UFSL RV/0260-L/03

der Fertigstellungsverzögerung (Punkt 8 lit. a bis lit. g, laut Punktation in der Klagebeantwortung). In der Niederschrift werde weiters festgestellt, dass sämtliche der angeführten Gegenforderungen (und nicht nur die Qualitätsmängel, wie in der Stellungsnahme der Bw. vom 19. Februar 2002 dargestellt) von der H. GmbH sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze bestritten worden seien (vorbereitender Schriftsatz und Streitverkündung vom 3. April 1996, Arbeitsbogen, Seite 1137 bis 1151). In der Niederschrift sei darauf hingewiesen worden, dass für die zivilrechtliche Beurteilung ob und in welchem Ausmaß Schadenersatz zu bezahlen sei, die Verschuldensfrage von erheblicher Relevanz wäre und dass diese wichtige Frage strittig gewesen und auch nicht geklärt bzw. im Vergleich nicht darüber abgesprochen worden sei. Aus dieser Tatsache habe die Betriebsprüfung, entgegen der Darstellung der Bw., nicht den Schluss gezogen, dass eine Entgeltsminderung als vereinbart anzunehmen sei. Vielmehr sei festgestellt worden, dass für die steuerliche Beurteilung des Vergleiches der von beiden Parteien vereinbarte Vertragsinhalt maßgeblich zu sein habe. Es treffe auch nicht zu, dass seitens der Betriebsprüfung undifferenziert eine Qualifikation der umsatzsteuerrechtlichen Bemessungsgrundlage vorgenommen worden sei. Tatsache sei, dass die Betriebsprüfung die im Vergleich anerkannte Gegenforderung der Bw. in der Höhe von 1.300.000 S entgegen der bisherigen steuerlichen Beurteilung durch die Bw. als Schadenersatz angesetzt habe. Dieser Betrag sei von der Fa. G. bisher als Entgeltsminderung verbucht worden. Auf Seite 4 der Berufung werde von der Bw. zur Begründung der Berufung auf den Vergleichstext im Detail eingegangen. Unbestritten sei, dass der Vergleich (Vergleich Punkt eins, Arbeitsbogen, Seite 1110) zur Bereinigung des beim Landesgericht Linz anhängigen Prozesses über die restliche Entgeltsforderung der H. GmbH in der Höhe von 9.550.914,64 S zwischen den beiden Parteien abgeschlossen worden sei. Unbestritten sei auch, dass in Punkt zwei des Vergleiches die beiden Parteien dahingehend übereingekommen seien, dass die Bw. sich verpflichtet habe, einen Betrag von 2.500.000 S und gegen Vorlage einer Bankgarantie den Haftrücklass in der Höhe von 1.800.000 S (der in der offenen Forderung von 9.550.000 S noch nicht enthalten sei) an die H. GmbH zu bezahlen. Von diesem Betrag, so habe man vereinbart, sei die Bw. berechtigt die Gegenforderung aufgrund der Wiederherstellung der Monileböden samt Heizung durch die S & K KG im Ausmaß von 1.300.000 S in Abzug zu bringen. Nicht angeführt werde in der Berufung die darauf folgende Textpassage: "Sodass insgesamt ein Zahlungsausgleich aus dem restlichen Werklohn und Haftrücklass im Ausmaß von 3.000.000 S durch die Bw. ...zu leisten ist." Auf die in der lit. d zu Punkt zwei des Vergleiches angeführte Verrechnungsmöglichkeit der Umsatzsteuer aus der angeführten Rechnung sei nicht weiters einzugehen. Diese Vereinbarung sei in der Sache nicht von Bedeutung, da (wie auch in der Berufung dargestellt) in der besagten Rechnung zu Recht keine Umsatzsteuer ausgewiesen sei. Im Punkt zwei des Vergleiches werde somit vertraglich geregelt, dass zusätzlich zum ausstehenden Werklohn bei Vorlage der Bankgarantie der bisher (zu Recht) zurückbehaltene Haftrücklass von 1.800.000 S an die H. GmbH zur Ausbezahlung gelangen solle. Weiters, dass hinsichtlich des ausstehenden Werklohns von 9.550.914,64 S eine Zahlung von 2.500.000 S zu leisten sei. Von diesen beiden zu zahlenden Beträgen sei die Gegenforderung der Bw. im Ausmaß von 1.300.000 S anzurechnen und folglich mit der Zahlung von insgesamt 3.000.000 S durch die Bw. der restliche Werklohn und der Haftrücklass ausgeglichen. Der restliche Werklohn sei nicht zu bezahlen. Ungewöhnlich sei, dass die im gerichtlichen Verfahren eingewendete Gegenforderung aufgrund der Rechnung der S & K KG im Vergleich dezidiert anerkannt werde, dass aber die nach Ansicht der Bw. mit diesem Vergleich ebenso anerkannten Gegenforderungen aus den eingewendeten Schadenersätzen nicht erwähnt würden. Dies sei umso bemerkenswerter, als neben diesen Schadenersatzforderungen und der im Vergleich ausdrücklich anerkannten Gegenforderung noch eine Vielzahl unterschiedlichster Gegenforderungen in Einrede gestellt würden. Diese aber seien der Interpretation der Bw. folgend nicht vom Vergleich umfasst. Jedenfalls werde in der Berufung auf diese übrigen Gegenforderungen nicht eingegangen. Auch hätte sonst eine entsprechende Aufteilung der Vergleichssumme vorgenommen werden müssen. Im Punkt drei des Vergleiches erkläre die Bw. ausdrücklich, dass die H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht habe, die Übernahme der Leistung mit 7. Februar 1995 erfolgt sei und mit diesem Zeitpunkt die dreijährige Gewährleistungsfrist des Werkvertrages vom 19. Februar 1994 beginne. Dieser Vertragspunkt werde von der Bw. in der Berufungsbegründung so verstanden, dass damit grundsätzlich die volle Berechtigung hinsichtlich des eingeklagten Werklohnes bestätigt und eindeutig und zweifelsfrei auch der Lieferverzug festgehalten worden sei. Da in diesem Punkt auf die auftragsgemäße Leistung verwiesen werde, sei es zweckmäßig auf die im Auftrag vereinbarten Leistungen einzugehen. Im Auftrag vom 19. Februar 1994 (Arbeitsbogen Seite 1106 bis 1109) erteile die Bw. aufgrund der Leistungsbeschreibung und des Leistungsverzeichnisses und des Anbotes vom 23. Dezember 1993 der H. GmbH den Zuschlag für die Baustelle. Die Bruttoauftragssumme werde mit 36.321.398,40 S vereinbart. Als Gesamtfertigstellungstermin werde die 36. Kalenderwoche 1994 vereinbart. Im Auftrag sei somit nicht nur der Umfang und die Art der Arbeiten, sondern auch der Gesamtfertigstellungstermin, der Werklohn und die Verpflichtung der H. GmbH die Arbeiten termingerecht auszuführen, vertraglich vereinbart worden. Wenn nun im Vergleich die erbrachten Leistungen ausdrücklich als auftragsgemäß erbracht erklärt würden und die Übergabe mit 7. Februar 1995 einvernehmlich festgelegt werde, sei damit nicht eindeutig und zweifelsfrei der Lieferverzug (wie in der Berufung argumentiert werde) festgehalten. Vielmehr spreche diese Vereinbarung für eine Modifizierung