UFSW RV/2247-W/08

Was die Anmerkungen in der Berufung zu den von der Betriebsprüferin angeführten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Mai 1987, 84/13/0221; 8. September 1992, 87/14/0186;12. September 1996, 94/15/0019, 22. Februar 2000, 99/14/0082; betrifft, konnten diese nach Vergleich des dem jeweiligen Erkenntnis zugrunde gelegenen Sachverhalts mit dem der Berufung zugrunde gelegenen Sachverhalt zwar die Verschiedenheit der verglichenen Sachverhalte darlegen, jedoch waren die auf Nahe - Angehörige - Verträge Bezug habenden Anerkennungskriterien des Verwaltungsgerichtshofs aus den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. September 1992, 87/14/0186, und 22. Februar 2000, 99/14/0082, ersichtlich. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 12. September 1996, 94/15/0019, demzufolge ein Vermieter bei der Vereinbarung des Mietzinses unter Fremden nicht darauf Rücksicht nimmt, dass sich die eine Mieterin (hier Ehegattin des Vermieters) in der "Anlaufperiode" ihrer betrieblichen Tätigkeit und die andere Mieterin (hier Tochter des Vermieters) in der Phase nach Aufnahme ihrer Berufstätigkeit im Anschluss an ihr Studium befindet, war für die Bw. nichts zu gewinnen, weil bei Vereinbarung der Bestandsdauer unter Fremden ein Bestandgeber dem Problem des Bestandnehmers hinsichtlich einer Änderung des Dienstorts kraft Versetzung keine sonderliche Beachtung geschenkt hätte, wenn die Dauer des Mietzinsrückstands von mehr als einem Monat die Bw. zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt hätte. Mit den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Mai 1987, 84/13/0221 und 12. September 1996, 94/15/0019, führte die Betriebsprüferin Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Fremdvergleich ins Treffen, anhand dieser die Bw. das Vorliegen von fremdüblichen Verhältnissen bei der Bw. in Form eines schlüssigen Vorbringens darlegen hätte können. Anstatt sich mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes substantiell auseinanderzusetzen stützte sich die Bw. bei ihrer Berufung, was das Bestandverhältnis betreffend das Keller- und Erdgeschoß samt ersten Stock des Einfamilienhauses Objekt E-Gasse 02 a anbelangt, im Wesentlichen auf die Vorlage der mit 16. August 2004 datierten Gesprächsnotiz, die beispielsweise im Punkt 8. folgenden Text beinhaltet: "Während der Mietdauer wird vom Mieter eine Kaution in Höhe von € 33.000 (20 Monatsmieten) hinterlegt. Diese dient zur Absicherung gegen Beschädigungen am Mietgegenstand sowie als Sicherstellung für den zu entrichtenden Mietzins. Eine Verzinsung des Betrages erfolgt nicht."; dies, obwohl es den Erfahrungen des täglichen Lebens entspricht, dass ein österreichischer Bestandnehmer dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit leistet, die analog zum § 551 BGB das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete beträgt. Obwohl die Bw. die Vereinbarung einer Kaution in Höhe von 20 Monatsmieten und die mit dem Schuldnerverzug verbundenen Rechtsfolgen (Punkt 7. der Gesprächsnotiz lautet: "Wenn die Mieter mit dem Mietentgelt mehr als einen Monat im Rückstand ist, berechtigt dies zu einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses") für fremdüblich erachtet, war die Fremdunüblichkeit der Höhe der Zahlungssicherheit aus dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 29. Oktober 1996, 5 Ob 2217/96g zu deuten, wenn diesem Urteil nach als generelle Richtlinie für eine üblichen Sicherungsbedürfnissen des Vermieters gerecht werdende Mieterkaution ein Betrag genannt werden könne, der sich in der Höhe von bis zu sechs Bruttomonatsmietzinsen bewege. Das schließe nicht aus, dass der Vermieter im Einzelfall eine höhere Kaution verlangen darf, doch setze dies die Darlegung eines besonderen Sicherstellungsbedürfnisses voraus. War anhand der Aktenlage nicht festzustellen, dass die Bw. als Vermieterin ein besonders hohes unverschuldetes Risiko möglicher Forderungsausfälle bei Abschluss der Kautionsvereinbarung getroffen hätte, so widerlegte die Kautionshöhe die Ernsthaftigkeit des Willens der Parteien an der Begründung eines einem abgabenrechtlich relevanten Fremdvergleich standhaltenden Bestandrechtsverhältnisses. Im Gegensatz zum unteren Teil des Einfamilienhauses, den die Bw. dem Ehepaar M2 und SB B. zum Gebrauch für Wohnzwecke überlassen hatte, wurde der zweite Stock samt Dachgeschoß M2 B. in dessen Funktion als Geschäftsführer der Q. - GmbH zur angeblich gewerblichen Nutzung überlassen, ohne den Bestandnehmer zur Leistung irgendeiner Kautionszahlung zu verpflichten. Allein mit der Gesprächsnotiz als Nachweis für die Begründung eines Bestandverhältnisses im Zuge eines Gesprächs, das die Bw. mit M2 B. in Anwesenheit der Sekretärin der W. GmbH am 23. Dezember 2004 geführt haben soll, kam der Inhalt der angeblichen Vereinbarung nach außen hin nicht zum Ausdruck; dies hätte dem im Firmenbuch als alleinigen Gesellschafter der Q. - GmbH eingetragenen Dkfm. Hopf spätestens im Zuge des Betriebsprüfungsverfahren auffallen müssen. Fehlt eine schriftliche Vereinbarung, so müssten zumindest die wesentlichen Vertragsbestandteile (Bestandgegenstand, zeitlicher Geltungsbereich des Vertrages, Höhe des Bestandzinses, allfällige Wertsicherungsklausel, Vereinbarung über das Schicksal der Mieterinvestitionen und über die Instandhaltungspflichten, Tragung von Betriebskosten) mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Diese Kriterien, die ihre Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung haben, kommen in Fällen zum Tragen, in denen berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer behaupteten vertraglichen Gestaltung bestehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. August 1991, 91/14/0097, und darin zitierte Vorjudikatur). Dies war hier der Fall, wenn die Gesprächsnotiz den 2. Stock sowie das Dachgeschoß des Gebäudes als Gegenstand der Vermietung bezeichnet, ohne die Ausstattungsmerkmale dieser Bereiche wie beispielsweise die Anzahl der Geschäfts-, Sanitär- und Aufenthaltsräume exakt anzuführen; mangels exakter Beschreibung des Bestandgegenstands lag dem Bestandverhältnis somit kein Vertrag mit einem eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt zugrunde. Haben kundenorientierte Gewerbebetriebe