UFSW RV/0996-W/07

Hiezu merkt die Ap an, dass Nebenvereinbarung, die in diesem Brief erwähnt wird, weder im Rahmen des Vorhalteverfahrens noch im Rahmen der gegenständlichen Berufung vorgelegt wurde. Mit diesem Schreiben ändert die Ip.**** Invest & Trade S.A. einseitig die im Schreiben vom 18.12.1995 in den Punkten 1 und 2 gegebenen Zusagen ab. Jener Punkt 1 besagt, dass die aus der Zuschussverpflichtung resultierende Verbindlichkeit bis zum 30.6.1999 nur dann erfüllt werden würde, wenn die Bw (B.-C.) ihrerseits ihre Verbindlichkeit gegenüber Dr. M**** nicht bedienen kann. Ab dem Schreiben vom 20.11.1998, das Dr. M**** in seiner Funktion als Darlehensgeber an die Bw richtet und darin mit "härteren Eintreibungsmaßnahmen" droht, kann davon ausgegangen werden, dass die Bw ihre Verbindlichkeit gegenüber Dr. M**** vorgeblich nicht mehr bedienen kann. Die Bw als Gläubiger der Zuschussforderung setzt jedoch keine Schritte, um der Gläubigerposition gerecht zu werden. Erst mit Brief vom 10.9.1999 fordert die Bw die Ip.**** Invest & Trade S.A. auf, "gemäß unserer Vorkorrespondenz vom Juli 1999" die Verbindlichkeit in Höhe von ATS 145.664.438,00 zu bezahlen. Auf diese Aufforderung hin erklärt die Ip.**** Invest & Trade S.A., vertreten durch Dr. M****, dass sie die Verbindlichkeit nicht vor Ende 1999 bezahlen werde. (Schreiben vom 15.9.1999) In weiterer Folge wendet sich die Bw an die RO.** Inc. (Schreiben vom 23.9.1999): "Leider müssen wir Sie darüber informieren, dass die erwartete Finanzierung für unser Spanienprojekt nicht eingelangt ist und wir daher nicht in der Lage sind, die Verbindlichkeit in bar zu bedienen. Aufgrund unserer getroffenen Vereinbarung mit Ihnen (Anm: Besserungsvereinbarung vom 28.6.1995) sind wir uns bewusst, dass nun Punkt IV dieser Vereinbarung schlagend wird und rückwirkend ab 1.7.1992 die vereinbarten Zinsen verrechnet werden. Da uns die Nebenvereinbarung zum Abtretungsanbot zwischen Ihnen/Dr. M**** und Ip.**** Invest & Trade S.A. erst im Juli 1999 vorgelegt wurde und wir bis dahin davon ausgehen konnten, dass es zu einer Gegenverrechnung zwischen Ihnen/Dr. M**** und Ip.**** kommen würde, erwarten wir aufgrund der veränderten Verhältnisse eine in zeitlicher Hinsicht kulantere Vorgehenswelse Ihrerseits sowie einen Verhandlungsspielraum bei den nachbelasteten Zinsen. Darüber hinaus sind Sie - wie bereits im Junis 1999 mit Herrn Dr. M**** vereinbart - bereit, einer Tilgung Ihrer Forderung durch Übertragung von Aktiven unserer Gesellschaft zuzustimmen, wobei hiefür der Buchwert zum 30.6.1999 als Wertansatz als vereinbart gilt. Die Auswahl der Aktiva unserer Gesellschaft steht Ihnen zu." Im Schreiben vom 19.10.1999 der RO.** Inc. an die Bw wird diese aufgefordert, einen Vorschlag für die Übertragung von Aktiva zu machen, um auf dessen Basis "die endgültige Höhe der Verbindlichkeit mit einem eventuellen Zinsnachlass" definieren zu können. Die Anlage zu diesem Schreiben enthält eine Aufstellung des Kapitals samt Zinsen. Nach dieser Berechnung haftet für Kapital samt 8% Zinsen ein Betrag von ATS 119.034.010,88 aus (Kapital ATS 88.152.786,96, Zinsen ATS 61.399.287,59, Rückzahlungen ATS -30.518.063,65). Auf die Aufforderung der Bw an die Ip.**** Invest & Trade SA die Verbindlichkeit aus der Gesellschafterzuschusszusage in Höhe von ATS 145.664.538,00 zu erfüllen, reagiert diese im Schreiben vom 20.12.1999: "Wir müssen Ihnen leider mitteilen, dass wir nicht imstande sind, den von Ihnen geforderten Betrag zu bezahlen, da unser Projekt bedauerlicherweise gänzlich gescheitert ist. Nachdem wir keine sonstigen Vermögenswerte besitzen, können wir Ihnen bestenfalls aufgrund der Zusage unserer Gesellschafter eine Vergleichslösung mit der Bezahlung von ATS 10 Mio bis Ende April 2000 sowie den Verzicht auf unsere Forderung in Höhe von ATS 4,6 Mio zum Jahresende 1999 anbieten. (....)" Die Bw überträgt der RO.** Inc. daraufhin im Schreiben vom 30.12.1999 als Bedienung der Gesamtforderung Aktiva aus ihrem Betriebsvermögen. Hiezu wird angemerkt, dass die gesonderten Übertragungsvereinbarungen, die in diesem Schreiben erwähnt werden, der Ap nicht vorliegen. Nach der Beilage 1 zu diesem Schreiben werden Aktiva, deren Buchwertsumme ATS 104.711.134,32 beträgt, an die RO.** Inc. übergeben. Diese Liste der Aktiva enthält wesentliche Vermögensgegenstände der Bw, insbesondere der Provisionsanspruch De*** bezüglich P.Q.R.., die EFGH-Aktien + Gesellschafterdarlehen (Li***AG Aktien), die Forderung Fx*** L***, die Forderung F.*** sowie die Inhaberschuldverschreibung Bw SA, Spanien. Auch wenn die Ap die Details dieser Übertragung zum 30.6.1999 mangels vorgelegter Unterlagen nicht nachvollziehen konnte, so liegt doch der Schluss nahe, dass durch diesen Vorgang Vermögen der Bw in beträchtlicher Höhe ohne Berücksichtigung von stillen Reserven in die RO.** Inc. gebracht wurde. Festgehalten kann allerdings werden, dass diese Übertragung/Übertragungen nicht über die Erfolgskonten geführt wurden. Auch in diesem Zusammenhang hält es die Ap für geboten, darauf hinzuweisen, dass es als ungewöhnlich bezeichnet werden kann, dass die in den Wandelschuldverschreibungen der Bw S.A., Spanien, enthaltenen, aus der Abwicklung des Projektes MB.**, Marbella, stammenden stillen Reserven bei dieser Transaktion keine Berücksichtigung fanden. h) Zusammenfassung Der Darlehensgeber, die Q-Holding AG, tritt seine Forderung gegenüber der B.-C. (Bw) in Höhe von ATS 88.152.786,96 im April 1992 an den Steuerberater und Geschäftsführer der Bw, Dr. W*** N***, um ATS 100,00 ab. Im Juni 1992 sagt der damalige Gesellschafter der B.-C., Herr Gx*** U***, einen Gesellschafterzuschuss in Höhe von ATS 88.150.000,00 zu. Gleichzeitig bietet Dr. N*** Herrn Gx*** U*** an, die Forderung aus dem Darlehen abzutreten. Statt dieses Anbot auf Abtretung anzunehmen, scheint ab dem Jahr 1995 die Firma Ip.**** Invest & Trade SA als Verpflichtete aus der Gesellschafterzuschusszusage auf. ("Forderung Ip.**** Invest & Trade SA") Als neuer Darlehensgeber findet sich ab dem Jahr 1995 Dr. P*** M****, Zürich. ("Darlehen Dr. M****, Zürich") Die Forderung Ip.**** Invest & Trade SA wird in den Jahren 1995 bis 1999 weiterhin verzinst und gleichzeitig wertberichtigt, da "der Inhaber einer Darlehensforderung gegen die B.-C. (Bw) in dieser Höhe deren Abtretung an die Ip.