UFSW RV/2247-W/08

Zur Mietvertragsform behauptete Dkfm. Dr. Hopf: Entgegen den Ausführungen der Betriebsprüfung auf Seite 11 des Berichtes vom 22. Februar 2008 sei von Seiten der Bw. oder deren Vertreter nie ein Einwand, "ein schriftlicher Mietvertrag wäre nicht notwendig", gekommen. Sowohl mündlich im Rahmen der ersten Schlussbesprechung, als auch schriftlich im Schreiben vom 23. November 2006 sei hingegen mehrmals auf die Vorlage eines schriftlichen Mietvertrages hingewiesen worden. Insofern gehe die Aufzählung der Betriebsprüfung über die fehlenden schriftlichen Eckdaten eines Mietvertrages ins Leere, weil alle dort angeführten Punkte im vorliegenden Mietvertrag enthalten seien. Den von der Betriebsprüfung angeführten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes hielt Dkfm. Dr. Hopf, was das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Februar 2000, 99/14/0082 anbelangt, entgegen, dass dieses kaum zutreffend sei, weil a) dort ein Dienst- und kein Mietverhältnis betroffen sei und die Frage, ob dieser Vertrag auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre, nur peripher angesprochen werde, b) es dort hauptsächlich um den unklaren Inhalt der Dienstvereinbarung gehe, unklare Bedingungen im abgeschlossenen Mietvertrag jedoch nicht enthalten seien und von der Betriebsprüfung folgerichtig auch nicht behauptet würden. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. September 1992, 87/14/0186 sei unzutreffend, da ein schriftlicher Vertrag vorliege und keine fehlenden oder unklaren Vereinbarungen bestünden. Entgegen dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 12. September 1996, 94/15/0019 sei von der Betriebsprüfung weder behauptet worden, dass bei Fremdvermietung das zwei- bis vierfache Mietentgelt erzielbar sei, noch sei dies zutreffend. Im Gegensatz zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Mai 1987, 84/13/0221 habe weder die Betriebsprüfung behauptet, noch sei es zutreffend, dass ein Mietentgelt jahrelang ohne entsprechende Zinsen und Sicherheiten gestundet worden sei. Zur Nutzfläche auf Seite 11 des Berichts vom 22. Februar 2007 verwies Dkfm. Dr. Hopf zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen Erläuterungen im Schreiben vom 23. November 2006 auf den Seiten 24 und 25 unter Punkt 21, die ausdrücklich auch zum Inhalt dieser Berufung würden, bemerkte, dass dort zusammenfassend die genaue Nutzfläche mit 201 m² nachgewiesen werde, während die Betriebsprüfung auch den Keller und den (unausgebauten) Dachboden - und zwar in einer Gegenüberstellung mit den restlichen Mietobjekten der Bw. nur bei den an Angehörige vermieteten Objekten - in die Wohnnutzfläche mit einbeziehe (während diese Gebäudeteile bei fremd vermieteten Objekten außer Ansatz gelassen würden), warf der Betriebsprüfung vor, sich nicht einmal die Mühe gemacht zu haben, trotz Hinweises die falsch abgelesenen Zahlen aus dem Bauplan (Loggia werde zur Nutzfläche des Dachgeschosses dazugezählt) zu korrigieren, vermeinte, dass die Nettomiete/m² nicht, wie von der Betriebsprüfung angeführt, € 2,81, sondern € 5,97 betrage (siehe Seite 25 des o. a. Schreibens), und rügte nach Zitierung des § 115 Abs. 3 BAO die Nichterkennbarkeit dessen, inwiefern eine Prüfung und Würdigung zu Gunsten der Bw. hier vorgenommen worden sei, wenn trotz gegenteiliger Angaben und eindeutiger Beweise (vorgelegte Baupläne) an