UFSW RV/0996-W/07

Eine Zahlungsverschiebung, wie sie mit Schreiben vom 10.12.1996 festgehalten wurde, konnte eine vorzeitige Forderungserfüllung seitens Ip.**** Invest & Trade S.A. noch nicht auslösen. Darüberhinaus war die Gesellschaft bestrebt ihre Verpflichtung aus der Besserungsvereinbarung zu erfüllen. Mit Kaufvertrag 17.04.1996 (erläutert durch Schreiben vom 10.04.1996 (bezeichnet als "ER 198/96") wurden die Anteile an der Ip.**** Invest & Trade S.A. um ATS 1.000.000,00 an die Ti*** Stiftung abgetreten. Die Anteile wurden rd. 15 Monate davor um lediglich ATS 24.000,00 erworben, damit ist es der Gesellschaft gelungen, einen Veräußerungsgewinn in Höhe von ATS 976.000,00 zu erzielen. Bezüglich des Kaufpreises in Höhe von ATS 1.000.000,00 dürfen wir festhalten, dass dieser von Dr. M**** bar auf das Konto der Gesellschaft einbezahlt wurde (siehe hierzu auch Punkt e) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 01.04.1997 bis 31.03.1998). Sollte die Betriebsprüfung den Sachverhalt anzweifeln, so ersuchen wir die Bestätigung im Zuge einer Zeugenbefragung des Herrn Dr. M**** einzuholen. d) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 01.01. bis 31.03.1997 Nach Durchsicht der Unterlagen wurde festgestellt, dass die beiden Schecks an Dr. M**** übergeben wurden. Dies wurde auch von Dr. M**** durch Gegenzeichnung der Empfangsbestätigung vom 28.02.1997 und 28.03.1997, welche wir in der Anlage dem Schreiben beilegen, bestätigt. e) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 01.04.1997 bis 31.03.1998 Da man mit Dr. M**** in ständiger Geschäftsbeziehung stand und Dr. M**** auch anderweitige Investitionen in Österreich tätigte bzw. Zahlungsverpflichtungen erfüllen musste, hat Dr. M**** bei seinen Wien Aufenthalten gelegentlich um Barauszahlung gebeten, um dringende Zahlungsverpflichtungen in Österreich rechtzeitig nachkommen zu können. Es war für die Gesellschaft somit keineswegs ungewöhnlich, RückzahIungsraten bar zu übergeben. Auch zu dieser von der Betriebsprüfung getroffenen Feststellung wäre eine Zeugenbefragung von Dr. M**** erforderlich, sollte weiterhin an der Ungewöhnlichkeit festgehalten werden. Nach der ursprünglichen Vereinbarung vom 28.06.1995 hätte die Gesellschaft im Jahr 1996 ATS 10.000.000,00 rückführen müssen. Zumal lediglich per Saldo ein Betrag in Höhe von ATS 9.168.063,65 rückgeführt wurde, wurde mit Schreiben vom 10.12.1996 (siehe Anfragebeantwortung zu Punkt 10 zum 2. Fragenvorhalt) um Abänderung des Tilgungsplans ersucht. Anstelle eines Betrages von ATS 5.000.000,00 sollte für das 1. Halbjahr 1997 ein Betrag in Höhe von ATS 7.250.000,00 zurückbezahlt werden, was der Gesellschaft letztlich auch gelungen ist. Der für das 2. Halbjahr 1997 vorgesehene Tilgungsbetrag in Höhe von ATS 7.500.000,00 konnte allerdings nicht eingehalten werden. Aus diesem Grund wurde Ende November 1997 mit Dr. M**** um eine Verschiebung des Zahlungsplanes verhandelt. Dr. M**** war letztlich bereit nach Zahlung von zumindest ATS 5.000.000,00 noch im Dezember 1997 und Erhöhung der Rate für das 1. Halbjahr 1998 um ATS 5.000.000,00 auf ATS 20.000.000,00 einer Verlängerung der Zahlungsfrist zuzustimmen (siehe Schreiben vom 18.12.1997). In Summe konnte die Gesellschaft im 2. Halbjahr 1997 noch ATS 5.300.000,00 rückführen. f) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 01.04.1998 bis 31.12.1998 Es war aus der Sicht der Gesellschaft keineswegs ungewöhnlich, die Gegenzeichnung einer von der Gesellschaft gewünschten Verlängerung des Zahlungsziels durch den Vertragspartner ohne Datumsangabe zu erhalten. Für die Gesellschaft von erheblicher Bedeutung war ausschließlich die offizielle Gegenzeichnung, welche Dr. M**** bereits telefonisch avisiert hatte. Warum Dr. M**** letztlich die Gegenzeichnung ohne Datumsangabe vorgenommen hat, entzieht sich unserer Kenntnis. In diesem Zusammenhang ersuchen wir Dr. M**** im Zuge einer Zeugenbefragung auf dieses Thema anzusprechen. g) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 1999 Bezüglich des Nachweises, dass Herr Am*** Fe*** die RO** Inc. im Prüfungszeitraum vertreten hat, haben wir bereits die Übermittlung eines "Handelsregisterauszuges" veranlasst. Ob es sich bei der RO** Inc. um eine Briefkastenfirma handelt, entzieht sich unserer Kenntnis. Schriftstücke an die RO** Inc. wurden von der Gesellschaft stets an den Geschäftsführer, Herrn Am*** Fe***, in die Schweiz übermittelt. Es ist verwunderlich, warum die Betriebsprüfung die rechtliche Existenz einer Treuhandschaft anzweifelt, obwohl diese sowohl vom Treugeber, wie auch vom Treuhänder bekannt gegeben wurde. Obwohl die Treuhandschaft auf das Bestehen der Verbindlichkeit ohnehin keine Auswirkung hat, könnte sich die Gesellschaft bei Bedarf um die Einholung einer Bestätigung von beiden Vertragsparteien bemühen. In Bezug auf die Thematik "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" wurden umfangreiche Kopien von Vereinbarungen und Korrespondenzschreiben übermittelt. Es ist nicht verständlich, welche weiteren Unterlagen noch übermittelt werden sollen. Diesbezüglich müsste präzisiert werden, welche Unterlagen der Betriebsprüfung noch fehlen. Bezüglich der von Herrn Fe*** vorgenommenen Gegenzeichnung des Schreibens der Gesellschaft vom 23.06.1999 dürfen wir wiederum festhalten, dass die Nichtbeifügung eines Datums aus der Sicht der Gesellschaft unerheblich war und für die RO** Inc. darüber hinaus auch keine rechtliche Auswirkung hatte. Die Gegenzeichnung des Schreibens sollte die mündliche Vereinbarung schriftlich zum Ausdruck bringen. Warum Herr Fe*** letztlich die Gegenzeichnung ohne Datumsangabe vorgenommen hat, entzieht sich unserer Kenntnis. Die Gesellschaft könnte diesbezüglich bei Bedarf eine Stellungnahme von Herrn Fe*** einholen. Bezüglich Nebenvereinbarung vom 14.12.1995 halten wir fest, dass wir diese im Zusammenhang mit der Anfragebeantwortung für den 2. Fragenvorhalt übermittelt haben. Es ist weiters nicht korrekt, dass Ip.