UFSL RV/0260-L/03

7. Folgende Aussagen und Beweismittel sind für die rechtliche Würdigung zusätzlich heranzuziehen: (a) Auftrag der Firma G. an die Fa. H. GmbH zur Errichtung eines Betriebsneubaues vom 19. Februar 1994 (Auszug): Bauvorhaben Betriebsneubau Firma G., Auftrag an die Fa. H. GmbH als Auftragnehmer. Aufgrund der Leistungsbeschreibung und des Leistungsverzeichnisses des Auftraggebers und des Angebotes vom 23. Dezember 1993 wird hiermit der Zuschlag erteilt. | Angebot | 30.870.392,00 | Nachtragsangebot | + 658.600,00 | Summe | 31.528.992,00 | Nachlass | - 1.261.160,00 | Summe | 30.267.832,00 | 20% Mehrwertsteuer | + 6.053.566,40 | Endsumme | 36.321.398,40 Punkt 1: Sie verpflichten sich unter ausdrücklicher Anerkennung der in diesem Auftrag festgelegten Vorschriften .... termingemäß auszuführen. Punkt 13: Nachstehende Termine werden vereinbart: Baubeginn 1. Februar 2004, Gesamtfertigstellung: 36. Woche 1994 (b) Gutachten Ing. E.M. vom 15. Dezember 1994 (Auszug): Gutachten über Güteeigenschaften von Beton- und Estrichbodenplatten im Betriebsneubau im Auftrag der Firma G.: (1) Bodenplatten in den Betriebsetagen: ... Die Prüfwerte liegen weit unter dem geforderten Wert (Druckfestigkeit von 30 N/mm² (B 300)), daher beurteilt der Sachverständige die Bauteilprüfung als nicht bestanden. (2) Oberflächen-Abreißfestigkeiten (Keller- und Erdgeschoss): Aufgrund der negativen Oberflächenhaftzug-Prüfergebnisse muss der Sachverständige die Bauteilprüfung als nicht bestanden beurteilen. (3) Oberflächen- Abreißfestigkeiten im Obergeschoss: In allen Räumen der Büroetage entsprechen die gemessenen Prüfwerte und der Sachverständige beurteilt die Bauteilprüfung als bestanden. (4) Stichprobenweise Dickenprüfungen der Bodenplatten im Erd- und Kellergeschoss: Die Dickenprüfungen zeigen erhebliche Ausführungsabweichungen. Innerhalb der einzelnen Raumflächen befinden sich inselförmige Großflächen mit Minderdickem in einer Bandbreite von mindestens 5,0% bis 66,6% der Solldicken laut Raumlisten. Der Sachverständige beurteilt diese Gegebenheiten als handwerkliche Ausführungsmängel, die weit über der Toleranzgrenze (3 bis 5%) liegen. (5) Gesamtbeurteilung: Das hergestellte Werk weist gravierende Mängel auf. Im Sinne der ÖNORM A 2060 handelt es sich um "wesentliche behebbare Mängel". (c) Klage der H. GmbH gegen die Firma G. vom 30. Januar 1996 (Auszug): Mit Auftrag vom 1. Februar 1994 .... beauftragte die beklagte Partei (Firma G.) die klagende Partei mit den Baumeisterarbeiten für die neue Fleischfabrik. Weiters wurde die klagende Partei mit den Bauarbeiten für das Personalhaus beauftragt, wobei diese Auftragserteilung mündlich erfolgte. Dieser Auftrag wurde analog dem Auftrag hinsichtlich der Fleischfabrik abgerechnet. Die Auftragserweiterung I umfasst den Lageranbau und den weiteren Kelleranbau. Die derzeit fällige Forderung errechnet sich wie folgt: | Schlussrechnung 5062163/2201067 (Fleischfabrik) über 36.105.122,40 S | 8.158.385,13 | Schlussrechnung betreffend Personalwohnhaus | 1.263.059,33 | Rechnung über den Kellerausbau | 129.466,18 | | 9.550.910,64 Da die beklagte Partei trotz Fälligkeit der Rechnungen keine Zahlungen vorgenommen hat, beantragt die klagende Partei zu erlassen nachstehendes Urteil: Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution 9.550.910,64 S samt 7% Zinsen ..... zu bezahlen und die Kosten dieses Verfahrens zu ersetzen. (d) Klagebeantwortung der Firma G. vom 5. März 1996 (Auszug): Die beklagte Partei ... bestreitet das Klagsvorbringen ... und bringt vor: (1) Mangels Unterfertigung der Schlussrechnungsprotokolle durch die klagende Partei hat der Architekt die Schlussrechnungen noch nicht an den Bauherren weitergeleitet ..... (2) Der Subunternehmer der klagenden Partei ..... hat die Estriche in unbrauchbarer Qualität und mangelnder Dicke ausgeführt. Die klagende Partei hat zwar in vielen Bereichen diese Mängel behoben, nicht jedoch in jenen Räumen, die verfliest sind, das ist insbesondere im Keller und Erdgeschoss des Gebäudes. Außerdem liegen folgende Mängel vor: Im Bereich der Fensterbrüstungen innenseitig im Obergeschoss starke Ausblühungen in Folge von Durchfeuchtungen....; Fußböden weisen Risse auf... (3) Gemäß Auftrag vom 1. Februar 1994 war für die Gesamtfertigstellung die 36. Woche 1994 vereinbart, welche am Freitag, den 9. September 1994 endete. Die klagende Partei hat ihre Arbeiten (ohne dass diese mängelfrei fertiggestellt worden wären) am 20. Dezember 1994 beendet. Infolge mangelfreier Fertigstellung des Werkes ... läuft die Pönale weiter und beträgt ... 