UFSL RV/0260-L/03

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., vertreten durch Stb Dkfm Diether Brunnbauer & Partner OEG, gegen die Bescheide des Finanzamtes Linz betreffend Umsatzsteuer 1997 und Körperschaftsteuer 1997 und 1998 vom 30. Juli 2002 entschieden: (1) Die Berufung gegen die Umsatzsteuer 1997 wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. (2) Der Berufung gegen die Körperschaftsteuer 1997 und 1998 wird teilweise Folge gegeben. Die Bemessungsgrundlagen und die festgesetzten Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | | Abgabe | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 1997 | Einkommen | -5.639.922,00 S | Körperschaftsteuer Abgabenschuld | 23.750,00 S 1.725,98 € | 1998 | Einkommen | 0,00 S | Körperschaftsteuer Abgabenschuld | 50.000,00 S 3.633,64 €   Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe 1. Bei der Bw. wurde vom 17. Januar 2000 bis zum 22. November 2002 eine Betriebsprüfung durchgeführt. Diese stellte unter anderem folgendes fest: Mit 19. Februar 1994 habe das geprüfte Unternehmen der Firma H. GmbH den Auftrag über die Baumeisterarbeiten für das neue Betriebsgebäude erteilt. Dieselbe Firma sei auch mit den Bauarbeiten für das Personalhaus betraut worden. Als Gesamtfertigstellungstermin für das Fabrikationsgebäude sei die 36. Woche im Jahr 1994 vereinbart worden. Unbestritten sei, dass durch einen Subunternehmer der Fa. H. GmbH Estrichflächen im Betriebsgebäude in mangelhafter Qualität (zu geringe Festigkeit) und mangelhafter Dicke ausgeführt worden seien. Seitens der Auftragnehmerin seien in vielen Bereichen diese Mängel behoben worden, nicht jedoch in allen Räumen, insbesondere dort, wo eine Entfernung nicht mehr möglich gewesen oder aufgrund der aktuellen Nutzung als nicht notwendig angesehen worden sei. Die Fertigstellung des Bauwerkes dürfte (nach Ansicht der Betriebsprüfung) erst zu Anfang 1995 erfolgt sein. Die H. GmbH habe mit 20. Februar 1995 Schlussrechnungen hinsichtlich des Betriebsgebäudes und des Personalhauses gelegt. Mit 27. November 1995 habe man eine Nachtragsrechnung zu diesen Bauvorhaben gelegt. Diese Rechnung sei von der Bw. nicht gebucht worden. Nach dem Abzug der Teilzahlungen (inclusive der geltend gemachten Skonti) seien zum 28. Februar 1995 am Kreditorenkonto 14.472.255,90 S unbezahlt offen geblieben, die zuzüglich der Rechnung vom 27. November 1995 in Höhe von 150.070,70 S brutto nicht bezahlt worden seien. Die H. GmbH habe mit 30. Januar 1996 unter der GZ 34 Cg xx/xxb eine Klage beim LG Linz gegen das geprüfte Unternehmen auf Zahlung der noch offenen fälligen Entgeltsforderungen, samt Nachtragsrechnung aus den bezeichneten Aufträgen in der Höhe von 9.550.910,64 S eingebracht. Die Differenz zur offenen Verbindlichkeit ergebe sich einerseits aus den vom Architekten vorgenommenen Rechnungskorrekturen und andererseits aus vertraglich vereinbarten Nachlässen und Haftrücklässen. | In Schilling | Betriebsgebäude | 32.587.602,00 | 6.517.520,40 | 39.105.122,40 | | Personalhaus | 3.468.400,00 | 693.680,00 | 4.162.080,00 | | | 36.056.002,00 | 7.211.200,40 | 43.267.202,40 | Zahlungen (incl. Skonti) | | | | -28.794.946,50 | Offen per 28. Februar 1995 | | | | 14.472.255,90 | | Nachtragsarbeiten | 125.058,92 | 25.011,78 | 150.070,70 | Architektenabschlag und Nachlass | | | | - 3.255.064,35 | Haftrücklässe | | | | - 1.816.381,46 | | | | | 9.550.880,79 Vom geprüften Unternehmen sei diese Klage in allen Punkten (Klagebeantwortung vom 5. März 1996) bestritten worden. Neben den Differenzen bezüglich der Berechnung der vertraglichen Nachlässe und Skonti, sei die Klage der H. GmbH aus weiteren Gründen bestritten worden bzw. habe man Gegenforderungen gestellt. In der Klagebeantwortung vom 5. März 1996 werde unter anderem dargelegt, dass die Estriche in unbrauchbarer Qualität und mangelnder Dicke ausgeführt worden seien. Die klagende Partei habe zwar in vielen Bereichen diese Mängel behoben, aber nicht in jenen Räumen, die verfliest worden seien (Keller und Erdgeschoss). Dort weise der Estrich an vielen Stellen nicht die bedungene Dicke und Beschaffenheit aus, was zwar möglicherweise bei der derzeitigen Dicke noch zu keinen Schäden führe, aber die Haltbarkeit des Estrichs beeinträchtige. Daneben habe man weitere geringfügige Mängel eingewendet. Weiters habe man eine Vertragspönale für die verspätete Lieferung und darüberhinausgehende Schadenersatzansprüche aus dem Lieferverzug als Gegenforderung eingewendet. Diese Ansprüche habe man wie folgt begründet: Durch mit Rechnungen nachgewiesene Mehraufwendungen im Zuge der Beseitigung der mangelhaften Estriche (zB Rechnung über 179.752 DM vom 31. Januar 1995 für die nochmalige Verlegung der Bodenbeläge), für entgangene Gewinne aus Geschäften die man nicht in der ursprünglich vereinbarten Art habe durchführen können, für Zinsverluste und Personalmehrkosten. In Summe seien über 29.000.000 S zuzüglich 20% Umsatzsteuer geltend gemacht worden. Die Klägerin habe mit vorbereitetem Schriftsatz vom 3. April 1996 beantragt, das Klagebegehren um 12.034,62 S auszudehnen und habe die Rechnungsdifferenzen dargestellt. Den Einreden der Bw. sei der Höhe und dem Grunde nach widersprochen worden. Die H. GmbH führte an, man habe die Estriche entsprechend dem Leistungsverzeichnis und der Ausschreibung ausgeführt, diese sei aber mangelhaft bzw. widersprüchlich hinsichtlich der geforderten Estriche gewesen. Weiters seien die erforderlichen Erhärtungszeiten bei den nachfolgenden Bodenbelagsarbeiten nicht eingehalten worden. Diese habe die Fa. S & K KG im Auftrag der Bw. durchgeführt. Die beklagte Parte habe daher das Auswechseln der Estriche zu vertreten und die klagende Partei behalte sich die Verrechnung der Behebungskosten von rund 6.000.000 S vor. Ein Anspruch auf Pönale(zahlung) sei nicht gegeben, da es bereits während der Bauphase zu erheblichen Verzögerungen des Zeitplanes aufgrund von Behinderungen durch andere Firmen gekommen sei. Bezüglich darüber hinaus gehender Forderungen für Schäden aus dem Lieferverzug werde festgestellt, dass aufgrund der Bestimmungen des Werkvertrages und der vereinbarten Ö-Normen ein Schadenersatz bei Verzug