**** Invest & Trade S.A. einseitig Vereinbarungen abgeändert hat. Im Gegenteil ist die Vereinbarung vom 14.12.1995 im Gesamtkontext zu beurteilen. Bezüglich Nebenvereinbarung vom 14.12.1995 verweisen wir auf unsere Ausführungen zu b) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 1995. Die Gesellschaft war stets überzeugt, ihre Verbindlichkeiten rechtzeitig erfüllen zu können und insbesondere auch die Zahlungsverpflichtungen aus der Besserungsvereinbarung vom 28.06.1995. Aufgrund des Nichtzustandekommen bzw. Verzögerung von Projekten konnte letztlich die termingetreue Rückführung des "Darlehens" nicht eingehalten werden. Nachdem sich herausgestellt hat, dass die Gesellschaft ihre Zahlungsverpflichtungen aus der Besserungsvereinbarung nicht erfüllen kann, wurde umgehend Kontakt mit Dr. M**** als Vertreter der Ip.**** Invest & Trade S.A. aufgenommen (siehe auch Schreiben vom 01.07.1999 von der Gesellschaft an die Ip.**** Invest & Trade S.A.). Es gab zahlreiche Gespräche, wobei letztlich eine gerichtliche Einforderung (eine solche wurde auch angedacht) das erzielte Ergebnis noch weiter verschlechtert hätte. Dies deshalb, da die Ip.**** Invest & Trade S.A. einen entsprechenden Zahlungsfluss aus der Realisierung eines Projektes bis September 1999 erwartete. Obwohl der offene Gesamtsaldo zum 30.09.1999 ATS 119.034.010,88 betrug, war es der Gesellschaft gelungen, den Rückzahlungsbetrag nicht nur auf ATS 104.711.134,32 zu reduzieren, sondern diesen nicht "cashmäßig" bedienen zu müssen, sondern mit der Übertragung von Vermögensgegenständen, welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht liquide - wenn überhaupt - gemacht werden konnten, zu bedienen. Die Gesellschaft hatte zu diesem Zeitpunkt nicht die Sorge, dass wertvolle Vermögensgegenstände übertragen werden mussten, sondern war im Gegenteil mit der Lösung äußerst zufrieden, da stille Lasten in den übertragenen Vermögensgegenständen zu befürchten waren. Insbesondere in Bezug auf die in der Stellungnahme der Betriebsprüfung angeführten Wandelschuldverschreibungen der Bw S.A., Spanien ist festzuhalten, dass bei den Anleihen mit erheblichen Wertminderungen zu rechnen war. Dies deshalb, da der Baubeginn verzögert wurde (Baubeginn erst im Sommer 1999) und die Projektfinanzierung mangels Bankfinanzierung (Finanzierung der Baukosten in Höhe von rd. ATS 200,0 Mio) zu scheitern drohte, was einen erheblichen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge gehabt hätte. An einen Projektgewinn war zu diesem Zeitpunkt gänzlich nicht zu denken, zumal auch auf der Verkaufsseite die gewünschten Preise nicht realisiert werden konnten und dadurch die Finanzierungslücke noch größer wurde. Nachdem sämtliche Gespräche mit Banken aufgrund des hohen Risikos scheiterten, ist es der Bw S.A. gelungen, einen Risikokapitalgeber, der sich bereit erklärt hat auf Basis eines Gewinnanspruchs von 75 % des Gesamtgewinns, die Projektfinanzierung zu übernehmen, zu finden. Geschäftsführer der Bw S.A. war im Prüfungszeitraum Herr Al*** Cr***. Sollte ein Nachweis erforderlich sein, ersuchen wir um Zeugenbefragungen der handelnden Personen. h) Zusammenfassung An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Gesellschaft im Rahmen der erhöhten Mitwirkungspflicht alle Sachverhalte bisher aufgeklärt hat. Darüberhinaus hat die Gesellschaft zu keiner Zeit undurchsichtige Geschäfte getätigt, sondern lediglich Geschäftstransaktionen mit ausländischen Gesellschaften, was in Bezug auf die Gesellschaft keineswegs ungewöhnlich ist, zumal die Gesellschaft ständige Geschäftsbeziehungen zu ausländischen Unternehmen pflegte. Entschieden zurückgewiesen werden muss die Feststellung seitens der Betriebsprüfung, dass die Ip.**** Invest & Trade S.A. sowie die Ti*** Stiftung während des gesamten Prüfungszeitraumes in engem Zusammenhalt mit der Bw.** GmbH zu sehen ist. Laut Auskunft von Dr. M**** hat die Ti*** Stiftung die Anteile an der Ip.**** Invest & Trade S.A. bereits im Jahr 1996 wieder verkauft. Bezüglich der Anteile an der Bw.** GmbH wurde der Gesellschaft mitgeteilt, dass diese erst im Juni 1999 von der Ti*** Stiftung erworben wurden und in weiterer Folge im September 1999 an Herrn Az*** Re*** wieder abgetreten wurden. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung war somit in beiden Fällen lediglich über einen Zeitraum von ein paar Monaten gegeben. Es ist somit nicht richtig, dass die Ti*** Stiftung außerhalb des Zeitraumes April bis Oktober 1996 Anteile an der Ip.**** lnvest & Trade S.A. bzw. außerhalb des Zeitraumes Juni bis September 1999 Anteile an der Bw.** GmbH gehalten hat. Da die Ip.**** lnvest & Trade S.A. im Jahr 1999 in keinster Weise gesellschaftsrechtlich mit der Ti*** Stiftung bzw. der Bw.** GmbH verbunden war, erübrigt sich auch im Zusammenhang mit der handelsrechtlich vorzunehmenden Wertberichtigung der Forderung die "Verwirklichung des Tatbildes der verdeckten Ausschüttung nach § 8 Abs 2 KStG" (welche selbst bei Zutreffen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung nicht gegeben wäre) zu widerlegen. Wir beantragen daher, die von der Betriebsprüfung Im Jahr 1995 bis 1999 nicht anerkannten Betriebsausgaben in Höhe von ATS 23.055.334,90 für 1995 ATS 22.688.070,99 für 1996 ATS 13.470.501,02 für 1997 ATS 28.795.907,30 für 1998 ATS 53.387.710,31 sowie 1.413.246,27 sowie 47.076.411,00 für 1999 wieder anzuerkennen und bei der Körperschaftsteuer 1995 bis 1999 steuerlich zu berücksichtigen. Auch dieser Sachverhalt zeigt, dass die von der Betriebsprüfung aufgeworfenen Unklarheiten bei Durchsicht der Wirtschaftsprüfungsberichte sowie unserer Stellungnahme zum ersten Fragenvorhalt in Verbindung mit unserer Stellungnahme zum zweiten Fragenvorhalt beseitigt werden hätten können. Festhalten dürfen wir, dass wir abgesehen von den beiden Fragenvorhalten, die sehr allgemein gehalten waren, von den Betriebsprüfungsorganen zu diesem Sachverhalt niemals um Stellungnahme gebeten wurden. Zusammenfassung Nochmals sei zum Zustandekommen der überwiegenden Anzahl der Feststellungen der Betriebsprüfung darauf verwiesen, dass uns zwar zweimal sehr umfangreiche Fragenkataloge zur Beantwortung übergeben wurden, zu deren Beantwortung durch uns die Betriebsprüfung allerdings niemals wieder Stellung genommen hat und wir dann erst in einer - sogenannten Schlussbesprechung mit ganz neuen Feststellungen konfrontiert wurden, zu denen wir dann nicht mehr Stellung nehmen konnten, d.h. unsere Darstellung unberücksichtigt geblieben ist, und wir - für alle Seiten mühsam, kompliziert und daher letztlich ineffizient - in der Berufung unsere Klarstellungen vorbringen mussten. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Behörde ohne taugliche Entscheidungsgrundlagen in mehrfacher Beziehung Sachverhalte bzw. Vereinbarungen unrichtig auslegte. Das hat zur Folge, dass ihr infolge des gehäuften Verkennens der Rechtsgrundlagen ihrer Entscheidung Willkür und somit nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ein Verstoß gegen Art. 7 Abs 1 B-VG in Verbindung mit Art. 2 StGG zur Last fallt. Wurde bei der Erlassung eines Bescheides Willkür geübt, so liegt eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH vor (vgl. VfSlg 10337/1985, 12001/1989). Damit liegt den Bescheiden eine Rechtswidrigkeit zu Grunde, die in die Verfassungssphäre reicht. Entgegen den Feststellungen in der Niederschrift über die Schlussbesprechung, wurden Vereinbarungen - vgl. z.B. Punkt 18, etc. - vorgelegt. Diese Unterlagen wurden von den Betriebsprüfern angefordert, aber bei ihrer Beurteilung gänzlich nicht berücksichtigt bzw. gewürdigt. Selbst eine Begründung für deren Nichtabzugsfähigkeit wurde nicht vorgenommen. Darüberhinaus wurde in beinahe sämtlichen Feststellungspunkten neue zuvor niemals angesprochene - Behauptungen (welche im übrigen einfach zu entkräften waren) aufgestellt und uns als steuerlichen Vertreter keine Möglichkeit gewährt, zu diesen Stellung zu nehmen. Um diesen Standpunkt zu verdeutlichen, weisen wir auf die entsprechende Judikatur des VwGH hin. Die Behörde hat danach der Partei Gelegenheit zu geben, von den durchgeführten Beweisen zunächst Kenntnis und anschließend verfahrenswirksam Stellung zu nehmen. Die Gelegenheit zur Stellungnahme erforderlich die Gestaltung des Vorgangs in einer Weise, die der Partei jeweils nicht nur seine Bedeutung zum Bewusstsein bringt, sondern ihr auch die Möglichkeit der Überlegung, Zeit zur Ausarbeitung und entsprechenden Formulierung ihrer Stellungnahme bietet (VwGH 18.11.1982, 82/16/73). Das Parteiengehör schließt auch das Recht in sich, angemessene Überlegungsfrist eingeräumt zu erhalten (VwGH 03.06.1976, 283/75). Hätte die Finanzverwaltung nicht gegen diesen elementaren Grundsatz jedes rechtsstaatlichen Verfahrens verstoßen, wäre es niemals zur Erlassung des mit dieser Berufung bekämpften Bescheides gekommen, da diesfalls die Finanzverwaltung zu völlig anderen, nämlich den (vorgelegten) Tatsachen entsprechenden, Sachverhaltsfeststellungen gelangt wäre. Diesfalls wäre unter keinen Umständen die Erlassung eines derartigen Bescheides gerechtfertigt und zulässig gewesen. Nur aufgrund der Verletzung des Rechts auf Parteiengehör konnte die Finanzverwaltung die Grundlage für die Erlassung dieses bekämpften Bescheides schaffen. Aufgrund der obigen Ausführungen beantragen wir die in unserer Berufung dargestellten Sachverhalte bei der Veranlagung der entsprechenden Kalenderjahre steuerlich zu berücksichtigen, die in Folge der Betriebsprüfung ergangenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und somit die bisherigen Bescheidergebnisse wieder herzustellen. Die Anträge auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung zog die Bw zurück. Über die Berufung wurde erwogen: Konsulententätigkeit für die Fa. W-O GmbH 1995 und 1996 - Umsatzsteuer 1995 und 1996 Die Bw hat in den Jahren 1995 und 1996 an die in Österreich ansässige W-O GmbH die in der Niederschrift im einzelnen dargestellten Rechnungen für Konsulententätigkeit im Zusammenhang mit dem Betrieb von "Automaten-Casinos" auf dem Gebiet der Slowakischen Republik gelegt. Dieser Sachverhalt ist unstrittig. Die Leistungsempfängerin ist Unternehmerin. Bei der in Rechnung gestellten Konsulententätigkeit handelt es sich um eine Katalogleistung (§ 3a Abs 10 Z 4 UStG 1994). Der Leistungsort der sonstigen Leistung liegt daher gemäß § 9 lit a UStG 1994 an dem Ort, wo die Empfängerin ihr Unternehmen betreibt, somit im Inland. Die Leistungen der Bw waren daher im Inland steuerbar und steuerpflichtig (Steuersatz 20 %). Die Steuerschuld für sonstige Leistungen entsteht gemäß § 19 Abs 2 Z 1 UStG 1994 mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Lieferung oder sonstige Leistung ausgeführt worden ist. Dieser Zeitpunkt verschiebt sich um einen Kalendermonat, wenn die Rechnungsausstellung erst nach Ablauf des Kalendermonates erfolgt, in dem die sonstige Leistung erbracht worden ist. Die im Zuge der Betriebsprüfung festgesetzte Umsatzsteuer ist der Höhe nach unstrittig. Die Bw bringt in ihrer Berufung in diesem Zusammenhang lediglich vor, dass diese Umsatzsteuer im März 2006 an die W-O GmbH nachbelastet und in die Umsatzsteuervoranmeldung März 2006 aufgenommen worden sei. Soweit die Umsatzsteuer 1995 und 1996 zu diesem Punkt berichtigt werde beantrage sie gleichzeitig eine Berichtigung der Umsatzsteuervoranmeldung für März 2006 in der selben Höhe mit umgekehrtem Vorzeichen. Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, ist die Steuerschuld in den Jahren 1995 und 1996 in der unstrittigen Höhe entstanden. An diesem Umstand vermag eine Aufnahme dieser Umsätze in die Umsatzsteuervoranmeldung für März 2006 nichts zu ändern. Die Berufung erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Da das Jahr 2006 bzw die Umsatzsteuer für März 2006 nicht Gegenstand dieser Berufungsentscheidung ist, braucht auf den Antrag, die Umsatzsteuervoranmeldung für März 2006 zu berichtigen, im Rahmen dieses Bescheides nicht eingegangen zu werden. A. 1998 - Umsatzsteuer 1998 sowie Körperschaftsteuer 1998 bis 2001 Der Sachverhalt ist unstrittig. Die Bw wendet in ihrer Berufung ein, die von der Betriebsprüfung festgestellten Kosten von 75.000 S seien irrtümlich nicht an die Bw Holding GmbH weiterverrechnet worden. Mit Rechnung vom 10.5.2005 sei der Betrag samt Zinsen von € 1.846,45 (25.407,71 S) an die Bw Holding GmbH weiterbelastet worden. Die Umsatzsteuer sei erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Weiterverrechnung abzuführen. Soweit die Umsatzsteuer 1998 zu diesem Punkt berichtigt werde beantrage sie gleichzeitig eine Berichtigung der Umsatzsteuererklärung 2005 in selber Höhe mit umgekehrtem Vorzeichen. Wie bereits oben dargestellt, entsteht die Steuerschuld gemäß § 19 Abs 2 Z 1 UStG 1994 mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Lieferung