15.981.416 S. Auch dieser Betrag wird hilfsweise als Gegenforderung eingewendet. (4) Durch die rechtswidrige und schuldhafte Verzögerung in der Fertigstellung ist der beklagten Partei zusätzlich Schaden entstanden: Verzögerter Verkauf des Betriebes 1.020.883 S, Zinsen für die Finanzierung von Investitionen in der neuen Betriebsstätte 2.916.666 S, Mitarbeiterkosten während der Verzögerung 5.466.666 S, Lieferverpflichtungen in den Ostblock 15.261.750 S, nicht erfüllte Specklieferverpflichtung 234.000 S und 1.848.000 S, Einbußen im EU-Raum 2.133.333 S, Entgang von Lieferungen in islamische Länder 1.000.000 S). (e) Privatgutachten des Dr. M. (Auszug) betreffend die von der Firma G. erlittenen Schäden (Auftrag vom 29. Februar 1996): Das Gutachten kommt zu einer Gesamtschadenssumme von 24.915.279 S. (f) Schreiben der Rechtsanwälte der Bw. vom 1. Oktober 1996 an die Firma G. (Auszug): Der Punkt V schränkt die verglichenen Ansprüche auf jene zu Punkt 1 der Klage ein. Ich darf darauf aufmerksam machen, dass aber auch im Punkt 3 der Klage noch andere Aufträge erwähnt sind, nämlich Personalwohnhaus und Kellerausbau. Um hier nichts offen zu lassen, sollte daher der Einleitungssatz des Punktes V wie folgt lauten: " Mit diesem Vergleich sind sämtliche wie immer gearteten gegenseitigen Ansprüche aus dem in der Klage zu 34 Cg xx/xxb beschriebenen Auftragsverhältnissen endgültig abgegolten und verglichen." Das würde allerdings auch bedeuten, dass sie aus den Aufträgen betreffend Personalwohnhaus und Kellerausbau keine weiteren Ansprüche mehr ableiten könnten. (g) Schreiben der Bw. vom 22. Oktober 1996 und Antwortschreiben der H. GmbH vom 22. Oktober 1996: Fax der Bw: Als letzten Absatz (gemeint: in der abzuschliessenden Vereinbarung) einfügen: Abgesehen von dem bereits ausdrücklich genannten, im Verrechnungswege abzugsfähigen Betrag von 1.300.000 S für den defekten Fußboden, stellt auch der weitere Verzicht der H. GmbH über 7.050.910,64 S keine Minderung der eingeklagten Entgeltforderung für Bauleistungen dar, sondern die vergleichsweise Anerkennung aller Gegenforderungen der Firma G. für sämtliche aus der Nichtbenützung von Räumlichkeiten bereits entstandenen oder künftig noch eintretenden Nachteile (abgesehen weiterer Mängelbehebungskosten). Siehe hierzu Punkt IV. Somit wird auch durch die Vertragsparteien klargestellt, dass die vergleichsweise anerkannten Gegenforderungen der Firma G. zur Gänze als Schadenersatz einen Nettobetrag darstellen, der mangels Leistungsaustausches keiner Umsatzsteuerpflicht unterliegen kann. Sollte jedoch seitens der Finanzverwaltung hinsichtlich dieser Vergleichsbeträge oder eines Teiles hiervon die Finanzverwaltung rechtskräftig der Firma G. entweder Umsatzsteuer vorschreiben oder eine Vorsteuerrückrechnung fordern, so verpflichtet sich die H. GmbH zu den Vergleichsbeträgen gegen entsprechende Rechnungslegung durch die Firma G. die vorgeschriebene Umsatzsteuer zusätzlich an die Fa. G. zu entrichten. Antwortfax der Fa. H. GmbH: Wir nehmen Bezug auf ihr Telefax vom 22. Oktober 1996 und teilen ihnen mit, dass die Formulierung gemäß dem von ihnen übermittelten Zusatz nicht dem Willen der am Vergleich beteiligten Parteien entspricht und daher nicht akzeptiert werden kann. Wir ersuchen sie um umgehende Unterfertigung der ihnen bereits übermittelten Vereinbarung, vor allem auch im Hinblick darauf, dass sie die sofortige Überweisung von 3.000.000 S zugesagt haben (ständiger Zinsverlust für die Firma H.) und wir andererseits den vereinbarten Haftbrief zur Übermittlung bereits vorliegen haben. (h) Vereinbarung vom 25. Oktober 1996, abgeschlossen zwischen der H. GmbH und der Firma G. wie folgt: (1) Zwischen den Vertragsparteien behängt zu 34 Cg xx/xxb beim Landesgericht ein Prozess über eine restliche Entgeltforderung der Fa. H. GmbH in der Höhe von 9.550.914,64 S. Zur Bereinigung dieses Prozesses kommen die Vertragsteile überein, nachstehenden Vergleich abzuschließen: (2) Die Firma G. verpflichtet sich, einen Betrag von 2.500.000 S an die Fa. H. GmbH zu bezahlen. Weiters verpflichtet sich die Firma G. den Haftrücklass in Höhe von 1.800.000 S gegen Vorlage einer Bankgarantie einer namhaften österreichischen Bank durch die H. GmbH an diese zur Auszahlung zu bringen. Von den von der Firma G. zu leistenden Zahlungen von 2.500.000 S und 1.800.000 S ist die Firma G. berechtigt, im Verrechnungswege die Rechnung der Firma S & K KG bezüglich der Monileböden für die Wiederherstellung des Fußbodens samt Heizung, im Ausmaß von 1.300.000 S in Abzug zu bringen, sodass insgesamt ein Zahlungsausgleich aus restlichem Werklohn und Haftrücklass im Ausmaß von 3.000.000 S von der Firma G. binnen 14 Tagen ab Unterfertigung dieser Vereinbarung zu leisten ist. Für den Fall, dass durch die Abgabenbehörde eine Mehrwertsteuernachverrechnung zu Lasten der Firma G. in Bezug auf die Rechnung der Firma S & K KG erfolgen sollte, ist die Firma G. berechtigt, diesen Betrag der Firma H. GmbH in Rechnung zu stellen, die ihrerseits dann diesen Betrag beim Finanzamt geltend machen kann. (3) Die Firma G. erklärt ausdrücklich, dass die Firma H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht hat. Die Übernahme der Leistungen der Firma H. GmbH erfolgte am 7. Februar 1995 und beginnt mit diesem Zeitpunkt die dreijährige Gewährleistungsfrist gemäß Punkt 00.60.06 des Werkvertrages vom 19. Februar 1994. (4) Die Firma G. verzichtet für die Vergangenheit und Zukunft auf die Geltendmachung sämtlicher wie immer gearteter und namenhabender Ansprüche aus der Tatsache der Nichtbenützbarkeit von Räumlichkeiten, die sich aufgrund der Fußbodensanierung bisher ergeben haben und/oder aufgrund künftiger Sanierungsmaßnahmen und Gewährleistungsmaßnahmen hinsichtlich des Fußbodens ergeben werden. Sollte der Firma G. gegenüber der Firma H. GmbH ein Sanierungsanspruch des Fußbodens zustehen, so beschränkt sich dieser ausschließlich auf die Mängelbehebung, wobei sich die Firma H. GmbH verpflichtet, allfällige Sanierungsmaßnahmen in Absprache mit der Firma G. möglichst an arbeitsfreien Tagen durchzuführen. (5) Mit diesem Vergleich sind sämtliche wie immer gearteten Ansprüche aus der Klage zu (den in) 34 Cg xx/xxb beschriebenen Auftragsverhältnissen endgültig abgegolten und verglichen. Ausgenommen sind Gewährleistungsansprüche gemäß Punkt 00.60.06 des Werkvertrages vom 19. Februar 1994 und jene Schadenersatzansprüche der Firma G., auf welche im gegenständlichen Vergleich nicht ausdrücklich verzichtet wurde. Im Verfahren 34 Cg xx/xxb tritt ewiges Ruhen ein. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Die in der obigen Sachverhaltsdarstellung angeführten Umstände und Ermittlungsergebnisse sind (soweit sie nicht ausdrücklich in den nachfolgenden Punkten als strittig angeführt und gewürdigt werden) der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen. 2. Unstrittig ist im vorliegenden Berufungsfall folgender Sachverhalt: Die Bw. erteilte der Fa. H. GmbH den Auftrag für einen Betriebsneubau. Im Gefolge dieses Auftrages traten einerseits Mängel auf, andererseits kam es zu zeitlichen Verzögerungen bei der Errichtung des Baues (welche teilweise durch die Auftraggeberin und teilweise durch die H. GmbH verursacht wurden). In weiterer Folge hielt die Auftraggeberin Gelder zurück, sodass die H. GmbH auf Zahlung der ausstehenden Forderungen klagen musste (Klage vom 30. Januar 1996 auf Zahlung von 9.550.910,64 S). Die Bw. wendete ein, es seien ihr durch