nur zu leisten sei, wenn ein Vertragspartner den Verzug verschuldet habe. Ein über die Vertragspönale hinausgehender Schaden sei nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Auftragnehmers zu ersetzen. Seitens der H. GmbH werde aber bestritten, dass ihrerseits ein Verschulden am Verzug, grobe Fahrlässigkeit oder ein Vorsatz vorliege, da ein massives Verschulden des bauleitenden Architekten und der von der Bw. beauftragten Firma S & K KG gegeben sei, welches man dem Auftraggeber zuordnen müsse. Mit 4. April 1996 habe die Bw. einen weiteren Schriftsatz erstellt, mit welchem die Schadenersatzansprüche durch ein Gutachten betraglich auf 21.431.189 S (exclusive Umsatzsteuer) modifiziert worden seien. Mit Datum vom 25. Oktober 1996 habe man einen außergerichtlichen Vergleich mit folgendem Inhalt abgeschlossen (Auszug): Es bestehe ein Prozess über eine Entgeltforderung der Firma H. GmbH über 9.550.914,64 S. Die Bw. verpflichte sich einen Betrag von 2.500.000 S an die Firma H. GmbH zu bezahlen. Weiters verpflichte sie sich, den Haftrücklass von 1.800.000 S gegen Vorlage einer Bankgarantie einer namhaften österreichischen Bank durch die Firma H. GmbH zur Auszahlung zu bringen. Von diesen beiden Beträgen (insgesamt 4.300.000 S) sei die Bw. berechtigt, im Verrechnungswege die Rechnung der Firma S & K KG (Böden und Fußboden samt Heizung im Ausmaß von 1.300.000 S) in Abzug zu bringen. Insgesamt sei daher ein Zahlungsausgleich von 3.000.000 S binnen 14 Tagen ab Unterfertigung der Vereinbarung zu leisten. Im Falle einer Mehrwertsteuernachforderung der Finanzverwaltung in Bezug auf die Rechnung der S & K KG, sei die Bw. berechtigt, den Betrag der H. GmbH in Rechnung zu stellen, diese könne ihrerseits den Betrag beim Finanzamt geltend machen. Die Bw. erkläre ausdrücklich, dass die H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht habe, die Übernahme der Leistungen erfolge am 7. Februar 1995 und es beginne mit diesem Zeitpunkt die dreijährige Gewährleistungsfrist (Werkvertrag vom 19. Februar 1994). Die Bw. verzichte für Vergangenheit und Zukunft auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Tatsache der Nichtbenutzbarkeit von Räumlichkeiten aufgrund der bisherigen Sanierung oder künftiger Sanierungsmaßnahmen und Gewährleistungsmaßnahmen. Sämtliche Ansprüche aus der Klage zu 34 Cg xx/xxb seien endgültig abgegolten und verglichen. Ausgenommen seien die Gewährleistungsansprüche des Werkvertrages vom 19. Februar 1994 und jene Schadenersatzansprüche der Bw., auf welche im gegenständlichen Vergleich nicht ausdrücklich verzichtet worden sei. Im Verfahren trete ewiges Ruhen ein. Das geprüfte Unternehmen habe die vom Architekten vorgenommenen Rechnungskorrekturen und die vertraglich vereinbarten Abschläge als Kürzung der Anschaffungskosten bzw. als Entgeltsminderung verbucht. Die danach verbleibenden offenen Beträge aus dem Werkvertrag seien aufgrund des abgeschlossenen Vergleiches in Höhe von 7.063.173,72 S als echter Schadenersatz ohne Vorsteuerkürzung (als außerordentlicher Ertrag) verbucht worden. Der im Vergleich anerkannte Ersatz der Rechnung der Firma S & K KG (Sitz in der BRD) im Ausmaß von 1.300.000 S sei hingegen als Kürzung der Anschaffungskosten verbucht worden. Da in dieser Rechnung keine Umsatzsteuer ausgewiesen sei, komme es zu keiner Änderung der Vorsteuer. Die genannten Buchungen seien im Wirtschaftsjahr 1996/1997 erfolgt. Das Finanzamt Perg habe am 27. August 1998 einen Fragenvorhalt an die Bw. gesandt, in welchem um Auskunft bezüglich der steuerlichen Gestaltungen ersucht wurde. Der Vorhalt sei am 2. September 1998 beantwortet worden. Es sei aufgrund einer Fehlleistung eines Subunternehmers der Firma H. GmbH zu Bauverzögerungen gekommen, die daraus resultierenden Nachteile seien in der Folge Gegenstand eines Schadenersatzprozesses gewesen, der 1996/97 durch Vergleich beendet worden sei. Ca 14.000.000 S seien offen gewesen, diese hätte die Bw. für Schadenersätze zurückbehalten. Die vom Architekten vorgenommenen Masse- und Preiskorrekturen seien anschaffungskostenmindernd eingebucht worden (Kürzung IFB und Vorsteuern). Alles was aus dem Titel Schadenersatz geltend gemacht worden sei, habe man als außerordentlichen Ertrag ausgewiesen. Die Böden der Firma S & K KG seien seinerzeit von der Bw. doppelt bezahlt worden, in den Baukosten enthalten und würden jetzt anschaffungskostenkürzend verbucht. Die Bauleistung der H. GmbH sei im ursprünglich vereinbarten Ausmaß erbracht und auch so verbucht worden. Der Ersatz der Kosten durch die Bauverzögerung in Höhe von 7.000.000 S, sei im Jahr der Klärung sofort erfolgswirksam verbucht worden. Diese Beträge hätten zu keiner Veränderung der Werthaltigkeit des Gebäudes geführt, eine Minderung der Anschaffungskosten sei nicht gerechtfertigt. Weitere Unterlagen habe man nicht vorgelegt. Das Finanzamt habe die Umsatzsteuer und die Körperschaftsteuer 1997 erklärungsgemäß veranlagt. Die Betriebsprüfung habe Erhebungen bei der H. GmbH durchgeführt. Dabei sei ein Fax der Bw. an die H. GmbH vom 22. Oktober 1996 gefunden worden, in welchem die Bw. den nachfolgenden Passus in den Vergleichstext aufnehmen wollte: "Abgesehen von dem bereits ausdrücklich genannten, im Verrechnungswege abzugsfähigen Betrag von 1.300.000 S für den defekten Fußboden, stellt auch der weitere Verzicht der H. GmbH über 7.050.910,64 S keine Minderung der eingeklagten Entgeltforderung für die Bauleistung dar, sondern die vergleichsweise Anerkennung aller Gegenforderungen der Bw. für sämtliche aus der Nichtbenutzbarkeit von Räumlichkeiten bereits entstandenen oder künftig noch eintretenden Nachteile (abgesehen von weiteren Mängelbehebungskosten). Somit wird auch durch die Vertragsparteien klargestellt, dass die vergleichsweise anerkannten Gegenforderungen der Bw. zur Gänze als Schadenersatz einen Nettobetrag darstellten, der mangels Leistungsaustausch keiner Umsatzsteuerpflicht unterliegen könne. Sollte jedoch seitens der Finanzverwaltung hinsichtlich dieser Vergleichsbeträge oder eines Teiles hiervon die Finanzverwaltung rechtskräftig der Bw. entweder Umsatzsteuer vorschreiben oder eine Vorsteuerrückrechnung fordern, so verpflichte