des ursprünglichen Auftrages. Die Argumentation der Bw. sei insofern widersprüchlich, als damit einerseits die erbrachte Leistung als dem Auftrag entsprechend angesehen, aber gleichzeitig ein sehr wesentlicher Teil der erbrachten Leistung als nicht auftragsgemäß bezeichnet werde. In der Berufung habe man weiters angeführt, dass die Bw. im Punkt vier des Vergleiches für die Vergangenheit und die Zukunft auf die Geltendmachung sämtlicher wie immer gearteter und namenhabender Ansprüche aus der Tatsache der Nichtbenutzbarkeit der Räumlichkeiten, die sich aufgrund der Fußbodensanierung bisher ergeben hätten oder aufgrund künftiger Sanierungs- und Gewährleistungsmaßnahmen hinsichtlich des Fußbodens ergeben würden, verzichte. Sollte der Bw. gegenüber der H. GmbH ein Sanierungsanspruch des Fußbodens zustehen, so beschränke sich dieser ausschließlich auf die Mängelbehebung, wobei sich die H. GmbH verpflichte, allfällige Sanierungsmaßnahmen in Absprache mit der Bw. möglichst an arbeitsfreien Tagen durchzuführen. Dieser zeitlich und kausal umfassende Verzicht der Bw. auf sämtliche Schadenersatzansprüche gegenüber der H. GmbH, aufgrund der Nichtbenutzbarkeit der Betriebsräumlichkeiten infolge der Fußbodensanierung (also aufgrund der Lieferverzögerung ausgelöst durch den mangelhaften Estrich), werde in der Berufung seitens der Bw. als rein vertragstechnischer Zusatz erklärt, ohne den im Vergleich nur ein Schadenersatz bis 7.063.173,72 S abgedeckt gewesen wäre und nach abgeschlossenem Vergleich die Bw. darüber hinausgehende Schadensfolgen aus dem Lieferverzug nachträglich hätte einklagen können. Nach Ansicht der Bw. gehe daher aus dem Vergleich schlüssig hervor, dass das Recht der Bw. rund 7.063.000 S weniger zu bezahlen, eine pauschale Abgeltung der Schadensfolgen darstelle und dem Grund nach auch gar nichts anderes sein könne. Ein weiteres Indiz, dass in erster Linie der Schadenersatz verglichen worden sei, wäre nach Meinung des berufungswerbenden Unternehmens die Vereinbarung im Punkt fünf des Vergleiches. Dieser werde in der Berufung wie folgt (allerdings unvollständig) zitiert: ".... wird schlussendlich noch vereinbart, dass sämtliche wie immer geartete gegenseitige Ansprüche aus der Klage endgültig abgegolten und verglichen sind." Der in der Berufungsschrift nicht angeführte, unmittelbar folgende zweite Satz des Punkt fünf laute: "Ausgenommen sind die Gewährleistungsansprüche des Werkvertrages vom 19. Februar 1994 und jene Schadenersatzansprüche der Bw., auf welche im gegenständlichen Vergleich nicht ausdrücklich verzichtet wurde. Im Verfahren 34 Cg xx/xx b tritt ewiges Ruhen ein." Es sei keineswegs schlüssig nachvollziehbar, warum aus der Formulierung des Punktes vier des Vergleiches eindeutig geschlossen werden könne, dass von beiden Vertragsparteien vereinbart worden sei, entgegen dem eindeutigen Vergleichstext, nicht auf sämtliche Schadenersatzansprüche zu verzichten, sondern nur auf jene, die über den Betrag von 7.063.173,72 S hinausgehen. Auch aus Punkt fünf sei nicht ableitbar, dass der nicht zu bezahlenden Werklohn die teilweise Anerkennung der Schadenersatzforderungen darstellen solle. Es treffe zwar zu, dass man vereinbart habe, dass alle gegenseitigen Ansprüche aus der Klage mit diesem Vertrag verglichen seien. Als Ausnahme habe man vereinbart, dass neben den Gewährleistungsansprüchen auch jene Schadenersatzansprüche nicht umfasst seien, auf die die Bw. nicht ausdrücklich verzichtet habe. Da mit Ausnahme der im Punkt zwei ausdrücklich anerkannten Gegenforderung in der Höhe von 1.300.000 S im Punkt vier auf die Geltendmachung sämtlicher Ansprüche aus der Nichtbenutzbarkeit aufgrund der Fußbodensanierung für die Vergangenheit und die Zukunft seitens der Bw. verzichtet worden sei, wäre auch aus Punkt fünf des Vergleiches nicht ersichtlich, dass ein Schadenersatz von 7.063.173,72 S zuzüglich dem Ersatz von 1.300.000 S vereinbart worden sei. Wie aus dem Schriftverkehr der Bw. mit ihrem Rechtsvertreter vom 1. Oktober 1996 hervorgehe, sei der Passus im Punkt fünf im übrigen aus folgenden Überlegungen im Vergleich angeführt: "Der Punkt fünf schränkt die verglichenen Ansprüche auf jene zu Punkt eins der Klage ein. Ich darf darauf aufmerksam machen, dass aber auch im Punkt drei der Klage noch andere Aufträge erwähnt sind. ..Um hier nichts offen zu lassen sollte daher der Einleitungssatz des Punktes fünf wie folgt lauten: "Mit diesem Vergleich sind sämtliche wie immer gearteten gegenseitigen Ansprüchen aus dem in der Klage zu 34 Cg xx/xx b beschriebenen Auftragsverhältnis endgültig abgegolten und verglichen" (Arbeitsbogen Seite 1115 bis 1116). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass es sich beim vorliegenden Vertrag um eine zweiseitige Vereinbarung handle und unabhängig vom Wortlaut des Vertrages auch darauf abzustellen sei, was die beiden Vergleichsparteien vereinbaren wollten. Ein wesentlicher Hinweis darauf, was als vereinbart gelten sollte, sei das im Zuge von Erhebungen im Betriebsprüfungsverfahren vorgelegte Schreiben der Bw. an die H. GmbH, das auch in der Niederschrift auf Seite 20 angeführt werde (Fax vom 22 Oktober 1996 der Bw. an die H. GmbH, sowie Antwortfax mit selbigem Datum, Arbeitsbogen Seite 1218 bis 1220). Von der Bw. werde darin die Änderung des Vergleiches im Punkt zwei, also in jenem Punkt, in dem über den Zahlungsausgleich hinsichtlich des noch offenen Werklohnes bzw. über die anzuerkennenden Gegenforderungen abgesprochen werde, durch Anfügen des folgenden Zusatzes angeregt: "Punkt zwei als letzter Absatz einfügen: Abgesehen von dem bereits ausdrücklich genannten, im Verrechnungswege abzugsfähigen Betrag von 1.300.000 S für den defekten Fußboden, stellt auch der weitere Verzicht der H. GmbH über 7.050.910,64 S keine Minderung der eingeklagten Entgeltforderung für Bauleistungen dar, sondern die vergleichsweise Anerkennung aller Gegenforderungen der Bw. für sämtliche aus der Nichtbenutzbarkeit von Räumlichkeiten bereits entstandenen oder künftig noch eintretenden Nachteile (abgesehen weiterer Mängelbehebungskosten), siehe hierzu Punkt vier. Somit wird durch die Vertragsparteien klargestellt, dass die vergleichsweise anerkannten Gegenforderungen der Bw. zur Gänze als Schadenersatz einen Nettobetrag