die mangelhafte und verspätete Ausführung Schäden in Höhe von rd. 25.000.000 S entstanden. Der Prozess wurde durch eine Vereinbarung zwischen den Streitparteien vom 25. Oktober 1996 beendet, die folgenden Inhalt hatte: (I) Ewiges Ruhen des Verfahrens sollte betreffend der restlichen Entgeltforderung über 9.550.914,64 S eintreten, wenn die Bw. 2.500.000 S und den Haftrücklass von 1.800.000 S binnen 14 Tagen zahle, wobei sie 1.300.000 S für bereits (an die Fa. S. & K. KG) bezahlte Wiederherstellungskosten in Abzug bringen könne. (II) Mehrwertsteuernachverrechnungen in Bezug auf die Rechnung S. & K. KG könnten der H. GmbH in Rechnung gestellt werden. (III) Die Bw. erkläre ausdrücklich, dass die Fa. H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht habe. Am 7. Februar 1995 beginne die dreijährige Gewährleistungsfrist. (IV) Die Bw. verzichte für Vergangenheit und Zukunft auf Ansprüche aus der bisherigen Nichtbenützbarkeit von Räumlichkeiten oder künftiger Sanierungen bzw. Gewährleistungen. (V) Sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus der Klage seien abgegolten und verglichen, ausgenommen jene Gewährleistungen und Schadenersatzansprüche auf die im Vergleich nicht verzichtet worden sei. 3. Seitens der Bw. wurde die Nichtzahlung des restlichen Forderungsbetrages von 7.063.173,72 als "Schadenersatz" des Auftragnehmers eingestuft, während die Betriebsprüfung darin eine Leistungsminderung erblickte, welche zur Kürzung der Vorsteuer und zu einer Minderung der Anschaffungskosten (mit den entsprechenden steuerlichen Auswirkungen) führen müsse. 4. Ändert sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz iSd. § 1 Abs. 1 Z 1 UStG 1994, so hat der Unternehmer, der den Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen, während der Unternehmer, an den der Umsatz ausgeführt wurde, die Vorsteuer korrigieren muss (§ 16 Abs. 1 UStG 1994). Wird hingegen eine Ersatzleistung erbracht, weil ein Schaden verursacht wurde, liegt kein Entgelt für eine Leistung und damit kein Leistungsaustausch vor. 5. Maßgeblich für die Entscheidung der Frage, ob eine Leistungsentgeltsminderung oder ein Schadenersatz vorliegt, ist die Vereinbarung vom 25. Oktober 1996 und deren Auslegung Zu verweisen ist diesbezüglich auf das VwGH-Erkenntnis vom 21.6.1994, 94/14/0037: Ein Rechtsstreit (auf Schadenersatz) zwischen einem Architekten und mehreren Bauherren wurde außergerichtlich verglichen. Der leistende Architekt (Beklagter) verpflichtete sich einerseits (zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Streitigkeiten), an die vier geschädigten Bauherrenehepaare (Kläger) jeweils 50.000 S zu leisten und andererseits eine Generalklausel zu unterfertigen, wonach keiner vom anderen Teil mehr etwas zu fordern habe und diese Erklärung auch offene Honorarforderungen (200.000 S) des Beschwerdeführers aus dem Werkvertrag betreffe. Der VwGH qualifizierte die Zahlung der vier mal 50.000 S als Schadenersatzzahlungen, mit welchen der Schadenersatzprozess abgeschlossen worden sei. Den Verzicht auf offene Honorare in Höhe von ebenfalls 200.000 S sah er dagegen als Entgeltsminderung an, weil im Vergleich keine Rede davon war, dass die noch offenen Honorarforderungen mit weitergehenden Schadenersatzansprüchen der Kläger kompensiert worden seien. Der VwGH führte zudem aus, dass die Frage, ob die Minderung des Architektenhonorars aus dem Titel des Schadenersatzes oder nur aus der Gewährleistung (oder beiden Titeln) abzuleiten sei, für die Änderung der Bemessungsgrundlage ohne Bedeutung sein müsse. Die Schlussfolgerung aus diesem Erkenntnis, dass nämlich alleine entscheidend ist, für welchen Zweck eine Zahlung bestimmt war, kann unbesehen auf den gegenständlich zu entscheidenden Fall übertragen werden. Umsatzsteuer: Folgende Überlegungen führen dazu, dass der Betrag von 7.063.173,72 S als Minderung des Leistungsentgeltes anzusehen ist: (a) Die Bw. hat selbst keinen Schadenersatzprozess geführt, vielmehr liegt eine Klage auf Leistung des ausstehenden Entgelts