sich die H. GmbH zu den Vergleichsbeträgen gegen entsprechende Rechnungslegung durch die Bw, die vorgeschriebene Umsatzsteuer zusätzlich an die Bw. zu entrichten". Die Firma H. GmbH habe auf das Fax am 22. Oktober 1996 wie folgt geantwortet: "Wir nehmen Bezug auf ihr Telefax vom 22. Oktober 1996 und teilen ihnen mit, dass die Formulierung gemäß dem von ihnen übermittelten Zusatz nicht dem Willen der am Vergleich beteiligten Parteien entspricht und daher nicht akzeptiert werden kann. Wir ersuchen sie um umgehende Unterfertigung der ihnen bereits übermittelten Vereinbarung, vor allem im Hinblick darauf, dass sie die sofortige Überweisung von 3.000.000 S zugesagt haben (ständiger Zinsverlust für die Firma H. GmbH) und wir andererseits den vereinbarten Haftbrief zur Übermittlung bereits vorliegen haben. Am 25 Oktober 1996 sei daraufhin vom geprüften Unternehmen der angeführte Vergleich unterzeichnet worden und daher rechtswirksam. Im Zuge der Erhebungen habe die H. GmbH dargelegt, dass nicht unerhebliche Teile der Estrichflächen nicht getauscht worden seien. Insbesondere in Räumlichkeiten in denen aufgrund installierter Maschinen eine Entfernung nicht mehr möglich gewesen und in denen die Estrichqualität (trotz mangelhafter Ausführung) als ausreichend angesehen worden sei, habe man keine Sanierung durchgeführt. Weiters sei nach Ansicht der H. GmbH aufgrund des Vergleiches klar, dass neben dem Schadenersatz in Höhe von 1.300.000 S nur Entgeltsminderung vereinbart worden sei, da mit Ausnahme dieser Kostenübernahme keine weiteren Gegenforderungen im Vergleich anerkannt worden wären. Die Bw. habe mit 19. Februar 2002 bzw. 18. März 2002 umfangreiche schriftliche Stellungnahmen übermittelt. Bei den mangelhaften (nicht getauschten) Estrichflächen habe es sich lediglich um 1.612,30 m² (von insgesamt 10.006,11 m² Gesamtfläche) gehandelt, aufgrund der Schlussrechnung könne darauf nur ein anteiliges Entgelt von 408.782,54 S entfallen. Für die Mängel könne ein Wertabschlag von 25% angenommen werden, es ergebe sich daraus eine Entgeltsminderung von 102.195,64 S und eine Vorsteuerkürzung von 20.439,13 S. Aufgrund des Vergleiches wäre aber selbst dieser Abschlag nicht denkbar, weil hinsichtlich der ausgetauschten Estrichflächen ausdrücklich Gewährleistung seitens der H. GmbH abgegeben worden sei (Punkt vier letzter Satz des Vergleiches). Die Gewährleistung habe sogar eine bessere Qualität als üblich, weil sie an arbeitfreien Tagen durchzuführen sei, sodass ein Abschlag wegen Minderqualität nicht möglich sei. Es bleibe daher kein Betrag für eine Entgeltsminderung. Zudem sei aus dem Gerichtsakt ein Gutachten über eine Schadenssumme aus Lieferverzug in Höhe von rund 21,5 Millionen S, dem nur ein Nettoauftragswert von 408.782,54 S wegen strittiger Qualität gegenüberstehe. Der Forderungsverzicht von 7.063.173,72 S könne nicht in einen Preisnachlass wegen Qualitätsmängel umgedeutet werden, es seien überhaupt nur Preisdifferenzen von 781.656,97 S strittig gewesen. Weitere im Prozessverlauf vorgebrachte Qualitätsmängel seien nur Schutzbehauptungen gewesen, die von der H. GmbH bestritten und in der Folge auch nicht mehr aufrechterhalten worden seien. Lediglich die Umsatzsteuer für Schadenersätze wegen Lieferverzug sei strittig gewesen, die Firma H. GmbH habe nicht zusätzlich Umsatzsteuer zahlen wollen. Die Firma H. GmbH könne auch nicht einseitig behaupten, die Schadenersätze für die Nichtbenutzbarkeit der Räumlichkeiten seien keine Vergleichsgrundlage gewesen und könne auch nicht darauf abzielen eine einseitige Schadensminimierung dadurch zu erreichen, dass man den Schadenersatz als Preisminderung auslege, um sich die Vorsteuer zurückzuholen. Nur geringe Flächen (also ein geringer und unwesentlicher Teil) seien nicht in die bedungene Qualität ausgebessert worden. Nach logischen Denkgesetzen wäre bestenfalls eine Entgeltsminderung von etwa 5% des Auftragsvolumens hinsichtlich des Estrichs denkbar. Es sei unlogisch in einem Vergleich einerseits eine ordnungsgemäße Leistungserbringung festzustellen (mängelfrei) und andererseits auf Schadenersatz von mehr als 220% des Klagsbetrages zu verzichten und dafür eine Preisminderung von rund 7.000.000 S zu gewähren. Der Kläger habe auf 7.000.000 S verzichtet, weil er strittige Schadenersatzansprüche von über 21.000.000 S habe abwehren können. Sichere 3.000.000 S Restkaufpreis seien dem Kläger lieber gewesen, als möglicherweise eine Rückzahlung von Anzahlungen wegen der hohen Schadensbeträge. Eine einseitige Umdeutung der Schadenersätze sei ein missbräuchlicher Willkürakt. Rechtliche Würdigung der Fakten durch die Betriebsprüfung: Die Estriche seien mangelhaft ausgeführt worden. Es sei auch nicht von der Bw. auf Schadenersatz geklagt worden, sondern die H. GmbH habe eine Klage auf Zahlung der ausstehenden Forderungen eingebracht. Von der Bw. seien Gegenforderungen unterschiedlichster Art eingewendet worden. Einrede der Bw. sei zudem gewesen, dass der Estrich an vielen Stellen nicht saniert worden sei und dies einen vereinbarungswidrigen Zustand darstellen würde, sodass die Haltbarkeit der Flächen beeinträchtigt sei. Die H. GmbH habe sämtliche Ansprüche der Bw. dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Auch die Verschuldensfrage sei ungeklärt. Diese sei aber von rechtlicher Relevanz für die Frage, ob und in welchem Ausmaß Schadenersatz zustehe (sofern das Verschulden bei der H. GmbH gelegen sei). Gerichtlich sei diese Frage aber nicht geklärt worden. Zu berücksichtigen sei, was die Parteien im Vergleich vereinbart hätten. Maßgeblich sei, welche Forderungen von der jeweiligen Gegenseite anerkannt und auf welche Forderungen verzichtet worden sei. Insgesamt werde ein Zahlungsausgleich von 3.000.000 S vereinbart, über die darüber hinausgehenden Gegenforderungen der Bw. werde im Vergleich keine Aussage getroffen. Es werde aber festgestellt, dass die H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht habe und das Werk am 7. Februar 1995 übergeben worden sei. Auf weitere Ansprüche (wegen Nichtbenutzbarkeit von Räumen) verzichte die Bw. für die Zukunft (Ausnahme Sanierungsansprüche beim Fußboden). Mit diesem