ihre Geschäftsräumlichkeiten üblicherweise im Parterre und zählen Mietrechte zu den wesentlichen Geschäftsbestandteilen einer GmbH in der Immobilien(beratungs)branche, so sprach die Ungewöhnlichkeit der Betriebsflächenlage sowie der Gesprächsnotiz in Form und Inhalt für eine Vertragsbeziehung, die zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen nicht zustande gekommen wäre. Dass M1 B. keinen Bezug zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs betreffend Verträge zwischen nahen Angehörigen hatte, ließ das nachfolgende Zitat aus dem Schreiben des Letztgenannten vom 23. November 2006 vermuten: "Es widerspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass ein Vertrag um so exakter abgeschlossen wird, je größer das Risiko einer Unerfüllbarkeit erscheint. … Dauert eine Geschäftsbeziehung … bereits mehrere Jahre und kann daher davon ausgegangen werden, dass ein Vertrag im üblichen Rahmen erfüllt wird, so genügt in der Regel ein kurzer mündlicher Auftrag. Genau im gleichen Licht ist der vorliegende Mietvertrag zu sehen. Besteht wie in diesem Fall kein Zweifel darüber, dass die Vertragsbedingungen ordnungsgemäß erfüllt werden, so sind die Anforderungen an den genauen Inhalt des Vertrages wesentlich niedriger als bei einem Mietvertrag mit einem bisher unbekannten Mieter. Auch bei einer Reihe von bestehenden Mietverhältnissen kommen bei Folgeverträgen mit bereits bekannten Mietern vereinfachte Vertragsabschlüsse zur Anwendung, bei denen unter Umständen nur die Grundmerkmale wie Vertragsparteien, Mietobjekt, Dauer und Mietzins festgehalten werden." Ein Verschulden beispielsweise des Vertreters M1 B. traf die vertretene Bw.. Mit dem an die Betriebsprüferin Riegler adressierten Schreiben vom 26. Juni 2006 brachte M1 B. klar und deutlich zum Ausdruck, dass auch das Haus E-Gasse 02 a zum Zeitpunkt des Mietvertragsbeginns weder vollständig fertig gestellt gewesen war, noch über eine gültige Benützungsbewilligung verfügt hatte. Kann nur ein gebrauchsfähiges Objekt ein Bestandobjekt sein, so widersprach die Annahme, Fremde hätten dieses Haus in Bestand genommen, wenn Haus und Garten mangelhaft und monatelange Komplettierungsarbeiten erforderlich sind und eine baupolizeiliche Benützungsbewilligung fehlt, den Erfahrungen des täglichen Lebens. Diese Annahme bestätigte der letztgenannte Sohn der Bw. bereits mit seinem Schreiben vom 23. November 2006, demzufolge es sich bei dem in den Unterlagen als E-Gasse XX bezeichneten Objekt um das Büro im zweiten Obergeschoß des Hauses E-Gasse 02 a, bestehend aus zwei Büroräumen, einem Besprechungszimmer sowie einem offenen Dachbodenraum im Rohausbau als Lagerfläche handle. Damit war die Nutzfläche des Bestandgegenstands, was den zweiten Stock samt Dachgeschoß unter den von der Bw. geschilderten Verhältnissen betrifft, nicht bestimmbar, womit nicht alle für die Vertragsanerkennung notwendigen Kriterien erfüllt waren. Die in der Berufung kritisierte Bezugnahme auf die Tz 23 PB zum Objekt E-Gasse änderte nichts an der Tatsache, dass die in Rede stehenden Häuser lagebedingt miteinander vergleichbar waren. Wurde in der Tz 24 PB die Fremdunüblichkeit der Gesprächsnotizen dargestellt, so ging der mit der Berufung erhobene Vorwurf der unterlassenen Anführung der konkret gegen eine Fremdüblichkeit sprechenden Tatsachen ins Leere. Welche Objekte für Vergleichszwecke herangezogen worden waren, war aus dem 2. Fragenkatalog vom 17. August 2006 ersichtlich. War der Prüfungsbericht vom 22. Februar 2007 das Ergebnis des abgabenbehördlichen Betriebsprüfungsverfahrens als Folge der abgabenrechtlichen Würdigung der Erläuterungen auf den Seiten 22 bis 29 der Fragebeantwortung vom 23. November 2006, so wäre es an der Bw. gelegen gewesen, sich nicht auf die Feststellung zu beschränken, die Betriebsprüferin hätte ihre im 2. Fragekatalog aufgestellten Behauptungen bis zum Prüfungsbericht unverändert übernommen, sondern die Schlüssigkeit des in Rede stehenden Betriebsprüfungsberichts in Form eines substantiierten Vorbringen zu widerlegen. Ließen die vorgelegten Baupläne ohne Benützungsbewilligungen eine endgültige Bestimmung der jeweiligen Nutzfläche nicht zu, so war der an die Betriebsprüferin adressierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung betreffend Würdigung der Überlegungen und Berechnungen der Bw. nicht schlüssig nachvollziehbar. Die im Firmenbuch eingetragene Adresse E-Gasse 02 a als Geschäftsadresse der letztgenannten Kapitalgesellschaft im Jänner des Jahres 2010 in Verbindung mit dem Fehlen einer baupolizeilichen Benützungsbewilligung war der Beweis dafür, dass sich die Bw. für eine baurechtlich unzulässige Handlung entschieden hatte. Soll auch dieses Objekt zum Beginn des Bestandverhältnisses noch nicht fertig gestellt gewesen sein, so war die Nutzfläche auch dieses Teils des Bestandgegenstands nicht exakt bestimmbar. Ist der Endbaubestand des Objekts ungewiss, so war der Inhalt der Begriffe, mit denen der Bestandgegenstand der Q. - GmbH in der Gesprächsnotiz vom 23. Dezember 2004 beschrieben wurde, - zweiter Stock, das Dachgeschoß - mehrdeutig; das Gleiche gilt übrigens auch für die in der Geschäftsnotiz vom 16. August 2004 verwendeten Begriffe "Kellergeschoß", "Erdgeschoß" und "1. Stock". Damit war zu fragen, welche Bedeutung den einzelnen Begriffen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw. nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers zukommt. Sind die Begriffe unscharf, so war zu beurteilen, ob das zu beurteilende Faktum in den Kernbereich des auszulegenden Begriffes fällt. Sind Garagen als an sich neutrale Räume nur dann als "Geschäftsräume" anzusehen, wenn sie nach der übereinstimmenden Parteienabsicht zu beruflichen Zwecken gemietet wurden, so könnte der Keller, was die Jahre 2004 und 2005 betrifft, durch die in Rede stehende Ausschlussregelung in der Notiz bedingt zum Wohnbereich zählen. Soll sich u. a eine Garage mit zwei Stellplätzen, ein Hobbyraum und ein Verbindungszugang zu einem Schwimmbad Pool im Mietkeller befunden haben, so hatte dieses Objekt den gleichen Regelungen wie der Wohnbereich zu unterliegen, weil mit der Anführung des Kellers in der Gesprächsnotiz der Parteiwille so zu deuten war, dass der Keller ein einheitliches Schicksal mit dem Erdgeschoss