**** Invest & Trade SA um einen symbolischen Abtretungspreis angeboten hat". Für das Darlehen Dr. M****, Zürich, wurde eine Besserungsvereinbarung vom 28.6.1995 vorgelegt, nach der ein Zinsnachlass und ein Zinsverzicht gelten soll. Ende 1999 wird die Forderung Ip.**** Invest & Trade SA bis auf einen Restbetrag von ATS 10.000.000,00 abgeschrieben, das Darlehen Dr. M****, Zürich, einer Verzinsung für die Jahre 1992 bis 1999 unterzogen und durch "Übertragung von Aktiven" ausgeglichen. Die Ap hat nun im Rahmen dieser Berufungsstellungnahme sämtliche Schriftstücke, die im Zuge des Abgabenverfahrens bzw. der Berufungsschrift beigebracht wurden, nochmals eingehend betrachtet. Im Berufungsschreiben wird weiters vorgebracht, dass eine "ausführliche Stellungnahme im Zuge der Beantwortung des zweiten Fragenvorhaltes" (Anmerkung: vom 18.2.2005) abgegeben worden sei. Diese "ausführliche Stellungnahme" beschränkte sich im wesentlichen auf die Vorlage des soeben besprochenen Schriftverkehrs. Zum einen hat die Ap in der Niederschrift über die Schlussbesprechung klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Unterlagen aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Vorgänge nicht für ausreichend erachtet, um die Betriebsausgabeneigenschaft der Wertberichtigungen, Abschreibungen sowie Zinsaufwendungen hinreichend zu begründen. Die im Rahmen der Berufung vorgelegten Schriftstücke waren der Ap - bis auf die Besserungsvereinbarung vom 28.6.1995 und dem Aktenvermerk zum 31.12.1999 - bereits bekannt und finden ihre Erwähnung in der Niederschrift über die Schlussbesprechung. Zum anderen hat die Ap in den vorstehenden Ausführungen im Detail dargestellt, worin die Ungewöhnlichkeiten und Widersprüche nach Meinung der Ap zu sehen sind. Selbst wenn man die nunmehr "neuen" Unterlagen im Zusammenhalt mit den bereits vorhandenen Schriftstücken, inklusive jenen aus der Belegsammlung, entsprechend würdigt, so vermag dies das Sachverhaltsbild nicht entscheidend zugunsten der Bw abzuändern. Die Ap erachtet daher in freier Beweiswürdigung gemäß § 167 BAO den Nachweis bzw. Glaubhaftmachung der Betriebsausgabeneigenschaft der in Punkt 18 der Niederschrift über die Schlussbesprechung dargestellten Beträge durch die in der Berufungsschrift samt Anlagen dargelegte Argumentation als nicht erbracht. Im Übrigen unterliegt die Bw nach der Bestimmung des § 115 BAO der erhöhten Mitwirkungspflicht (Beweismittelbeschaffungspflicht und Beweisvorsorge) im Zusammenhang mit Sachverhalten, die ihre Wurzeln im Ausland haben (Ti*** Stiftung, Liechtenstein, RO.** Inc., Bahamas, Ip.**** Invest & Trade SA, British Virgin Islands). Stellvertretend für die zu Auslandssachverhalten ergangene Judikatur wird auf die Erkenntnisse des VwGH 25.1.2001, 95/15/0134; 5.11.1991, 91/14/0049; 7.8.1992,92/14/006; verwiesen. Aus der Entscheidung vom 19.5.1988, 87/16/0165, 0166 kann abgeleitet werden, dass derjenige, der undurchsichtige Geschäfte tätigt und das über diesen Geschäften lagernde Dunkel auch nachträglich nicht durch eine lückenlose Beweisführung zu erhellen vermag, das damit verbundene abgabenrechtliche Risiko selbst zu tragen hat. Die Ap hält diese Aussage auf den vorliegenden Fall für anwendbar. Nach Meinung der Ap sind die vorerwähnten ausländischen Gesellschaften in engem Zusammenhalt mit der Bw zu sehen. Als Indiz wertet die Ap ein Schreiben der Ti*** Stiftung, Liechtenstein an die Abs*** Privatstiftung, Wien, (vom 21.6.1999, Anlage 6 dieser Stellungnahme). Darin hält die Ti*** Stiftung fest, dass die Bw (B.-C.) mit der Zession einer Forderung gegenüber der T.R.Z. Beteiligungsges.m.bH. ihre Verbindlichkeit gegenüber der Abs*** Privatstiftung begleicht. Im Zuge dessen offenbart die Ti*** Stiftung, dass die Aktien im Nominale von ATS 10 Mio der Bw (B.-C.) im Eigentum der Ti*** Stiftung stehen (unbeschadet der Umwandlung der Bw in die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung). Dieses Schreiben wurde im Zusammenhang mit einer Verfügung über eine Forderung / Verbindlichkeit und den damit verbundenen Haftungsfragen erstellt. Die klare und unmissverständliche Aussage zu den Eigentumsverhältnissen ist für die Ap umso glaubwürdiger, als der Wortlaut des Briefes eindeutig auf ein wirtschaftliches Motiv der Entstehung dieses Schreibens hinweist. In freier Beweiswürdigung hält daher die Ap die Ti*** Stiftung zumindest bis zum Jahr 2000 für die Eigentümerin sowohl der Ip.**** Invest & Trade SA als auch der Bw. Die Forderung gegenüber der Schwestergesellschaft Ip.**** Invest & Trade B.A. aus dem zugesagten Zuschuss wurde zum Nachteil der Bw und zum Vorteil des eigentlichen Eigentümers, der Ti*** Stiftung in Liechtenstein, abgeschrieben. Insoferne kann in der, im Jahr 1999 erfolgten (endgültigen) Wertberichtigung der Forderung bzw. Ausbuchung als Schadensfall Ip.**** die Verwirklichung des Tatbildes der verdeckten Ausschüttung nach § 8 Abs 2 KStG 1988 erblickt werden. Die Ap schlägt daher aus den vorgenannten Gründen die vollinhaltliche Abweisung des Berufungsbegehrens in diesem Punkt vor." Die Bw gab eine Gegenäußerung zur Stellungnahme der Prüferin ab: "1. Konsulententätigkeit für die Fa. W-O GmbH 1995 und 1996 - Umsatzsteuer 1995 und 1996 Die Ausgangsrechnungen der Jahre 1995 und 1996 wurden in Bezug auf die Umsatzsteuer irrtümlicherweise noch nach der alten Rechtslage (Tätigkeitsortsprinzip gem. UStG 1972) beurteilt - Beratung auf dem Gebiet der Slowakischen Republik -, sodass keine Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurde. Die nicht in Rechnung gestellte Umsatzsteuer für 1995 in Höhe von € 3.560,97 (ATS 49.000,--) sowie für 1996 in Höhe von € 6.104,52 (ATS 84.000,--) wurde im März 2006 an die W-O GmbH nachbelastet und in die Umsatzsteuervoranmeldung März 2006 aufgenommen. Insoweit die Umsatzsteuer 1995 und 1996 zu diesem Punkt berichtigt wird, beantragen wir gleichzeitig eine Berichtigung der Umsatzsteuervoranmeldung März 2006 in selber Höhe mit gegenteiligem Vorzeichen. 