Vergleich seien sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Auftragsverhältnis mit Ausnahme der Gewährleistungsansprüche (und der mentalreservierten Schadenersatzansprüche) abgegolten worden. Hätte die H. GmbH auch die übrigen Gegenforderungen anerkannt, wäre anzunehmen, dass diese im Vergleich (entsprechend der vereinbarten 1.300.000 S) betraglich ebenfalls quantifiziert und als Gegenverrechnungen auf die ausstehenden Werklohnforderungen angeführt worden wären. Auch sei der von der Bw. vorgeschlagene Zusatz zum Vergleich von der Fa. H. GmbH abgelehnt worden, in welchem der Verzicht über die 7.000.000 S nicht als Minderung der Entgeltsforderung angeführt sei. Der Schadenersatz von 1.300.000 S sei als Entgeltsminderung verbucht worden, obwohl er im Vergleich einen Schadenersatz darstelle. Weitere Schadenersätze seien im Vergleich nicht genannt und könnten daher auch nicht anerkannt worden sein. Die Bw. habe sogar auf die Geltendmachung weiterer Schadenersatzansprüche verzichtet, es könnten daher solche Beträge (die umzudeuten seien) gar nicht vorliegen. Die Bewertung von Schäden aus Gewährleistungsmängeln müssten nicht den Rechnungsbeträgen entsprechen, sodass die Argumentation, eine Entgeltsminderung in dieser Höhe sei nicht möglich, ins Leere gehe. Beide Parteien hätten vereinbart, dass ein Teil der offenen Forderungen im Ausmaß von 7.063.000 S nicht mehr zu bezahlen sei, eine Gegenforderung von 1.300.000 S anerkannt werde und auf den verbleibenden Forderungsbetrag aufzurechnen sei. Dafür sei vom Auftraggeber anerkannt worden, dass die Leistung auftragsgemäß erbracht worden sei und auf die Geltendmachung sämtlicher Schadenersatzansprüche verzichtet werde. Es liege daher nach Ansicht der Betriebsprüfung eine Entgeltsänderung vor, die zu einer Korrektur der Anschaffungskosten und Vorsteuern führe. Die Argumentation der Bw. negiere den abgeschlossenen Vergleich. Die bisherigen Buchungen seien zu korrigieren. Der anerkannte Ersatz von 1.300.000 S stelle echten Schadenersatz dar und mindere die Anschaffungskosten nicht. Eine Korrektur der Vorsteuer sei diesbezüglich nicht notwendig. Der Betrag von 7.063.173,72 S stelle 1996/97 eine nachträgliche Entgeltsminderung dar und führe zur Korrektur der Vorsteuern und der Anschaffungskosten. Auch der IFB sei zu berichtigen. Die Aufteilung erfolge im Verhältnis der zum Zeitpunkt der Fertigstellung geltend gemachten IFB-Beträge. Die Entgeltsminderungen seien teilweise im Umsatzsteuerbescheid 1996 zu berücksichtigen, soweit die Minderung bereits 1995/96 festgestanden sei. Dies sei hinsichtlich jener Beträge der Fall, die bereits in der Klage vom 30. Januar 1996 nicht mehr von der H. GmbH eingeklagt worden seien. Die Vorsteuern 1996 und 1997 seien entsprechend zu berücksichtigen. Da im Vergleich mit Ausnahme des Haftrücklasses keine Aussagen darüber getroffen worden seien, auf welcher der offenen Forderungen die Zahlungen anzurechnen seien, werde die Aufteilung auf das Betriebsgebäude und das Personalhaus entsprechend dem Verhältnis der zum Zeitpunkt der Vergleichsausfertigung offenen Verbindlichkeiten vorgenommen. Dies führt zu folgenden Änderungen in der Bilanz: (1) Vorsteuer | Punkt 12a | Änderung Vorsteuer | Brutto | 7.063.173,72 | Netto | 5.885.978,10 | Umsatzsteuer | 1.177.195,62 | Änderung Vorsteuer 96/97 | 1.177.195,62 (2) Änderung der Anschaffungskosten: | | Offene Verbind-lichkeit | | Änderung brutto | Änderung netto | Betriebsgebäude | 10.100.115,00 | 88,88% | -6.278.075,72 | -5.231.729,77 | Personalhaus | 1.263.059,00 | 11,12% | -785.098,00 | -654.248,33 | | 11.363.174,00 | | -7.063.173,72 | -5.885.978,10 (3) Kürzung der Anschaffungskostenminderung Betriebsgebäude um 1.300.000 S. (4) Änderung der IFB-Berechnung durch Aufteilung der Änderung der Anschaffungskosten im Verhältnis der bisherigen Aktivierungen. 2. Gegen die aufgrund der Betriebsprüfung ergangenen Bescheide wurde mit Schreiben vom 26. September 2002 Berufung eingelegt. (a) Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid für 1997: Gegen obgenannten Umsatzsteuerbescheid für 1997 (Wiederaufnahme gem. § 303 (4) BAO) vom 30. Juli 2002 zugestellt am 7. August 2002 werde innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Gemäß dem am 5. September 2002 eingereichten Antrag sei eine Erstreckung der Rechtsmittelfrist bis zum 30. September 2002 beantragt worden. Das Berufungsbegehren laute auf Erhöhung der abzugsfähigen Vorsteuer um 1.177.195,62 S bzw. 85.550,14 € und somit auf eine Erhöhung der Umsatzsteuergutschrift um die genannten Beträge. Zur Begründung werde angeführt: Anlässlich der abgabenrechtlichen Betriebsprüfung sei seitens der Abgabenbehörde eine nach Meinung des Abgabepflichtigen eindeutige Schadenersatzleistung in Höhe von 7.063.173,72 S in eine Entgeltsminderung mit Vorsteuerkorrektur umgedeutet und die anteilige 20%ige Umsatzsteuer mit 1.177.195,62 S als Vorsteuerkürzung herausgerechnet worden. Wie im folgenden noch ausführlich darzulegen sei, entspreche diese Umdeutung einer Schadenersatzleistung in eine Preisminderung mit Vorsteuerkorrektur in keiner Weise dem Sachverhalt oder einer denkmöglichen Rechtsauslegung. Zum Sachverhalt werde zunächst auf die Ausführungen der Betriebsprüfung zu Punkt 12 und 13 der Niederschrift verwiesen, es müssten jedoch andererseits Ergänzungen und Richtigstellungen vorgenommen werden, weil die Abgabenbehörde völlig unzutreffende Schlussfolgerungen daraus abgeleitet habe. Unbestrittene Tatsache sei lediglich, dass das Bauwerk auftragsgemäß in der 36. Woche 1994 hätte fertiggestellt werden müssen, während die tatsächliche Fertigstellung erst Anfang des Jahres 1995 erfolgt sei. Laut abgeschlossenem Vergleich auf den in der Folge noch näher einzugehen sei, habe man einvernehmlich festgestellt, dass die Leistungen durch Übergabe und Übernahme am 07. Februar 1995 abgeschlossen worden seien und ab diesem Zeitpunkt auch die dreijährige Gewährungsfrist beginne. Somit liege zunächst als Sachverhalt völlig unbestritten ein erheblicher Lieferverzug des Generalunternehmers, der H. GmbH vor. Weiters völlig unbestritten sei die Tatsache, dass der Lieferverzug dem Abgabepflichtigen einen