samt erster Stock zu haben hat. Gehören Boden- und Kellerräumlichkeiten dann nicht zur Nutzfläche, wenn sie nach ihrer Ausstattung nicht zu Wohnzwecken oder "Geschäftszwecken" geeignet sind, so kommt es dabei auf die objektive Eignung an. Kommt es für die mietrechtliche Beurteilung (Geschäftszweck) nur auf die Parteienabsicht beim Vertragsabschluss bzw. einer späteren Vertragsänderung an, weshalb spätere eigenmächtige Änderungen bedeutungslos sind, so sprach die Anführung des Dachgeschosses in der Gesprächsnotiz vom 23. Dezember 2004 für die eindeutige Widmung des Dachgeschoßes zu "Geschäftszwecken". Ist die Einbeziehung sämtlicher Nebenflächen wie Keller und Dachboden in die Nutzfläche generell denkmöglich, so ließ die Auslegung der bloßen Worte "Keller" bzw. "Dachboden" einen mehr oder weniger großen Spielraum zu. Somit wäre es an der Bw. gelegen gewesen, für Beweise Vorsorge zu treffen, die nicht nur den fehlenden Nutzflächencharakter widerlegen, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Grundlagen für die von der Außenprüferin ermittelten Werte in Form eines substantiierten Vorbringens entkräften, um klare und eindeutige Feststellungen zum Endbestand auch dieses Objekts zu ermöglichen. Anstatt dessen wurde selbst die Einbringung einer auf die Ausstellung einer Benützungsbewilligung betreffend das in Rede stehende Objekt gerichteten Anzeige bei der Baupolizei sogar nach Abschluss der Betriebsprüfung unterlassen. War damit der Bestand von ungewöhnlichen Verhältnissen auch bei dem in Rede stehenden Mehrzweckhaus festzustellen, die nur die steuerlich vertretene Bw. aufklären hätte können, so war das Ergebnis der abgabenrechtlichen Würdigung der Betriebsprüferin im Prüfungsbericht samt den diesbezüglichen im Arbeitsbogen abgelegten Unterlagen im Vergleich zum Vorbringen der Bw. als erwiesen anzunehmen, da sie das Vorbringen der Bw. als weniger wahrscheinlich erscheinen ließ. Entgegen dem Verweis auf das Mietprotokoll, wo die von der Vermieterin zu tragenden Kosten festgehalten seien, sind bei einer vereinbarten Pauschalmiete die Betriebskosten vom Mietzins abzuziehen, um eine Fremdüblichkeitsprüfung der Mietzinse anhand von Kaltmieten zu ermöglichen. Werden Betriebskosten wie beispielsweise Energiekosten, Gebäudeversicherung, Grundsteuer etc. üblicherweise vom Bestandnehmer bezahlt, so haben sie beim Bestandgeber generell Durchlauferkostencharakter. Aufgrund der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebrauchs jedes einzelnen der in Rede stehenden zwei Häuser mangels jener Benützungsbewilligung war die Zahlung der ("Büro"-)Miete für die Monate September bis Dezember 2004 ungewöhnlich. Damit sprachen der Zinszufluss für die Monate September bis Dezember 2004 ebenso wie die Ausführungen zu den Betriebskosten für das Vorliegen von abgabenrechtlichen Verhältnissen, wie sie nur unter nahen Angehörigen typisch sind. Bereits damit waren die aus den angeblichen Bestandverhältnissen resultierenden Einnahmen samt den Ausgaben aus den entsprechenden Abgabenbemessungsgrundlagen (nicht nur) für das Jahr 2004 auszuscheiden. Ermittelte die Betriebsprüferin an Kaltmietzinsen € 1,95/m² für das von Sohn M1 in Bestand genommene Objekt bzw. € 4,62/m² für das Objekt E-Gasse, so indizierte die Vorschreibung von Mietzinsen in solch niedrigen Höhen die Bedachtnahme auf familiäre Bedürfnisse. Wurde noch dazu die Einbringung einer Benützungsbewilligungsanzeige bei der Baubehörde unterlassen, so ging der an die Betriebsprüferin adressierte Vorwurf der Übernahme falscher Werte aus den baupolizeilichen Plänen mangels Bestands abgabenrechtlich relevanter Bestandverhältnisse ins Leere. Die mangelnde Fremdüblichkeit des Bestandverhältnisses F-Gasse X war auch aus den Berufungsausführungen zur Tz 3a PB entnehmbar, wenn dort vorgebracht wird, der Abschluss des Mietvertrages erfolge praktisch ausschließlich per nächst folgendem Monatsersten. Hat der Bestimmung des § 15 Abs. 3 MRG, derzufolge der Mieter den Mietzins, sofern kein anderer Zahlungstermin vereinbart ist, am ersten eines jeden Kalendermonats im vorhinein zu entrichten, so belegt das Abweichen von den gesetzlich vorgesehenen Mindestrechten für Bestandgeber zugunsten von Bestandnehmern die Unüblichkeit einer von der Bw. gewählten Verhaltensweise in der Immobilienbranche. Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses ist stets der Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung und nicht des Mietvertragsabschlusses. Wegen dieses maßgeblichen Zeitpunktes sind auch nachträgliche Änderungen tatsächlicher Natur, etwa im Verwendungszweck, der Nutzfläche oder in sonst bestimmenden Eigenschaften, insbes. Kategoriemerkmalen, ohne neue Vereinbarung für den Hauptmietzins irrelevant. Setzt die Übersiedlung am 17. Dezember 1998 eine Mietzinsvereinbarung voraus, so war eine Änderung der Verhältnisse an dem von der Bw. zum Gebrauch der Familie M1 B. überlassenem Einfamilienhaus im Jahr 1999 und den Folgejahren zu verneinen. Diese wäre aber für die Anwendung des § 12 Abs. 11 UStG 1994 notwendig gewesen, wenn diese Norm folgenden Text enthält: "Ändern sich bei einem Gegenstand, den der Unternehmer für sein Unternehmen hergestellt oder erworben hat oder bei sonstigen Leistungen, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, die Voraussetzungen, die für den Vorsteuerabzug maßgebend waren (Abs. 3), so ist, … eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges für den Veranlagungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung eingetreten ist." Waren die Voraussetzungen für die Korrektur des auf die Herstellungskosten in Höhe von S 5.572.909 für das Jahr 1998 entfallenden Vorsteuerbetrages von S 1.114.581,80 wegen der Änderung der Verhältnisse im Jahr 1998 nicht gegeben, infolge dessen die Berichtigung der Vorsteuer im Jahr 1998 und nicht im Folgejahr durchgeführt hätten werden müssen, so war der Berufung insoweit, als sie die Ausführungen zur "Korrektur § 12 Abs. 11 UStG 1994" betrifft, stattzugeben, womit die Ausführungen der steuerlich vertretenen Bw. zum gegenständlichen Punkt nicht mehr näher zu würdigen waren. Was die Herstellungskosten für das Objekt in der F-Gasse X von S 425.886 für das Jahr 1999 anbelangt, fielen diese für Leistungen an, die nicht für die Unternehmenssphäre