2. A. 1998 - Umsatzsteuer 1998 sowie Körperschaftsteuer 1998 bis 2001 Wie bereits in unserer Stellungnahme zum Fragenvorhalt vom 18.02.2005 angeführt wurde nach Überprüfung der Aufzeichnungen festgestellt, dass diese Kosten irrtümlich nicht an die Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) weiterverrechnet wurden. Es ist uns nicht erklärlich, warum die Betriebsprüfung eine irrtümliche Unterlassung der Weiterverrechnung anzweifelt. Die in der Stellungnahme der Betriebsprüfung angeführte Annahme ist jedoch gänzlich falsch. Die ER 40 vom 21.04.1998 über ATS 75.000,-- (EUR 5.450,46) wurde mit Rechnung AR 3 vom 10.05.2005 in Höhe von EUR 6.540,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von EUR 1.846,45 von der Gesellschaft an die Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) weiterbelastet. Dies erfolgte zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser Irrtum aufgedeckt wurde. Insoweit die Umsatzsteuer 1998 zu diesem Punkt (Erhöhung der Bemessungsgrundlage von ATS 75.000,-- (EUR 5.450,46) berichtigt wird, beantragen wir gleichzeitig eine Berichtigung der Umsatzsteuererklärung 2005 in selber Höhe mit gegenteiligem Vorzeichen. 3. F Beratungstätigkeiten - Umsatzsteuer 1999 sowie Körperschaftsteuer 1998 Die Bw* GmbH (in der Folge kurz: Bw.** GmbH (vormals Bw.)) war in den Jahren 1993 und 1994 direkt an Gesellschaften, die im Bereich des sogenannten "kleinen Glückspiel" tätig waren, beteiligt. In späterer Folge bestanden Geschäftsbeziehungen zu solchen Unternehmen. Ende 1997 und Anfang 1998 bestand die Absicht in diesem Bereich zu investieren oder sich an Gesellschaften zu beteiligen, die in diesem Bereich tätig sind. Man beauftragte damals die F Handels GmbH um solche Möglichkeiten insbesondere in den Ländern Schweiz, Deutschland und Ungarn ausfindig zu machen. Ursprünglich war dazu vereinbart, dass die F bei erfolgreichem Abschluss solcher Geschäfte ein Honorar in Form von 10 % am geplanten Geschäft erhält. Dieser Geschäftsbereich wurde von Seiten der Bw.** GmbH (vormals Bw.) von Herrn Fx*** L*** und von Seiten der F durch Herrn W*** B***** bearbeitet. In weiterer Folge wurden von Herrn B***** zahlreiche Beteiligungsmöglichkeiten angeboten, die jedoch letztlich von der Bw.** GmbH (vormals Bw.) nicht angenommen wurden. Aus diesem Grund kam es zu starken Diskussionen betreffend des entgangenen Honorars. Da die F tatsächlich einen sehr hohen Einsatz für diese Geschäftsmöglichkeit gezeigt hat, und die Beteiligungen mehr oder weniger aus Verschulden der Bw.** GmbH (vormals Bw.) (mangelnden Finanzierungsmöglichkeit) nicht eingegangen wurden, hat man sich auf ein Abschlagshonorar in Höhe von ATS 1,2 Mio zzgl. USt. geeinigt. Dem zugrunde liegen 50 Tagsätze für 2 Personen à ATS 12.000,--. Präsentationstermine fanden laut beiliegender Liste statt. Sämtliche von den Gesellschaften zur Prüfung übergebenen Unterlagen mussten aus Vertraulichkeitsgründen nach Beendigung der Gespräche retourniert werden. Grundsätzlich ist für diesen Geschäftsbereich zu vermerken, dass sehr wenige schriftliche Unterlagen übergeben werden. Aufgrund der Tatsache, dass von Seiten der Gesellschaft nicht im geringsten daran gezweifelt wurde, dass diese Eingangsrechnung nicht anerkannt werden könnte, ist man ursprünglich davon ausgegangen, eine kurze prägnante Beantwortung des über sieben Jahre zurückliegenden Sachverhalts ausreichend sei. In Bezug auf die nicht mehr vorhandenen Unterlagen dürfen wir wiederum festhalten, dass in diesem Geschäftsbereich oftmals Verträge auch mit "Handschlagqualität" mündlich vereinbart werden. So zB wurden Aufstellunternehmen, von Geräten, die das kleine Glückspiel betrieben haben, aus dem Bereich der N Gruppe und der Gruppe des in der Zwischenzeit verstorbenen Herrn B**** ohne schriftliche Verträge erworben. Dies kann von den damals handelnden Personen, Herrn H*** G***, Herrn Fx*** L***, sowie Herrn P.*** Z****, jederzeit bestätigt werden. In Bezug auf die Kenntnisse und Verhandlungsgeschicke einzelner leitender Mitarbeiter, ist es der Geschäftsführung nicht verständlich, warum diese von der Betriebsprüfung angezweifelt werden. Sollte die Betriebsprüfung den Sachverhalt weiter anzweifeln, so wäre letztlich eine Zeugenbefragung der handelnden Personen (insbesondere der Herrn Fx*** L***, W*** B*****, Dr. W*** J*****, Dr. G**** E****, etc.) erforderlich. Herr B***** war zwar nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Handels-. Ges.m.b.H. war aber im betreffenden Zeitraum stets Betriebsleiter und letztlich faktischer Geschäftsführer. Wir beantragen daher, die im Jahr 1998 in Rechnung gestellten Beratungsleistungen in Höhe von ATS 1.200.000,-- sowohl bei der Körperschaftsteuer 1998 als auch hinsichtlich des Vorsteuerabzuges in Höhe von ATS 240.000,-- bei der Umsatzsteuer für 1999 steuerlich zu berücksichtigen. 4. R*gasse Errichtungs- und Vermietungs AG - Umsatzsteuer 2000 sowie Körperschaftsteuer 2001 a) Nichtabzugsfähigkeit des Zinsaufwandes in Höhe von ATS 699.325,81 Die Begründung in der Niederschrift über die Schlussbesprechung betreffend Nichtabzugsfähigkeit von ATS 699.325,81 ist weiterhin nicht nachvollziehbar. Es ist korrekt, dass mit UM 145 vom 29.12.2000 der Verkauf der 19.600 Aktien an der R*gasse Errichtungs- und Vermietungs- AG um ATS 23.520.000,00 abgetreten wurden. Mit unserer Stellungnahme: "Ein Teilbetrag des im Jahr 2000 bei der NÖ RLB aufgenommenen Kredites wurde am 29.12.2000 in Höhe von ATS 23.520.000,-- an die Bw Holding weitergeleitet." sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass mit 29.12.2000 eine Forderung gegenüber der Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) entstand. Da dieser Saldo aus dem Verkauf der oben genannten Aktien resultierte, wäre eine umgehende Verzinsung nicht unbedingt erforderlich gewesen. Nichtsdestotrotz wird der Verrechnungssaldo zwischen der Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) und der Bw.** GmbH (vormals Bw.) stets fremdüblich verzinst. Im Zuge der Überprüfung der Berechnung der Zinsen für 2000 und 2001 wurde allerdings festgestellt, dass eine Verrechnung von Zinsen - vermutlich weil der Saldo nicht aus der Zurverfügungstellung von kurzfristigen Finanzierungen resultierte, sondern aus einem Verkauf - in diesem Zeitraum nicht vorgenommen wurde. Die Zinsen für den Zeitraum 1998 bis 2001 wurden allerdings dennoch nachträglich - mit einem weiteren Aufschlag von 0,5 % - verzinst und von Seiten der Bw.