oder sonstige Leistung ausgeführt worden ist. Dieser Zeitpunkt verschiebt sich um einen Kalendermonat, wenn die Rechnungsausstellung erst nach Ablauf des Kalendermonates erfolgt, in dem die sonstige Leistung erbracht worden ist. Die Feststellung der Betriebsprüfung in der Stellungnahme zur Berufung, wonach die Leistung bei Ausstellung der Rechnung AR 40 bereits erbracht war, ist unbestritten geblieben. Wie sich aus dem Gesagten ergibt, ist die Steuerschuld im Jahr 1998 in der unstrittigen Höhe entstanden. Eine Aufnahme dieses Umsatzes in die Umsatzsteuererklärung 2005 bzw eine Rechnungslegung im Jahr 2005 vermögen an diesem Umstand nichts zu ändern. Betreffend die körperschaftsteuerliche Einordnung dieses Punktes ist die Bw den unbedenklichen Feststellungen der Betriebsprüfung nicht entgegengetreten. Die Berufung erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. F Beratungstätigkeiten - Umsatzsteuer 1999 sowie Körperschaftsteuer 1998 Die Betriebsprüfung hat die von der F Handels GmbH in Rechnung gestellten Leistungen betreffend "Für die von uns im Jahr 1998 erbrachte Beratungstätigkeit auf dem Casinosektor bezüglich der Projekte in der Schweiz, der BRD und in Ungarn erlauben wir uns folgendes Honorar in Rechnung zu stellen" nicht als für das Unternehmen der Bw ausgeführt anerkannt und hat dementsprechend den Betriebsausgaben- und Vorsteuerabzug verweigert. Die Bw habe im Zuge des Prüfungsverfahrens nicht belegt, dass die in der Rechnung angeführte Beratungstätigkeit tatsächlich mit dem Betrieb der Bw in Zusammenhang stand bzw durch diesen veranlasst war. Von Seiten der Bw wird dazu im Wesentlichen vorgebracht, die F Handels GmbH sei von ihr beauftragt gewesen, Investitions- bzw Beteiligungsmöglichkeiten in den in der Rechnung angeführten Ländern ausfindig zu machen. Es sei ursprünglich ein Erfolgshonorar von 10% am geplanten Geschäft vereinbart worden; die zahlreichen angebotenen Beteiligungsmöglichkeiten seien jedoch von der Bw mehr oder weniger aus eigenem Verschulden nicht angenommen worden, was zu Diskussionen betreffend entgangenes Honorar geführt habe. Letztlich habe man sich auf das in Rechnung gestellte Abschlagshonorar geeinigt. Die Betriebsprüfung hat dazu in ihrer Stellungnahme zur Berufung im Einzelnen dargelegt, dass seitens der Bw (abgesehen von einer Besprechungsliste) keinerlei schriftliche Unterlagen vorgelegt wurden. Die in Rechnung gestellten Leistungen würden daher gemäß § 167 Abs 2 BAO in freier Beweiswürdigung nicht als Betriebsausgaben und Vorsteuern anerkannt (vgl im Einzelnen die oben wiedergegebenen Ausführungen der Betriebsprüfung). Die Bw hat auch in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung keine weiteren schriftlichen Unterlagen (zB Verträge etc) vorgelegt. Die Bw führt in diesem Zusammenhang aus: "Sollte die Betriebsprüfung den Sachverhalt weiter anzweifeln, so wäre letztlich eine Zeugenbefragung der handelnden Personen (insbesondere der Herrn Fx*** L***, W*** B*****, Dr. W*** J*****, Dr. G**** E****, etc.) erforderlich." Bei diesen Ausführungen handelt es sich nicht um einen dem Gesetz entsprechenden Beweisantrag. Die Beachtlichkeit eines Beweisantrages nach § 183 Abs 3 BAO setzt die ordnungsgemäße (konkrete und präzise) Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, voraus. Beweisanträgen, die nicht ausreichend erkennen lassen, welche konkreten Tatsachenbehauptungen im Einzelnen durch das angebotene Beweismittel erwiesen werden sollen, braucht die Abgabenbehörde im Grunde des § 183 Abs 3 BAO nicht zu entsprechen. Die Beifügung des Antragstellers, durch seine Anhörung könne "eine Aufklärung geliefert" werden, stellt keine konkrete Behauptung dar und läuft auf einen Erkundungsbeweis hinaus, den aufzunehmen die Behörde nicht verpflichtet ist (VwGH 16.09.2003, 2000/14/0106; VwGH 28.05.2008, 2006/15/0095). Der Unabhängige Finanzsenat schließt sich daher der von der Betriebsprüfung getroffenen Beweiswürdigung an. Die geltend gemachten Beratungsleistungen sind daher nicht als Betriebsausgaben bzw Vorsteuern anzuerkennen. Da somit der Beweisantrag der Bw nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach, waren die beantragten Beweise nicht zu erheben. Somit bestand für den Unabhängigen Finanzsenat auch kein Anlass, von der Beweiswürdigung der Betriebsprüfung abzuweichen. Die Berufung ist daher in diesem Punkt abzuweisen. R*gasse Errichtungs- und Vermietungs AG - Umsatzsteuer 2000 sowie Körperschaftsteuer 2001 a) Körperschaftsteuer In Streit steht, ob aus einem zur Finanzierung des Erwerbes der Aktien der R*gasse Errichtungs- und Vermietungs AG aufgenommenen Kredit resultierende Zinsen als Betriebsausgaben abzugsfähig sind, wenn sie erst nach Weiterveräußerung dieser Aktien angefallen sind. Ende Dezember 2000 wurde der überwiegende Teil dieser Aktien an die Bw Holding GmbH weiterverkauft. Die Betriebsprüfung hat die im Jahr 2001 angefallenen Zinsen (für den Zeitraum 1.1. - 31.7.) nur in dem Umfang zum Abzug zugelassen, soweit die Aktien in diesem Zeitraum noch im Betriebsvermögen der Bw vorhanden waren. Der Kredit diente dem Erwerb von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens (Aktien). Diese Wirtschaftsgüter wurden im streitgegenständlichen Umfang betrieblich weiterveräußert, der dabei erzielte Veräußerungserlös war gewinnwirksam. Verbindlichkeiten zählen zum Betriebsvermögen, wenn sie geeignet sind dem Betrieb zu dienen und ihm auch tatsächlich dienen. Die Verbindlichkeit muss betrieblich veranlasst sein. Zinsen für Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens sind Betriebsausgaben (Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 4 Tz 11.3.5 sowie Tz 39 Stichwort "Zinsen"). Der den streitgegenständlichen Zinsen zu Grunde liegende Kredit diente zur Finanzierung des Aktienerwerbes, diese Aktien waren Teil des Betriebsvermögen und wurden anschließend gewinnwirksam veräußert. Ein außerbetrieblicher Vorgang ist nicht ersichtlich. Die Zinsen sind daher als Betriebsausgaben abzugsfähig. Die Berufung erweist sich somit in diesem Umfang als berechtigt. b) Umsatzsteuer Die Bw bestreitet nicht, dass iZm der Vermittlungsleistung der Zi*** Immobilientreuhand GmbH zu Unrecht 20 % Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurden, da es