ausgeführt worden waren, weshalb den auf die Herstellungskosten entfallenden Umsatzsteuern gemäß § 12 Abs. 3 UStG 1994 die Anerkennung des Vorsteuercharakters im Sinn des § 12 Abs. 1 UStG 1994 zu versagen war; das Gleiche galt für die unter Tz 23 PB angeführten Umsatzsteuern für Instandhaltungs- und Betriebskosten (S 6.581,19 für das Jahr 1999, S 11.538,21 für das Jahr 2000, S 10.419,15 für das Jahr 2001, € 208,64 für das Jahr 2002, € 572,51 für das Jahr 2003, € 387,79 für das Jahr 2004 und € 261,57 für das Jahr 2005, um die die in den Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1999 bis 2005 erklärten Vorsteuern in Anwendung des § 12 Abs. 3 BAO zu kürzen waren. Die für das Jahr 1999 verbuchten Herstellungs(netto)kosten (S 425.886,23) enthielten Kosten für Stempelmarken, bestimmt für die Magistratsabteilung 37, (S 2.120). Sind Umsätze von im Inland gültigen amtlichen Wertzeichen zum aufgedruckten Wert gemäß § 6 Abs. 1 Ziffer 8 lit. d UStG 1994 umsatzsteuerfrei, so war der von der Betriebsprüferin mit (20% von S 425.886=) S 85.177,20 in Ansatz gebrachte "Vorsteuerbetrag" um den auf die Stempelmarken entfallenden Betrag von (20% von S 2.120=) S 424 zu kürzen und der berichtigte Betrag in Höhe von S 84.753,20 festzustellen. Auch das Objekt E-Gasse 02 a war nicht der Unternehmenssphäre der Bw. zuzuordnen, womit die auf die Herstellungskosten entfallenden Umsatzsteuern von S 25.660 für das Jahr 2001, € 22.741,61 für das Jahr 2002, € 63.666,15 für das Jahr 2003, € 68.427,47 für das Jahr 2004 und € 4.285,32 für das Jahr 2005 gemäß § 12 Abs. 3 UStG 1994 vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen waren; das gleiche galt für die unter Tz 24 PB ausgewiesenen Umsatzsteuern, bestehend aus Spesen von € 766,80 für das Jahr 2002; BK von € 152,10 für das Jahr 2003, € 354,30 für das Jahr 2004 und € 187,89 für das Jahr 2005; Beratungskosten von € 1.634,69 für das Jahr 2004 und € 1.246,37 für das Jahr 2005, infolge dessen die in den Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2002 ausgewiesenen Vorsteuern um € 766,80 für das Jahr 2002, € 152,10 für das Jahr 2003, € 1.988,99 für das Jahr 2004 und € 1.434,26 für das Jahr 2005 zu vermindern waren. Zum im Berufungsverfahren angesprochenen Thema "Liebhaberei" sei bemerkt, dass nur Tätigkeiten, die auf Dauer gesehen Gewinne bzw. Einnahmenüberschüsse erwarten lassen, als Einkommensquelle in Betracht kommen. Waren die Vertragsverhältnisse betreffend die in Rede stehenden Objekte in der F-Gasse und E-Gasse abgabenrechtlich nicht anzuerkennen, so hatte sich eine Prüfung der Betätigungen der Bw. betreffend die in den Tz 23 und 24 PB angesprochenen Objekte auf Liebhaberei mangels vorhandener Einkunftsquellen zu erübrigen. Zu den Ausführungen des Dkfm. Dr. Hopf zum Punkt "Berechnung der Vorsteuerkorrektur" in der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2010 war zu bemerken, dass die Betriebsprüfung, wie aus dem im Arbeitsbogen abgelegten Kontenblatt zum 8. März 2001, "Spesen F-Gasse X" ersichtlich, die Betriebskosten entsprechend dem USt-Schlüssel 0% - 10% - 20% aufgegliedert hatte. Die Vorsteuerkorrektur erfolgte in Tz 5, Seite 2 PB. Die Berechnung war der Tz 23, Seite 12 PB zu ersehen. Was die Kürzung der Herstellungskosten für das Jahr 1998 betrifft, schätzte das Finanzamt die Vorsteuern für das Jahr 1998 gemäß § 184 BAO; das Anlageverzeichnis, von dem die Betriebsprüfung bei der Schätzung ausgegangen war, wies einen Gesamtzuwachs von S 5.572.909 aus, auf den die Bp den Normalumsatzsteuersatz in Anwendung brachte. War der Beilage der Einkommensteuererklärung 1999, Seite 6 zufolge der letztgenannte Betrag ein Gesamtbetrag inkl. der Investitionen des Jahres 1999, so war dieser Betrag zu hoch gegriffen: Die tatsächlichen Investitionen laut Anlageverzeichnis (Beilage ESt-Erkl. 1998, Seite 8) betrugen netto S 5.147.023. Dass sich hinsichtlich der Herstellungskosten für das Jahr 1999 aufgrund des Kontenblattes nur Änderungen hinsichtlich der Position Stempelmarken ergaben, wurde bereits im oberen Teil der Begründung dargestellt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Tz 1 PB Entnahme KFZ Mit Rechnung vom 8. Juni 2000 verkaufte M1 B. den Kleinbus vom Typ Peugeot 806 ST HDI zum Nettokaufpreis lt. Rechnung der Fa. Peugeot Wien abzüglich Nachlass von S 253.750 plus 20 % USt in Höhe von S 50.750 an die Hausverwaltung W. zu Handen die Bw.. Der Bruttokaufpreis entsprach € 22.128,88. Mit der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 2000 vom 15. April 2002 brachte Sohn M1 für seine Mutter vor, dass die Bw. mit Rechnung vom 2. Juni 2000 einen Kleinbus vom Typ Peugeot 806 angeschafft, dafür jedoch nach der damaligen Rechtslage keinen Vorsteuerabzug geltend gemacht habe. Als Folge des EUGH-Urteils vom 8. Jänner 2002RS C-409/99 sei der Vorsteuerabzug für Kleinbusse anzuerkennen, weshalb die Vorsteuer aus der Anschaffung und dem Betrieb wie folgt geltend gemacht werde: | Kaufpreis inklusive MwSt | S | 304.500,00 | S | | Darin enthaltene Vorsteuer | | | S | 50.750,00 | Betriebskosten inkl. MwSt | | | | | Darin enthaltene Vorsteuer | | | S | 4.116,62 | Vorsteuerkorrektur gesamt | | | S | 54.866,62 | Der bisherige Vorsteuerbetrag von | S | 566.901,48 | | | Ist daher zu korrigieren auf | | | S | 621.768,10 | Sodass sich die Umsatzsteuerzahllast reduziert auf | | | S | 1.287.660,00 Mit Schreiben des Dkfm. Dr. Hopf vom 29. Oktober 2002 zur Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 2000 wurde dem Finanzamt zur obigen Rechnung mitgeteilt, dass die Anschaffung des Kleinbusses über M1 B. als Zwischenhändler erfolgt sei, da dadurch ein um S 25.000 günstigerer Anschaffungspreis erreicht werden habe können und sich zudem dadurch die Prämienstufe bei der Versicherung wesentlich verbessert habe; die Anschaffungskosten hätten sich von S 329.500 auf S 304.500 reduziert. Die Abschreibung auf fünf Jahre sei gewählt worden, da die zwingende Abschreibung nur für PKW gelte. Die betriebliche Veranlassung ergebe sich einerseits aus den häufigen Fahrten zu den verschiedenen Objekten in Wien, sowohl für Besichtigungen bei Neuvermietungen, als auch bei Schäden oder Bauarbeiten, wobei auch der Transport von Baumaterial, Möbel oder Geräten notwendig sei. Zusätzlich werde es für