** GmbH (vormals lRV) per 31.12.2005 in Höhe von EUR 62.844,85 der Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) Anfang 2006 nachbelastet (Buchungstext: "Nachtrag Zinsen Bw Holding für 1998 bis 2001"). Beiliegend übermitteln wir Ihnen die Konten aus denen Sie die Nachbelastung entnehmen können. Dieser Sachverhalt wäre durch einfache Rückfragen von Seiten der Betriebsprüfung schnell zu klären gewesen. Den Zinsaufwendungen aufgrund des Bankkredites stehen somit höhere Zinsenerträge gegenüber. Wie bereits in unserer Berufung festgehalten wurde der Verrechnungssaldo gegenüber der Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) im Sommer 2001 ausgeglichen. Dies erfolgte durch kaufmännische Anweisung zwischen der R*gasse Errichtungs- und Vermietungs- AG, der Ra.*** GmbH (vormals Bw Holding) sowie der Bw.** GmbH (vormals Bw.), welche wir Ihnen in der Anlage beifügen. Die buchhalterische Umsetzung erfolgte mit der Buchung UM 51 in Höhe von ATS 17.587.228,53. Auch dieser Sachverhalt zeigt, dass - wie schon in der Berufung festgehalten -, die von der Betriebsprüfung aufgeworfenen Fragen durch Aktenstudium bzw. durch Rückfragen einfach zu erklären sind. Es ist daher nicht verständlich, aus welchem Grund die Betriebsprüfung die zu einem erhaltenen Darlehen verrechneten Zinsen als ausschließlich im Zusammenhang mit den Aktien an der R*gasse Errichtungs- und Vermietungs- AG stehen sieht und nicht im Zusammenhang mit einer noch nicht vereinnahmten Forderungen, welche aus dem Verkauf dieser Aktien resultieren. Auch dieser Umstand lässt darauf hindeuten, dass die Betriebsprüfung bei ihren Ermittlungen nicht mit der zu erwartenden Aufmerksamkeit vorgegangen ist. Wir beantragen daher, die im Jahr 2001 verrechneten Zinsaufwendungen in Höhe von ATS 699.325,81 bei der Körperschaftsteuer 2001 steuerlich zu berücksichtigen. b) Vorsteuerkürzung iZm Vermittlungsleistungen der Zi*** GmbH Im Zuge der Betriebsprüfung wurde festgestellt, dass die Vermittlungsleistung der Fa. Zi*** Immobilientreuhand GmbH fälschlicherweise mit 20 % Umsatzsteuer (in Höhe von ATS 480.000,--) verrechnet wurde. Zumal es sich um die Vermittlung von Aktien und nicht um die Vermittlung einer Liegenschaft handelte, ist die Vermittlungsleistung gem. § 6 Abs 1 Z 8 lit g UStG von der Umsatzsteuer befreit. Die ursprüngliche Rechnung (ER 450 vom 28.11.2000) der Zi*** Immobilien Treuhand GmbH wurde somit fälschlicherweise inklusive 20 % Umsatzsteuer ausgestellt. Aufgrund von Rechtsstreitigkeiten mit der Zi*** Immobilien Treuhand GmbH muss die korrigierte Rechnung gerichtlich eingeklagt werden. Insoweit die Vorsteuer 2000 in Höhe von ATS 480.000,-- berichtigt wird, beantragen wir die von der Zi*** Immobilien Treuhand GmbH berichtigte (negative) Umsatzsteuer in Höhe von ATS 480.000,-- gegenzurechnen und solange diese noch nicht ausgestellt wird zu stunden. 5. Beteiligung AS*** 2000 - Umsatzsteuer 2000 sowie Körperschaftsteuer 2000 Der Treuhandvertrag wurde zwischen der V. Beteiligungs AG als Treugeber und der Gesellschaft als Treuhänder im Zuge der Abtretung der Anteile an der "AS*** Budapest" am 30.06.2000 vereinbart. Die Aktien an der "AS*** Budapest" stand bis zum 30.06.2000 im Eigenbesitz der Bw.** GmbH. Zumal die Zustimmung der ungarischen Aufsichtsbehörde zu Wertpapierdienstleistungen bereits vorlag und das Genehmigungsverfahren für Eigentümer nicht nochmals aufgerollt werden sollte, durfte die Abtretung der Anteile nach außen nicht offen gelegt werden, wodurch der Abschluss eines Treuhandvertrages erforderlich war. Bezüglich des geringfügig erlittenen Buchverlustes verweisen wir auf unser ausführliches Schreiben vom 18.05.2005. Der Verkaufspreis wurde nämlich einvernehmlich unter Berücksichtigung der eingetretenen Währungsverluste festgelegt. Unter Berücksichtung der Rückzahlung vom 4. April 2000 in Höhe von ATS 230.908,29 betrug der Buchwertabgang ATS 32.343.840,36, sodass der Buchverlust letztlich "nur" ATS 343.840,36 betrug. Die Rechnung der WP vom 26.04.2000 in Höhe von ATS 45.000,-- zzgl. Ust. betreffend Bucheinsicht AS*** Ungarn wurde noch von der Bw.** GmbH (vormals Bw.) beauftragt. In der Zwischenzeit musste die V. Beteiligungs AG weitaus höhere Werteinbußen - in Millioneneurohöhe - in Kauf nehmen, sodass die Bw.** GmbH (vormals Bw.) durch den Verkauf an die V. Beteiligungs AG noch mit einem "blauen Auge" davon gekommen ist. Zu der in der Stellungnahme der Betriebsprüfung vorgenommenen Interpretation bezüglich der verwendeten Formulierung " ... zwar im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Treugebers besitzt und erworben hat ... " dürfen wir festhalten, dass sich diese auf den Zeitpunkt der treuhändigen Übergabe zum 30.06.2000 bezieht. Als Nachweis hierzu übermitteln wir Ihnen eine vom Vorstand der V. Beteiligungs AG unterfertigte Erklärung sowie die dazu gehörigen Buchhaltungsunterlagen; aus denen ersichtlich ist, dass die Ausbuchung der Aktien bei der Bw.** GmbH und die Einbuchung bei der V. Beteiligungs AG jeweils zum 30.06.2000 erfolgt. Korrespondierend erfolgte die Verbuchung des Beteiligungserwerbs bei der V. Beteiligungs AG ebenfalls zum 30.06.2000. Als Nachweis übermitteln wir Ihnen in der Anlage einen Auszug aus dem Wirtschaftsprüfungsbericht der V. Beteiligungs AG zum 31.12.2000. Auch in diesem Punkt kann die Stellungnahme der Betriebsprüfung nicht nachvollzogen werden. Der Sachverhalt ist in der Weise zu beurteilen, wie er bereits mehrfach dargestellt wurde. Sowohl aus den Aufzeichnungen der V. Beteiligungs AG wie auch aus jenen der Gesellschaft ist eindeutig nachzuvollziehen, dass der Erwerb der Anteile an der "AS*** Budapest" seitens der V. Beiligungs AG am 30.06.2000 stattgefunden hat. Die Treuhandstellung wurde lediglich aufgrund des Vorliegens der Zustimmung der ungarischen Aufsichtsbehörde zu Gunsten der Bw.** GmbH (vormals Bw.) vereinbart. Der geringfügige Wertverlust sowie die Beratungskosten waren von der Verkäuferin zu tragen. Wir beantragen daher, den von der Betriebsprüfung im Jahr 2000 nicht anerkannten Buchverlust sowie die im Jahr 2000 in Rechnung gestellten Beratungsleistungen zusammen in Höhe von ATS 397.840,36 bei der Körperschaftsteuer 2000 sowie die in Rechnung gestellte Vorsteuer in Höhe von ATS 9.000,-- bei der Umsatzsteuer 2000 steuerlich zu berücksichtigen. 6. Berufung gegen den vorläufigen Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 Durch den Aushub einer Künette wurden Wurzeln von Bäumen, die auf dem Grundstück von Herrn Dr. R** stehen und auf das Grundstück der Bw.