den falschen Feststellungen der Betriebsprüfung festgehalten werde. Zur von der Betriebsprüfung in ihrem Fragenkatalog vom 17. August 2006 auf Seite 9 vorgenommenen Gegenüberstellung von vergleichbaren Einfamilienhäusern führte Dkfm. Dr. Hopf als Begründung für die Mangelhaftigkeit dieser Übersicht insofern, als bei dieser die Fertigteilhauseigenschaft des Objekts F-Gasse X unberücksichtigt bleibe, ins Treffen: Obwohl in den letzten Jahren insbesondere in Bezug auf Wertbeständigkeit, Wärme- und Schallschutz einige Verbesserungen gegenüber den Fertigteilhäusern früherer Generationen zu beobachten seien, fehle diesem Hausbautyp nach wie vor die Anerkennung als vollwertiges Haus. Bei Interesse für und Besichtigungen von Mietobjekten, insbesondere von Einfamilienhäusern, bestehe auf Seiten der Mieter nach wie vor große Skepsis gegenüber Fertigteilhäusern, die eben nicht aus Ziegeln oder Beton errichtet seien und bei denen eine ausreichende Stabilität, Wertbeständigkeit und vor allem der Schallschutz massiv angezweifelt würden. Dieser Eindruck, der möglicherweise auch psychologische Hintergründe habe, spiele bei der Einschätzung der Miethöhe eine nicht unwesentliche Rolle. Ein Abschlag von 25 % gegenüber dem Mietpreis eines vergleichbaren Massivhauses entspreche den Marktgegebenheiten sowie der Erfahrung des täglichen Lebens. Schon allein die Tatsache, dass die Errichtungskosten für ein herkömmlich errichtetes Massivhaus um zumindest 25% über jenen für ein Fertigteilhaus liegen, bedinge und rechtfertige eine geringere Miete (F-Gasse X/ Fertigteilhaus: rund S 27.000 pro m² Wohnnutzfläche, E-Gasse 15a/Massivhaus: rund S 34.000 pro m²). Auch unter diesen Gesichtspunkten sei die auf den m² umgerechnete Miete von € 5,97 durchaus gerechtfertigt. Der besseren Verständlichkeit des nächsten Absatzes halber sei zunächst die Tabelle zum Fremdvergleich lt. Bp, die der Bw. mit dem Fragenkatalog der Betriebsprüferin Riegler vom 17. August 2006 vorgehalten wurde, angeführt: | Objekt | Bauj. | Kaufv. | Verm.ab. | KP | AfA-Basis | AfA | m² Gr. | m² Wohnfl. | Miete | M/m² | S 39 | 1930 | 29.06.1995 | 1.09.1995 | 421.502 | 354.118,37 | 2% | 450 | 84,72 | 1.308,- | 15,44 | PEG 24 | 1962 | 23.06.1997 | 1.11.2004 | | | | 615 | 211,50 | 2.050,- | 9,69 | F 9 | 1927 | 27.03.2003 | 1.09.2003 | 135.000 | 102.725,70 | 2% | 457 | 85,85 | 1.120,- | 13,05 | F X | 1998 | | 1.01.1999 | | 435.950,00 | 1,5% | 680,5 | 387,40 | 1.090,- | 2,81 | D 02 | 2003 | Whg. | 1.09.2004 | | | 1,5% | | 336,37 | 1.500,- | 4,46 | D XX | 2003 | Büro | 1.12.2004 | | 838.746,00 | 1,5% | 680,5 | 170,52 | 1.000,- | 5,86 | | S 39 | PEG 24 | F 9 | F X | D 02 | | Keller | | 47,00 | 31,35 | 106,13 | 107,02 | | Erdgeschoß | 49,86 | 110,00 | 54,50 | 97,45 | 110,76 | | 1. Stock | 34,86 | | | 103,89 | 118,59 | 336,37 | 2. Stock | | | | | 120,10 | | Dachgeschoß | | | | | 50,42 | 170,52 | | 84,72 | 211,50 | 85,85 | 387,40 | 506,89 | 506,89 | Den obigen Übersichten fügte die Betriebsprüferin hinzu, dass sich dieses Bild aus den der Finanzbehörde zugänglichen Daten und Akten ergeben habe. Da das Haus A-Straße bereits der Stiftung zuzurechnen sei und eine persönliche Freundschaft zum Mieter bestanden habe, sei das Haus bewusst nicht in den Vergleich aufgenommen worden. Ein Reihenhaus in xxxxxxxxx - ... - werde nur schwer mit einem nach den persönlichen Bedürfnissen erbauten neuen großen