Behördenwege, Besuche bei Geschäftspartnern, Immobilienbesichtigungen, etc. genutzt. Je nach Bedarf werde das Fahrzeug, das meistens beim Büro stehe, von der Verwaltung oder dem Techniker benutzt. Dieser habe im Jahr 2000 überhaupt kein eigenes Fahrzeug gehabt und sei daher oft darauf angewiesen gewesen. Andererseits verwende die Bw. das Fahrzeug während Kongresstätigkeiten für den Transport des Beschilderungsmaterials, das meistens großflächige Plakate beinhalte. Die Kosten für die Anschaffung und den Betrieb seien dabei - so wie alle allgemeinen Werbungskosten - auf beide Tätigkeiten aufgeteilt. Die Bw. besitze für ihre Privatfahrten einen Golf sowie ein Wohnmobil, Sohn M2 habe gemeinsam mit seiner Frau zwei Fahrzeuge, Sohn M1 benütze einen Kleinbus der Marke Trans Sport (seine Frau fahre nicht Auto, der Bedarf für ein Zweitauto falle somit weg). Auch der Gatte der Bw. und die anderen Söhne hätten jeder zumindest ein eigenes Auto. Bei dem angeschafften Kleinbus Peugeot 806 handle es sich somit um das einzig beruflich verwendete Fahrzeug, bei der die Privatnutzung (die mit zehn Prozent in Abzug gebracht würden) eine sehr untergeordnete Rolle spiele. Andere Fahrtkosten würden nicht geltend gemacht. Mit dem Anlageverzeichnis der Bw. für das Jahr 2004 wurde der Peugeot 806 Kombi mit den Daten "angeschafft im Juni 2000, Anschaffungskosten von € 18.440,73, Nutzungsdauer fünf Jahre und Buchwert von € 4.425" zum Stichtag 1. Jänner 2004 letztmalig in einem Anlageverzeichnis der Bw. geführt. Im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens ging die ursprüngliche Betriebsprüferin Riegler bei dem Peugeot mangels Vorlage eines Gutachtens von einem (Entnahme-)Wert lt. Eurotax von € 10.000 plus 20% Umsatzsteuer aus, woraufhin M1 B. mit Schreiben vom 14. November 2006 bestritt, dass es sich um eine Entnahme handle, und das Vorliegen einer Änderung der Verhältnisse im Sinn des § 12 Abs. 10 UStG behauptete, für die eine Vorsteuerkorrektur vorgesehen wäre; diese sei jedoch ausgeschlossen, da die Änderung erst nach Ende des dafür vorgesehenen Zeitraums eingetreten sei. Der Nachweis des weit unter der Eurotax-Liste liegenden Schätzwertes sowie der Schäden habe aus Zeitmangel nicht erfolgen können, werde aber nachgereicht. Unter Tz 1 des dem Einkommen- und Umsatzsteuerbescheid jeweils für das Jahr 2004 zugrunde gelegenen Prüfungsberichts vom 22. Februar 2007 setzte die aktuelle Betriebsprüferin Pfister die Entnahme des Kraftfahrzeuges mit € 7.500 netto für das Jahr 2004 fest, woraufhin Dkfm. Dr. Hopf der Annahme, eine KFZ- Entnahme habe im Jahr 2004 stattgefunden, mit der Berufungsbegründung, dass dieses Kfz durchgehend betrieblich genutzt worden sei und dass für dieses Jahr eine Ausgangsrechnung vom Dezember 2004 über die Vermietung des Fahrzeuges vorliege, entgegentrat. Mit der beim Unabhängigen Finanzsenat am 2. Oktober 2009 eingelangten Stellungnahme zur Berufung hielt die aktuelle Betriebsprüferin der Bw. im gegenständlichen Berufungspunkt vor: Im Gegensatz zum Anlageverzeichnis für das Jahr 2004, welches einen Peugeot 806 Kombi, angeschafft im Juni 2000, Anschaffungskosten von € 18.440,73, Nutzungsdauer fünf Jahre und Buchwert von € 4.425 zum Stichtag 1. Jänner 2004, ausweise, sei das genannte Wirtschaftsgut im Anlageverzeichnis betreffend Wirtschaftsgüter im Folgejahr nicht erfasst. Trotzdem werde in der Berufung eine KFZ- Entnahme im Jahr 2004 bestritten. Soll das Wirtschaftsgut durchgehend betrieblich genutzt worden sein und eine Ausgangsrechnung vom Dezember 2004 über die Vermietung des Fahrzeuges vorliegen, so werde um Vorlage von der in der Berufung angesprochenen Rechnung sowie sämtlichen stichhaltigen Beweismitteln, die geeignet sind, die Annahme einer KFZ - Entnahme im Jahr 2004 zu widerlegen, ersucht. Im Zuge des Erörterungsgesprächs vom 11. November 2009 gab der steuerliche Vertreter zu Protokoll, dass dieser Punkt noch geklärt werde; bei der Betriebsprüfung sei ein Schätzgutachten vorgelegt worden. Mit E-Mail vom 30. November 2009, der die Aufstellung der Autos der Familie B. beigelegt worden war, zeigte Betriebsprüferin Pfister dem Unabhängigen Finanzsenat an, dass der Peugeot 806 ursprünglich von Sohn M1 angemeldet worden sei; bei Verkauf an die Mutter (2000) - die Rechnung liege im Veranlagungsakt 2000 auf - sei keine Abmeldung für M1 und keine Neuanmeldung für die Bw. erfolgt. Die Rechnung liege im Veranlagungsakt 2000 auf. Laut Herrn B. sei der Bus aus den "Vermietungsaktiva" der Mutter im Mai 1001 ausgeschieden. Die aufrechte KFZ - Anmeldung habe auf M1 B. bis ins Jahr 2008 bestanden. Im Feber 2008 sei der Bus nach A-Burg (B-Burg) verkauft worden. Anlässlich des am 20. Jänner 2010 fortgesetzten Erörterungsgespräches vertrat der steuerliche Vertreter die Rechtsmeinung, dass das Kfz-Geschäft ein Vorgang im Rahmen des Unternehmens gewesen sei und damit den Grundtatbestand des Umsatzsteuergesetzes erfüllt habe. Dem Gesagten erwiderte die Amtsvertreterin Gürschka, dass Sohn M1 nicht dazu berechtigt gewesen sei, weil er kein Kfz-Händler sei, verwies auf § 11 Abs. 14 UStG 1994, und hielt fest, dass der Vorgang dem Finanzamt weder einkommensteuerlich, noch umsatzsteuerlich angezeigt worden sei. Das Kfz sei überwiegend für Vermietungszwecke genutzt worden. Der Nachweis wäre mit einem Fahrtenbuch zu erbringen gewesen. 20 % Privatanteil sei die Untergrenze. In der am 1. Juli 2010 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung führte M1 B. betreffend Kfz-Aufwendungen Kleinbus Peugeot 806 ergänzend aus: Das in Rede stehende Fahrzeug sei zwar ins Anlageverzeichnis im Rahmen der selbständigen Arbeit aufgenommen worden; tatsächlich sei es jedoch überwiegend im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung genutzt worden. Als M1 B. das erkannt habe, habe er das Fahrzeug nicht mehr im Anlageverzeichnis berücksichtigt. Dem Gesagten fügte Dkfm. Dr. Hopf hinzu: Eine Entnahme des Fahrzeuges habe nicht stattfinden können, da es sich bei Nutzung des Fahrzeuges im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung um kein Betriebsvermögen handeln könne. Die Amtsvertreterin Gürschka verwies auf die bisherigen Ausführungen, denen zufolge beim Fahrzeug jedenfalls ein Privatanteil von zwanzig Prozent auszuscheiden wäre, da kein