog) und die Rechnungen der Spedition ABC-Cargo an die Bw (AS 689, 866 ArbBog). Die Bezahlung des Warentransportes ist damit nachgewiesen. Die Ermittlungsergebnisse des Prüfers über die Fahrtrouten der Liefer-LKW vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Denn die Geoboxdaten konnten nur LKW-Bewegungen auf Autobahnen in Österreich belegen, Fahrten in Österreich auf anderen Straßen als Autobahnen oder Fahrten in Deutschland waren aus diesen Daten von vornherein nicht erkennbar. Angesichts der eindeutigen Empfangsbestätigungen durch den Empfänger (Spedition ***Fracht) ergab sich damit eine Lieferung der Waren nach Deutschland. Die Waren gelangten ua am 28.6. und am 26.7.2004 zur Spedition ***Fracht. Der Niederschrift mit V**** Z**** am 26.4.2007 (AS 614 ff ArbBog) ist zu entnehmen, dass am 1.7. und am 2.8.2004 durch verschiedene Frachtführer Waren von der Spedition ***Fracht abgeholt und zur F-GmbH gebracht wurden. Es erscheint naheliegend, dass es sich dabei um die von der Bw gelieferten Waren handelte. Auch dies spricht für die tatsächliche Lieferung der Waren an die Spedition ***Fracht. Die Feststellungen über die Barzahlungen zwischen der A-GmbH München, der Bw und der F-GmbH sowie darüber, wer als Zahler bzw Empfänger konkret auftrat gründen sich auf die Kassaeingangsbelege und Empfangsbestätigungen, die Aufzeichnungen im Kassabuch der Bw (AS 695 ff und 760 ff ArbBog) sowie die Angaben von A**** G**** (mündliche Berufungsverhandlung und Aktenvermerk vom 5.11.2004, AS 748 ArbBog). Die Feststellung, dass A**** G**** die Waren bei den Geschäftsfällen im Juni und Juli 2004 dem Grunde nach besichtigt hat gründet sich auf dessen Angaben (Niederschrift am 13.6.2007, UFS-Akt und in der mündlichen Berufungsverhandlung am 6.12.2012) sowie auf die Übernahmebestätigungen durch die Bw auf den Lieferscheinen. Scheingeschäfte: § 916 ABGB lautet: (1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber mit dessen Einverständnis zum Schein abgegeben wird, ist nichtig. Soll dadurch ein anderes Geschäft verborgen werden, so ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen. (2) Einem Dritten, der im Vertrauen auf die Erklärung Rechte erworben hat, kann die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn Willenserklärungen im Einverständnis mit dem Empfänger bloß zum Schein abgegeben werden. Scheingeschäfte werden meist zur Täuschung der Behörden oder dritter Personen geschlossen. In den seltensten Fällen wollen die Parteien überhaupt nicht rechtsgeschäftlich tätig werden (sogenanntes absolutes Scheingeschäft); meist wollen sie bloß ein anderes, wirklich gewolltes Geschäft ("verdecktes Geschäft"), verschleiern. Das zum Schein abgeschlossene Geschäft wirkt zwischen den Parteien nicht, weil es ja nicht gewollt ist und keiner der Partner auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat. Ein allfällig verdecktes Geschäft ist nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen (§ 916 Abs 1 Satz 2 ABGB); es ist wirksam, wenn es den Erfordernissen eines gültigen Rechtsgeschäftes entspricht. Dabei ist besonders darauf zu achten, ob das verdeckte Geschäft nicht nach § 879 ABGB ungültig ist (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12, I 130). § 916 betrifft Scheingeschäfte, das sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, die mit Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben werden. Zum Schein abgegeben sind Erklärungen, die einverständlich keine bzw nicht die aus der Sicht eines objektiven Dritten als gewollt erscheinenden Rechtsfolgen auslösen sollen. Das Einverständnis muss bei Abgabe der Erklärung(en) bestehen. Das Einverständnis unterscheidet den Fall von der Mentalreservation, auch der