** GmbH (vormals Bw.) herüberreichen, abgetrennt, wodurch die Bw.** GmbH (vormals Bw.) jedoch nicht schadenersatzpflichtig wurde. Mit Zahlung von ATS 700.000,00 inkl. 20 % Umsatzsteuer hat die Bw.** GmbH (vormals Bw.) von Dr. R** das Recht erworben, acht Bäume zu entfernen und eine Stützmauer errichten zu dürfen. Bei dem Betrag von ATS 700.000,00 handelte es sich um einen Bruttobetrag inkl. 20 % Umsatzsteuer. Die Rechnung wurde laut Herrn L*** von Herrn R** übergeben. Wir beantragen daher, die in Rechnung gestellte Vorsteuer in Höhe von ATS 116.666,67 bei der Umsatzsteuer 2001 steuerlich zu berücksichtigen. 7. A. 1998 siehe hierzu unsere Ausruhrungen zu Punkt 2 oben. 8. Beteiligung AS*** 2000 siehe hierzu unsere Ausführungen zu Punkt 5 oben. 9. Umsatzsteuerpassivierung Die sich aus unserer Berufung ergebende Reduktion der Nachforderung ist entsprechend zu berücksichtigen. 10. Bw Beteiligungs GmbH, BRD - abweichendes Wirtschaftsjahr 1997 Mit Antrag vom 28.01.1997 (welchen wir dem Schreiben beigelegt haben) haben wir um Abänderung des Bilanzstichtages angesucht. Dies war erforderlich, da sich die Bw.** GmbH (vormals Bw.) mit 50 % an einer deutschen Gesellschaft beteiligen wollte, deren Bilanzstichtag der 31.03. war und dieser aufgrund des Wunsches des Mitgesellschafters beibehalten werden sollte. Mit Bescheid vom 03.03.1997 (welchen wir dem Schreiben beigelegt haben) wurde der Wechsel des Bilanzstichtages auf den 31.03.1997 gestattet. Die Genehmigung erfolgte unter der Auflage, dass die Satzung entsprechend geändert wird. Aufgrund des genehmigenden Bescheids wurden schließlich noch im 1. Quartal 1997 50 % der Anteile an der deutschen Gesellschaft übernommen. Es wurden damit sämtliche im Antrag vom 28.01.1997 dargelegten Gründe für die Umstellung des Bilanzstichtages - nämlich die Beteiligung an der deutschen Gesellschaft - sowie die nachfolgenden Auflagen der Finanzbehörde zur Gänze erfüllt. D.h. die Voraussetzungen, welche zu dem Bescheid vom 03.03.1997 geführt haben, wurden gänzlich umgesetzt. Die in der Niederschrift zur Betriebsprüfung angeführte Begründung ist somit nicht nachvollziehbar und entspricht nicht den Angaben im Antrag vom 28.01.1997. Im übrigen dürfen wir auch auf den Grundsatz von Treu & Glauben hinzuweisen. Ergänzend dürfen wir hinzufügen, dass die Bw.** GmbH (vormals Bw.) ursprünglich beabsichtigt hat, ihre drei österreichischen Beteiligungen (bei den übrigen Anteilen handelte es sich lediglich um Anteile mit geringem Beteiligungsausmaß, bei denen die Gesellschaft keinen maßgeblichen Einfluss ausüben konnte, sodass sie für die Bilanzierung der Bw.** GmbH (vormals Bw.) keine Auswirkung hatten) noch im Kalenderjahr 1997 zu veräußern, wodurch eine Umstellung auf den 31.03.1997 aus Kostengründen nicht vorgenommen wurde. Die Beteiligungen wurden - wie aus den Büchern zu entnehmen ist - auch sukzessive abgetreten. ZB konnte die Bw.** GmbH (vormals Bw.) folgende Beteiligungen (>= 50 % Anteil) noch in 1998 verkaufen: .) Is*** Leasing GmbH .) Inv** Bet- u. Consulting GmbH Für die dritte Beteiligung, den 50 % Anteil an der B.I.** Beteiligungs GmbH, konnte die Gesellschaft sich mit dem gleichberechtigten Partner bezüglich Abtretungspreis nicht einigen, wodurch ein Verkauf nicht möglich war. Im Zuge der Auseinandersetzung wurden letztlich die zweiten 50 % im August 1998 von der S:*** Privatstiftung erworben. Im übrigen dürfen wir festhalten, dass die ursprünglich geplanten wirtschaftlichen Aktivitäten des "Joint Venture" Bw Beteiligungs GmbH, Deutschland - Erschließung des deutschen Marktes für den Vertrieb von Wertpapieren und sonstigen Vermögensanlagenprodukten - die Festlegung des Bilanzstichtages zum 31.03. eines Jahres aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich gemacht haben, zumal im Vertrieb das Jahresendgeschäft oftmals erst im darauffolgenden Jänner platziert wird. Überdies war die Geschäftsführung der Bw.** GmbH aufgrund des 50 %igen Mitgesellschafters mit der Entscheidung den Stichtag mit 31.03. anstelle des 31.12. festzulegen, nicht frei (d.h. nicht alleine entscheidungsberechtigt) und hätte sich selbst wenn eine Festlegung aus wirtschaftlicher Hinsicht nicht vorteilhaft wäre, den vorgegebenen Rahmenbedingungen anpassen müssen. Aufgrund von großen Auffassungsunterschieden - es konnten nicht die erforderlichen Margen gefunden werden bzw. aufgrund eines Strategiewechsels - wurden die ursprünglich geplanten Aktivitäten am deutschen Markt vorerst ausgesetzt (Ein "Neustart" des Vertriebsaufbaus wurde erst wieder im Kalenderjahr 1999 vorgenommen (Vgl. Pkt 16).), wodurch eine Rückumstellung des Bilanzstichtages der Bw.** GmbH auf dem 31.12. wieder möglich und sinnvoll war. Die Option des § 2 Abs 7 EStG wurde mit Bescheid vom 03.03.1997 von Seiten des Finanzamtes ausgeübt und hat zur Umstellung des Bilanzstichtages geführt. Die entscheidungsrelevanten Tatsachen, die zu diesem Bescheid geführt haben, wurden in unserem Ansuchen um Änderung des Bilanzstichtages vom 28.01.1997 dargelegt. Die in unserem Ansuchen um Änderung des Bilanzstichtages vom 28.01.1997 dargelegte Begründung, welche den Wechsel des Bilanzstichtages erforderlich gemacht hat - nämlich der Erwerb von 50 % der Anteile an einer deutschen Gesellschaft, deren Bilanzstichtag der 31.03. ist -, wurde in dieser Form auch umgesetzt. Es sind somit sämtliche "Gründe", die zum Bescheid vom 03.03.1997 führten, eingetroffen und damit sind im Zuge der Betriebsprüfung auch keine neuen Tatsachen zutage getreten. Die Ausführungen der Betriebsprüfung bestätigen auch den obigen Sachverhalt. Darüberhinaus dürfen wir festhalten, dass gem. § 294 BAO eine Änderung des Bescheides ohne Zustimmung der betroffenen Partei mit rückwirkender Kraft nur ausgesprochen werden kann, wenn der Bescheid durch wissentlich unwahre Angaben oder durch strafbare Handlungen herbeigeführt worden ist. Selbst wenn eine Umstellung des Bilanzstichtages nicht gerechtfertigt gewesen wäre, was allerdings im vorliegenden Fall nicht zutreffend ist, kann die gewählte Vorgehensweise nicht zum richtigen Ergebnis führen, zumal auf eine periodengerechte Abgrenzung nicht verzichtet werden kann. Abschließend dürfen wir an dieser Stelle auch noch festhalten, dass der Grundsatz Treu & Glauben zu beachten ist. Wir beantragen daher, die Jahresergebnisse 1997 in Höhe von ATS 22.832.142,75 sowie 1998 in Höhe von ATS 32.832.142,75 gemäß den eingereichten Körperschaftsteuererklärungen zu berücksichtigen. 