enorm hohen Schaden verursacht habe und ab dem Zeitpunkt, zu dem die ersten Schadensfolgen bereits absehbar waren, die noch offenen Rechnungen aus der Werkleistung der H. GmbH aus diesem Grunde nicht mehr bezahlt worden seien. Aufgrund dieser Nichtbezahlung der restlichen Baurechnungen habe schlussendlich die H. GmbH am 30. Jänner 1996 eine Klage beim Landesgericht Linz auf Zahlung der noch offenen fälligen Entgeltsforderungen eingebracht. Unbestritten sei weiters, dass die H. GmbH durch einen Subunternehmer im Betriebsgebäude Estrichflächen in mangelhafter Reißfestigkeit ausgeführt habe. Unrichtig sei jedoch, dass die Estrichflächen auch in mangelhafter Dicke ausgeführt worden seien. Dies habe man zwar zunächst auch noch im Prozess behauptet, es entspreche jedoch laut Auskunft des Architekten nicht den Tatsachen, da die Reißfestigkeit einer Estrichfläche nicht von der Estrichdicke abhängig sei. Richtig sei weiters, dass seitens der H. GmbH der beanstandete Mangel der zu geringen Reißfestigkeit in vielen Bereichen behoben worden und eine Erneuerung der Estrichfläche lediglich in jenen Bereichen unterblieben sei, in denen aufgrund der aktuellen Nutzung keine Notwendigkeit hierzu bestanden habe. Unbestritten sei, dass es sich bei den nichtgetauschten Estrichflächen um lediglich 10.006,11 m² gehandelt habe und auf diese Flächen aufgrund der Schlussrechnung lediglich ein anteiliges Entgelt von 408.782,54 S entfalle. Unbestritten sei weiters, dass für diese nichtgetauschten Estrichflächen mit dem obgenannten Auftragswert im Zuge des dann abgeschlossenen Vergleiches eine qualitativ verbesserte Gewährleistung seitens der H. GmbH abgegeben worden sei, insoferne als sich die Firma verpflichtet habe, allenfalls erforderliche Mängelbehebungen möglichst an arbeitsfreien Tagen durchzuführen. Die Inanspruchnahme einer solchen qualitativ erhöhten Gewährleistung würde der H. GmbH erhöhte Mängelbehebungskosten verursachen und sie habe sich dazu nur deshalb bereit erklärt, weil in diesen Bereichen nach menschlichem Ermessen kaum mit einem Gewährleistungsfall gerechnet werden müsse. Außerdem sei unbestritten, dass laut Gerichtsakt ein Sachverständigen-Gutachten über eine Schadenssumme aus Lieferverzug in der Höhe von 21.500.000,00 S ersichtlich sei, dem lediglich ein Nettoauftragswert von 408.782,54 S wegen allenfalls strittiger Qualität gegenüber stünde. Bestritten habe die H. GmbH allerdings den Schaden der Höhe nach sowie auch ein Verschulden an dem Schaden. Da im Wesentlichen in dem Prozess der H. GmbH auf Zahlung des restlichen Werklohnes nur im geringsten Ausmaß Einwendungen des Beklagten wegen Minderqualität denkbar gewesen seien, andererseits jedoch die H. GmbH bei fortgesetztem Prozess trotz Anerkennung der Rechtmäßigkeit des Werkleistungslohnes Gefahr gelaufen wäre, durch Richterspruch über Verschulden an Schadensfolgen aus dem Lieferverzug gänzlich leer auszugehen und sogar noch eine Gegenklage der Bw. auf Schadenersatz über den offenen Werklohn hinaus riskiert habe und das Verfahren möglicherweise noch Jahre gedauert hätte, sei von beiden Parteien nach einem relativ kurzen Gerichtsverfahren ein außergerichtlicher Ausgleich angestrebt worden. Völlig unrichtig und logischen Denkgesetzen widersprechend sei jedoch die Begründung der Abgabenbehörde, dass deswegen weil eine gerichtliche Klärung der Verschuldensfrage über die Lieferverzugsschäden nicht stattgefunden habe und auch weil im Vergleich über das Verschulden nicht abgesprochen worden sei, schlüssig eine Entgeltminderung als vereinbart angenommen werden müsse. Auch auf Grund der Tatsache, dass der Bw. keinen Schadenersatzprozess geführt habe, könne nicht gegenteiliges angenommen werden. Hierzu dürfte zunächst einmal logisch und unbestritten sein, dass ein außergerichtlicher Vergleich nur möglich sei, bevor eine gerichtliche Klärung stattgefunden habe. Gerade das liege ja in der Natur eines Vergleiches, ein Gerichtsverfahren mit aufwändiger Klärung von Sachverhalts- und Rechtsfragen erheblich abzukürzen. Ergänzend solle noch darauf verwiesen werden, dass nicht nur aus Gründen der Prozessökonomie, sondern auch schon zwingend aufgrund der Prozessordnung ohne abgeschlossenen Vergleich das Gerichtsverfahren in 3 Stufen wie folgt hätte verlaufen müssen: Klärung der Ordnungsmäßigkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen hinsichtlich der ausständigen Werklöhne. Klärung der Verschuldensfrage des Klägers hinsichtlich Schadensfolgen aus dem Lieferverzug sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Festlegung eines zur Zahlung fälligen Differenzbetrages. Da rechtsstreitig wie bereits angeführt, nur eine Estrichfläche mit Auftragsvolumen von 408.782,54 S war und allenfalls noch Preisdifferenzen hinsichtlich der Berechtigung von Skontoabzügen über 781.656,97 S strittig gewesen seien, wären bei Fortführung des Gerichtsverfahrens maximal Werkleistungsforderungen in Höhe von 1.190.439,51 S als strittig einer Schadenssumme aus Lieferverzug von 21.431.189,00 S gegenübergestanden. Ein vernünftig denkender Kaufmann wäre in einem Vergleich nicht bereit gewesen, wegen eines strittigen Werklohnes von 1.200.000,00 S auf rund 7.000.000,00 S zu verzichten, wenn er nicht die Kürzung um Schadenersatzleistungen zumindest bis zur Höhe des gesamten offenen Honorars von mehr als 9.500.000,00 S befürchten hätte müssen. Aber selbst diesfalls hätte man noch theoretisieren können, wie steuerlich ein zivilrechtlicher Vergleich zu würdigen wäre, der beispielsweise gelautet hätte, die H. GmbH erkläre sich freiwillig bereit, auf 7.000.000,00 S Werklohn dann zu verzichten, wenn sich im Gegenzuge der Bw. als beklagte Partei bereit erkläre, auf sämtliche Schadenersatzansprüche aus dem Lieferverzug zu verzichten. Hier hätte man allenfalls diskutieren können, ob diese Vereinbarung in dieser Form auch umsatzsteuerrechtlich wirksam werden würde, obwohl sie den wirtschaftlichen Sachverhalt krass verzerre. Die Finanzverwaltung hätte allerdings insoferne keinen Nachteil, als beide Streitparteien in der Unternehmerkette seien und eine allfällige umsatzsteuerrechtliche Entgeltminderung des Klägers beim Beklagten zu einer