darstellen, der mangels Leistungsaustausch keiner Umsatzsteuerpflicht unterliegen kann. Sollte jedoch seitens der Finanzverwaltung hinsichtlich dieser Vergleichsbeträge oder eines Teiles hiervon die Finanzverwaltung rechtskräftig der Bw. entweder Umsatzsteuer vorschreiben oder eine Vorsteuerrückrechnung fordern, so verpflichtet sich die H. GmbH zu den Vergleichsbeträgen gegen entsprechende Rechnungslegung durch die Bw. die vorgeschriebene Umsatzsteuer zusätzlich an die Bw. zu entrichten." Seitens der H. GmbH sei am gleichen Tag ebenfalls mittels Fax wie folgt geantwortet worden: "Wir nehmen Bezug auf Ihr Telefax vom 22. Oktober 1996 und teilen Ihnen mit, dass die Formulierung gemäß dem von Ihnen übermittelten Zusatz nicht dem Willen der am Vergleich beteiligten Parteien entspricht und daher nicht akzeptiert werden kann. Wir ersuchen Sie um umgehende Unterfertigung der Ihnen bereits übermittelten Vereinbarung, vor allem auch im Hinblick darauf, dass Sie die sofortige Überweisung von 3.000.000 S zugesagt haben (ständiger Zinsverlust für die H. GmbH) und wir andererseits den vereinbarten Haftbrief bereits vorliegen haben." Mit 25. Oktober 1996 wurde von der Bw. eben dieser Vertrag (aber ohne den Zusatz) unterzeichnet und daher wirksam. Es sei für die Finanzverwaltung nicht verständlich, warum im vorliegenden Vertrag zwischen den beiden Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sein sollte, die inhaltlich keine Erwähnung gefunden habe und außerdem von einem der beiden Vertragsparteien ausdrücklich abgelehnt worden sei. Nachdem für beide Vertragsparteien (auch aufgrund des angegebenen Schriftverkehrs) zweifelsfrei klar gewesen sein müsse, dass der über die 1.300.000 S hinausgehende Verzicht der H. GmbH auf den ausstehenden Werklohn nicht die vergleichsweise Anerkennung der übrigen Gegenforderungen der Bw. darstelle, hätte die Bw. den Vertrag nicht abschließen dürfen, wenn sie mit diesem Inhalt nicht einverstanden gewesen wäre. So sei aber von beiden Seiten ein Vertrag abgeschlossen worden, demzufolge mit der Bezahlung von 2.500.000 S aus dem offenen Werklohn zuzüglich der Auszahlung des Haftrücklasses von 1.800.000 S und der Anrechnung von Gegenforderungen in der Höhe von 1.300.000 S auf den restlichen offenen Werklohn verzichtet worden sei. Im Gegenzug seien von der Bw. ausdrücklich die erbrachten Leistungen nachträglich als auftragsgemäß erklärt worden. Als Übergabetermin sei einvernehmlich der 7. Februar 1996 vereinbart und seitens der Bw. sei auf die Geltendmachung sämtlicher wie immer gearteter und namenhabender Ansprüche für die Vergangenheit und die Zukunft aus der Nichtbenutzbarkeit der Räumlichkeiten aufgrund der Fußbodensanierung verzichtet worden. Es sei daher, wie auch bereits in der Niederschrift dargestellt, im Vergleich von beiden Parteien, mit Ausnahme der anerkannten Gegenforderung der Bw., eine nachträgliche Modifizierung der ursprünglich vereinbarten Leistungen und des Entgeltes vereinbart worden. Somit sei aber der nicht zu bezahlende Werklohn, mit Ausnahme der anerkannten Gegenforderung, als Minderung der umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage zu behandeln. Nach Darstellung der Bw. wären, ohne konkrete Aufgliederung im Vergleich, schlimmstenfalls 4,42 % der von ihr nicht entrichteten Summe als auf die Entgeltsminderung fallend im Sinne einer Verhältnisrechnung zu würdigen. Davon wäre jedoch nach Ansicht des berufungsführenden Unternehmens maximal ein Abschlag von höchstens 25 % vorzunehmen. Wie bereits zuvor dargestellt, sei nach Ansicht der Betriebsprüfung ein Ersatz von Kosten in der Höhe von 1.300.000 S und darüber hinausgehend kein Schadenersatz im Vergleich vereinbart. Wäre dem so gewesen, so hätte im Vergleich eine entsprechende Vereinbarung bzw. eine entsprechende Aufgliederung, wie die einzelnen Gegenforderungen im Verhältnis anerkannt werden, enthalten sein müssen. Im vorliegenden Fall würde jedoch das Risiko der nach Ansicht der Bw. möglichen und unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten des zweiseitigen Vertrages auf einen an diesem zivilrechtlichen Vertrag unbeteiligten Dritten, nämlich der Republik Österreich, abgewälzt werden. Im übrigen sei in der Darstellung der Bw. nicht nachvollziehbar, warum die im Gerichtsverfahren in Einrede gestellten Schadenersatzforderungen von 21.431.189 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer zu berechnen seien, da sowohl nach dem UStG 1972 als auch nach dem UStG 1994 echter Schadenersatz keinen Leistungsaustausch darstelle. Auf Seite sechs der Berufung werde ausgeführt, dass die H. GmbH nicht bereit gewesen sei, die Umsatzsteuer zusätzlich abzugelten, falls die Finanzverwaltung zu der Beurteilung komme, dass nicht umsatzsteuerrechtlicher Schadenersatz, sondern eine Änderung der umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage vorliege. Weiters werde behauptet, dass "umgekehrt die Bw. jedoch das Ansinnen der H. GmbH abgelehnt hat im Vergleich festzuhalten, dass es sich beim Nachlass um eine Entgeltsminderung handle. Somit konnte sich bei Abfassung des Vergleiches weder die H. GmbH hinsichtlich einer schriftlichen Fixierung als reiner Entgeltsminderung, noch die Bw. hinsichtlich 100%igem Schadenersatz durchsetzen." Dazu sei anzuführen: Wenn damit die Ablehnung des bereits weiter oben angesprochenen Zusatzes zu Punkt zwei (Arbeitsbogen Seite 1218) gemeint sei, hätte man seitens der H. GmbH nicht nur die Weiterverrechnung einer eventuellen Umsatzsteuer (im übrigen gegen Ausstellung einer gesonderten Rechnung, die die H. GmbH zum Vorsteuerabzug berechtigt hätte) negiert, sondern insbesondere die Forderung der Bw., die über den Betrag von 1.300.000 S hinausgehende Minderung der eingeklagten Entgeltforderung als vergleichsweise Anerkennung aller Gegenforderungen vertraglich zu vereinbaren, ausdrücklich abgelehnt. Weiters sei festzuhalten, dass hinsichtlich der umgekehrten Ablehnung des angeführten Ansinnens der H. GmbH ein solchen Ansinnen bzw. die Ablehnung eines solchen weder bei der Bw. im laufenden Betriebsprüfungsverfahren, noch bei den Erhebungen bei der H. GmbH erwähnt oder vorgelegt worden sei. In der Berufung sei das EuGH-Urteil Rs C-222/81 vom 1. Juli 1982 in der Weise zitiert worden, man habe