Fahrtenbuch geführt worden sei, und hielt fest: Diese Rechtsansicht könne sich auf eine Reihe von Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs stützen. Was den Bereich der Umsatzsteuer betrifft, sei hierzu nochmals festzuhalten, dass das Fahrzeug nach Anschaffung durch Sohn M1 nach rund einer Woche an die Bw. weiterfakturiert worden sei. Nach Ansicht des Finanzamtes sei aber bei einer derartig kurzen Zeit ein Ausweis der Umsatzsteuer unzulässig, da das Fahrzeug weder Umlaufvermögen bei Herrn B. dargestellt habe, noch wegen dieser kurzen Zeit als Anlagevermögen genutzt habe werden können. Auf Grund dessen wären die Aufwendungen im Rahmen der Einkommensteuer brutto anzusetzen und hiervon der Privatanteil von 20 % auszuscheiden. Daraufhin gab M1 B. zu Protokoll, "Prinzipiell können wir uns mit einem Privatanteil von 20 % einverstanden erklären. Was die Umsatzsteuer anlangt, so ist unbestritten, dass ich Unternehmer im Sinn des UStG bin. Ich habe meiner Mutter eine ordnungsgemäße Rechnung ausgestellt, in der die Umsatzsteuer ausgewiesen war. Es kann nun nicht vom Abnehmer der Lieferung verlangt werden, dass er die Rechnung weitergehend überprüft als bis zu dem Umstand, ob eben der Lieferant Unternehmer ist. Ich habe auch über eine gültige UID-Nummer verfügt. Auf der Rechnung ist weiters ausdrücklich angeführt, dass der Kleinbus für die Hausverwaltung angeschafft war. Ich habe zum Zeitpunkt der Anschaffung des Kleinbusses keinen Vorsteuerabzug geltend gemacht, weil damals die Rechtslage eine andere war." Zu den vorangegangenen Ausführungen des M1 B. hielt die Amtsvertreterin fest: Dies sei insoweit nur teilweise zutreffend, als Herr B. für das Jahr 2000 keine Steuererklärungen abgegeben habe, auf Grund dessen gemäß § 184 BAO die Besteuerungsgrundlagen im Schätzungsweg ermittelt werden hätten müssen. Wären Steuererklärungen abgegeben worden, hätte er wohl mit Sicherheit den Vorsteuerabzug aus dem Kfz geltend gemacht. Wie bereits ausgeführt, sei kein Anlagevermögen bezüglich des in Rede stehenden Kfz's vorgelegen; dies auf Grund der bereits dargestellten Zeitspanne zwischen Kauf und Verkauf. Somit vertrete das Finanzamt die Rechtsansicht, dass - wie dies auch bei jedem Unternehmer möglich sei - Herr B. das Kfz an seine Mutter als Privatperson verkauft habe, deswegen die Steuer gemäß § 11 Abs. 14 UStG geschuldet werde, und der Bw. hieraus kein Vorsteuerabzug zustehe. Dkfm. Dr. Hopf vermerkte zunächst, dass bezüglich des Veranlagungsjahres 2000 immer noch eine Berufung offen sei, über die bislang noch nicht entschieden worden sei, und führte an, dass der Wert des Kfz durch Herrn B. in seiner Eigenschaft als Berater der Bw. erfolgt sei; damit sei bezweckt worden, den Rabatt, den nur Herr B. vereinbaren habe können, auch der Bw. zukommen zu lassen. Somit sei es unzutreffend, dass Herr B. das Fahrzeug als Privatperson erworben habe. | Rechtliche Würdigung Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 12 Abs. 2 UStG 1994 gelten Lieferungen und sonstige Leistungen sowie die Einfuhr von Gegenständen als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen. Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten Lieferungen, sonstige Leistungen und Einfuhren, die nicht zu mindestens 10 % unternehmerischen Zwecken dienen. Gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. b UStG 1994 gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, die im Zusammenhang mit der Anschaffung (Herstellung), Miete oder dem Betrieb von Personenkraftwagen, Kombinationskraftwagen oder Krafträdern stehen, ausgenommen Fahrschulkraftfahrzeuge, Vorführkraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuge, die ausschließlich zur gewerblichen Weiterveräußerung bestimmt sind, sowie Kraftfahrzeuge, die zu mindestens 80% dem Zweck der gewerblichen Personenbeförderung oder der gewerblichen Vermietung dienen, nicht als für das Unternehmen ausgeführt. Für den Fall, dass sich bei einem Gegenstand, den der Unternehmer in seinem Unternehmen als Anlagevermögen verwendet oder nutzt, in den auf das Jahr der erstmaligen Verwendung folgenden vier Kalenderjahren die Verhältnisse ändern, die im Kalenderjahr der erstmaligen Verwendung für den Vorsteuerabzug maßgebend waren (Abs. 3), so ist für jedes Jahr der Änderung gemäß § 12 Abs. 10 1. Absatz UStG 1994 ein Ausgleich durch eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges durchzuführen. Ändern sich bei einem Gegenstand, den der Unternehmer für sein Unternehmen hergestellt oder erworben hat oder bei sonstigen Leistungen, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, die Voraussetzungen, die für den Vorsteuerabzug maßgebend waren (Abs. 3), so ist gemäß § 12 Abs. 11 UStG 1994, sofern nicht Abs. 10 zur Anwendung gelangt, eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges für den Veranlagungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung eingetreten ist. Gemäß § 11 Abs. 14 UStG 1994 schuldet derjenige, der in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt oder nicht Unternehmer ist, diesen Betrag. Nach Doralt, Mayr, EStG 6. Auflage, Band I, Tz 155 zu § 6 gehört ein Wirtschaftsgut zum Anlagevermögen dann, wenn es dazu bestimmt ist, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen (§ 198 Abs. 2 HGB). Ein Wirtschaftsgut dient dann dauernd dem Geschäftsbetrieb, wenn es auf die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer oder zumindest einen größeren Zeitraum davon dem Geschäftsbetrieb dient (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juli 1975, 2306/ 74). Danach dienen Gegenstände des Anlagevermögens dem Gebrauch, während Gegenstände des Umlaufvermögens der einmaligen Nutzung dienen, sei es zum Verbrauch oder zur Veräußerung (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 1993, 93/15/0094). Für die Zuordnung zum Anlagevermögen kommt es vorrangig auf die Zweckbestimmung und betriebliche Funktion des Wirtschaftsgutes an, nicht sosehr hingegen auf seine Beschaffenheit und Eigenschaften. Die dauernde Nutzung muss zwar im eigenen Betrieb erfolgen, es liegt aber auch in der Kapitalüberlassung bzw. Vermietung oder Verpachtung eine Form der Eigennutzung (eben der Vermögensverwaltung) vor. Für die Berufungsentscheidung war daher entscheidend, dass der in Rede stehende