Vorsteuerkürzung führen würde bzw. bei Anerkennung als Schadenersatz der Kläger eben keine umsatzsteuerrechtliche Entgeltminderung hätte und es beim Beklagten zu keiner Vorsteuerkürzung käme. Diese rechtstheoretisch vielleicht interessante Frage müsse hier jedoch gar nicht näher untersucht werden, weil der tatsächlich abgeschlossene Vergleich keine derartige Vereinbarung enthalte, obwohl die Abgabenbehörde dies gerne in diese Richtung deuten möchte. Zur näheren Begründung müsse somit auf den Vergleichstext im Detail eingegangen werden. Im Vertragspunkt zwei verpflichte sich zunächst der Bw. als beklagte Partei im Hinblick auf eine Klagssumme von 9.550.000,00 S einen Betrag von 2.500.000,00 S zu bezahlen, abzüglich 1.300.000,00 S im Verrechnungswege für die Rechnung der Firma S & K KG für die Wiederherstellung des Fußbodens samt Heizung. Hierdurch ergebe sich eine Zahlungsverpflichtung für den Bw. von 1.200.000,00 S zuzüglich weiterer 1.800.000,00 S gegen Vorlage der entsprechenden Bankgarantie. Schlussendlich sei in dem zitierten Vertragspunkt auch noch vereinbart, dass im Falle einer Mehrwertsteuernachverrechnung zu Lasten des Bw. in Bezug auf die Rechnung der S & K KG, der Bw. berechtigt wäre, diesen Betrag der H. GmbH zusätzlich in Rechnung zu stellen, die ihrerseits dann diesen Betrag beim Finanzamt geltend machen könne. Dieser Zusatz sei eine reine Vorsichtsmaßnahme gewesen, weil die ursprünglich zu ersetzende Leistung keiner Umsatzsteuer unterlegen sei. In Vertragspunkt drei erkläre der Bw. als beklagte Partei ausdrücklich, dass die H. GmbH ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht habe (damit werde ja doch grundsätzlich die volle Berechtigung hinsichtlich des eingeklagten Werklohnes bestätigt). Allerdings werde in diesem Vertragspunkt anschließend festgehalten, dass die Übernahme der Leistungen erst am 07. Februar 1995 erfolgt sei und ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Gewährleistungsfrist beginne (somit sei im Vergleich eindeutig und zweifelsfrei auch der Lieferverzug festgehalten). Im Vergleichspunkt vier verzichte schließlich der Bw. als beklagte Partei für die Vergangenheit und Zukunft auf die Geltendmachung sämtlicher wie immer gearteter und namenhabender Ansprüche aus der Tatsache der Nichtbenutzbarkeit der Räumlichkeiten, die sich aufgrund der Fußbodensanierung bisher ergeben hätten oder aufgrund künftiger Sanierungsmaßnahmen und Gewährleistungsmaßnahmen hinsichtlich des Fußbodens ergeben würden. Weiters werde noch festgehalten, dass bei auftretenden künftigen Gewährleistungsansprüchen hinsichtlich Sanierung des Fußbodens, sich diese Ansprüche lediglich auf die Mängelbehebung beziehen würden, jedoch die Sanierungsmaßnahmen möglichst an arbeitsfreien Tagen durchzuführen seien (daraus sei keinesfalls abzuleiten, dass der Vergleich hierdurch zu einer Vereinbarung auf Preisminderung werde). Der ausgesprochene Verzicht auf Schadenersatz wegen Lieferverzug oder wegen künftiger Nichtbenutzbarkeit bei allenfalls erforderlichen neuerlichen Sanierungsmaßnahmen, habe nur deswegen rein technisch erfolgen müssen, weil ansonsten mit dem Vergleich nur ein Schadenersatz bis 7.063.173,72 S abgedeckt sei und nach abgeschlossenem Vergleich des Bw. wegen darüber hinaus gehender Schadensfolgen aus dem Lieferverzug nachträglich die H. GmbH hätte klagen können. Es gehe also schlüssig daraus hervor, dass das Recht der Bw. rund 7.063.000,00 S weniger zu bezahlen eine pauschale Abgeltung der Schadensfolgen darstelle und dem Grunde nach auch gar nichts anderes sein könne. In Vertragspunkt fünf werde noch vereinbart, dass sämtliche wie immer gearteten gegenseitigen Ansprüche aus der Klage endgültig abgegolten und verglichen seien (auch dies sei ein Indiz, dass eben in erster Linie der Schadenersatz verglichen worden sei). Betragsmäßig zusammengefasst ergebe sich somit aus der vergleichsweisen Bereinigung der Klage seitens der H. GmbH, dass hierdurch in erster Linie die Schadensfolgen bereinigt und abgegolten worden seien. Insgesamt seien durch den Vergleich strittige Honorarforderungen in Höhe von 1.190.439,51 S und Schadenersatzforderungen von netto 21.431.189,00 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer von 4.286.237,80 S, somit insgesamt Schadensfolgen von brutto 25.717.426,80 S verglichen worden, was in der Wertrelation 4,42 % strittiger Werklohn gegenüber 95,58 % strittige Schadensfolgen aus Lieferverzug bedeute. Ohne konkrete Aufgliederung im Vergleich, wären schlimmstenfalls 4,42% der vom Beklagten nichtentrichteten Summe als auf Entgeltsminderungen fallend im Sinne einer Verhältnisrechnung zu würdigen. Keinesfalls von einer Wertrelation abweichend könnte einseitig in voller Höhe zunächst der Gesamtstreitbetrag aus Werklohn von 1.190.439,51 S als Entgeltminderung betrachtet werden, weil das Gericht selbst bei Feststellung mangelhafter Qualität auf den Werklohn in der Regel nur Abschläge von rund maximal 25 % für allfällige Minderqualität vornehme und ein Wert 0,00 S nur bei völliger Unbrauchbarkeit der Werkleistung anzusetzen wäre. Wären die Böden jedoch unbrauchbar gewesen, hätte der Bw. den Vergleich wegen existenzbedrohender Gefährdung der Betriebsgrundlagen gar nicht annehmen können. Was letztendlich die Behauptung betreffe, dass im Vergleich abgesehen von den 1.300.000,00 S für die Fußbodenreparatur ausdrücklich keine Schadenersatzleistung (in welcher Höhe auch immer) genannt sei, so müsse darauf verwiesen werden, dass die H. GmbH, möglicherweise gestützt auf ältere Literaturmeinungen die zwischenzeitig durch die Rechtssprechung überholt seien, bei pauschaliertem Schadenersatz aus Lieferverzug eine Entgeltminderung erblickt und dadurch eine Schadensminimierung durch Umsatzsteuerrückverrechnung vom Entgelt erhofft habe. Sie sei daher nicht bereit gewesen, sollte auch die Finanzverwaltung zu einer derartigen Beurteilung kommen, zusätzlich noch Umsatzsteuer abzugelten. Umgekehrt habe der Bw. das Ansinnen der H. GmbH abgelehnt im Vergleich festzuhalten, es handle sich beim Nachlass um eine Entgeltminderung. Somit habe sich bei Abfassung des Vergleiches weder die H. GmbH hinsichtlich einer schriftlichen