festgestellt, dass anfallende Vertragsstrafen aufgrund von Verzögerungen der Vertragserfüllung (§ 1336 ABGB) nicht das Schicksal der Hauptleistung teilten, sondern echten Schadenersatz darstellten. Hierzu sei festzuhalten, dass in dem angesprochenen Urteil des EuGH nicht über die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung von Konventionalstrafen wegen mangelhafter Vertragserfüllung im Sinne des § 1336 ABGB abgesprochen worden sei, sondern über die Einbeziehung der vom Zivilgericht zuerkannten Verzugszinsen (§ 1333 ABGB), weil die Zahlung des Entgeltes für die Leistung nicht zum Fälligkeitstermin, sondern verspätet erfolgt sei (EuGH Rs C-222/81, Arbeitsbogen Seite 1347 bis 1350). Weiters sei festzuhalten, dass es sich bei den in der Berufung angeführten Fällen entweder um gerichtlich zugesprochene Vertragsstrafen oder um von beiden Vertragsparteien unbestrittene bzw. anerkannte Vertragsstrafen handle. Zur Meinung der Bw., dass es logischen Denkgesetzen widerspräche, dass eine Baulichkeit wegen Schadensfolgen aus einem Lieferverzug um die Schadensabgeltung billiger werde, wenn im Vergleichsweg eine erhöhte Gewährleistung zugesagt sei, wäre anzumerken: Wie bereits ausgeführt, sei nach Ansicht der Betriebsprüfung mit Ausnahme des Betrages von 1.300.000 S die im übrigen von der Betriebsprüfung (entgegen der bisherigen Behandlung des Unternehmens) als Schadenersatz angesehen würden, im Vergleich keine weitere Schadensabgeltung, sondern eine Modifizierung des Entgeltes vereinbart worden. Es widerspreche nach Ansicht der Betriebsprüfung nicht logischen Denkgesetzen, wenn die Vertragsparteien aufgrund nicht zeitgerechter Lieferung nachträglich eine Minderung des Entgeltes vereinbarten und dafür der Leistungsempfänger auf die Geltendmachung sämtlicher Gegenforderungen, die sich aus der Lieferverzögerung ergeben haben verzichte und die Leistung nachträglich als auftragsgemäß erklärt werde. (b) Körperschaftsteuer 1997 und 1998, zugestellt am 5. August 2002: Diese Berufungen richteten sich dem Grunde nach gegen die gleiche Feststellung der Betriebsprüfung wie sie in Bezug auf die Umsatzsteuer 1997 getroffen worden sei und sie seien daher analog zu jener gegen den Umsatzsteuerbescheid 1997 zu behandeln. Die dargestellten Beträge seien deckungsgleich mit jenen der Betriebsprüfung. 4. Die Bw. übersandte am 16. Januar 2003 eine Gegendarstellung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung an das Finanzamt: Zu der am 16. Dezember 2002 zugestellten Stellungnahme der Betriebsprüfung werde die nachstehende Gegenäußerung wie folgt eingebracht: Zunächst halte der Prüfer fest, dass die mangelhaften Estrichflächen von der H. GmbH zum größten Teil ausgetauscht worden seien. Dies sei insoferne zu berichtigen, als man tatsächlich die beanstandeten mangelhaften Estrichflächen zur Gänze ausgetauscht habe. Die nicht ausgetauschten Flächen seien nicht mangelhaft gewesen. Der Prüfer irre auch, wenn er vermeine, es sei für die rechtliche Beurteilung gleichgültig, ob es sich um "mangelhafte Reißfestigkeit oder mangelhafte Dicke handle". Eine erforderliche Mindestdicke habe man nämlich hinsichtlich der gesamten Estrichfläche keinesfalls unterschritten und es sei insoferne keinerlei Mangel vorgelegen. Die Frage der Reißfestigkeit der Estrichfläche habe mit der Dicke überhaupt keinen ursächlichen Zusammenhang und es könne ein dickerer Estrich sogar eine geringere Reißfestigkeit aufweisen. Die tatsächliche Reißfestigkeit und die erforderliche Reißfestigkeit seien technisch relativ schwer im voraus feststellbar und es hänge die erforderliche Reißfestigkeit ursächlich mit der geplanten und tatsächlichen Beanspruchung zusammen. An den nicht ausgetauschten Estrichflächen sei die erforderliche Reißfestigkeit gegeben gewesen und es seien somit im Laufe des Rechtsstreites zwischen der H. GmbH und der Bw. alle Flächen mit mangelhafter Reißfestigkeit saniert und ausgetauscht worden. Insoferne habe der Prüfer richtig gehandelt, als er die vom Architekten der Bw. geprüfte Aufstellung hinsichtlich einer nicht getauschten Estrichfläche von 1.612,30 m2 und einer angeblich von der H. GmbH bekannt gegebenen nicht getauschten Estrichfläche von 4.521,08 m2 und somit eine Abweichung um 2.908,78 m2 nicht näher untersucht und einer solchen Abweichung offenkundig keine Bedeutung beigemessen habe. Der Prüfer habe es auch verabsäumt, der Bw. diese Abweichung bekanntzugeben und so sei dem Abgabepflichtigen im Prüfungsverfahren auch die Möglichkeit verwehrt worden, fehlerhafte Behauptungen aufzuklären. Der Prüfer stelle nunmehr lediglich Vermutungen über die Abweichungen an und ergänze dies mit der weiteren Vermutung, dass aus keiner Aufstellung ersichtlich sei, ob und inwieweit die über 1.612,30 m² hinausgehenden nicht getauschten Estrichflächen des Keller- und Erdgeschosses mangelhaft seien. Der Architekt der Bw. habe laufend die Ausbesserung der mangelhaften Estrichflächen bis zu deren gänzlicher Mängelbehebung überwacht und es seien nach deren Behebung keine weiteren Beanstandungen seitens der Bw. erfolgt. Die Aufstellung über das Ausmaß der nicht getauschten Flächen sei auf Wunsch des Prüfers erstellt worden und man habe darauf verwiesen, dass die nicht getauschte Fläche mängelfrei gewesen sei. Dass nunmehr der Prüfer vermute, dass möglicherweise ein unbekannter Teil der nicht getauschten Estrichfläche mit Mängeln behaftet sein könne und von diesem auch angebliche Abweichungen hinsichtlich der nicht getauschten Estrichfläche nicht näher geprüft worden seien, lasse nur den Schluss zu, dass die diesbezüglichen Vermutungen des Prüfers für die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes völlig bedeutungslos sein müssten. Warum, könne die Bw. nicht ergründen. Vom Prüfer unbestritten habe die H. GmbH im Vergleich eine qualitativ verbesserte Gewährleistungszusage abgegeben. Dass diese nur deshalb abgegeben worden sei, weil nach menschlichem Ermessen kaum mit einem Gewährleistungsfall gerechnet werde, sei eine reine Vermutung der Bw. Diese Feststellung der Bw. könne aber nur die einzig logische Schlussfolgerung sein und sei nicht als bloße Vermutung abzuqualifizieren. Ansonsten hätte die Firma H. GmbH mit der Zusage zusätzliche Kosten in Kauf nehmen müssen und diese