11. Beteiligung der L*entwicklungs GmbH als atypisch stiller Gesellschafter Wie aus der Berufung gegen die Nichtanerkennung der atypisch stillen Gesellschaft entnommen werden kann, sind die Erfolgsaussichten hinsichtlich einer positiven Entscheidung seitens des Unabhängigen Finanzsenates äußerst hoch. Da es sich hierbei um eine Berufung aus dem Jahr 2001 handelt, ist davon auszugehen, dass deren Erledigung vor der Erledigung dieser Berufung vorgenommen wird. Wir beantragen daher, die an die einzelnen Miteigentümer zugewiesenen Ergebnisse 1999, 2000 und 2001 in der in den Steuererklärungen bekanntgegebenen Höhe zu berücksichtigen. 12. Dr. E**** - Forderungsausbuchung 1995 - Körperschaftsteuer 1995 Der Saldo ist über mehrere Jahre aufgrund zahlreicher (rd. 50) unterschiedlicher Verrechnungen (es ist zu umfangreichen wechselseitigen Geschäftsbeziehungen gekommen), welche der Betriebsprüfung vorgelegen sind, entstanden. Nach Überprüfung der ausstehenden Saldi (diese wurden vom damaligen Steuerberater auf fünf verschiedenen Konten gebucht) wurde zwischen den beiden Parteien einvernehmlich festgestellt, dass zwischen Dr. E**** und der Gesellschaft keine offene Verrechnung mehr besteht, sodass der noch offene Saldo storniert werden musste. Die Buchhaltungsauszüge, aus denen die zahlreichen Verrechnungen zu entnehmen sind, haben wir mit unserer Berufung übermittelt. Im Kalenderjahr 2005 wurden an Dr. E**** für die Vermittlung von Mandanten Vermittlungsprovisionen in Höhe von ATS 5.672.252,68 (AR 112 iHv ATS 500.000,--; AR 337 iHv ATS 2.000.000,-- und noch nicht fakturierte Erlöse iHv ATS 3.172.252,68) verbucht. Gleichzeitig wurde eine Aufwandsbuchung in Höhe von ATS 1.674.512,- vorgenommen. Korrekt wäre gewesen, die Höhe der noch nicht fakturierten Erlöse um die Aufwandsbuchung zu korrigieren. Es ist daher nicht verständlich, warum die Aufwandsbuchung nicht anerkannt werden soll, obwohl dieser Betrag als Erlös unmittelbar zuvor eingebucht wurde. Sollte obige Begründung als Nachweis der Fremdüblichkeit nicht ausreichend sein, so ersuchen wir Dr. E**** als Zeugen vorzuladen bzw. wäre die Geschäftsführung in Bezug auf ihre Mitwirkungspflicht bereit mit Dr. E**** Kontakt aufnehmen, um von ihm zu diesem Sachverhalt eine Stellungnahme zu erhalten. Wir beantragen daher, die von der Betriebsprüfung im Jahr 1995 nicht anerkannte Betriebsausgabeneigenschaft in Höhe von ATS 628.741,65 wieder anzuerkennen und bei der Körperschaftsteuer 1995 steuerlich zu berücksichtigen. 13. F Beratungstätigkeiten 1999 siehe hierzu unsere Ausführungen zu Punkt 3 oben. 14. R*gasse Errichtungs- und Vermietungs AG siehe hierzu unsere Ausführungen zu Punkt 4 oben. 15. Abschreibung der Liegenschaft H** - Körperschaftsteuer 2000 bzw. 2001 Zweck des Schätzgutachtens war die Ermittlung des Verkehrswertes der Liegenschaft H** anlässlich einer Einbringung. Das Schätzungsgutachten des Sachverständigen Dr. Ju*** St*** wurde zwar zum Stichtag 24.09.2001 ermittelt, jedoch hat sich die Wertminderung bereits aufgrund der fehlenden Baugenehmigung zum Bilanzstichtag 2000 abgezeichnet. Die fehlende Baugenehmigung wurde nämlich bereits im Kalenderjahr 2000 von der Behörde angezeigt, wodurch der Wertverlust bereits zum Einbringungsstichtag 31.12.2000 vorgelegen ist. Grundlage für den vermuteten Wertverlust war insbesondere der fehlende Baubewilligungsbescheid, der später sogar zu einem Abbruchsbescheid geführt hat, welcher noch aufrecht ist und beeinsprucht wird. Bereits zum 31.12.2000 war der Geschäftsführung der Bw.** GmbH bekannt, dass die beiden Häuser entgegen der Baubewilligung um zwei Meter weiter südlich gebaut wurden. Dies hat später wie bereits erwähnt letztlich zu einem Abbruchsbescheid geführt. Aufgrund der fehlenden Baubewilligung, welche bis heute nicht erteilt wurde, hätte bereits zum 31.12.2000 eine Wertberichtigung vorgenommen werden müssen. Die Höhe der Wertberichtigung wurde auf Basis des vom Sachverständigen ermittelten Wertes berechnet. Die richtige Vorgehensweise ist somit eine Bilanzberichtigung zum 31.12.2000. Im übrigen wurde wie bereits mitgeteilt zwischen den Vertragsparteien vereinbart, dass hinsichtlich der Teilwertabschreibung (außerplanmäßige Abschreibung) - aufgrund des bereits zum Einbringungsstichtag vorgelegenen Wertverlustes - keine Rückwirkung gelten soll. Aus den vorgenannten Gründen ist die Teilwertabschreibung bzw. die handelsrechtliche außerplanmäßige Abschreibung noch bei der Bw.** GmbH (vormals Bw.) zu berücksichtigen. Beiliegend übermitteln wir Ihnen überdies einen Ausdruck aus den Aufzeichnungen der aufnehmenden GmbH, aus dem entnommen werden kann, mit welchem Betrag das Gebäude aktiviert wurde. Wir beantragen daher, die von der Betriebsprüfung im Jahr 2001 nicht anerkannte Teilwertabschreibung in Höhe von ATS 3.293.445,30 im Jahr 2000 anzuerkennen und bei der Körperschaftsteuer 2000 steuerlich zu berücksichtigen. 16. Bw Beteiligungs GmbH 2000 - Körperschaftsteuer 2000 Die vom Subauftragnehmer Bw Beteiligungs GmbH, Deutschland erbrachten Leistungen betreffen für diesen Zeitraum, wie in der Fragenbeantwortung ausgeführt, Beratungsaufträge im Zusammenhang mit den Projekten .) Palais Bs*** sowie Palais No*** .) MB**, Spanien .) Sy***, Ungarn Neben der Bw Beteiligungs GmbH, Deutschland waren für die Bw.