Fixierung als reine Entgeltminderung, noch der Bw. hinsichtlich 100%iger Schadenersatzleistung durchsetzen können. Nicht zu leugnen sei, dass die ältere Literatur eine Vertragsstrafe wegen Lieferverzug als Entgeltminderung betrachte. Diese Literaturmeinungen erscheinen jedoch aufgrund der zwischenzeitig erfolgten Rechtssprechung in mehrfacher Weise überholt. So werde zunächst auf das EuGH-Urteil vom 1.7.1982, Rs C-222/81 verwiesen, mit dem Leitsatz: "Verzögert sich die Vertragserfüllung, weil der Schuldner verspätet leistet, können Vertragsstrafen (§ 1336 ABGB) anfallen. Diese teilen nicht das umsatzsteuerliche Schicksal der Hauptleistung. Sie treten neben die Hauptleistung und beruhen auf einem eigenen Rechtsgrund. Ihre Bezahlung stellt echten Schadenersatz dar". Weiters werde verwiesen auf die Verwaltungsgerichtshof-Entscheidung vom 26.3.1992, 90/16/0217, ÖStZB 1993, 153, (zur Grunderwerbsteuer) mit dem Leitsatz, dass die Vertragsstrafe im Zweifel Schadenersatz und keine Preisminderung darstelle. Gemäß § 1336 Abs. 1 ABGB sei eine Konventionalstrafe eine zwischen den vertragsschließenden Teilen getroffene Übereinkunft, dass für den Fall des entweder gar nicht oder nicht auf gehörige Art oder zu spät erfüllten Versprechens, anstatt des zu vergütenden Nachteiles ein bestimmter Geld- oder anderer Betrag entrichtet werden solle. Die Konventional-(Vertrags)-Strafe sei ein pauschalierter Schadenersatz, der an die Stelle des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung, Verzuges oder Schlechterfüllung trete. Die Vertragsstrafe sei daher nicht mit einer Preisminderung gleichzusetzen, wenngleich sie allenfalls gegen das vertragliche Entgelt (hier: den Kaufpreis) aufgerechnet werden könne. Schlussendlich widerspreche es auch logischen Denkgesetzen, dass eine Baulichkeit wegen Schadensfolgen aus einem Lieferverzug um die Schadensabgeltung billiger werde, wenn im Vergleichswege eine erhöhte Gewährleistung zugesagt werde. Lediglich im Verzicht von Gewährleistungsmaßnahmen könnte eine Entgeltminderung (Anschaffungskostenminderung) erblickt werden. Aus all den genannten Gründen werde daher um aufrechte Erledigung der Berufung höflichst gebeten. Für den Falle der Abweisung der Berufung in erster Instanz werde schon jetzt die Vorlage an die Abgabenbehörde zweiter Instanz beantragt. Weiters werde diesfalls gem. § 284 BAO vorsorglich schon jetzt die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt. (b) Berufung gegen die Körperschaftsteuerbescheide 1997 und 1998: Gegen die beiden obgenannten Abgabenbescheide und zwar gegen den Körperschaftssteuerbescheid für 1997 und gegen den Körperschaftssteuerbescheid für 1998 beide mit Bescheiddatum 30. Juli 2002 und beide zugestellt am 7. August 2002 werde innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Die Rechtsmittelfrist sei gemäß gesondertem Antrag vom 2. September 2002 bis zum 30. September 2002 erstreckt worden. Das Berufungsbegehren laute wie folgt: Für die Wirtschaftsjahre 1996/97 und 1997/98 wäre jeweils eine Kürzung der Abschreibung um 222.354,00 S wieder rückgängig zu machen. Die durch die Betriebsprüfung gekürzte Abschreibung wäre wieder zu berücksichtigen. Darüber hinaus laute das Berufungsbegehren hinsichtlich des Wirtschaftsjahres 1996/97 auf Rückgängigmachung einer erfolgserhöhenden Streichung von Investitionsfreibeträgen im Betrage von 1.159.190,21 S wegen angeblicher nachträglicher Berichtigung der Anschaffungskosten. Die Berufungsbegehren werden folgendermaßen begründet: Anlässlich der abgabenrechtlichen Betriebsprüfung habe sich im Wirtschaftsjahr 1996/97 rechtswirksam der an die Baufirma noch zu zahlende Restbetrag aufgrund eines abgeschlossenen Vergleiches gemindert. Der Vergleich stelle nach Meinung des Abgabepflichtigen eine Schadensvergütung für den von der Baufirma verschuldeten Lieferverzug dar und es könne die Abgeltung von Schadensfolgen aus Lieferverzug denkunmöglich zu einer Minderung von Anschaffungskosten führen. Anlässlich der abgabenrechtlichen Betriebsprüfung habe jedoch die Finanzverwaltung den aufgrund des Vergleiches vom Abgabepflichtigen nicht mehr zu zahlenden Betrag als nachträgliche Minderung der Anschaffungskosten betrachtet und entsprechend erfolgswirksam die geltend gemachten Investitionsfreibeträge gekürzt, sowie auch die geltend gemachte Abschreibung. Die nähere Begründung hierzu sei der mit gleicher Post eingebrachten Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 1997 zu entnehmen und es stehe die positive Erledigung dieser Berufung in engem Zusammenhang mit der umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes. Nach positiver Erledigung der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid wäre dann entsprechend das Berufungsbegehren gegen die Körperschaftssteuerbescheide zu berücksichtigen. 3. Am 9. Dezember 2002 übermittelte die Betriebsprüfung eine Stellungnahme zur Berufung an das zuständige Finanzamt: Zu den oben angeführten Berufungen werde wie folgt Stellung genommen: Die Berufungen richteten sich inhaltlich gegen die Feststellung der Großbetriebsprüfung, dass der vom o.a. Unternehmen bisher als Schadenersatz behandelte Vergleichsbetrag in der Höhe von 7.063.173,72 S nicht als solcher anerkannt worden sei. Nicht berufen habe man gegen die Feststellung der Betriebsprüfung, dass die bisher als Entgeltsminderung behandelte, im Vergleich anerkannte Gegenforderung in der Höhe von 1.300.000 S echten Schadenersatz im Sinne des UStG darstelle. Nachfolgend werde auf die Berufungen im einzelnen eingegangen: (a) Umsatzsteuerbescheid 1997: Die in der Berufung angeführte, strittige Vorsteuerkürzung von 1.177.195,62 S bzw. 85.550,14 € sei betraglich richtig dargestellt. Zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung werde auf die ausführliche Darstellung in der Niederschrift vom 22. November 2001 zu Punkt 12 und Punkt 13 (Seite 12 bis 22) verwiesen. Zu den in der Berufung angeführten Ausführungen werde wie folgt Stellung genommen, wobei auf Sachverhaltselemente, die unbestritten seien, nicht weiter eingegangen werde. Die Bw. habe, wie in der Berufung dargestellt, offene Rechnungen der H. GmbH nicht mehr bezahlt, da