durchschauten; der fehlende Rechtsfolgewille vom Umgehungsgeschäft. Auf Umgehungsgeschäfte ist § 916 unanwendbar. Auch Treuhandgeschäfte sind gewollt, daher keine Scheingeschäfte (Rummel in Rummel3, § 916 Rz 1 mwN). Die Beweislast für den Scheincharakter eines Geschäfts trägt derjenige, der sich auf diesen beruft. Ob im Einzelfall ein Scheingeschäft vorliegt, ist Tat-, nicht Rechtsfrage (Rummel in Rummel3, § 916 Rz 5 mwN). Im Streitfall beruft sich die Abgabenbehörde auf das Vorliegen von Scheingeschäften zwischen der F-GmbH und der Bw (2004) sowie zwischen der Bw und der A-GmbH München (2003 und 2004). Die von der Abgabenbehörde angeführten Umstände vermögen allerdings die Feststellung, es seien im Streitfall Scheingeschäfte vorgelegen, nicht zu tragen. Dies aus folgenden Gründen: Wesentlich aus der Sicht der Abgabenbehörde ist, dass sich die streitgegenständlichen Vorgänge im Umfeld eines mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetruges abgespielt haben. Dazu ist zu sagen, dass die Bw bzw die für die Bw handelnden Personen (wie sich etwa aus dem Ermittlungsbericht von 14.11.2008 ergibt) in diesem Umsatzsteuerkarussellbetrug ansonsten (neben den streitgegenständlichen Vorgängen) keine Rolle spielen. Die Bw und die für sie handelnden Personen kommen in der diesbezüglichen aktenkundigen graphischen Darstellungen (AS 57 ArbBog) nicht vor. Andere Personen und Gesellschaften stehen in dem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug im Mittelpunkt (etwa die F-GmbH, die A-GmbH München, Ch**** J****, M**** St****, R**** C**** und V**** Z****). Die Bw und die für sie handelnden Personen sind nicht an den in den mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug verwickelten Gesellschaften beteiligt, die in dem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug agierenden Personen sind nicht an der Bw beteiligt. Anders als bei den an dem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug beteiligten Gesellschaften sind an der Bw auch keine Strohmänner oder tatsächlich nicht existierende Personen als Gesellschafter oder Geschäftsführer engagiert. Die Bw ist auch nicht, wie etwa zahlreiche Gesellschaften aus dem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug, in Konkurs gegangen und hat sich nicht auf diese Art der Verantwortung entzogen. Vor dem ersten der streitgegenständliche Geschäftsfälle im Jahr 2003 war die Bw bereits seit mehreren Jahren eine Vorlieferantin von an dem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug beteiligten Gesellschaften. Nach der Aktenlage fand für den Zeitraum 07/2002 - 03/2003 bei der Bw eine Umsatzsteuersonderprüfung statt, welche zu keiner Beanstandung führte (Bilanzakt). In diesem Zeitraum fanden ua Lieferungen an die L3*** (AS 1360 ff ArbBog) statt. Solcherart bestand auch für die Bw kein besonderer Anlass zum Misstrauen. Die Lieferungen der Bw an die F-GmbH im Streitzeitraum wurden vom Prüfer ebenfalls nicht beanstandet. Im Jahr 2003 wurden die Waren durch die Bw unstrittig von unbeteiligten Dritten erworben. Die Überweisung eines Teiles des Kaufpreises durch die A-GmbH München ist belegmäßig nachgewiesen. Mit der A-GmbH München wurde ein schriftlicher Kaufertrag geschlossen. Die Waren wurden - wie zwischen der Bw und der A-GmbH München vereinbart - von der Spedition X**** abgeholt. Es ist davon auszugehen, dass über die Verbringung der Waren anstelle zur A-GmbH München ins Lager der F-GmbH von vornherein Einvernehmen zwischen M**** St**** (A-GmbH München), V**** Z**** (Spedition X****) und der Geschäftsführung der F-GmbH bestand. Seitens der Abgabenbehörde wurde allerdings kein Nachweis erbracht, dass auch den für die Bw handelnden Personen bekannt gewesen