handelsrechtlich durch Rückstellungen zu berücksichtigen gehabt. Das Sachverständigengutachten sei ein von der Bw. in Auftrag gegebenes Privatgutachten und die Gegenforderungen seien sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze vom Kläger bestritten worden. Trotzdem könnten sich die Gründe für den Abschluss des Vergleiches nicht logischen Denkgesetzen entziehen. Fragen des Prüfers könnten unschwer aufgeklärt werden: Auch ein von der Bw. in Auftrag gegebenes Privatgutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen dürfe keine groben Unrichtigkeiten enthalten. Im Prinzip habe auch ein Gerichtsgutachten keine "höhere Qualität". Das Problem der Ermittlung der tatsächlich erlittenem Schadenshöhe aus Lieferverzug liege lediglich in der Höhe der entgangenen Deckungsbeiträge aus möglich gewesenen Geschäftsaufträgen bei zeitgerechter Fertigstellung. Hier müsse sowohl ein Privatgutachter, als auch ein Gerichtsgutachter von gewissen Annahmen über die Höhe verlorener Zusatzaufträge ausgehen. Die Schlussfolgerungen seien rechentechnisch in beiden Fällen objektivierbar. Ein Privatgutachter werde schon aus Vorsichtsgründen den höchstmöglichen denkbaren Umsatzausfall annehmen. Ein von der Firma H. GmbH beauftragter Gutachter hätte wahrscheinlich wesentlich niedrigere Umsatzausfälle als Grundlage genommen. Hätte ein dritter (vom Gericht bestellter) Gutachter über die wahrscheinlichsten Umsatzausfälle urteilen müssen, wäre ohne weiteres ein Verlust von nur 10.000.000 S bis 15.000.000 S denkbar gewesen. Da die Fa. H. GmbH den Schaden nicht nur der Höhe, sondern auch dem Grunde nach bestritten habe, wäre auch die Verschuldensfrage gerichtlich abzuklären gewesen. Hier hätte die Bw. bei fortlaufendem Prozess unter Umständen riskiert, ein gewisses Mitverschulden am Lieferverzug zugesprochen zu bekommen, wodurch sie dann einen auf etwa 10.000.000 S bis 15.000.000 S reduzierten Schadensbetrag nur anteilig (zB. zur Hälfte) ersetzt bekommen hätte. Bei Weiterführung des Prozesses über Jahre mit enormen Kosten wären ihr dann vielleicht nur 5.000.000 S bis 7,500.000 S zugesprochen worden. Aus Wirtschaftlichkeitsgründen sei ein sicherer Vergleich auf 1/3 des denkmöglich höchsten Schadenersatzes bei vollem Alleinverschulden des Klägers günstiger, als unter enormen Zusatzkosten einen vielleicht geringfügig höheren Betrag ersetzt zu bekommen. Umgekehrt gelte dies auch für das maximal strittige Werkleistungshonorar der Fa. H. GmbH von 1.190.439,51 S. Vergleichsweise wäre hier etwa ein sicheres 1/3 (rund 400.000 S). Die Akzeptanz von sicheren 7.000.000 S sei somit hinreichend aufgeklärt, wenn unter enormen Prozesskosten vielleicht nur 5.400.000 S bis 7,900.000 S erstritten werden könnten. Das enorme Überwiegen der Schadensfolgen mit rund 94,7% gegenüber strittigen Werkleistungsmängeln mit rund 5,3% bleibe unverändert bestehen. Von streitigen 22,600.000 S entfielen 21,400.000 S ausschließlich auf mögliche Schadensfolgen. Die weiteren Ausführungen können wie folgt kurz zusammengefasst werden: (a) Warum die Schadenersatzforderungen mit 20% Umsatzsteuer zu rechnen seien, werde im Kommentar von Ruppe (Anmerkung 159 zu § 1 UStG 1994) beantwortet: Von der umsatzsteuerrechtlichen Rechtsfrage, ob eine Schadenersatzleistung Umsatzsteuer auslöse, sei die zivilrechtliche Rechtsfrage zu unterscheiden, ob der Anspruch im Hinblick auf einen allfälligen Vorsteuerabzug einschließlich Umsatzsteuer oder netto zu berechnen sei. Die Umsatzsteuer sei stets in einem gesonderten Rückersatzprozess geltend zu machen. (b) Die Formulierungen im Vergleich besagten keinesfalls, dass der nicht zu bezahlende Betrag von 7.000.000 S einen Nachlass von Werklohn darstelle, sondern dies sei lediglich die Summe, die durch die Einrede der Schadensverursachung gegenverrechenbar gewesen wäre. Aus verständlichen Gründen habe sich die H. GmbH geweigert, dies im Vergleich ausdrücklich schriftlich festzuhalten. (c) Es bestehe seitens der Bw. die Befürchtung, dass bei der H. GmbH rechtskräftig eine Umsatzsteuerberichtigung nicht mehr möglich gewesen sei und nunmehr die Umsatzsteuer durch die Bw. eingefordert werde. Die Finanzverwaltung habe dieser Befürchtung im Verfahren aber widersprochen. (d) Der Prüfer zitiere in der Stellungnahme den Vergleich mit dem Satz: " Der restliche Werklohn ist nicht zu bezahlen". Dieser Text sei im Vergleich jedoch tatsächlich nicht enthalten. Möglicherweise sei dies eine Meinungsäußerung des Prüfers, dass logischerweise der eingeklagte Restbetrag nicht zu bezahlen sei, weil in einem Prozess auf Werklohn vergleichsweise beiderseits nur ein reduzierter Betrag zur Zahlung vereinbart wurde. (e) Der letzte Absatz auf Seite fünf der Stellungnahme stelle nur eine Privatmeinung dar. Aus der einvernehmlichen Festlegung der Übergabe mit 7. Februar 1995 könne keinesfalls eine Novation oder Modifikation des ursprünglichen Auftrages abgeleitet werden. (f) Die Reduzierung der Zahlungsverpflichtung sei wegen der erlittenen Schäden aus dem Lieferverzug erfolgt (umsatzsteuerrechtlich Schadenersatz). (g) Breiten Raum widme der Prüfer der Ablehnung des Abänderungsvorschlages des Vergleichstextes durch die H. GmbH. Nach kurzer Prozessdauer sei die Angelegenheit zur "Chefsache" erklärt worden. Um den Vergleich völlig zweifelsfrei und unstreitig als Schadenersatz umsatzsteuerrechtlich klarzustellen, habe der Steuerberater der Bw. den Abänderungsvorschlag unterbreitet, der an die H. GmbH weitergeleitet worden sei und nur der Ergänzung und Klarstellung der Vergleichsschrift dienen sollte. Da die H. GmbH zu dieser Klarstellung nicht bereit war, sei die ursprüngliche Vergleichsfertigung von der Bw. unterzeichnet worden, um den Prozess kostengünstig abzuschließen, in der Meinung, dass aus dem unterfertigten Vergleichstext klar hervorgehen müsste, dass der Zahlungsverzicht wirtschaftlich wegen der einredeweise vorgebrachten Schadensfolgen erfolgt sei. (h) Wenn der Prüfer vermerke, es sei ungewöhnlich, dass die 1.300.000 S dezidiert anerkannt, die anderen Schadensfolgen aber unerwähnt geblieben seien, so sei zu bemerken, dass die im Vergleich ausdrücklich angeführte Schadensreparatur der einzige Schadensfall aus Mängelbehebungen durch Dritte sei und die restlichen Schadensfolgen zur Gänze