Peugeot letztmalig im Anlageverzeichnis des Jahres 2004 geführt wurde, womit es ausschließlich an der Bw. gelegen gewesen wäre, dem Finanzamt die Zugehörigkeit des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges zum Anlagevermögen für das Jahr 2005 nachzuweisen. Wenn Anlagegüter, die zwar voll abgeschrieben, aber noch im Unternehmen vorhanden sind, in der Praxis allgemein mit 1 Schilling erfasst wurden, welcher erst beim endgültigen Ausscheiden des Anlagegutes abgeschrieben wurde, wäre der Bw. die Umrechnung des Erinnerungsschillings und die Ansetzung des genau umgerechneten Werts von € 0,07, also 7 Cent (1 Schilling: 13,7603) ebenso wie die Abschreibung des Werts von 7 Cent auf einen niedrigeren Wert, z.B. 1 Cent ("Erinnerungs-Cent") zuzumuten gewesen. Trotz dieser Möglichkeit hatte die Bw. den Kleinbus nicht im Anlageverzeichnis geführt, womit die Vollständigkeit der Erfassung nach außen hin nicht mehr ersichtlich war. Hatte sich die Bw. auf die Angaben des Verkäufers des in Rede stehenden Peugeots, nämlich ihren Sohn im Betriebsprüfungs-/ Berufungsverfahren verlassen, so indizierten die Anlageverzeichnissen für die Jahre 2004 und 2005 eine Entnahme des im Jahr 2000 gekauften Kleinbusses im Jahr 2004. Mit der Bestätigung der Aufnahme des Kfz im Rahmen der selbständigen Arbeit ins Anlageverzeichnis im Zuge der Berufungsverhandlung vom 1. Juli 2010 war allein die Behauptung einer überwiegenden Nutzung des in Rede stehenden Kfz im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht ausreichend, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen, weil die Abgabenerklärungen im Vergleich zu den Ausführungen im Administrativverfahren (siehe auch die Daten betreffend Vermietungsbeginn F-Gasse X) widersprüchlich waren, infolge dessen die Angaben der Bw./M1 B. nur in sehr eingeschränkten Umfang beweismittelkräftig waren; es hätte daher zur in Rede stehenden Behauptung der Vorlage beispielsweise eines Fahrtenbuchs bedurft; die steuerlich vertretene Bw. blieb die Vorlage eines solchen Beweismittels jedoch schuldig. Was den Wert des entnommenen Kraftfahrzeugs anbelangt, begründete das Vorbringen betreffend Kraftfahrzeugschäden die Annahme eines im Vergleich zum Eurotaxwert von € 10.000 niedrigeren Werts, also € 7.500 netto. Aufgrund des bereits im Jahr 2008 erfolgten Verkaufs sowie des Fehlens eines entsprechenden Gutachtens bestanden seitens des Unabhängigen Finanzsenats keine Bedenken, sich dem Ergebnis des Schätzungsverfahrens des Finanzamts, in Rahmen dessen der Wert durch Anwendung eines 25% Abschlages von den ursprünglich in Ansatz gebrachten Betrag von € 10.000 ermittelt worden war, anzuschließen und den Nettoentnahmewert mit € 7.500 anzunehmen. Für die Festsetzung des Bruttoentnahmewerts von € 9.000 war entscheidend, dass der Verkäufer des Kleinbusses M1 B. keinen Kraftfahrzeughandelsbetrieb geführt hatte, womit die Annahme, der in Rede stehende Peugeot hätte Bestandteil des Betriebsvermögens eines Unternehmens des letztgenannten Sohnes gewesen sein können, auszuschließen war. Dass eine Zuordnung des Peugeots zum Anlagevermögen des in Rede stehenden Sohnes in seiner Position als Verkäufer denkunmöglich war, bewies die Kürze des Zeitraums, innerhalb dessen der Kauf und Verkauf des in Rede stehenden Kraftfahrzeugs stattgefunden hatte und M1 B. die wirtschaftliche Verfügungsmacht über den Peugeot gehabt hatte. Zwar ist der in Rede stehende Sohn Unternehmer im Sinn des § 2 UStG 1994 (mit UID-Nummer), jedoch war ihm die Zwischenhändlereigenschaft beim Verkauf des Kfz an seine Mutter abzusprechen, weil für Händler (Personen/Unternehmen) charakteristisch ist, dass sie Waren aufkaufen und wieder verkaufen, wobei sie einen Gewinn erzielen, indem der Verkaufspreis höher als der Ankaufspreis ist. Hatte Sohn M1 das in Rede stehende Kfz nach Erwerb von einem gewerblich befugten Gewerbsmann wieder verkauft, ohne dabei einen Gewinn zu erzielen, so war der Verkauf des in Rede stehenden Kfz an die Bw. kein Beweis für eine gewerbsmäßige Tätigkeit. Hatte M1 B. den Peugeot aus dem Umlaufvermögen einer zum Handel mit Kraftfahrzeugen befugten Gewerbsfirma erworben, ohne selbst ein Kfz-Handelsunternehmen zu betreiben, so musste die Bw. den Peugeot zwangsläufig aus dem Privatvermögen ihres Sohnes erworben haben. Aufgrund der Zuordnung des Kfz zum Privatvermögen des in Rede stehenden Sohns der Bw. und des zwischen den Kaufvertragsparteien - M1 B./Bw. bestehenden Nahe-Angehörigen-Verhältnisses, das den Pkw-Verkauf an die Bestandgeberin (des von M1 B. in Bestand genommenen Hauses F-Gasse X) ohne Gewinnaufschlag glaubhaft gemacht hatte, hatte daher der in der Rechnung vom 8. Juni 2000 ausgewiesene Umsatzsteuerbetrag keinen Vorsteuercharakter, weshalb die Betriebsprüferin diesen Betrag bereits im Zuge der Betriebsprüfung nicht als Vorsteuer bei der Umsatzsteuerfestsetzung für das Jahr 2000 anzuerkennen hatte. Damit war der Bruttoentnahmewert anzusetzen. Die Autos der Bw. und M1 B. wiesen folgende Kfz-Zulassungsdaten aus: | Bw. 11.11.1900 | Erstzulassung | Anmeldung | Abmeldung | VW A3, W … Kombi … Kennzeichen neu zugewiesen W … (Wechselkennzeichen) | 26.08.1993 26.08.1993 | 29.11.1994 29.05.2009 | 29.05.2009 | Bürstner Ducato 280, W … Spezialkraftwagen … (Wechselkennzeichen) | 07.06.1990 07.06.1990 | 20.03.1997 29.05.2009 | 17.12.2003 | CITROEN JUMPY CO 20 HDI LUXE 110 W … PKW … | 29.04.2005 | 29.04.2005 | | B. M1, 11.11.1920 | Erstzulassung | Anmeldung | Abmeldung | Pontiac Trans Sport Kleinbus, W … Kombi … | 28.01.1997 | 28.01.1997 | | Peugeot 806 St HDI 2,0, W … PKW … | 06.06.2000 | 06.06.2000 | 06.02.2008 Die Zulassung ist die behördliche Registrierung (Anmeldung) eines Kraftfahrzeuges. Das Kfz darf erst nach der Zulassung auf Straßen mit öffentlichem Verkehr verwendet werden. Gemäß § 37 Abs. 1 des Kraftfahrzeuggesetzes (=KFG) sind Kraftfahrzeuge und Anhänger auf Antrag und, soweit dies erforderlich ist, unter Vorschreibung entsprechender Auflagen zum Verkehr zuzulassen, wenn die im Abs. 