wäre, dass die Waren tatsächlich nicht zur A-GmbH München gelangen sollten. Es trifft zwar zu, dass mit der Gewährung eines Darlehens an die F-GmbH kurz nach Entgegennahme des Großteils des in bar geleisteten Kaufpreises und der Weiterveräußerung der Waren an die A-GmbH München um einen Preis unter dem Einstandspreis ungewöhnliche Umstände vorliegen. Der Bw ist es jedoch gelungen, diese Umstände nachvollziehbar aufzuklären. Die F-GmbH war ein Hauptabnehmer der Bw und daher für diese ein wichtiger Geschäftspartner. Durch die Darlehensgewährung konnte sich die Bw diesen Geschäftspartner erhalten. Der niedrige Weiterverkaufspreis findet seine Erklärung in dem durch die Bw aus den Bartergeschäften erzielten Gesamtgewinn aus diesen Geschäften. Der Umstand, dass die Barzahlungen ungewöhnlich hoch waren, ist aus den von der Bw ansonsten in großem Umfang getätigten bargeldlosen Bartergeschäften erklärbar. Betreffend das Jahr 2004 geht der Prüfer in seinem Bericht davon aus, dass tatsächlich keine Warenbewegungen zur A-GmbH München stattgefunden hätten. Ausgehend von diesem Befund hat er die Feststellung getroffen, dass es sich bei den Geschäften F-GmbH - Bw und Bw - A-GmbH München um Scheingeschäfte gehandelt habe. Ebenso geht die Steuerfahndung Team Salzburg in ihrem Abschlussbericht vom 20.2.2009 davon aus, die Lieferungen zwischen der F-GmbH und der Bw sowie zwischen der Bw und der A-GmbH München seien bloß fingiert bzw vorgetäuscht worden. Zuvorderst steht fest, dass im Jahr 2004 nach den Sachverhaltsfeststellungen die Lieferungen der vertraglich vereinbarten Waren tatsächlich stattgefunden haben. Die Waren gelangten zur Spedition ***Fracht nach Deutschland und damit ins Gemeinschaftsgebiet; die Warenbewegungen fanden damit tatsächlich wie von der Bw dargestellt statt. Dass es sich bei den von den Transporten erfassten Waren tatsächlich nicht um die in den Rechnungen und Lieferscheinen angeführten Waren gehandelt hätte, behauptet selbst die Abgabenbehörde nicht. Anders als im Abschlussbericht dargelegt machte die von der Bw mit den Geschäften im Jahr 2004 erzielte Handelsspanne nicht durchschnittlich 1%, sondern jeweils mehr als 2% aus. A**** G**** hat in der mündlichen Berufungsverhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass der absolute Betrag von rund 33.000 € für das Unternehmen der Bw eine relevante Größe darstellt. Die Steuerfahndung beanstandet, dass sämtliche Zahlungen im Jahr 2004 in bar abgewickelt wurden. Dieser Umstand ist sicherlich geeignet, Verdacht auszulösen, insbesondere, wenn an diesen Zahlungen mit der F-GmbH und der A-GmbH München an einem mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug beteiligte Gesellschaften mitwirken. Allerdings existieren für diese Barzahlungen entsprechende Belege. Es trifft sicherlich auch zu, dass die Abholung der Waren bei der F-GmbH ungewöhnlich sein mag und im Geschäftsverkehr häufig gerade das Gegenteil stattfindet, nämlich dass versucht wird, den Vorlieferanten zu verschleiern. Zu den im Abschlussbericht vermissten Sicherheiten ist zu sagen, dass die A-GmbH München im Jahr 2003 den Kaufpreis vollständig entrichtet hatte und daher für die Bw kein unmittelbarer Anlass bestand, an deren Zahlungsfähigkeit bzw Zahlungswilligkeit zu zweifeln. A**** G**** hat nachvollziehbar erläutert, dass die Bw häufig ohne entsprechende Sicherheiten Geschäfte machen muss, weil ihre Geschäftspartner nicht in der Lage sind, Bankgarantien etc einzuräumen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Bw den Kaufpreis nicht vorfinanzieren, sondern ihrerseits erst nach Erhalt der Zahlungen der A-GmbH München an die F-GmbH zahlen musste. Die von der Steuerfahndung für das Jahr 2004 angeführten