seitens eines Sublieferanten der H. GmbH im Betriebsgebäude Estrichflächen in unzureichender Qualität hergestellt worden seien, wobei für die steuerrechtliche Beurteilung unbeachtlich sei, ob es sich um mangelhafte Reißfestigkeit oder mangelhafte Dicke handle. Diese mangelhaften Estrichflächen seien von der H. GmbH zum größten Teil ausgetauscht worden. Die in der Berufung angeführten Flächenaufstellungen und wertmäßigen Berechnungen seien identisch mit denen der Vorhaltsbeantwortung des Unternehmens vom 18. März 2002 (Arbeitsbogen Seite 1286 bis 1307). Die Abstimmung dieser Flächenangaben mit jenen, die bei der H. GmbH erhoben worden seien (Arbeitsbogen Seite 1264 bis 1270 bzw. 1311 bis 1313)habeDifferenzen ergeben, denen im Prüfungsverfahren nicht weiter nachgegangen worden sei. Festzuhalten sei, dass die gesamte Estrichfläche lt. Schlussrechnung 10.006,11 m2 betrage. Die ausgetauschten Estriche umfassten laut Aufstellung der Bw. eine Fläche von 3.495,19 m2, die der nicht getauschten Estriche 1.612,30 m2. Laut Aufstellung der H. GmbH hätten die getauschten Flächen 3.853,33 m2 betragen, jene der nicht getauschten Estriche 4.521,08 m2. Die Differenzen zur Gesamtestrichfläche dürften darin begründet sein, dass in der Schlussrechnung auch die Estrichflächen, die nicht im Keller- und Erdgeschoss eingebaut wurden, berücksichtigt seien. Ob bzw. inwieweit die über die 1.612,30 m2 hinausgehenden, nicht ausgetauschten Estrichflächen des Keller- und des Erdgeschosses mangelbehaftet gewesen seien, wäre aus keiner der Aufstellungen ersichtlich. Die in der Berufung genannte qualitativ verbesserte Gewährleistung, die seitens der H. GmbH im Vergleich abgegeben worden sei, laute gem. Punkt vier letzter Satz des Vergleiches wie folgt (Vergleich im Arbeitsbogen Seite 1110 bis 1111): "..Sollte die Firma G. gegenüber der H. GmbH ein Sanierungsanspruch des Fußbodens zustehen, so beschränkt sich dieser ausschließlich auf die Mängelbehebung, wobei sich die H. GmbH verpflichtet, allfällige Sanierungsmaßnahmen in Absprache mit der Fa. G. möglichst an arbeitsfreien Tagen durchzuführen." Die von der Bw. angeführte Begründung, dass sich die H. GmbH zu dieser Erklärung nur deshalb bereit erklärt habe, weil in diesen Bereichen nach menschlichem Ermessen kaum mit einem Gewährleistungsfall gerechnet werden müsste, sei eine reine Vermutung seitens der Berufungswerberin. Hinsichtlich des in der Berufung auf Seite 3 angeführten Sachverständigen-Gutachtens laut Gerichtsakt sei klarzustellen, dass es sich hierbei um ein von der Bw. in Auftrag gegebenes Privatgutachten handle (vorbereitender Schriftsatz vom 4. April 1996, Arbeitsbogen, Seite 1252 bis 1263). Dieses Gutachten diene der Aktualisierung der in der Klagebeantwortung der Bw. (Klagebeantwortung vom 5. März 1996, Arbeitsbogen Seite 1122 bis 1136) unter Punkt 8 lit. a bis g in Einrede gestellten Gegenforderungen. Im Gutachten seien die Gegenforderungen aus dem oben angeführten Punkt der Klagebeantwortung mit 21.431.189 S vorbehaltlich Umsatzsteuer festgestellt worden. Unbestritten sei auch die Tatsache, dass die H. GmbH nicht nur die unter Punkt 8 der Klagebeantwortung vom 5. März 1996, sondern sämtliche von der Bw. in Einrede gestellten Gegenforderungen sowohl dem Grunde, als auch der Höhe nach zur Gänze bestritten habe (vorbereitender Schriftsatz und Streitverkündung vom 3. April 1996, Arbeitsbogen Seite 1137 bis 1151 bzw. Klagebeantwortung vom 5. März 1996, Arbeitsbogen, Seite 1122 bis 1136). Die Darstellung der Gründe für den Abschluss des Vergleiches, auf Seite drei der Berufung, stelle die Meinung des berufungswerbenden Unternehmens dar und sei nicht verifizierbar. Von der Bw. werde weiters ausgeführt, dass bei Fortführung des Gerichtsverfahrens maximal eine Werklohnleistung in der Höhe von 1.190.439,51 S strittig gewesen wäre und dieser eine Schadenssumme aus Lieferverzug von 21.431.189,00 S gegenübergestanden sei. Kein vernünftig denkender Kaufmann sei in einem Vergleich bereit, wegen eines strittigen Werklohns von rund 1.200.000 S auf rund 7.000.000 S zu verzichten, wenn er nicht die Kürzung der Werklohnforderung um die Schadenersatzleistungen befürchten müsse. Es sei anzumerken, dass dieser von der Bw. errechnete Betrag (der bestenfalls strittigen Werklohnleistung) seitens der Betriebsprüfung nicht überprüft worden und aus den vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass dieser Betrag Verhandlungsbasis zwischen den beiden Vergleichsparteien war. Auch sei die Argumentation der Berufungswerberin insofern zu hinterfragen, als es umgekehrt nicht verständlich sei, dass jemand auf seinen Schadenersatzanspruch von rund 21.431.189 S verzichte und sich mit nur rund 7.000.000 S zufrieden gebe, wenn man sich der Durchsetzbarkeit der Ansprüche derart sicher sei (wie die Bw). Die Ausführungen des berufungswerbenden Unternehmens, dass die Abgabenbehörde schlüssig eine Entgeltsminderung als vereinbart angenommen habe, weil eine gerichtliche Klärung der Verschuldensfrage nicht stattgefunden habe und auch im Vergleich über das Verschulden nicht abgesprochen worden sei, könne in dieser Form nicht aus der Niederschrift abgeleitet werden. In der Niederschrift auf Seite 18 sei von der Betriebsprüfung ausgeführt worden, dass, entgegen der Behauptung in der Vorhaltsbeantwortung an das Finanzamt, die Bw. keinen Schadenersatzprozess geführt habe (Ergänzungsvorhalt vom 27. August 1998 und Vorhaltsbeantwortung Arbeitsbogen Seite 1103 bis 1105), sondern dass die H. GmbH auf Zahlung des offenen Werklohnes geklagt habe (Klage vom 30. Januar 1996, Arbeitsbogen Seite 1118 bis 1121). Von der Bw. seien daraufhin Gegenforderungen unterschiedlichster Art in Einrede gestellt worden. Insbesondere (Klagebeantwortung vom 5. März 1996, Arbeitsbogen Seite 1122 bis 1136): Skontoabzüge, Mängelrügen (Punkt fünf), Pönale wegen Lieferverzug (Punkt sechs), Ersatz der Kosten der S & K KG für die Wiederherstellung der Böden über umgerechnet 1.287.028,40 S, diverse Mehraufwendungen aufgrund der Einschaltung von Sachverständigen, des Architekten und des Rechtsvertreters (Punkt 7 lit. a bis lit. g) und Ersatz von entstandenen Schäden aufgrund