sich um die Vermittlung von Aktien handelte, welche gemäß § 6 Abs 1 Z 8 lit g UStG 1994 unecht umsatzsteuerfrei ist (vgl Gegenäußerung zur Berufungsstellungnahme). Eine für eine steuerfreie Leistung in Rechnung gestellte, vom Rechnungsaussteller gemäß § 11 Abs 12 UStG geschuldete Umsatzsteuer kann nicht als Vorsteuer abgezogen werden. Der Leistungsempfänger kann nur den Betrag an Mehrwertsteuer abziehen, den der leistende Unternehmer auf Grund der Leistung schuldet. Im zeitlichen Geltungsbereich des UStG 1994 ist ein Vorsteuerabzug für eine Steuer ausgeschlossen, die nur auf Grund der Rechnungslegung geschuldet wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Abrechnung mittels Gutschrift oder durch Rechnungen anderer Art erfolgt ist (zB VwGH 3.8.2004, 2001/13/0022; 4.6.2008, 2005/13/0016). Die Berufung erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Eine Gegenrechnung oder Stundung ist nicht Gegenstand der Entscheidung über die Berufung gegen den angefochtenen Umsatzsteuerbescheid. Auf die diesbezüglichen Anträge in der Berufung ist daher nicht näher einzugehen. Beteiligung AS*** 2000 - Umsatzsteuer 2000 sowie Körperschaftsteuer 2000 Bei der Beurteilung des Streitpunktes kommt es entscheidend auf die Tatfrage an, wann der Treuhandvertrag tatsächlich abgeschlossen wurde, somit, ob dieser erst bei Veräußerung (Seite 2771 des Arbeitsbogens) der Beteiligung an die V. Beteiligungs AG (30.6.2000) - so die Berufung - oder bereits bei Erwerb der Beteiligung - so die Betriebsprüfung unter Hinweis auf den Wortlaut des Treuhandvertrages (Seite 2772 des Arbeitsbogens) - abgeschlossen wurde. Es handelt sich damit um eine Frage der Beweiswürdigung. Gemäß § 167 Abs 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Der mit 30.6.2000 datierte Treuhandvertrag hat folgenden Wortlaut: "I. Die Treuhänderin ist Gesellschafterin der AS*** mit dem Sitz in Budapest (Aktiengesellschaft nach ungarischem Recht), und zwar mit Aktien im Nominale von HUF 500.000.000,-- (Ungarische Forint fünfhundert Millionen), nachstehend "Geschäftsanteil". II. 1. Die Treuhänderin erklärt und bestätigt, dass sie diesen Geschäftsanteil zwar im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Treugebers besitzt und erworben hat und dass dieser ihr die hiefür erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt hat. 2. Die Treuhänderin bestätigt darüber hinaus, auch selbst keinerlei vermögensrechtliche Ansprüche, welcher Art auch immer, auf diesen Geschäftsanteil zu erheben. III. Die Treuhänderin verpflichtet sich für sich und ihre Rechtsnachfolger gegenüber dem Treugeber: 1. über den treuhändig innegehabten Geschäftsanteil nur mit Zustimmung des Treugebers zu verfügen; 2. alle ihr hinsichtlich dieses Geschäftsanteiles zukommenden Anteile am Bilanzgewinn der Gesellschaft unverzüglich an den Treugeber auszuzahlen oder nach dessen Weisung zu verwenden; 3. die ihr als Gesellschafter der Gesellschaft hinsichtlich des treuhändig innegehabten Geschäftsanteiles nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag zustehenden Mitgliedschaftsrechte, insbesondere bei Fassung von Gesellschafterbeschlüssen, das Stimmrecht, nur nach den ihr vom Treugeber erteilten Weisungen unter Wahrung dessen Interessen auszuüben; 4. den Treugeber von allen Verständigungen und Benachrichtigungen, die ihr als Gesellschafter der Gesellschaft zukommen sowie überhaupt von allen die Interessen des Treugebers berührenden Vorkommnissen, unverzüglich zu benachrichtigen; 5. den Namen des Treugebers ohne dessen ausdrückliche Zustimmung nicht preiszugeben; dieses Verbot gilt nicht gegenüber Behörden in Abgaben- und Sozialversicherungsangelegenheiten; 6. den treuhändig innegehabten Geschäftsanteil ganz oder in Teilen jederzeit unentgeltlich an den Treugeber selbst oder an von diesem namhaft gemachte Personen oder Gesellschaften abzutreten und im Falle einer allfälligen, nachfolgenden Treuhandschaft alle erforderlichen und nützlichen Auskünfte in Angelegenheiten der Gesellschaft zu erteilen; In diesem Zusammenhang stellt hiemit die Treuhänderin für sich und ihre Rechtsnachfolger dem Treugeber bzw. dessen Rechtsnachfolgern das unbefristete Anbot, den von ihr (Treuhänderin) für den Treugeber treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil an der AS*** unentgeltlich an den Treugeber bzw. an dessen Rechtsnachfolger abzutreten, so dass im Falle der Annahme des vorliegenden Abtretungsanbotes durch den Treugeber bzw. dessen Rechtsnachfolger in der vorgeschriebenen Form eines Notariatsaktes der für ihn treuhändig gehaltene Geschäftsanteil unter Auflösung des Treuhandverhältnisses von der Treuhänderin bzw. deren Rechtsnachfolger an den dieses Abtretungsanbot annehmenden Treugeber bzw. dessen Rechtsnachfolger abgetreten ist. IV. 1. Demgegenüber verpflichtet sich der Treugeber, die Treuhänderin hinsichtlich aller Abgaben, Kosten und sonstigen Verbindlichkeiten und Verpflichtungen, die dieser aus der Treuhandschaft hinsichtlich des für den Treugeber treuhändig innegehabten Geschäftsanteiles erwachsen, vollkommen klag- und schadlos zu halten und der Treuhänderin alle Auslagen zu ersetzen, die dieser aus ihrer Tätigkeit als Treuhänderin entstehen. 2. Die Treuhänderin ist berechtigt, das vorliegende Treuhandverhältnis ohne Angabe von Gründen mittels eingeschriebenen Briefes unter Einhaltung einer einmonatigen Aufkündigungsfrist aufzukündigen, mit der Wirkung, dass diesfalls der Treugeber verpflichtet ist, den Geschäftsanteil innerhalb der Kündigungsfrist selbst zu übernehmen oder von dritten, von ihm namhaft gemachten Personen oder Gesellschaften, übernehmen zu lassen. 3. In diesem Zusammenhang stellt hiemit der Treugeber für sich und seine Rechtsnachfolger das unbefristete Anbot, den von der Treuhänderin für ihn treuhändig innegehabten Geschäftsanteil unentgeltlich zu übernehmen, so dass mit Annahme des vorliegenden Übernahmeanbotes durch die Treuhänderin bzw. deren Rechtsnachfolger in der vorgeschriebenen Form eines Notariatsaktes der von der Treuhänderin für den Treugeber treuhändig innegehabte Geschäftsanteil unter Auflösung des Treuhandverhältnisses von der Treuhänderin bzw. deren Rechtsnachfolger an den Treugeber bzw. dessen Rechtsnachfolger abgetreten ist. VI. Die den Vertragsparteien im gegenständlichen Zusammenhang zukommenden Rechte und Pflichten gehen auf ihre jeweiligen Rechtsnachfolger über. VII. Sämtliche mit der Errichtung dieses Treuhandvertrages verbundenen Kosten, Gebühren und Abgaben aller Art gehen ausschließlich zu Lasten des Treugebers." In einer im Berufungsverfahren vorgelegten Erklärung der Bw und der V. AG wird folgendes ausgeführt: "Bis zum 30.06.2000 wurden die Anteile wirtschaftlich von der Bw.