Indizien sind somit (in ihrer Gesamtheit) durchaus geeignet, Zweifel an der völligen Ahnungslosigkeit der für die Bw handelnden Personen aufkommen zu lassen. Es mag durchaus sein, dass A**** G**** hinter den Geschäften eine "unredliche" Absicht vermutet hat. Dies ist jedoch nicht ausreichend, um Scheingeschäfte festzustellen. Von ausschlaggebender Bedeutung für das Jahr 2004 ist jedoch vor allem, dass die Waren tatsächlich an die A-GmbH München geliefert wurden. A**** G**** bestreitet, dass ihm oder anderen für die Bw handelnden Personen bekannt gewesen wäre, dass die Bw mit in einen mutmaßlichen Umsatzsteuerkarussellbetrug verwickelten Gesellschaften und Personen Geschäfte machte. Den Abgabenbehörden ist der Nachweis, dass dies nicht zuträfe, dass also der mutmaßliche Umsatzsteuerkarussellbetrug den für die Bw handelnden Personen sehr wohl bekannt war, weder für das Jahr 2003 noch für das Jahr 2004 gelungen. V**** Z**** (Niederschrift vom 26.4.2007 AS 614 ff ArbBog) und A**** G**** (Niederschrift vom 13.6.2007, UFS-Akt) haben übereinstimmend angegeben, dass sie einander nicht kennen. Für das Vorliegen eines Scheingeschäftes ist es erforderlich, dass beide Vertragsparteien die Willenserklärungen mit Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgeben. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn nur einer der Vertragspartner (im Streitfall somit die A-GmbH München [2003 und 2004] und die F-GmbH [2004], allenfalls im Einvernehmen miteinander) tatsächlich etwas anderes als das vertraglich vereinbarte bezweckt. Scheingeschäfte konnten demnach in beiden Streitjahren nicht festgestellt werden. Rechtlich folgt daraus: Die rechtliche Beurteilung ist bereits an mehreren Stellen in die Beweiswürdigung eingedrungen und werde die im Zuge der Beweiswürdigung angestellten Überlegungen ausdrücklich zur rechtlichen Beurteilung erhoben. 2003: Gemäß Art 7 Abs 1 UStG sind innergemeinschaftliche Lieferungen (Art 7) steuerfrei. Eine innergemeinschaftliche Lieferung (Art 6 Abs 1 UStG) liegt gemäß Art 7 Abs 1 UStG vor, wenn bei einer Lieferung die folgenden Voraussetzungen vorliegen: 1. Der Unternehmer oder der Abnehmer hat den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet; 2. der Abnehmer ist a) ein Unternehmer, der den Gegenstand der Lieferung für sein Unternehmen erworben hat, b) eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist oder die den Gegenstand der Lieferung nicht für ihr Unternehmen erworben hat, oder c) bei der Lieferung eines neuen Fahrzeuges auch jeder andere Erwerber und 3. der Erwerb des Gegenstandes der Lieferung ist beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat steuerbar. Der Gegenstand der Lieferung kann durch Beauftragte vor der Beförderung oder Versendung in das übrige Gemeinschaftsgebiet bearbeitet oder verarbeitet worden sein. Gemäß Art 7 Abs 2 UStG gilt als innergemeinschaftliche Lieferung auch das einer Lieferung gleichgestellte Verbringen eines Gegenstandes (Art 3 Abs 1 Z 1 UStG). Gemäß Art 7 Abs 3 UStG müssen die Voraussetzungen der Abs 1 und 2 vom Unternehmer buchmäßig nachgewiesen sein. Der Bundesminister für Finanzen kann durch Verordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat, dass der Gegenstand in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet worden ist. Die Verordnung des Bundesministers für Finanzen über den Nachweis der Beförderung oder Versendung und den Buchnachweis bei innergemeinschaftlichen Lieferungen (BGBl 401/1996) in der im Jahr 2003 geltenden Stammfassung bestimmte (soweit streitrelevant): Nachweis der Beförderung oder Versendung bei innergemeinschaftlichen Lieferungen § 1. Bei innergemeinschaftlichen Lieferungen (Art 7 UStG 1994) muss der Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachweisen, dass er oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet hat. § 2. In den Fällen, in denen der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert, hat der Unternehmer den Nachweis wie folgt zu führen: 1. durch die Durchschrift oder Abschrift der Rechnung (§ 11, Art 11 UStG 1994), 2. durch einen handelsüblichen Beleg, aus dem sich der Bestimmungsort ergibt, insbesondere Lieferschein, und 3. durch eine Empfangsbestätigung des Abnehmers oder seines Beauftragten oder in den Fällen der Beförderung des Gegenstandes durch den Abnehmer durch eine Erklärung des Abnehmers oder seines Beauftragten, daß er den Gegenstand in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördern wird. § 3. (1) In den Fällen, in denen der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet versendet, hat der Unternehmer den Nachweis wie folgt zu führen: 1. durch die Durchschrift oder Abschrift der Rechnung (§ 11, Art 11 UStG 1994) und 2. durch einen Versendungsbeleg im Sinne des § 7 Abs 5 UStG 1994, insbesondere durch Frachtbriefe, Postaufgabebescheinigungen, Konnossemente und dergleichen oder deren Doppelstücke. (2) Ist es dem Unternehmer nicht möglich oder nicht zumutbar, den Versendungsnachweis nach Absatz 1 zu führen, kann er den Nachweis auch nach § 2 führen. § 4. (1) Ist der Gegenstand der Lieferung vor der Beförderung oder Versendung […] bearbeitet oder verarbeitet worden (Art 7 Abs 1 letzter Unterabsatz UStG 1994), so hat der Unternehmer die Versendung oder Beförderung nachzuweisen (§ 2). Zusätzlich dazu hat der Unternehmer auf einem Beleg festzuhalten: […] Buchnachweis bei innergemeinschaftlichen Lieferungen § 5. Bei innergemeinschaftlichen Lieferungen muss der Unternehmer die Voraussetzungen der Steuerbefreiung einschließlich Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des Abnehmers buchmäßig nachweisen. Die Voraussetzungen müssen leicht nachprüfbar aus der Buchführung zu ersehen sein. § 6. Der Unternehmer hat folgendes aufzuzeichnen: 1. den Namen, die Anschrift und die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des Abnehmers, 2. den Namen und die Anschrift des Beauftragten des Abnehmers in Abholfällen, 3. die handelsübliche Bezeichnung und die Menge des Gegenstandes der Lieferung, 4. den Tag der Lieferung, 5. das vereinbarte Entgelt oder bei der Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten das vereinnahmte Entgelt und den Tag der Vereinnahmung, 6. die Art und den Umfang einer Bearbeitung oder Verarbeitung vor der Beförderung oder Versendung in das übrige Gemeinschaftsgebiet (Art 7 Abs 1 letzter Unterabsatz UStG 1994), 7. die Beförderung oder Versendung in das übrige Gemeinschaftsgebiet und 8. den Bestimmungsort im übrigen Gemeinschaftsgebiet. § 7. In den einer Lieferung gleichgestellten Verbringungsfällen […] hat der Unternehmer folgendes aufzuzeichnen: […] § 8. In den Fällen, in denen neue Fahrzeuge an Abnehmer ohne Umsatzsteuer-Identifikationsnummer in das übrige Gemeinschaftsgebiet geliefert werden, hat der Unternehmer folgendes aufzuzeichnen: […] Die von der Bw im Jahr 2003 an die A-GmbH München verkauften Waren (die aus der Slowakei importierte Textilien) sind nicht nach Deutschland gelangt, sondern in Österreich verblieben. Damit fehlt jedoch die wesentliche Voraussetzung einer ig Lieferung iSd Art 7 UStG, nämlich, dass der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet hat. Eine Anwendung der Steuerbefreiung des Art 6 iVm Art 7 Abs 1 UStG scheidet damit aus. Die Steuerfreiheit wurde daher insoweit vom Finanzamt zu Recht verneint. Art 7 Abs 4 UStG bestimmt allerdings: "Hat der Unternehmer eine Lieferung als steuerfrei behandelt, obwohl die Voraussetzungen