seitens der Auftragnehmerin H. GmbH vor. Diese Klage (und nicht ein Schadenersatzprozess) wurde (wie aus dem Vergleich eindeutig hervorgeht) von der Bw. durch die Zahlung von 3.000.000 S beendet. Dadurch hat aber der Auftragnehmer auf die Restzahlung verzichtet (zwischen Klage auf Zahlung, Vereinbarung und Restzahlung besteht ein eindeutiger Zusammenhang). Aus allen vorliegenden Judikaten (sowohl des VwGH als auch des BFH) geht (wie vormals schon erwähnt) hervor, dass Zahlungen aufgrund von Schadenersatzprozessen oder darauf folgenden Vergleichen Schadenersätze begründen, umgekehrt aber die verminderte Zahlung von Entgelten im Gefolge von Prozessen über ausstehende Forderungen als Entgeltsminderungen anzusehen sind. (b) Die im Prozess vorgebrachten Einwendungen der Bw., wonach ein über den Klagsbetrag hinausgehender Schade angerichtet worden sei und die Minderzahlung als Schadenersatz zu werten sei, sind zwar aus der Sicht des geschädigten Unternehmens bedeutsam und folgerichtig, für die hier anstehende Beurteilung aber nicht von Bedeutung, weil sie in den Vergleich keinen Eingang gefunden haben. In die bezeichnete Vereinbarung wurde nämlich eine ausdrückliche Klausel über die Verrechnung von Schadenersatzforderungen mit Forderungen aus der Bauleistung nicht aufgenommen. Somit kann die Minderzahlung auch nicht mit einem Schadenersatz verknüpft werden. (c) Zudem wollte die Bw. im Vorfeld der Vertragserrichtung folgende Klausel in den Vergleich aufnehmen (Auszug): "Abgesehen von dem bereits ausdrücklich genannten, im Verrechnungsweg abzugsfähigen Betrag von 1.300.000 S für den defekten Fußboden, stellt auch der weitere Verzicht der H. GmbH über 7.050.914,64 S keine Minderung der eingeklagten Entgeltforderung für Bauleistungen dar, sondern die vergleichsweise Anerkennung aller Gegenforderungen der Bw. für sämtliche aus der Nichtbenutzung von Räumlichkeiten bereits entstandenen oder künftig noch eintretenden Nachteile. Somit wird auch durch die Vertragsparteien klargestellt, dass die vergleichsweise anerkannten Gegenforderungen der Bw. zur Gänze als Schadenersatz einen Nettobetrag darstellen, der mangels Leistungsaustausch keiner Umsatzsteuerpflicht unterliegen kann." Die H. GmbH teilte zu diesem Ansinnen der Bw. am 22. Oktober 1996 mit, die Formulierung gemäß dem übermittelten Zusatz entspreche nicht dem Willen der am Vergleich beteiligten Parteien und könne daher nicht akzeptiert werden. Um Unterfertigung der Vereinbarung und Überweisung des vereinbarten Betrages werde ersucht. Der bezeichnete Passus wurde in die Vereinbarung aufgrund der ausdrücklichen Weigerung der H. GmbH auch nicht mehr aufgenommen. Damit hat auch die Auftragnehmerin klargestellt, dass sie die Annahme eines Schadenersatzes bzw. eine Aufrechnung ihrer Forderung mit einem Schadenersatz nicht akzeptiert, sodass eine derartige Vereinbarung dem Vertragstext des Vergleiches schon aus diesem Grund nicht entnommen werden kann. Die Auftragnehmerin (H. GmbH) hat 1996 zudem eine Umsatzsteuerkürzung vorgenommen, da sie von einer Entgeltsminderung in Höhe von rund 7.000.000 S ausgegangen ist, sodass auch die umsatzsteuerliche Behandlung des Geschäftsfalles bei der H. GmbH mit der Rechtsposition der Finanzverwaltung übereinstimmt (wenngleich dieses Faktum für sich alleine noch keinen Nachweis für eine Entgeltsminderung darstellt). (d) Auch die weiteren Passagen der Vereinbarung sprechen für eine Minderung des Leistungsentgeltes: Verzichtet wird auf gegenseitige Ansprüche, insbesondere auf Schadenersatz. Demzufolge bleibt aber nur jener Betrag, auf den nicht verzichtet wurde (nämlich die 1.300.000 S aus der Zahlung an die Fa. S. & K KG) für einen Schadenersatz übrig, wie bereits die Betriebsprüfung ausführlich dargelegt hat. (e) Zu verweisen ist neben der schon erwähnten Rechtsprechung des VwGH auch auf die BFH-Rechtsprechung. Der BFH-Entscheidung vom 16. Januar 2003, V R 72/01, liegt folgender Fall zugrunde: K bestellte für ein Sägewerk eine Maschine um 885.500 DM und zahlte 