** GmbH (ehem. XYZ. GmbH) gehalten. Mit dem Treuhandvertrag vom 30.06.2000 wurden diese Anteile an die V. AG abgetreten und in der gleichen Sekunde als Treuhänder von der Bw.** GmbH für die V. AG erworben. Ab diesem Zeitpunkt war jedoch die Bw.** GmbH nicht mehr wirtschaftlicher Eigentümer dieser Anteile sondern lediglich der Treuhänder für die V. AG. Darauf bezieht sich auch die Passage im Treuhandvertrag "... die Treuhänderin erklärt und bestätigt, dass sie diesen Geschäftsanteil (an der AS.***) zwar im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Treugebers besitzt und erworben hat ...". Diese Aussage stimmt ab dem Zeitpunkt 30.06.2000. Zur besseren Dokumentation werden die Buchungsunterlagen in der V. AG beigelegt. Wien, 14.05.2007" Im Wirtschaftsprüfungsbericht zum 31.12.2000 betreffend die V. Beteiligungs AG wird ausgeführt, dass im Jahr 2000 durch die V. Beteiligungs AG Aktien der AS*** durch einen Treuhänder erworben worden seien. Der mit 30.6.2000 datierte Treuhandvertrag verwendete unter Punkt II Z 1 die Formulierung: "Die Treuhänderin erklärt und bestätigt, dass sie diesen Geschäftsanteil zwar im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Treugebers besitzt und erworben hat und dass dieser ihr die hiefür erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt hat." Es handelt sich dabei um eine auf die Vergangenheit bezogene Aussage, woraus die Betriebsprüfung ableitet, dass zum 30.6.2000 lediglich ein (zuvor bereits bestehendes) Treuhandverhältnis schriftlich dokumentiert worden sei. Allerdings nimmt der Treuhandvertrag in keinerlei Weise auf ein solches, allfällig zuvor bereits bestehenden habendes Treuhandverhältnis bezug. Auch enthält er in den Punkten III und IV lediglich auf die Zukunft gerichtete Verpflichtungen (zB die Verpflichtung, den Treuhänder klag- und schadlos zu halten - IV 1.). Der Vorstand der V. Beteiligungs AG hat dazu in seiner Stellungnahme aus dem Jahr 2007 erklärt, dass die angeführte Aussage ab dem Zeitpunkt 30.6.2000 stimmt. Im zeitnäher erstellten Wirtschaftsprüfungsbericht betreffend die V. Beteiligungs AG ist von einem Erwerb im Jahr 2000 ("durch einen Treuhänder") die Rede. Entsprechend der Interpretation der Betriebsprüfung hätte diesfalls jedoch von einem Erwerb im Jahr 1999 die Rede sein müssen. In der Berufung wird schließlich als außersteuerlicher Grund für die Treuhandvereinbarung per 30.6.2000 angeführt, dass die Zustimmung der ungarischen Aufsichtsbehörde zu Wertpapierdienstleistungen bereits vorgelegen sei und das Genehmigungsverfahren für Eigentümer nicht nochmals aufgerollt werden sollte, weshalb die Abtretung der Anteile nach außen nicht offengelegt werden habe dürfen. Diese Argumente lassen in ihrer Gesamtheit den Abschluss des Treuhandvertrages per 30.6.2000 wahrscheinlicher erscheinen als die Annahme der Betriebsprüfung, dass zum 30.6.2000 eine bereits zuvor bestanden habende Treuhandschaft lediglich beurkundet wurde. Auf die Verbuchung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, sondern vielmehr darauf, was tatsächlich vereinbart wurde bzw sich ereignet hat. Was schließlich das Argument der Betriebsprüfung in ihrer Stellungnahme zur Berufung betrifft, auch bei Anerkennung des Abschlusses des Treuhandvertrages per 30.6.2000 wären die geltend gemachten Aufwendungen nicht als Betriebsausgaben bzw die Vorsteuern nicht abzugsfähig, so vermag dies nicht zu überzeugen. Denn die Bw wird durch den Treuhandvertrag nur für die Zukunft schad- und klaglos gestellt, die strittigen Aufwendungen (Buchverlust, Aufwand aus der Bucheinsicht) resultieren jedoch aus der Zeit vor Abschluss des Treuhandvertrages, sie sind daher von der Schad- und Klagloshaltung nicht erfasst. Der Berufung war daher in diesem Punkt stattzugeben. Berufung gegen den vorläufigen Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 Mit einem vor Abschluss der Betriebsprüfung ergangenen vorläufigen Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 wurde der Vorsteuerabzug aus der ER 305 in Höhe von S 166.666,67 nicht anerkannt. Gegen diesen Bescheid brachte die Bw mit Datum vom 5.1.2005 Berufung ein. Im Anschluss an die Betriebsprüfung erließ das Finanzamt betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 eine Berufungsvorentscheidung mit Datum vom 17.5.2006, welche ebenfalls vorläufig erging. In der Begründung dieses Bescheides wurde auf den Bericht und die Ausführungen in der Niederschrift verwiesen. Mit Datum vom 12.6.2006 brachte die Bw eine Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 ein. Diese Berufung ist als Vorlageantrag zu werten. Die Betriebsprüfung hat zu diesem Streitpunkt festgestellt, die "angeblich" von Mag. S. R** und Dr. H. R** ausgestellte Rechnung sei nach Aussage dieser Personen tatsächlich nicht von diesen ausgestellt worden. Sie hätten den Betrag von S 700.000 von Fx*** L*** persönlich erhalten. In der Gegenäußerung wird dazu vorgebracht, durch den Aushub einer Künette seien die Wurzeln von Bäumen auf dem Grundstück von Dr. H. R** abgetrennt worden. Die Bw sei dadurch aber nicht schadenersatzpflichtig geworden. Durch die Zahlung von S 700.000 inkl 20 % Umsatzsteuer habe die Bw von Dr. H. R** das Recht erworben, acht Bäume entfernen zu lassen und eine Stützmauer zu errichten. Der Betrag von S 700.000 sei ein Bruttobetrag. Die Rechnung sei nach Angaben von Fx*** L*** von Dr. H. R** übergeben worden. Nach der Aktenlage wurden im Zuge von Bauarbeiten (Grabearbeiten) auf dem Grundstück der Bw acht auf dem benachbarte Grundstück von Dr. H. R** und Mag. S. R** befindliche Bäume erheblich beschädigt. Diese Beschädigungen wurden durch ein Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. G. Hu* aufgenommen und in einem Gutachten vom 2.8.2001 im Einzelnen dargestellt [Seiten 1060 ff des Arbeitsbogens]. Im Gutachten führt der Sachverständige