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Dass bei der Zulassung auch anzusprechen ist, welches Kennzeichen gemäß § 48 KFG das Fahrzeug zu führen hat, sei bemerkt. Gemäß § 37 Abs. 2 KFG dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger nur zugelassen werden, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er der rechtmäßige Besitzer des Fahrzeuges ist oder das Fahrzeug auf Grund eines Abzahlungsgeschäftes im Namen des rechtmäßigen Besitzers innehat, wenn er seinen Hauptwohnsitz oder Sitz, bei Antragstellern ohne Sitz im Bundesgebiet eine Hauptniederlassung im Bundesgebiet hat oder bei Miete des Fahrzeuges aus einem anderen EU-Mitgliedstaat, jedenfalls der Mieter seinen Hauptwohnsitz oder Sitz im Bundesgebiet hat, wenn er eine Erklärung über die beabsichtigte Verwendungsbestimmung des Fahrzeuges abgibt und wenn er an Nachweisen u. a. eine Versicherungsbestätigung für das Fahrzeug gemäß § 61 Abs. 1 erbringt. Dem abgabenbehördlichen Ermittlungsergebnis zufolge war der in Rede stehende Peugeot auf M1 B. von 6. Juni 2000 bis 06. Februar 2008 zugelassen; dies, obwohl das Anlageverzeichnis der Bw. für das Jahr 2004 diesen Peugeot Kombi, angeschafft im Juni 2000, Anschaffungskosten von € 18.440,73, Nutzungsdauer fünf Jahre und Buchwert von € 4.425 zum Stichtag 1. Jänner 2004 auswies und das Kfz. laut Rechnung vom 8. Juni 2000 an die Hausverwaltung W. verkauft wurde. Aufgrund des Verhaltens der Bw. gegenüber Behörden war den im Anlageverzeichnis erklärten Daten ein höherer Grad an Glaubwürdigkeit als den Kfz-Zulassungsdaten zu bescheinigen. Mangels Vorsteuerabzugsfähigkeit des mit der Rechnung vom 8. Juni 2000 auf die Bw. überwälzten Umsatzsteuerbetrages war dieser den Kfz- Anschaffungsnettokosten hinzuzurechnen und zu aktivieren. Die Fahrtkosten waren um einen Privatanteil in Höhe von 20% der Fahrtkosten zu kürzen, weil Personenkraftwägen ausschließlich nach ihrer überwiegenden Nutzung dem Betriebsvermögen oder Privatvermögen zuzuordnen sind. Soll der Nachweis für das Ausmaß des Privatanteiles an den Fahrkosten eines Pkw. durch ein Fahrtenbuch erbracht werden, dann muss dieses fortlaufend und übersichtlich geführt sein und Datum, Kilometerstrecke, Ausgangsstrecke und Zielstrecke sowie Zweck jeder einzelnen Fahrt zweifelsfrei und klar angeben. Ist dies nicht der Fall, so ist die Abgabenbehörde zur Schätzung berechtigt. Dass sich die Behörde über die bloße Behauptung, ein zum Betriebsvermögen gehörender Pkw. werde überhaupt nicht privat benutzt, jedenfalls dann hinwegsetzen kann, wenn kein Fahrtenbuch geführt wird, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. April 1972, 2228/ 71 ausgesprochen. Da die Bw. kein Fahrtenbuch während des Ermittlungszeitraums geführt hatte, hatte die Abgabenbehörde die auf die entsprechenden Einkünfte entfallenden Teile der Kraftfahrzeugkosten gemäß § 184 BAO zu schätzen. Obwohl die Bw., abgesehen von den auf Sohn M1 gemeldeten Pkw., bis zum 29. April 2005 zwei, danach drei auf sie gemeldete Kraftfahrzeuge hatte, widersprach es den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass das im Betriebsvermögen befindliche Kraftfahrzeug ausschließlich betrieblich verwendet wurde. Dass der Verwaltungsgerichtshof einen Privatanteil in Höhe von 20 % bei zwei im Betriebsvermögen befindlichen Kraftfahrzeugen auch bei Vorhandensein eines dritten, ausschließlich im Privatvermögen befindlichen Kraftfahrzeuges für gerechtfertigt erachtet hatte, war seinem Erkenntnis vom 11. Juli 1995, 91/13/0145, zu entnehmen. Sprachen die Aufzeichnungen und Belege als Nachweis für die wirtschaftliche Gebarung der Bw. für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Anlagegüterverzeichnisses für das Jahr 2005, weshalb die Betriebsprüfung in seinem ursprünglichen Ergebnis das Kraftfahrzeug als entnommen zu werten hatte, so legte das Gesamtbild der dem Unabhängigen Finanzsenat vorgelegenen Beweismittel Verhältnisse offen, die nur die Bw. aufklären hätte können. Dass die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts dort ihre Grenze hatte, wo nach Lage des Falles nur die Partei Angaben zum Sachverhalt machen konnte, hatte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Oktober 1995, 94/15/0131, 94/15/0181, ausgesprochen. Dass die belangte Behörde diese Grenze im gegenständlichen Berufungsfall erreicht hatte, machten die im gegenständlichen Streitpunkt erfolglosen Erörterungstermine glaubhaft. Fehlten schlüssige Ausführungen, anhand dieser die Höhe des Privatanteils bestimmt hätte werden können, so war der Privatanteil in Höhe von (zumindest) 20 % der Fahrtkosten festzustellen, wodurch sich eine Änderung des Gewinns bzw. der Überschüsse in Form der Hinzurechnung der nachfolgenden Beträge ergab: | | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Selbst. Arbeit | S | S | € | € | € | € | KfzBK Fahrtkosten | 35.906,93 | 37.111,21 | 344,48 | 2.232,33 | 2.406,02 | 5.118,96 | AfA Citroen Jumpy | | | | | | 3.438,81 | Kfz-Kosten gesamt | 35.906,93 | 37.111,21 | 344,48 | 2.232,33 | 2.406,02 | 5.118,96 | Kfz-Privatanteil =Gewinnerhöhung | 7.181,39 | 7.422,24 | 68,90 | 446,47 | 481.20 | 1.023,79 | | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Vermietung | S | S | € | € | € | € | KfzBK Fahrtkosten | 18.906,91 | 4.527,27 | 1.331,37 | 0,00 | 84,54 | 0,00 | AfA netto | 50.750,00 | 50.750,00 | 3.688,00 | 3.688,00 | 3.688,00 | | Kfz-Kosten bisher | 69.656,91 | 55.277,27 | 5.019,37 | 3.688,00 | 3.772,54 | 0,00 | Korrektur durch UFS: AfA aus na. VSt. | 10.150,00 | 10.150,00 | 738,00 | 738,00 | 738,00 | | Kfz-Kosten gesamt neu | 79.806,91 | 65.427,27 | 5.757,37 | 4.426,00 | 4.510,54 | 0,00 | Kfz-Privatanteil Vermietung | 15.961,38 | 13.085,45 | 1.151,47 | 885,20 | 902,11 | 0,00 | Als Werbungskosten | 63.845,53 | 52.341,82 | 4.605,90 | 3.540,80 | 3.608,43 | 0,00 | Bisher berücksichtigt | 69.656,91 | 55.277,27 | 5.019,37 | 3.688,00 | 3.772,54 | 0,00 | Überschusserhöhung V+V | 5.811,38 | 2.935,45 | 413,47 | 147,20 | 164,11 | 0,00 | Kontrolle | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Privatanteil | 15.961,38 | 13.085,45 | 1.151,47 | 885,20 | 902,11 | 0,00 | AfA-Anpassung | 10.150,00 | 10.150,00 | 738,00 | 738,00 | 738,00 | 0,00 | Überschusserhöhung | 5.811,38 | 2.935,45 | 413,47 | 147,20 | 164,11 | 0,00 Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Tz 14 PB Gehälter Tz 15 PB Miete und Telefonkosten für Büro W-Straße Das im Eigentum der in Rede stehenden Privatstiftung stehende Büro W-Straße wird von der WPS, der GmbH und der Hausverwaltung der Bw. genutzt.