nach Abs 1 nicht vorliegen, so ist die Lieferung dennoch als steuerfrei anzusehen, wenn die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung auf unrichtigen Angaben des Abnehmers beruht und der Unternehmer die Unrichtigkeit dieser Angaben auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte. In diesem Fall schuldet der Abnehmer die entgangene Steuer. In Abholfällen hat der Unternehmer die Identität des Abholenden festzuhalten." Diese sogenannte Vertrauensschutzregel des Art 7 Abs 4 UStG setzt somit voraus, dass 1. die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung auf unrichtigen Angaben des Abnehmers beruht, 2. der Unternehmer die Unrichtigkeit dieser Angaben auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte und 3. in Abholfällen der Unternehmer die Identität des Abholenden festgehalten hat. Sollten diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sein, wären die Umsätze des Jahres 2003 trotz der Nichtbeförderung bzw Nichtversendung der Waren in das übrige Gemeinschaftsgebiet als steuerfrei anzusehen. Zwischen der Bw und der A-GmbH München war vertraglich vereinbart, dass die Waren im Auftrag der A-GmbH München nach Deutschland befördert werden sollten. Tatsächlich wurden die Waren durch die von der A-GmbH München beauftragte Spedition X**** allerdings nicht nach Deutschland, sondern (allenfalls zunächst zur Spedition X**** und in der Folge) zur F-GmbH in Wien gebracht. Die Voraussetzung der unrichtigen Angaben des Abnehmers (siehe oben 1.) ist damit erfüllt. Die Bw beruft sich im Wesentlichen darauf, sie habe alles in ihrem Einflussbereich mögliche unternommen, um den gesetzlichen Vorschriften einer ig Lieferung zu entsprechen und somit mit schützenswertem Vertrauen gehandelt. Es habe sich um ihre erste ig Lieferung gehandelt. Sie habe eine UID-Abfrage der Stufe 2 betreffend die A-GmbH München durchgeführt sowie einen Handelsregisterauszug der A-GmbH München eingeholt. Weiters habe sie bei der Wirtschaftskammer entsprechende Auskünfte eingeholt, wobei ihr die Auskunft erteilt worden sei, der Abnehmer sei verantwortlich. Es sei ihr nicht bekannt gewesen, dass in Abholfällen die Identität des Abholenden festzuhalten sei bzw dass die Bestimmungen über den Buchnachweis vorsähen, dass der Unternehmer in Abholfällen den Namen und die Anschrift des Beauftragten des Abnehmers aufzuzeichnen habe. Dies sei ihr auch bei ihren Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer nicht gesagt worden, ansonsten sie dies selbstverständlich getan hätte. Sie habe im Übrigen darauf vertraut, dass die Spedition ****Sped alles erforderliche tun werde; allfällige Weisungen habe sie der Spedition jedoch nicht erteilt. Was der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes entspricht, hängt vom Einzelfall ab. Maßgebend sind nicht die persönlichen Fähigkeiten, Gewohnheiten und Kenntnisse des Unternehmers, sondern ein objektiver Maßstab, das Verhalten eines ordentlichen, gewissenhaften Kaufmannes, wobei der Sorgfaltsmaßstab nach Geschäftszweigen differenzieren kann (Melhardt in Melhardt/Tumpel, UStG, Art 7 Rz 60). Es kommt somit nicht darauf an, dass die Bw bisher nichts mit ig Lieferungen zu tun hatte und sich die für die Bw handelnden Personen daher noch nicht so gut auskannten, sondern darauf, was nach einem objektiven Maßstab im konkreten Einzelfall ein sorgfältiger Kaufmann getan hätte und ob das Vorgehen der Bw diesem Maßstab standhält. Die Bw ist erstmalig mit der Abnehmerin, der A-GmbH München, in Geschäftsbeziehungen getreten. Die Waren wurden von einem der Bw unbekannten, vom Abnehmer beauftragten Frachtführer (Spedition X****) abgeholt. Die Identität der Abholenden wurde (von der Spedition ****Sped) nicht