130.000 DM (zuzüglich MWSt) an. Der Restbetrag von 640.000 DM wurde nach Inbetriebnahme fällig. Nach dem Auftreten von Mängeln forderte K in einem Schreiben Schadenersatz in Höhe von 440.000 DM. Klägerin und Beklagte schlossen einen Vergleich zur Vermeidung von gerichtlichen Auseinandersetzungen: Darin wurde festgestellt, dass alle wechselseitigen Forderungen aus dem Vertrag über die Lieferung und Montage der Sägewerksmaschine erledigt seien. Es bestehe Einigkeit, dass die Maschine in das Eigentum der Klägerin übergegangen sei. Das Finanzamt nahm in der Folge eine Minderung der Bemessungsgrundlage für die Lieferung um 640.000 DM an, K verneinte dies. Der BFH stellte fest, nur die wirklich vereinnahmte Gegenleistung sei die "letztendliche" Bemessungsgrundlage. Die Generalklausel im Vergleich über die Erledigung aller wechselseitigen Forderungen aus dem Vertrag über die Lieferung bedeute, dass das ursprüngliche Entgelt um 640.000 DM gemindert worden sei. Welche zivilrechtlichen Folgen das Schreiben (betreffend Schadenersatz) von K habe, sei für die Bestimmung des "letztendlich" bezahlten Entgeltes nicht maßgeblich. Umsatzsteuerrechtlich mache es keinen Unterschied, ob der Besteller eines Werkes, das sich als mangelhaft erweise, das Werk behalte und statt der Minderung Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Für die Beurteilung komme es auch nicht darauf an, wie die Rechtslage wäre, wenn die Klägerin zunächst die von ihr geschuldete Vergütung in voller Höhe gezahlt und erst danach aufgrund aufgetretener Mängel von der Beklagten Schadenersatz verlangt hätte. Der bezeichnete BFH-Fall ist für den gegenständlich zu entscheidenden Berufungsfall ebenfalls von Bedeutung. In beiden Fällen wird nämlich der Schadenersatz (nur ) gegen die Forderung eingewendet (nicht aber gesondert eingeklagt), es erfolgt aber im Vergleich keine ausdrückliche Aufrechnung der Forderung aus dem Schadenersatz mit der Leistungsforderung. Vielmehr wird jeweils im Vergleich festgehalten, dass die Forderungen gegenseitig erledigt seien, was zu einer Entgeltsminderung führt. Auch die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift und in der Gegenäußerung zur Stellungnahme verhelfen der Berufungswerberin nicht zum Erfolg: (f) Nicht die Betriebsprüfung hat eine Schadenersatzleistung in eine Entgeltsminderung umgedeutet, sondern umgekehrt die Bw. den Verzicht auf ein Entgelt in einen Schadenersatz: Die Klage lautete auf Zahlung eines Werklohnes und der Vergleich hat diesen Prozess (und nicht einen Schadenersatzprozess) bereinigt. (g) Nicht maßgeblich ist die mit Gutachten festgestellte Schadenssumme von 21.500.000 S, weil eine Aufrechnung mit zahlenmäßig gesicherten Schadenersätzen im Vergleich nicht stattgefunden hat (wobei die Bw. dies auf Seite 4 der Berufung vom 26. September 2002 gegen den Umsatzsteuerbescheid 1997 im ersten Absatz sogar ausdrücklich festhält). Einerseits deswegen, weil die H. GmbH genau dies verhindern wollte, andererseits deswegen, weil die tatsächliche Schadenssumme nicht eindeutig zu ermitteln war. Gibt doch die Bw. selbst zu (Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung, Seite 3, dritter und vierter Absatz), dass der Bw. bei gerichtlicher Feststellung des Schadens die Zuerkennung eines Mitverschuldens drohte und eine vergleichsweise Schadensermittlung für sie vielleicht nur 5.400.000 S bis 7.900.000 S erbracht hätte. Um eine Aufrechnung von Schadenersatz und Werklohnforderung im Vergleich anzunehmen, hätte daher in diesem Schriftstück (abgesehen vom unbestrittenen Wert von 1.300.000 S) zumindest eine schätzungsweise Bemessung dieses Schadens stattfinden müssen, was aber eindeutig nicht geschehen ist (andernfalls ist eine Aufrechnung nicht denkbar). Der Vergleich sollte zudem gerade eine (sehr schwierige) Schadensschätzung vermeiden, sonst hätte man ja den Gerichtsweg weiterverfolgen können. (h) Wenn die Bw. in der Berufung feststellt, sie habe das Ansinnen der Fa. H. GmbH abgelehnt, im Vergleich festzuhalten, es