aus Lieferverzug resultierten. Die Bw. habe sich für den Fall absichern wollen, dass diese Schadenersatzleistung unverständlicherweise Umsatzsteuer auslösen sollte. Eine über die 1.300.000 S hinausgehende Vereinbarung betreffend Schadenersatz hätte der Vergleich nicht enthalten müssen. Dies wäre im fortgesetzten Gerichtsverfahren nur kostenaufwendig gewesen und hätte die Ertragsbesteuerung von beiden Streitparteien erheblich verringert. (i) Die Bw. sei sogar körperschaftsteuerrechtlich benachteiligt worden. Der als Schadenersatz zugesprochene Betrag sei eine durch Drittfirmen erfolgte Reparaturannahme, die keinem Vorsteuerabzug unterlegen sei. Die Bw. habe sie zunächst am Baukonto aktiviert, weil es hätte strittig sein können, ob bauliche Verbesserung oder notwendige Mängelbehebung vorliege. Nach der Anerkennung als Schadensbehebung sei die erfolgte Aktivierung wieder storniert worden, weil der Estrich durch eine Schadensreparatur nicht wertvoller werden könne. Warum der Prüfer die anerkannte Schadensreparatur aktiviert habe ( mit IFB und Afa-Erhöhung) und andererseits um einen außerordentlichen Ertrag von 1.300.000 S das körperschaftsteuerpflichtige Ergebnis erhöht habe, sei dem Bw. völlig unklar. Die Bw. habe damit gerechnet, dass die Berufungsbehörde von sich aus diesen Fehler berichtige. Die Aktivierung einer Schadensreparatur sei auch handelsrechtlich unzulässig. (j) Bezüglich der Aussage, dass eine Entgeltsminderung nach nicht zeitgerechter Lieferung den Denkgesetzen entspreche, werde auf Ruppe, UStG-Kommentar, zweite Auflage, verwiesen. Der Verzicht der H. GmbH sei hier aufgrund des tatsächlich eingetretenen Schadens in Höhe von mindestens 7.000.000 S entstanden. Aber selbst die Literaturmeinung Ruppes sei umstritten und EuGH und VwGH (Erk. vom 26.3.1992, 90/16/0217) hätten in der Vertragsstrafe im Zweifel Schadenersatz und keine Preisminderung angenommen. Eine gegenteilige Literaturmeinung habe nur dann Berechtigung, wenn eine solche Strafe wegen Lieferverzug ohne konkrete Schadensfolgen für den Werkbesteller anfalle. Im vorliegenden Fall habe aber das Pönale nur den Sinn, dass sich der Geschädigte aufwendige Nachweise über die tatsächliche Schadenshöhe erspare. Zudem sei der Schaden über die Pönalbeträge hinausgegangen. Wirtschaftlich würden daher hier nur Schadensfolgen abgegolten. (k) Wenn der Prüfer vom EuGH-Urteil Rs C-222/81 als unpassende Zitierung ausgehe, müsse er auch Abschnitt eins der Umsatzsteuerrichtlinien (Punkt 1.1.1.7.3.1) bemängeln, wo dieser Rechtsspruch wortgleich zitiert werde. Möglicherweise wolle jedoch der Prüfer zum Ausdruck bringen, dass das BMF ebenso irre, wie die Bw., und dass dieses unzutreffende Schlussfolgerungen ziehe. (l) Um nochmals hervorzuheben, wie gering das gesamte Auftragsvolumen der Estricharbeiten im Verhältnis zu den Schadensfolgen und den dadurch bedingten Preisnachlässen gewesen sei, lege die Bw. Wert auf eine "Anlage 2", in der die gesamten Baukosten aufgelistet und verglichen würde zwischen Angebotssumme und (nicht korrigierter und korrigierter) Endrechnung. Durch diese Aufstellung werde auch nachgewiesen, dass der Bau im ursprünglich angebotenen Umfang, in der bedungenen Qualität und Menge ausgeführt worden sei. Für einen Preisnachlass fehle daher sachlich und rechtlich die Grundlage, da ein gültiger Bauauftrag unterfertigt worden sei. Es sei daher nur um den Ersatz von Kosten und Schäden aus der verspäteten Fertigstellung gegangen. Aus der Anlage 2 ergäben sich folgende Summen: | Korrigierte Endrechnung | 31.416.100,16 | nicht korrigierte Rechnung | 33.945.318,46 | Angebot | 31.528.992,00 | Differenz | 112.981,83 Text Anlage 2:"Die obenstehende Aufstellung wurde aus der korrigierten Schlussrechnung einerseits und dem Leistungsverzeichnis andererseits ermittelt. Aus der Aufstellung ergibt sich, dass der Bau mit 31,5 Millionen Schilling angeboten und mit 31,4 Millionen Schilling abgerechnet wurde. Hievon sind jeweils 4% Nachlass laut Bauauftrag abzuziehen. Verschiebungen ergeben sich bei den Betonarbeiten zu den Fertigteilen. Weitere Verschiebungen ergeben sich dadurch, dass man in der Phase der Bauausführung nach günstigeren Möglichkeiten suchte und so Positionen aus dem Leistungsverzeichnis nicht ausgeführt und durch Nachtragsanbote und Aufträge ersetzt wurden. Es ist dadurch nachzuweisen, dass der Bau im ursprünglich angebotenen Umfang, in der bedungenen Qualität und Menge ausgeführt wurde. Für einen Preisnachlass fehlt im vorliegenden Fall die Grundlage, sowohl sachlich, als auch rechtlich, da ein gültiger Bauauftrag unterfertigt wurde. Bei den Auseinandersetzungen mit der H. GmbH ging es ja auch nicht um Qualitätsmängel, die im Klagsverfahren eingewendet wurden, sondern immer um Ersatz von Kosten und Schäden, die die F. G. durch die verspätete Fertigstellung erwuchsen. 5. Mit Schreiben vom 30. April 2003 legte die Betriebsprüfung erneut eine Stellungnahme zur Gegenäußerung vor (Auszug): (a) Die im Vergleich anerkannte Gegenforderung in Höhe von 1.300.000 S für den Ersatz der Kosten der Wiederherstellung der Bodenbeläge sei von der Betriebsprüfung als echter Schadenersatz angesehen und daher als außerordentlicher Ertrag behandelt worden. In der Gegenäußerung zur Stellungnahme werde das Berufungsbegehren nun auf diesen Punkt der Feststellung ausgeweitet. Die 1.300.000 S stellten einen Kostenersatz dar, den die Bw. habe aufbringen müssen, nachdem der ursprüngliche Belag unbrauchbar geworden sei. Die Kosten für den ursprünglichen Bodenbelag und jene für die nochmalige Aufbringung seien vom geprüften Unternehmen aktiviert worden. Mit Vergleichsabschluss sei der Betrag als Minderung der Verbindlichkeit gegenüber der Fa. H. GmbH und andererseits als Minderung der Anschaffungskosten verbucht worden. Die Anschaffungskosten für jenen Teil des Bodenbelages, der aufgrund der Estrichsanierung unbrauchbar geworden sei, habe man nicht als Buchwertabgang gebucht. Dieses Sachverhaltselement sei der Betriebsprüfung bei der Rückgängigmachung der Anschaffungskostenminderung aufgrund des Vergleichsabschlusses nicht bekannt gewesen. Dadurch seien die Kosten für den Bodenbelag irrtümlicherweise zweimal als Anschaffungskosten berücksichtigt worden, während der entsprechende Aufwand aus dem Abgang