festgehalten, die Bw hatte auch keinen entsprechenden Auftrag erteilt. Nach der Verwaltungspraxis bleibt es dem Unternehmer überlassen, wie die Identität des Abholenden festgehalten wird. Zweckmäßigerweise werde er sich einen geeigneten Ausweis (Reisepass, Führerschein) vom Abholenden zeigen lassen und dann die maßgebenden Daten schriftlich festhalten (UStR 2000 Rz 4018). Ist die Feststellung der Identität des Abholenden unterlassen worden, bleibt es trotzdem bei der Steuerbefreiung, wenn objektiv gesehen die Voraussetzungen der Steuerfreiheit gegeben sind (der Abholende war Unternehmer, hat für sein Unternehmen erworben und unterlag im anderen Land der Erwerbsbesteuerung). Die Sanktion für das Unterlassen der Identitätsfeststellung liegt in Art 7 Abs 4 UStG: Stellt sich die Unrichtigkeit der Angaben des Abnehmers heraus und hat der Unternehmer es unterlassen, die Identität des Abholenden festzuhalten, dann hat er nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt. Die Steuerfreiheit der ig Lieferung fällt somit weg (Ruppe/Achatz, UStG4, Art 7 Tz 40 unter Bezugnahme auf EuGH 27.9.2007, Rs C-140/05 "Collée"). Beim Festhalten der Identität des Abholenden handelt es sich um eine Handlung, die nur im Zuge der Abholung gesetzt werden kann. Dies ergibt sich einerseits aus dem Wort "festzuhalten", andererseits aus dem Zusammenhang mit der Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Etwas festzuhalten bedeutet, es in zeitlicher Nähe zum Ereignis aufzuzeichnen. Ebenso hat der Unternehmer die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes im zeitlichen Umfeld des Liefervorganges an den Tag zulegen. Im Rechtsmittelverfahren ist daher eine Nachholung des Festhaltens der Identität des Abholenden ebenso wie ein Nachholen der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes, anders als die Erbringung des Buchnachweises, nicht möglich. Da die Identität des Abholenden im Streitfall nicht festgehalten wurde, hat die Bw nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes gehandelt und somit die Voraussetzungen des Art 7 Abs 4 UStG nicht vollständig erfüllt. Der Bw muss daher der Vertrauensschutz des Art 7 Abs 4 UStG versagt bleiben. In dieser Situation kommt es auch nicht mehr darauf an, ob ein Buchnachweis vorlag bzw nachträglich erbracht wurde oder nicht. Die Lieferungen der Bw an die A-GmbH München sind daher steuerpflichtig. Die Berufung erweist sich somit insoweit als unbegründet. Der Prüfer ist in seinem Bericht davon ausgegangen, dass die Bw die streitgegenständlichen Waren im Inland mit 5% Aufschlag auf den Einkaufspreis weiterveräußert hat. Der (unbekannte) Erwerber habe diesen Kaufpreis samt Umsatzsteuer an die Bw entrichtet. Aufschlag und Umsatzsteuer seien verdeckt an A**** G**** ausgeschüttet worden. Der so angesetzte Verkaufspreis (Einkaufspreis plus Aufschlag) wurde vom Prüfer der Umsatzsteuer unterworfen. Die verdeckte Ausschüttung wurde bei der Ermittlung der Körperschaftsteuer zum Ansatz gebracht sowie der Kapitalertragsteuer unterzogen. Diese Steuerfolgen stehen in Widerspruch mit den Sachverhaltsfeststellungen. Da der Verkauf an einen (unbekannten) Erwerber in Österreich nicht erfolgt ist, kommen die vom Prüfer getroffenen steuerlichen Folgen nicht zur Anwendung. Bemessungsgrundlage ist gemäß § 4 Abs 1 UStG das Entgelt. Die Lieferung an die A-GmbH München ist daher in Höhe des zwischen der Bw und der A-GmbH München vereinbarten und tatsächlich auch geleisteten Entgeltes umsatzsteuerpflichtig. Im Übrigen erweist sich die Berufung als berechtigt. 