** GmbH noch zahlreiche weitere Subauftragnehmer im Werkvertrag, sodass ein direkter Zusammenhang zwischen den Eingangsrechnungen und den Ausgangsrechnungen, wie er von der Betriebsprüfung als notwendig angenommen wird, nicht vorgenommen werden kann. Die von der Gesellschaft (teilweise in Zusammenarbeit mit Subauftragnehmer) zu obigen Projekten erbrachten Leistungen wurden mit folgenden Honorarnoten an die jeweiligen Auftraggeber weiterverrechnet : | AR 91 vom 14.09.1999 über ATS | 2.000.000,-- betreffend MB**, Spanien | AR 116 vom 29.12.1999 über ATS | 2.100.000,-- betreffend MB**, Spanien | AR 38 vom 19.05.2000 über ATS | 57.500,-- betreffend Palais Bs*** | AR 40 vom 14.06.2000 über ATS | 4.400.000,-- betreffend MB**, Spanien | AR 48 vom 31.07.2000 über EUR | 141.496,27 betreffend MB**, Spanien | AR 67 vom 02.11.2000 über ATS | 50.000,00 betreffend Palais No*** | AR 72 vom 07.11.2000 über EUR | 348.071,00 betreffend MB**, Spanien | AR 32 vom 10.10.2001 über ATS | 274.834,00 betreffend Sy***, Ung. Die Weiterverrechnung an die Projektgesellschaft in Spanien erfolgt aufgrund der umfangreichen Beratungstätigkeiten pauschal mit hohen Gewinnaufschlägen. Mit der ER 75 vom 21.02.2000 - Rechnungstext "Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dem Aufbau des Vertriebes im Geschäftsjahr 1999/2000" - wurden die Kosten für den gescheiterten Vertriebsaufbau in Österreich und Deutschland in Rechnung gestellt. Einen Zusammenhang mit einer Ausgangsrechnung ist in Bezug auf diese Eingangsrechnung nicht gegeben. In Bezug auf die Vergütung dürfen wir festhalten, dass mit den Geschäftsführern eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbart wurde. Nachdem im Wirtschaftsjahr 1999/2000 ein Verlust und im Wirtschaftsjahr 2000/2001 nur ein geringfügig positives Ergebnis erzielt werden konnte, kam eine erfolgsabhängige Vergütung nicht zum Tragen. Sollten obige Ausführungen als Erläuterung zu den Betriebsausgaben nicht ausreichend sein, so ersuchen wir insbesondere für die Leistungen im Zusammenhang mit der Projektgesellschaft in Spanien, Herrn Ruppert En***, der in diesem Zeitraum nahezu ausschließlich in Spanien tätig war, als Geschäftsführer der Bw Beteiligungs GmbH sowie Herrn Dr. Ül*** für die übrigen Projekte als Zeugen zu befragen. Auch an dieser Stelle dürfen wir allgemein festhalten, dass die Betriebsprüfung versucht, bei jedem Sachverhalt einen Zweifel - auch wenn noch so klein - herauszulesen bzw. die Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen, obwohl offenkundig kein Anhaltspunkt für diese Zweifel vorliegen zumal die vorgenommenen Abläufe einen üblichen geschäftlichen Vorgang darstellen, wie sie in allen anderen Unternehmen ebenfalls vorgenommen werden. So zum Beispiel haben die Umsatzerlöse im Kalenderjahr 2000 rd. ATS 27,2 Mio. betragen, während im Vergleichszeitraum die Fremdleistung nur rd. ATS 5,7 Mio und der Personalaufwand rd. ATS 4,3 Mio. betragen, wodurch ein beachtlicher Unternehmensgewinn erzielt werden konnte. Wir beantragen daher, die von der Betriebsprüfung im Jahr 2000 nicht anerkannten Betriebsausgaben in Höhe von ATS 1.618.166,-- wieder anzuerkennen und bei der Körperschaftsteuer 2000 steuerlich zu berücksichtigen. 17. TZ*** KG - Körperschaftsteuer 1999 bis 2000 Zur Finanzierung von diversen Projekten benötigte die Bw.** GmbH (vormals Bw.) liquide Mittel. Trotz intensiver Bemühungen sowie guter Kontakte zu Banken, waren diese nicht bereit, zusätzliche über die bereits gewährten Darlehen ohne werthaltige Sicherstellung zur Verfügung zu stellen. Bei dem zu finanzierenden Projekt handelte es sich um eine Liegenschaft in Höhe von rd. ATS 20 Mio. Von der finanzierenden Bank wurde ein Darlehen in Höhe von rd. ATS 15 Mio. zur Verfügung gestellt. Dieses Darlehen war auch erstrangig besichert. Für die verbleibenden ATS 5 Mio konnte lediglich eine Sicherheit im zweiten Rang angeboten werden, auf einer Position, auf der keine Bank finanzieren wollte. Da somit eine übliche Bankfinanzierung nicht realisierbar war, musste die Bw.** GmbH (vormals Bw.) zur Finanzierung ihrer Projekte, eine Mezzaninfinanzierung (in Form von Risikokapital) aufnehmen. Eine maximale (jedoch nicht sichere) 20 %ige Verzinsung stellte zu diesem Zeitpunkt eine mehr als nur fremdübliche "Verzinsung" dar. Als "Gegenleistung" für eine höhere Verzinsung riskiert der Mezzanindarlehensgeber den teilweisen bzw. gänzlichen Verlust seines Kapitals. In diesem Zusammenhang dürfen wir auf die Höhe der von Mezzaningesellschaften (wie zB Mezzanin Finanzierungs AG, div. Venture Capital Fonds, Forschungsförderungsfonds, Innovationsagentur, etc.) geforderten Verzinsung, welche oftmals über 20 % beträgt, hinweisen. Eine Mezzaninfinanzierung stellt ohne Zweifel eine eigenkapitalähnliche Finanzierung und daher volle Risikofinanzierung dar. Ein Risikofinanzierer wird aber nicht von einer Eigenkapitalrendite von einigen wenigen Prozentpunkten, sondern von einer solchen von zumindest 20% ausgehen. Dies wird auch daraus ersichtlich, dass Unternehmenskaufpreisvorstellungen nach der Multiplikatormethode irgendwo zwischen dem vier- und sechsfachen EGT liegen, was wiederum einer Verzinsung von (im Schnitt) jenen 20% entspricht. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass es sich dabei nicht um eine Beteiligung an einem mehr oder minder risikolosen Geschäftsfeld handelt, sondern bereits um eine Problemfinanzierung, kann einer 20%igen Finanzierung wohl nicht die Fremdüblichkeit abgesprochen werden. Darüberhinaus wäre die Fremdüblichkeit schon aufgrund der Tatsache gegeben, dass es sich bei der TZ*** KG um kein verbundenes Unternehmen handelte. Für die Bw.** GmbH (vormals Bw.) war die Aufnahme des Mezzanindarlehens ein äußerst positives Geschäft, zumal sonst d.h. ohne Mezzaninfinanzierung eine 80 %ige Rendite nicht erzielbar gewesen wäre. Sollte obige Begründung als Nachweis der Fremdüblichkeit nicht ausreichend sein, so besteht die Möglichkeit die handelnden Personen als Zeugen vorzuladen. Neben dem Geschäftsführer, Herrn T*** Ax*** können auch WP/StB Dr. Ha*** Wi*** als Vorsitzender des Beirates der TZ*** KG (die Vereinbarung wurde vom Beirat nicht nur genehmigt, sondern auch in dieser Form gefordert) und Herr StB Dkfm. J**** Pe*** als stellvertretender Beiratsvorsitzender und Steuerberater der Gesellschaft, zu den Verhandlungen zu dieser Vereinbarung Auskunft geben. Es ist - wie auch zu allen anderen Punkten - äußerst schwierig bis unmöglich den Überlegungen der Betriebsprüfung zu folgen, aus welchem Grund nun in diesem Fall der Betriebsausgabenabzug verwehrt wird und warum in weiterer Folge von Seiten der Gesellschaft - mangels Verständnis - auch nicht auf deren Widerlegung eingegangen werden kann. Was bedeutet zB "der Investor - TZ - übernimmt gerade kein Risiko, er erhält in jedem Fall die mit einem Maximalbetrag von ATS 2,0 Mio bzw. ATS 1,0 Mio limitierte Verzinsung, ..."