handle sich beim Nachlass um eine Entgeltsminderung, so ist ihr entgegenzuhalten, dass zum einen ein derartiges Ansinnen der Firma H. GmbH nirgends festgehalten ist und andererseits die H. GmbH mit Schreiben vom 22. Oktober 1996 deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass der Nachlass keinen Schadenersatz kompensiert. Zudem bedarf es auch keiner derartigen Formulierung im Vergleich (dass nämlich der Nachlass Entgeltsminderung sein soll). Da der Vergleich die Klage auf Zahlung des offenen Werklohnes abschließt, bedeutet ein gegenseitiger Verzicht automatisch einen Verzicht auf Entgelt. Würden damit auch Schadenersatzleistungen abgegolten, so müsste im Gegenteil diese Art der Abgeltung im Vergleich ausdrücklich festgehalten sein. Da der Bw. die Entgeltskorrektur der H. GmbH (Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung, Seite fünf, erster Absatz, letzter Satz) ebenso wie die Ablehnung der von ihr verlangten Klausel bekannt war, kann sie in Bezug auf diese Frage nicht einmal eine wie immer geartete Mentalreservation der Vertragsparteien geltend machen. (i) Dass eine Vertragsstrafe umsatzsteuerlich von der Hauptleistung zu unterscheiden ist, wird nicht bestritten. Des Verweises auf die EuGH-Entscheidung vom 1.7.1982, Rs C 222/81, bedarf es daher nicht. Dasselbe gilt für die Feststellung des VwGH, wonach Vertragsstrafen grundsätzlich Schadenersatz darstellen (VwGH 26.3.1992, 90/15/0217). Eine Vertragsstrafe wurde im Vergleich aber gerade nicht vereinbart, sodass dieses Argument ins Leere geht. (j) Die Bw. führt weiters aus, es widerspreche logischen Denkgesetzen, dass eine Baulichkeit wegen Schadensfolgen aus einem Lieferverzug um die Schadensabgeltung billiger werde, wenn im Vergleichswege eine erhöhte Gewährleistung zugesagt werde. Sie stützt sich damit nicht nur auf die von ihr vorgenommene Interpretation des Vergleiches, wonach im Vergleich ein Schadenersatzanspruch (quasi indirekt) geregelt worden sei, sondern führt diese Argumentation weiter, indem sie darauf verweist, dass jedenfalls ein Schaden entstanden sei, der betragsmäßig in Summe höher als eine allfällige Restforderung sei. Da die schadhaften Stellen überwiegend ausgebessert worden seien, wäre für eine Preisminderung in dieser Größenordnung gar kein Platz. Schon aus diesem Grund könne ein Nachlass nur als Abgeltung für einen Schadenersatz gewertet werden (dazu auch in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung, Seite drei, Absatz fünf: Die Schadensfolgen würden mit rund 94,7% gegenüber den Werkleistungsmängeln mit 5,3% überwiegen). Durch diese Argumentation will die Bw. in einer Art von wirtschaftlicher Betrachtungsweise interpretativ eine Abgeltung ihrer Schadenersatzansprüche einführen. Sie übersieht dabei neuerlich, dass derartiges nicht im Vergleich enthalten ist. Der Vergleich beendet die Klage der H. GmbH auf Zahlung des ausstehenden Werklohnes durch Zahlung der Bw. in Höhe von 3.000.000 S. Damit hat die ausführende Gesellschaft (ohne detaillierte Festlegung der Gründe) auf rund 7.000.000 S ihres Honorars verzichtet. Dieser Verzicht kann nur eine Entgeltsminderung darstellen, weil anderes im Vergleich nicht geregelt ist. Aus diesen Gründen kommt auch der Frage, in welchem Ausmaß Flächen getauscht worden sind und ob hier geringfügige "Abweichungen" aufgetreten sind, ebenso wenig Bedeutung zu, wie einer allfällig "verbesserten" Gewährleistung, weil beide Vorgänge an der Natur des Vergleiches nichts ändern können. Ertragsteuer: Das im Bereich der Umsatzsteuer ausgeführte gilt auch für die Ertragsteuer. In der BFH-Entscheidung vom 26.3.1992, IV R 74/90 wird dazu folgendes ausgeführt: Ob eine Minderung der Anschaffungskosten vorliegt, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Rechtsverhältnis, aufgrund dessen die als Anschaffungskosten zu beurteilenden Aufwendungen zu erbringen sind. Wenn die zu den Anschaffungskosten führende Zahlungsverpflichtung ganz oder teilweise rückgängig gemacht wird, zB. durch Einräumung