des unbrauchbar gewordenen Bodenbelages unberücksichtigt geblieben sei. In diesem Punkt sei der Berufung stattzugeben. Folgende Änderungen würden daraus resultieren: | Änderung AK des Betriebsgebäudes 96/97 | - 1.300.000 S | Änderung Afa 96/97 | + 52.000 S | Änderung Afa 97/98 | + 52.000 S | Änderung IFB 96/97 | + 117.000 S | Diese führen zu folgender Änderung des steuerlichen Gewinnes/Verlustes | | 1996/97 | - 1.131.000 S | 1997/98 | + 52.000 S (b) Aufgrund der Vergleichsformulierung sei die Betriebsprüfung zum Ergebnis gekommen, dass außer dem Kostenersatz von 1.300.000 S keine weiteren von der Bw. in Einrede gestellten Schadenersatzansprüche vereinbart worden seien und man die offene Werklohnforderung von rund 9,550.000 S auf eine Zahlungsverpflichtung von 2.500.000 S vermindert habe. Dies gehe aus dem Vergleich schlüssig hervor, auch wenn darüber keine ausdrückliche Erklärung enthalten sei. Auch der Abänderungsvorschlag der Bw. zu diesem Vergleich sei gewürdigt worden. Der Vorschlag einer Anerkennung der zivilrechtlichen Schadenersatzansprüche sei von der H. GmbH ausdrücklich (als nicht dem Willen der Vertragspartner entsprechend) abgelehnt worden. Der Frage, in welcher Höhe und in welchem Ausmaß eine Qualitätsminderung vorgelegen habe bzw. in welchem Verhältnis diese zur Summe der in Einrede gestellten Schadenersatzforderung gestanden sei, habe nur untergeordnete Bedeutung. (c) In der Gegenäußerung werde in Bezug auf die nicht getauschten Estrichflächen im Ausmaß von 1.612,30 m² festgehalten, dass sämtliche beanstandeten Estrichflächen zur Gänze ausgetauscht und die angeführten nicht ausgetauschten Flächen mängelfrei seien. Dieser Darstellung widerspreche sowohl die Ausführung in der Berufung zu diesem Thema, als auch die Vorhaltsbeantwortung der Bw. vom 18. März 2002. Dieser liege ein Schreiben des Architekten vom 11. März 2002 bei, in dem auf Seite zwei ausgeführt werde (Arbeitsbogen Seite 1290), dass es sich bei der Fläche von 1.612,30 m² um Estrichflächen handle, die fehlerhaft seien, nicht der geforderten Qualität entsprächen und nicht getauscht worden seien. (d) In der angesprochenen neueren Judikatur, derzufolge Vertragsstrafen und Verzugszinsen als echter Schadenersatz anzusehen seien (EuGH Rs C 222/81 und BFH vom 4.5.1994, BStBl 1994 II 589), komme klar zum Ausdruck, dass die entsprechenden Ansprüche von den am umsatzsteuerpflichtigen Grundgeschäft beteiligten Vertragsparteien unzweifelhaft und unbestritten als zivilrechtliche Schadenersatzansprüche vereinbart und geleistet worden seien. Die Entscheidung, dass keine Entgeltsänderung, sondern Schadenersatz (im umsatzsteuerlichen Sinne) vorliege, werde damit begründet, dass die zusätzlichen Zahlungen aufgrund der vertraglichen Vertragsstrafenvereinbarung bzw. der zivilrechtlichen Schadenersatzverpflichtungen geleistet worden seien. Derartige Zahlungen beruhten daher auf einem eigenen Rechtsgrund und wirkten nicht als modifizierte Erfüllung des Hauptgeschäftes, obwohl sie wirtschaftlich mit der abzugeltenden Leistung zusammenhingen. Im gegenständlichen Fall habe man zwar der Klage auf Zahlung des Werklohnes diverse Gegenforderungen (Schadenersatz) in Einrede gestellt, sämtliche Gegenforderungen seien aber von der H. GmbH bestritten worden. Im außergerichtlichen Vergleich sei mit Ausnahme des Kostenersatzes von 1.300.000 S keine der in Einrede gestellten Schadenersatzforderungen anerkannt worden. Es sei auch keine Vereinbarung getroffen worden, dass ein Verzicht auf Restentgelte als vereinbarter Schadenersatz anzusehen sei. Im Gegenteil habe die Bw. auf wie immer geartete (Schadenersatz-) Ansprüche verzichtet. Dem Argument der Bw., dass einem Preisnachlass sachlich und rechtlich jede Grundlage fehle, da der Bau in der bedungenen Qualität und Menge ausgeführt worden sei, werde entgegnet, dass wesentlicher Bestandteil des Bauauftrages auch der Fertigstellungstermin der vereinbarten Bauleistung gewesen sei (Arbeitsbogen Seite 1106). Dieser im ursprünglichen Bauauftrag vereinbarte Termin habe nicht eingehalten werden können. Es liege daher hinsichtlich des Fertigstellungstermines (sofern die Leistungen ordnungsgemäß erbracht worden sind) eine Modifizierung des ursprünglichen Auftrages vor. Aus diesem Grund sei eine Entgeltsänderung sachlich und rechtlich begründet. Entscheidend sei, ob ein zivilrechtlich zustehender bzw. vertraglich vereinbarter Anspruch auf Schadenersatz vorliege. Die damit zusammenhängende rechtliche Würdigung könne nicht mit Hilfe der wirtschaftlichen Betrachtungsweise erfolgen. Hier liege ein über den im Vergleich anerkannten Schadenersatzanspruch von 1.300.000 S hinausgehender Anspruch nicht vor, zumal die Bw. über sämtliche Ansprüche aus der Nichtbenützbarkeit der Räumlichkeiten verzichtet habe. 6. Am 18. Juni 2003 wurde die Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt: (a) Am 28. Juli 2003 wurde ein Vorhalt an die Bw. übermittelt. Darin wurde einerseits auf die bestehende Judikatur zur Frage der Entgeltsminderung verwiesen und andererseits ein Erörterungstermin angekündigt. (b) Am 7. August 2003 wurde beim Unabhängigen Finanzsenat mit den Vertretern der Bw. (Dkfm B., Herr F.) und den Vertretern der Amtspartei ein Erörterungstermin abgehalten. Folgende Niederschrift wurde dabei aufgenommen: Der Referent trägt die bisherigen Verfahrensergebnisse, sowie den bisher festgestellten Sachverhalt vor. (1) Dfkm B.: Unbestritten ist das Entstehen eines erheblichen Schadens für die Firma aus dem bezeichneten Auftrag zur Errichtung des Betriebsgebäudes. Die Bw. hat fällige Baurechnungen deshalb nicht mehr bezahlt, weil der Schaden höher war, als die Restzahlung. Es wurde auf Zahlung des restlichen Werklohnes geklagt. Seitens des Klägers wurde ausgeführt: Die Leistung ist ordnungsgemäß erbracht, es besteht kein Verschulden an einem etwaigen Lieferverzug. Dagegen wurden hohe Schäden von der Bw. in Einrede gebracht (mit einem Gutachten, das Schäden in zweistelliger Millionenhöhe dokumentierte). Daneben hat man aus prozesstechnischen Gründen noch andere Schutzbehauptungen aufgestellt (macht aber vom Anteil her nur 5% aus). Es war damit zu rechnen, dass keine Seite sofort den Prozess verlieren wird, daher verließ man den Prozessweg und einigte sich