? Wenn dies der Fall wäre, wozu müssen Banken strenge Kreditvergabevorgaben (Basel II) einhalten, wenn ohnehin kein Risiko übernommen wird? Auch zu diesem Punkt ist - wie zu den vorangehenden Punkten - anzumerken, dass uns die Beanstandungen aus Sicht der Betriebsprüfung erst in der Schlussbesprechung zur Kenntnis gebracht wurden und wir - im laufenden Verfahren - keine Gelegenheit zu einer Stellungnahme hatten. Wie unseren Ausführungen zu entnehmen ist, hätte sich auch dieser Sachverhalt leicht aufklären lassen. Dies ist wie bei den vorgenannten Sachverhalten bedauerlich, zumal von Seiten der Betriebsprüfung zwei umfangreiche Fragenvorhalte übermittelt wurden, welche von uns umfassend beantwortet wurden, wir allerdings von Seiten der Betriebsprüfung keine weiteren Fragen, weder mündlich noch schriftlich, mehr erhalten haben. Wir beantragen daher, die von der Betriebsprüfung im Jahr 1999 und 2000 nicht anerkannten Betriebsausgaben in Höhe von ATS 732.967,-- und ATS 725.549,-- wieder anzuerkennen und bei der Körperschaftsteuer 1999 und 2000 steuerlich zu berücksichtigen. 18. Einzelwertberichtigung und Forderungsabschreibung Ip.**** Zinsaufwand Besserungsvereinbarung zum Darlehen Dr. M**** - Körperschaftsteuer 1995 bis 1999 Nachfolgend dürfen wir zu den einzelnen Feststellungen der Betriebsprüfung wie folgt Stellung nehmen: a) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" in den Jahren 1991 bis 1994 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die "Forderung aus Zuschusszusage" stets in Höhe des aushaftenden "Darlehens" wertmäßig bedeckt war und insoweit nicht wertzuberichtigen war. Dies deshalb, da der Inhaber der Darlehensforderung gegen die Bw.** GmbH in dieser Höhe deren Abtretung an den Verpflichteten aus der "Forderung aus Zuschusszusage" um einen Abtretungspreis von ATS 100,00 angeboten hat. b) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 1995 Die Vereinbarung hinsichtlich der Abtretung der "Forderung aus Zuschusszusage" bzw. die Übernahme dieser Verbindlichkeit von Herrn U*** an die Ip.**** Invest & Trade S.A. vom 14.12.1995 liegt der Gesellschaft nicht mehr vor. Der guten Ordnung halber dürfen wir festhalten, dass diese Abtretung (Schuldübernahme) auf die Verbuchung der Forderung keine Auswirkung hat. Die im Kalenderjahr 1995 vorgenommene Wertberichtigung in Höhe von ATS 23.055.334,90 musste in jener Höhe vorgenommen werden, in der die Forderung nicht mit dem oben genannten Darlehen bedeckt war und war somit unabhängig von der stattgefundenen Forderungsabtretung. Bezüglich des Abtretungsanbotes zwischen Dr. M**** und Ip.**** lnvest & Trade S.A. gilt mit Ausnahme der Zusatzvereinbarung vom 14.12.1995 das ursprüngliche Anbot auf Forderungsabtretung zwischen Dr. N*** und Herrn U***, welches im Zuge der Abtretung der "Forderung aus Zuschusszusage" sowie des Darlehens ebenfalls mitabgetreten wurde. Die Gesellschaft hatte auf den Abschluss der Zusatzvereinbarung vom 14.12.1995 keinen Einfluss und wurde selbst erst mit Schreiben vom 10.07.1999 durch Ip.**** Invest & Trade S.A. in Kenntnis gesetzt (Die Abtretung der Anteile an der Ip.**** Invest & Trade S.A. an die Ti*** Stiftung wurde bereits im Herbst 1995 mit der Ti*** Stiftung vereinbart, deren rechtliche Umsetzung wurde allerdings erst im April 1996 vorgenommen). Wie der Gesellschaft später bekannt wurde, hat Dr. M**** aufgrund der Besserungsvereinbarung vom 28.06.1995 (Verzicht auf Zinsen) diese Abänderung erwirkt. Von Seiten der Ip.**** Invest & Trade S.A. war eine vollständige Forderungserfüllung unabhängig davon jedenfalls beabsichtigt. Die oben dargestellten Abtretungen wurden im Wirtschaftsprüfungsbericht zum 31.12.1995 ausführlich dargestellt, wodurch deren Inhalt auch ausreichend dokumentiert ist. Sollte die Darstellung der Abtretung im Wirtschaftsprüfungsbericht zum 31.12.1995 nicht ausreichend sein, ersuchen wir um nochmalige Zeugeneinvernahme des Herrn U*** bzw. des Herrn Dr. M****. Es ist nicht verständlich warum eine Forderung, welche im Kalender 1992 ihren Ursprung hat, drei Jahre später "causa societatis" sein sollte. Die Abtretung der Forderung an die Ip.**** Invest & Trade S.A. war für die Ip.**** lnvest & Trade S.A. ein erfolgsneutraler Vorgang, wodurch sie durch diesen Vorgang nicht schlechter gestellt wurde. Dr. M**** war zwar sowohl für die Ip.**** Invest & Trade S.A. wie auch für den wirtschaftlich Berechtigten des "Darlehens" zeichnungsberechtigt, musste sich in seiner Funktion als Treuhänder des "Darlehens" an die Weisungen des wirtschaftlich Berechtigten (RO** Inc.) halten. Sollte die Betriebsprüfung den Sachverhalt weiter anzweifeln, so wäre letztlich eine Zeugenbefragung der handelnden Personen (insbesondere des Herrn Dr. M****, wozu er sich der Gesellschaft gegenüber bereit erklärt hat) erforderlich. c) "Forderung aus Zuschusszusage" und "Darlehen" im Jahr 1996 Das Schreiben vom 17.04.1996 (bezeichnet als "ER 408/95") wurde auf eine bestimmte Anfrage der Gesellschaft (Vorlage im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Bankfinanzierung, bei der der gesamte Vertrag nicht vorgelegt werden sollte) von Dr. M**** übermittelt und sollte zum Ausdruck bringen bzw. bestätigen, dass basierend auf der Besserungsvereinbarung zukünftig keine Zinsen mehr verrechnet und weiterhin keine Eintreibungsmaßnamen eingeleitet werden. Die Ausführungen der Betriebsprüfung hinsichtlich eingetretener Verjährung der Darlehensverbindlichkeit gegenüber Dr. M**** kann nicht gefolgt werden. Die Darlehensrückzahlungsschuld verjährt gemäß § 1478 ABGB nach 30 Jahren, gegenüber den gemäß § 1485 ABGB iVm 1472 ABGB privilegierten Personen insbesondere alle juristischen Personen des öffentlichen und des Privatrecht dagegen erst nach 40 Jahren. Die Verjährungsfrist läuft ab Fälligkeitstermin (Schwimann, ABGB3 IV, § 983 Rz 99). Bei unbefristeten Darlehen läuft die Verjährungsfrist ab Hingabe des Geldes (Schwimann, ABGB3 VI, § 1478 Rz 10). Zinszahlungen sind als Anerkennung der Schuld zu verstehen und unterbrechen die Verjährung (Avancini-Iro-Koziol, Bankvertragsrecht II, Rz 1/65). Zinsen, so sie in jährlichen oder kürzeren Abständen fällig werden, unterliegen gemäß § 1480 ABGB der dreijährigen Verjährungsfrist. Die Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Verrechnung der Zinsen, war für den Darlehensgeber ein weiterer Grund, die Besserungsvereinbarung vom 28.06.1995 abzuschließen.