eines Preisnachlasses, durch erfolgreiche Geltendmachung von Wandlung, Minderung oder Schadenersatz, kommt eine Herabsetzung der Anschaffungskosten im Sinne des § 255 Abs. 1 Satz 3 HGB in Betracht. Bleibt jedoch die Leistungspflicht des Erwerbers unberührt, liegt keine Anschaffungskostenminderung vor. Das bedeutet, dass es lediglich darauf ankommt, dass das ursprünglich vereinbarte Entgelt gemindert wird. In diesem Fall liegt eine Entgeltsminderung vor. Nicht entscheidend ist aber der Grund der Entgeltsminderung. Diese Rechtsposition wird auch von Kommentatoren (so Doralt, EStG-Kommentar, § 6, unter Rz 101: "Daher reduziert auch ein Schadenersatz, der die Zahlungsverpflichtung ganz oder teilweise rückgängig macht, die Anschaffungskosten") vertreten (ebenso in den Einkommensteuerrichtlinien, Rz 2191). Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates geht aus dem vorliegenden Vergleich eindeutig hervor, dass das ursprüngliche Entgelt um 7.063.000 S gemindert wurde. Damit ist der Vorgang als Anschaffungskostenminderung (mit den vom Betriebsprüfer aufgeworfenen Konsequenzen) zu qualifizieren. 6. Zur Frage des Schadensbetrages von 1.300.000 S führt die Bw. aus, der Prüfer habe die nunmehr anerkannte Schadensreparatur aktiviert und gleichzeitig um einen außerordentlichen Ertrag von 1.300.000 S das körperschaftsteuerpflichtige Ergebnis erhöht. Die Betriebsprüfung gibt dazu an, die Firma habe den Betrag als Minderung der Verbindlichkeit und als Minderung der Anschaffungskosten verbucht. Die Anschaffungskosten für jenen Teil des Bodenbelages, der aufgrund der Estrichsanierung unbrauchbar geworden sei, wäre nicht als Buchwertabgang ausgebucht worden. Dieses Sachverhaltselement sei der Betriebsprüfung bei der Rückgängigmachung der Anschaffungskostenminderung aufgrund des Vergleichsabschlusses nicht bekannt gewesen. Der Berufung sei in diesem Punkt stattzugeben: Die Anschaffungskosten des Betriebsgebäudes änderten sich um 1.300.000 S, die Afa 96/97 und 97/98 um 52.000 S und der IFB 96/97 um 117.000 S. Dies führe zu Änderungen der jeweiligen Jahresergebnisse von - 1.131.000 S für 96/97 und + 52.000 S für 97/98. Der Unabhängige Finanzsenat schließt sich dieser von der Bw. beantragten und von der Betriebsprüfung bestätigten Auffassung an. Der neue Gewinn/Verlust bemisst sich wie folgt: | Bilanzergebnis 1997 | -4.088.475,00 | | Abänderung | -1.131.000,00 | | Verlust neu | | - 5.219.475,00 | Bilanzergebnis 1998 | 9.197.048,00 | | Abänderung | +52.000,00 | | Gewinn neu | | +9.249.048,00 Daraus ermitteln sich nachstehende Einkünfte aus Gewerbebetrieb: | Ergebnis | -5.219.475,00 | 9.249.048,00 | Spende | 12.308,00 | 28.957,00 | Repräsentation | 38.785,00 | 62.851,00 | Köst | 15.000,00 | 56.023,00 | KZ 630, 633 | -2.044.369,00 | -7.278.688,00 | KZ 629 | 200.314,00 | -415.652,00 | Ergebnis neu | -6.997.437,00 | 1.702.539,00 7. Zur Frage der mündlichen Verhandlung: In der Berufungsschrift vom 26. September 2002 betreffend Umsatzsteuer 1997 wurde ein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gestellt, die Berufung gegen den Körperschaftsteuerbescheid 1997 und 1998 enthält keinen derartigen Antrag. Der im Bereich der ursprünglichen Senatszuständigkeit gestellte zulässige Antrag (betreffend Umsatzsteuer) würde grundsätzlich gemäß § 323 Abs. 12 BAO auch für den Unabhängigen Finanzsenat (weiter)gelten. Da der Antrag auf mündliche Verhandlung aber beim Erörterungstermin zurückgezogen wurde, war eine solche Verhandlung für die mangels Antrag auf Senatszuständigkeit nunmehr in den monokratischen Entscheidungsbereich fallende Abgabe nicht mehr durchzuführen. 8. Die zahlenmäßige Darstellung der Betriebsprüfung wurde nicht in Zweifel gezogen. Aus den bezeichneten Gründen war die Berufung gegen die Umsatzsteuer 1997 im Hinblick auf die erlassene Restforderung von 7.063.173,72 S abzuweisen, bezüglich der Körperschaftsteuer 1997 und 1998 war der Berufung in beiden Jahren teilweise stattzugeben. Beilage: 2 Berechnungsblätter   Linz, 12. August 2003