2004: Leistung bedeutet tatsächliches Erbringen der Leistung. Maßgebend ist nicht der Vertragsabschluss (das Verpflichtungsgeschäft), sondern die Erfüllung. Diese ist aber bereits gegeben, wenn der Leistende die vereinbarte Leistung zur Disposition des Leistungsempfängers stellt, somit Leistungsbereitschaft derart gegeben ist, dass der Partner über den Nutzen der Leistung verfügen kann. Bei Diskrepanz zwischen Verpflichtungsgeschäft und Ausführung der Leistung richtet sich die umsatzsteuerliche Beurteilung nach der ausgeführten Leistung (vgl Ruppe/Achatz, UStG4, § 1 Tz 17). Es ist nicht relevant, welche Leistung vereinbart wurde, sondern welche Leistung effektiv ausgeführt und entgolten wird. Das folgt schon aus § 1 Abs 1 Z 1 UStG, ergibt sich aber auch aus der Definition der Lieferung und aus der Regelung der Bemessungsgrundlage. Umsatzsteuerbarkeit ist somit nicht gegeben, wenn ein schuldrechtlicher Vertrag geschlossen wurde, dieser aber nicht erfüllt wird. Stimmt das Erfüllungsgeschäft nicht mit dem Verpflichtungsgeschäft überein (Mehr- oder Minderleistung), ist die Leistungserfüllung maßgeblich. Wird eine Leistung erbracht, so ist es für die Umsatzsteuerbarkeit ohne Bedeutung, ob überhaupt ein Verpflichtungsgeschäft vorliegt, um welchen Vertragstyp es sich handelt bzw ob das Geschäft zivilrechtlich gültig ist. Trotz der umsatzsteuerlichen Maßgeblichkeit des Erfüllungsgeschäftes ist das Verpflichtungsgeschäft (die zivilrechtliche Vereinbarung) jedoch häufig für die zutreffende umsatzsteuerliche Einordnung der betreffenden Leistung von Bedeutung (vgl Ruppe/Achatz, UStG4, § 1 Tz 27). Daraus folgt auch, dass absolute Scheingeschäfte für die Umsatzsteuer ohne Bedeutung sind, da sie nicht ernsthaft auf einen Leistungsaustausch gerichtet sind. Wird durch das Scheingeschäft ein anderes Geschäft verdeckt, ist umsatzsteuerlich dieses maßgebend (vgl nochmals Ruppe/Achatz, UStG4, § 1 Tz 17). Das Finanzamt stützt sich in der Begründung der angefochtenen Bescheide ausschließlich auf das Vorliegen von Scheingeschäften. Solche Scheingeschäfte lagen nach den Sachverhaltsfeststellungen allerdings nicht vor. Für eine Anwendung der Rechtsprechung "Kittel" (EuGH 6.7.2006, Kittel, C-439/04 und Recolta, C-440/04) bietet der Streitfall keinen Anlass, zumal nach dem oben Gesagten den für die Bw handelnden Personen der mutmaßliche Umsatzsteuerkarussellbetrug nicht bekannt war. Die Berufung erweist sich somit für das Jahr 2004 als berechtigt. Berechnungen: Umsatzsteuer 2003: |   | KZ | erklärter Betrag | Korrektur lt BP | Betrag lt UFS | steuerbarer Umsatz | 000 | 3.247.881,87 | 3.325.210,47 | 3.247.881,87 | ig Lieferungen | 017 | 523.978,62 | 0,00 | 0,00 | 20% Normalsteuersatz | 022 | 632.526,93 | 1.233.834,15 | 1.156.505,55 Körperschaftsteuer 2003: |   | lt BP | lt UFS | verdeckte Ausschüttung (inkl USt) | + 197.590,04 | 0,00 | abz. USt-Passivierung | - 120.261,44 | - 104.795,72 | Außerbilanzmäßige Zurechnung/Abrechnung | + 77.328,60 | - 104.795,72 | Gewinn lt Erklärung | 4.815,80 | 4.815,80 | Gewinn/Verlust lt BP/UFS | + 82.144,40 | - 99.979,92 |   |   |   Die Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2003 entfällt. Die Festsetzung für das Jahr 2004 erfolgt erklärungsgemäß. Die Berufungen erweisen sich damit hinsichtlich Umsatz- und Körperschaftsteuer für das Jahr 2003 als teilweise berechtigt, hinsichtlich Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2003 sowie Umsatz- und Körperschaftsteuer für das Jahr 2004 als berechtigt. Gemäß § 289 Abs 2 BAO waren daher der angefochtene Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2003 aufzuheben und die Bescheide betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 und 2004 abzuändern. wenn nicht zutreffend, Zeile löschen! Beilage: 4 Berechnungsblätter DIESE TEXTVARIABLE BITTE AUF KEINEN FALL VERÄNDERN UND NICHT LÖSCHEN!! Wien, am 15. März 2013