dabei aus: "Statische Absicherung Zur Absicherung der Baumstatik ist jeder einzelne Baum nach jeweils zu prüfenden statischen Erfordernissen nach der Richtung der Wurzelkappung hin abzuspannen. Dies hat durch Anbringung einer Manschette am Baum, jedoch so abgefedert, dass eine Rindenbeschädigung auch in Zukunft vermieden wird, zu erfolgen. An dieser Manschette sind Spannseile mit Spannschlössern anzubringen und im Bereich des Grundstückes ... [Bw] mit entsprechend stabilen Erdankern abzuspannen. Zur Sicherheit wird empfohlen für diese Arbeiten einen Statiker beizuziehen. Diese Verankerung ist sehr wichtig zur Vermeidung von Personen- und Sachschäden, die letztendlich wegen unsicherer Fallrichtung des Baumes auch mehrere Grundstücke beeinträchtigen könnten. Nachkontrolle Die Bäume sind auch in Zukunft laufend auf Schäden, abgestorbene Äste oder unsichere Statik zu überprüfen. Dies bedeutet, dass die Verkehrssicherheit der Bäume nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften beobachtet und erhalten werden muss. Nach dem Stand der Technik ist dies von einem geschulten Fachmann zumindest 2 x jährlich vorzunehmen und hierüber ein Protokoll anzufertigen. Zusammenfassung Durch den Zustand der Bäume nach der Kronenkappung und der nunmehr durchgeführten WurzeIkappung kann ein gefährlich labiler Zustand in den Bäumen entstehen, der durch die empfohlenen Sanierungsmaßnahmen und die laufend durchzuführenden Kontrollen ständig beobachtet werden muss. Die Bäume können bei Einhaltung dieser Empfehlungen noch eine Lebensdauer von einigen Jahren haben, sind jedoch sicher am Ende ihrer Wüchsigkeit und werden durch diese Eingriffe nicht besser werden. Sie können jedoch mit entsprechendem Aufwand im derzeitigen oder im Laufe der Zeit reduzierten Zustand beschränkt erhalten werden. Für eine allfällige Bewertung der Baumwerte nach der Methode ,Koch' und nach meinen eigenen Erfahrungen stehe ich bei Bedarf gerne zur Verfügung." Der Sachverständige Ing. G. Hu* stellte in einem ergänzenden Schreiben fest, dass die von den auf dem Grundstück der Bw vorgenommenen Bauarbeiten betroffenen Bäume einen Wert von rund S 1 Mio repräsentiert hatten [Seite 1053 des Arbeitsbogens]. Anlässlich einer Nachschau am 29.10.2004 gaben Dr. H. R** und Mag. S. R** an, bei der Zahlung von S 700.000 handle es sich um eine Entschädigung für durch Bauarbeiten am Baumbestand entstandene Schäden. Die Rechnung vom 25.9.2001 sei ihnen gänzlich unbekannt. Sie hätten diese Rechnung nicht ausgestellt [Seiten 1057 f des Arbeitsbogens]. In dieser Rechnung vom 25.9.2001 wird als Leistungsgegenstand angeführt: "für den Erwerb des Rechtes die Bäume 1 - 8 laut vorliegendem Gutachten von Ing. Hu* zu entfernen bzw für das Recht zur Errichtung einer Stützmauer laut beiliegender Vereinbarung stellen wir ... in Rechnung". [Seite 1084 des Arbeitsbogens] Diese Vereinbarung hat folgenden Wortlaut [Seiten 1086 f des Arbeitsbogens]: "Vereinbarung Zwischen: XYZ. GmbH ... und Herrn Dr. H. R** und Frau Mag. S. R**, Adresse... Das Grundstück der Firma Bw ..., H**, grenzt im Süden an das Grundstück der Familie Dr. R** ... . Entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze befinden sich insgesamt acht Bäume, die am 29.7.2001 durch Baggerarbeiten auf dem Grundstück der Firma Bw an den Wurzeln schwer verletzt worden sind (siehe Gutachten Ing. G. Hu*). Nach mehrmaligen Besprechungen und Verhandlungen, sind beide Parteien übereingekommen, als Lösungsmöglichkeit des entstandenen Konfliktes, die verletzten Bäume zu entfernen. Folgende Bedingungen sind dabei einzuhalten: 1. Die Rodung der Bäume 1-8 erfolgt durch eine konzessionierte Firma bzw. nur von Fachkräften über das Grundstück der Bw, in zeitlicher Abstimmung und Anwesenheit von Familie R**. 2. Der Abtransport der gefällten Bäume sowie die Lieferung der neuen Bäume erfolgen über das Grundstück der Bw. 3. Die Beauftragung der Gartenfirma, die Rodung und Neupflanzung erfolgt durch Bw mit Einverständnis von Familie R**. Die Bezahlung wird von Bw übernommen. 4. Es erfolgt eine sachgerechte Pflanzung (inkl. Ausfräsen, Einbringen von frischem Erdreich etc.) einer Eibenhecke (Taxus baccata) mit einer Höhe von mindestens 250 cm entlang der Grundstücksgrenze von 16 Laufmetern. Damit eine ausreichende Dichte bzw. Sichtschutz der Hecke erreicht wird, ist ein Baum pro Laufmeter notwendig. (16 Bäume). 5. Die Entfernung und Wiederanbringung des Zaunes wird von Bw, im Einverständnis von Familie R**, beauftragt und bezahlt. 6. Familie R** stimmt den Baumassnahmen zur Errichtung einer Stützmauer auf dem Grundstück der Bw zur Absicherung des Geländesprunges mit einem Abstand vom Zaun von 1m gemäß der übermittelten Beilage zu und erhebt dagegen keinen Einspruch. 7. Familie R** erhält eine einmalige Entschädigungssumme in der Höhe von S 700.000,- (in Worten: Schilling siebenhunderttausend). Dieser Betrag ist im Zuge der beidseitigen Unterzeichnung dieser Vereinbarung fällig. 8. Der Beginn der Arbeiten erfolgt mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung." Aus den vorliegenden Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Finanzsenat die Feststellung, dass die Zahlung von S 700.000 der Bw an Dr. H. R** und Mag. S. R** als Ersatz für die im Zuge der Bauarbeiten (Grabearbeiten) entstandenen Schäden erfolgte. Dies folgt aus dem Umstand, dass die betroffenen Bäume durch Bauarbeiten auf dem Grundstück der Bw beschädigt wurden. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die betroffenen Bäume einen Wert von rund S 1 Mio repräsentierten sowie dass zu deren Erhaltung ein erheblicher Aufwand (ua Abspannen in Richtung der Wurzelkappung) erforderlich gewesen wäre. Entsprechend dem Betrag von S 1 Mio wurde eine Zahlung von S 700.000 geleistet. Dieser Betrag lässt erkennen, dass die Zahlung am Wert der Bäume orientiert war. Dass die Schädigung selbst durch die Bw erfolgte ist unstrittig. Die Zahlungsempfänger haben im Einklang mit diesen Feststellungen angegeben, dass die Zahlung eine Entschädigung für durch Bauarbeiten am Baumbestand entstandene Schäden war. Auch die Vereinbarung vom 25.9.2001 steht nicht in Widerspruch zu diesen Feststellungen, regelt die Vereinbarung doch im Wesentlichen lediglich die genaueren Modalitäten der durch die der Bw zuzurechnenden Schädigungshandlungen erforderlichen Rodungen und Ersatzleistungen. In der Vereinbarung ist schließlich von einer allfälligen Umsatzsteuer keine Rede, wie wohl zumindest eine Erwähnung derselben zu erwarten gewesen wäre. Der Unabhängige Finanzsenat trifft daher die Feststellung, dass die Rechnung nicht von Dr. H. R** und Mag. S. R** ausgestellt wurde. Denn diese beiden sollten offensichtlich den Bruttobetrag und nicht bloß den Nettobetrag als Ersatz für ihre Bäume erhalten. Rechtlich folgt aus diesen Feststellungen, dass der Bw iZm der streitgegenständlichen Rechnung ein Vorsteuerabzug nicht zukommt. Bei der Leistung der Bw von S 700.000 an Dr. H. R** und Mag. S. R** handelt es sich um eine Ersatzleistung für einen von der Bw zugefügten Schaden. Das Umsatzsteuerrecht kennt den Begriff des Schadenersatzes nicht. Für die umsatzsteuerliche Beurteilung kommt es allein darauf an, ob einer Leistung eine Gegenleistung des Leistungsempfängers gegenübersteht, also ein Leistungsaustausch stattfindet. Der echte (nicht steuerbare) Schadenersatz wird nicht geleistet, weil der Leistende eine Lieferung oder sonstige Leistung erhalten hat, sondern weil er nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen hat. Es ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob ein Leistungsaustausch oder echter Schadenersatz vorliegt. Ersatzleistungen, die deshalb erbracht werden, weil ein Schaden verursacht wurde oder für einen Schaden einzustehen ist, sind kein Entgelt für eine Leistung und führen daher nicht zu einem Leistungsaustausch (echter Schadenersatz). Wird fremdes Vermögen rechtswidrig beeinträchtigt und nachher Schadensersatz geleistet, ist der Aufwand für den erhaltenen Nutzen nicht mit Umsatzsteuer belastet. Echter Schadenersatz unterliegt nicht der Umsatzsteuer. Dass es sich im Streitfall um einen Fall von echtem Schadensersatz handelte ergibt sich daraus, dass die Bw auf Grund der von ihr verursachen Schäden gesetzlich verpflichtet war, einen entsprechenden Ersatz zu leisten. Ein Vorsteuerabzug steht nur zu, wenn der andere Unternehmer eine Lieferung oder sonstige Leistung erbringt. Fehlt es daran, so kann eine Vorsteuer auch dann nicht abgezogen werden, wenn eine Rechnung mit gesondertem Steuerausweis vorliegt und der Aussteller die Steuer gemäß § 11 Abs 14 UStG schuldet oder bezahlt hat (Ruppe, UStG3, § 12 Tz 35). Da im Streitfall kein Leistungsaustausch vorliegt, kann schon aus diesem Grund der Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht werden. Der Vorsteuerabzug steht darüber hinaus auch deshalb nicht zu, da die Rechnung nicht von Dr. H. R** und Mag. S. R** ausgestellt wurde. Ist die Rechnungsausstellung nicht der als leistender Unternehmer genannten Person zuzurechnen, ist der Adressat nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt, weil er vom Aussteller der Rechnung keine Leistung bzw vom Leistenden keine Rechnung erhalten hat (Ruppe, UStG3, § 11 Tz 17). Im Streitfall kommt weiters hinzu, dass nach der gesamten Gestaltung des Falles nicht erkennbar wäre, dass die angeblichen Rechnungsaussteller Dr. H. R** und Mag. S. R** die strittige "Leistung" im Rahmen ihres Unternehmens erbracht hätten. Denn einerseits handelt es sich bei deren Grundstück um ein in einer Kleingartenanlage gelegenes Grundstück, was an sich bereits für eine Nutzung im Privatbereich spricht, zum anderen ist in der Vereinbarung vom 25.9.2001 von der "Familie R**" die Rede. Eine solche Bezeichnung wird jedoch im geschäftlichen Verkehr üblicherweise nicht verwendet. § 12 Abs 1 UStG ist so zu lesen, dass ein Vorsteuerabzug auch dann nicht zusteht, wenn zwar ein Unternehmer leistet, dieser aber eine Leistung in seiner außerunternehmerischen Sphäre erbringt (Ruppe, UStG3, § 12 Tz 29). Die Berufung war daher in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Bw Beteiligungs GmbH, BRD - abweichendes Wirtschaftsjahr 1997 Mit Bescheid vom 3.3.1997 hat das Finanzamt der Bw gemäß § 2 Abs 7 EStG iVm § 7 Abs 5 KStG die Bewilligung erteilt, das Wirtschaftsjahr auf einen vom Kalenderjahr abweichenden Stichtag umzustellen. Dieser Bescheid wurde rechtskräftig. Die Betriebsprüfung hat dazu festgestellt, dass nach ihrer Beurteilung die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erlassung eines solchen Bescheides - aus näher genannten Gründen - nicht vorgelegen seien. Die Betriebsprüfung hat daher "in Entsprechung der § 21 f BAO" die Umstellung des Bilanzstichtages nicht anerkannt und das steuerliche Ergebnis der Gewinnermittlung der Bw auf einen dem Kalenderjahr entsprechenden Bilanzstichtag umgerechnet. Eine Änderung bzw ein Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 3.3.1997 erfolgte allerdings offensichtlich nicht (vgl auch das entsprechende Vorbringen in der Berufung, wonach "gegen den genehmigenden Bescheid keine Wiederaufnahme vorgenommen wurde"). Dieser Bescheid gehört daher nach wie vor dem Rechtsbestand an. Der im Streitfall maßgebliche § 2 Abs 7 EStG bestimmte in der im Jahr 1997 maßgeblichen Fassung: Die Umstellung des Wirtschaftsjahres auf einen anderen Stichtag ist nur zulässig, wenn gewichtige betriebliche Gründe vorliegen und das Finanzamt vorher bescheidmäßig zugestimmt hat. Das Finanzamt muss zustimmen, wenn solche Gründe vorliegen. Die Erzielung eines Steuervorteils gilt nicht als gewichtiger betrieblicher Grund. Der Wortlaut des § 2 Abs 7 EStG könnte die Auslegung nahe legen, dass eine bescheidmäßige Zustimmung des Finanzamtes zur Umstellung des Bilanzstichtages für sich alleine für die Berechtigung zu einer solchen Umstellung nicht ausreichend ist, wenn tatsächlich keine gewichtigen betrieblichen Gründe vorgelegen haben. Nach hA kann das Finanzamt einen gemäß § 2 Abs 7 EStG erlassenen Bewilligungsbescheid gemäß § 294 BAO ändern oder zurücknehmen (zB Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch § 2 Tz 64.2). § 294 BAO sieht dabei vor, dass eine Änderung oder Zurücknahme eines Bescheides, der Begünstigungen, Berechtigungen oder die Befreiung von Pflichten betrifft, durch die Abgabenbehörde - soweit nicht Widerruf oder Bedingungen vorbehalten sind - nur zulässig ist, a) wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, die für die Erlassung des Bescheides maßgebend gewesen sind, oder