außergerichtlich. Auszulegen ist die Vergleichsurkunde. Man kann herauslesen, dass die Bw. um rund 7.000.000 S weniger zahlen musste (Differenz zur eingeklagten Summe). Im Vergleich war keine Rede davon, dass es eine Entgeltsminderung, noch dass es eine Schadensabgeltung war. (A) Umsatzsteuer: Ist ein Anspruch ohne Umsatzsteuer oder eine Preisminderung entstanden? Herr F.: Im Vergleich ist enthalten, dass die Zahlung für den Werklohn und den restlichen Haftrücklass war. UFS: In den 9.000.000 S war der Haftrücklass noch nicht enthalten. Das wurde schon in der Berufung behauptet: Dass der Schadensbetrag miteinbezogen werden muss, weil er höher ist, als die offene Zahlungssumme. Dkfm B.: Das Auftragsvolumen des strittigen Estrichbodens betrug 1/3 dessen was später weniger gezahlt worden ist. Kein vernünftig Denkender lässt soviel nach. Im Vergleich wird Schadenersatz für eine Reparaturzahlung angenommen und man nimmt umgekehrt an, alles andere kann kein Schadenersatz sein. Das hat aber einen Grund. Die Schadensbehebung hat ein deutscher Unternehmer vorgenommen der keine Betriebsstätte hat. Daher war keine Umsatzsteuer ausgewiesen. Man war sich nicht sicher, ob das Umsatzsteuer auslösen könnte und hat daher eine Vergütungsklausel aufgenommen. Die Zusage hat dem Kläger auch nichts gekostet. Mag. S.: Zur Umsatzsteuer wurde das bereits dargestellt, wir kommen zu keiner anderen Rechtsansicht. Prüfer: Im Vergleich werden die 2.500.000 S als Zahlungsausgleich für den restlichen Werklohn angeführt. Die Anführung des Schadenersatzbetrages von 1.300.000 S weist auch darauf hin, dass die 7.063.000 S nicht Schadenersatz sind. Verzichtet wird weiters auf sämtliche Ansprüche aus der Nichtbenützbarkeit der Räumlichkeiten. Grundsätzlich hat mit dem Vergleich die Bw. auf sämtliche Schadenersatzansprüche verzichtet. Ob Schadenersatz vorliegt, wird im Vergleich nicht dezidiert ausgeführt. Es kann dann aber nicht nachträglich Schadenersatz vereinbart sein. Herr F.: Im Vergleich bezieht man sich auf den Prozess, das gehört aber mitberücksichtigt. Dkfm B.: Beide Seiten verzichten und vergleichen sich bis auf den Restbetrag. Herr F.: Bestätigt wurde, dass die Leistungen auftragsgemäß erbracht wurden. Prüfer: Leistungen - das betrifft auch den Zeitpunkt der Leistungserbringung. Herr F.: Die Verschuldensfrage ist geklärt. Prüfer: Die ist meiner Meinung nach nicht geklärt, sondern sie wurde prozessrechtlich nicht festgestellt. Dkfm B.: Gerichtlich wurde ein Verschulden nicht eindeutig festgestellt. Es gibt aber keinen vernünftigen Grund anzunehmen, dass es etwas anderes war, als ein Ausgleich für Schäden. Die Frage ist ob man das als Schadenersatz interpretieren kann oder nicht. Prüfer: Entscheidend ist, was vertraglich vereinbart wurde. Dkfm B.: Zitiert wurde ein Erkenntnis, das besagt, im Zweifel ist von Schadenersatz auszugehen. UFS: Um das Erkenntnis anzusprechen - im Vergleich steht nicht drinnen, dass eine Vertragsstrafe in Höhe der 7.063.000 S vorliegt. Weiters ist allgemein zu sagen: In den bekannten Judikaten kommt es nur auf eines an: Wird im Vergleich erkennbar die ursprüngliche Forderung gemindert (ist also weniger zu bezahlen, als ursprünglich vereinbart), liegt eine Entgeltsminderung vor. Wird dezidiert ein Schadenersatzbetrag vereinbart, liegt keine Entgeltsminderung vor. Im vorliegenden Fall wurde ein Prozess auf Zahlung einer Forderung durch Vergleich dergestalt beendet, dass eine bestimmte Zahlung (in niedrigerer Höhe als ursprünglich vereinbart) ausgemacht wurde. Daher wurde das Entgelt vermindert. Verwiesen wird weiters auf den BFH-Entscheid vom 16.1.2003, VR 72/01, wo ebenfalls bei einer mangelhaften Lieferung Schadenersatz eingewendet wurde, aber in einem Vergleich die Erledigung aller wechselseitigen Forderungen aus der Lieferung ausgesprochen wurde. Der BFH hat auch diesen Vorgang als Entgeltsminderung gewertet. (B) Ertragsteuer: Dkfm B.: Ertragsteuerlich fehlt den bisher angefochtenen Bescheiden hinsichtlich Körperschaftsteuer und Energieabgabenvergütung (ENAV) jegliche taugliche Begründung. Bei der Körperschaftsteuer stützt man sich auf eine umsatzsteuerrechtliche Beurteilung wie Schadenersatz aussieht. Dabei kennt die Umsatzsteuer nicht einmal den Begriff. Für die Ertragsteuer kann davon nichts abgeleitet werden. Dass Wirtschaftsgut wird doch nicht um 7.000.000 S billiger bei Abgeltung wegen Schäden. Ein Lieferverzug in Millionenhöhe kann nicht zur Anschaffungskostenminderung führen. Daran hängen IFB, Abschreibung und Energieabgabe. Prüfer: Die ENAV geht mit dem Umsatzsteuerrecht konform. Dkfm B.: Auch die Kammerumlage wäre zu prüfen gewesen. Wenn Entgeltsminderung gegeben ist, müsste die Kammerumlage auch weniger werden (basierend auf der Vorsteuer). Prüfer: Verweist hinsichtlich der Ertragsbesteuerung auf Doralt und die Ausführungen zur Vertragsstrafe. Dkfm B.: Um Schnellbaukosten ging es nicht, sondern um massive Schäden. Daher: Kann im Ertragsteuerrecht durch Vereinbarung Schadenersatz durch Anschaffungskostenminderung abgegolten werden? UFS: Es geht immer um dasselbe Problem - wenn es eine Entgeltsminderung war, ist sie es auch im Ertragsteuerrecht. Verwiesen wird auf das BFH vom 26.3.1992, IV R 74/90. Prüfer: Schadenersatz hätte ausgemacht werden müssen. UFS: Das wurde nicht vereinbart und in den Judikaten führt das zur Entgeltsminderung, siehe BFH und Lehre. Dazu kommt, dass auch von der Lieferfirma die umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen bereits gezogen wurden. Da kann ein Schluss auf die gewollte Vereinbarung gezogen werden. Prüfer: Was zivilrechtlich vereinbart wurde, muss auch steuerrechtlich gelten. (2) UFS: Die Berechnungsgrundlagen wie sie von der Betriebsprüfung angesetzt wurden, werden nicht bestritten (Ausnahme: Kosten für den Bodenbelag)? Dkfm B.: Grundsätzlich nicht. Der IFB wurde nach Maßgabe des Baufortschrittes gekürzt. Herr F.: Ich bin mir nicht sicher, ob eine (unrichtige) Kürzung des 30%igen IFB drin war. Der Betriebsprüfer erläutert in der Folge die Berechnungsgrundlagen und die Nichtmiteinbeziehung des 30%igen IFB. Dkfm B.: Gekürzt wurde verhältnismäßig bei den gesamten Anschaffungskosten. UFS: Das müsste grundsätzlich richtig sein. (3) Der Antrag auf mündliche Verhandlung wird zurückgezogen.