Haus in Wiens Toplage vergleichbar sein. Detto ein Haus, für das bereits Abbruchplanungen vorgenommen würden. Als Begründung für die Angemessenheit des Bestandzinses führte Dkfm. Dr. Hopf in der Berufung unter Bezugnahme auf die Nettomietbeträge in der obigen Tabelle der Steuerprüfung ins Treffen: Im Gegensatz zu diesen Nettobeträgen seien sinnvoller Weise Bruttomietzinse zu vergleichen, da der Gesamtmietzins inklusive aller Nebenkosten, insbesondere inklusive Mehrwertsteuer, jene Rechengröße sei, die für den Mieter entscheidend sei und demnach den Betrag ergebe, den er jeweils zu zahlen bereit sei. Zwei der Mieter aus der erwähnten Vergleichstabelle der Betriebsprüfung seien Diplomaten mit einer nachgewiesenen Umsatzsteuerbefreiung. Der momentan relativ hohe Nettomietpreis wäre von einem Inländer ohne Steuerbefreiung nicht erzielbar gewesen, was sich aus der langwierigen Mietersuche und langen Leerstandszeit erkennen lasse. Wie aus der Tabelle, die im Zuge der ersten Schlussbesprechung vom 15. November 2006 vorgelegt worden sei, ersichtlich betrage der durchschnittliche Mietpreis pro m² für sieben von der Bw. vermietete Einfamilienhäuser € 7,88 und liege zwischen € 5,97 und € 10,71. Bei Außeransatzlassung der beiden Objekte P-Gasse 24 (wegen der Lage im Viertel Wiens) sowie E-Gasse XX (wegen der Büronutzung) reduziere er sich für normale Wohneinheiten auf € 7,06. Die von der Betriebsprüfung beanstandeten m²-Preise würden mit € 5,97 für die F-Gasse um 15 % unter bzw. mit € 7,33 für den E-Gasse 02 a um 4 % über diesem Durchschnittswert liegen. Die Büroeinheit E-Gasse XX liege mit € 10,71 sogar um 36 % über dem Gesamtdurchschnitt (inkl. P-Gasse 24 und E-Gasse XX) und stelle den absoluten Höchstwert dar. Worauf sich somit der von der Betriebsprüfung behauptete "gravierende Unterschied" zu vergleichbaren Objekten beziehe, gehe aus dem Bericht vom 22. Februar 2007 nicht hervor. An weiteren wirtschaftlichen Gründen, die für eine geringere Miete bei den Objekten F-Gasse X und E-Gasse 15a sprechen würden, nannte der steuerliche Vertreter a) Keine Leerstandszeiten durch sofortige Vermietung - noch vor der endgültigen Fertigstellung; b) Keine Kosten und kein Zeitaufwand für Besichtigungen und Vermittlung; c) Vermietung trotz - bis heute fehlender Benützungsbewilligung; d) wesentlich schonendere Verwendung; e) höhere Sicherheit der Mietzahlung; f) kein Prozessrisiko; g) einfachere Kündbarkeit; h) Erledigung kleinerer Reparaturen durch den Mieter in Eigenregie; i) Übernahme sämtlicher Verwaltungsangelegenheiten (Wasserablesung, Behördenkontakte, Störungen, Versicherungsschäden, etc.) eigenständig durch den Mieter; j) vollkommene Selbständigkeit im Bauverfahren bis hin zur - nach wie vor offenen - Benützungsbewilligung; k) Unterstützung, Überwachung und Vertretung während des Baus; l) ablösefreie Übergabe von Eigenaufwendungen des Mieters (Dachbodenausbau) an die Vermieterin; m) Investitionen, Reparaturen, Servicearbeiten würden finanziell vom Mieter getragen. Allein die vollkommen selbständige Betreuung des gesamten Bauvorhabens von der Planung über die Einreichung, Ausführung, Kontrolle, etc. stelle einen messbaren Zeit- und Finanzaufwand in der Größenordnung von etwa 5 % der Bausumme dar, der ansonsten an eine externe Bauplanung bzw. -aufsicht bezahlt hätte werden müssen und stelle einen finanziellen Vorteil von etwa S 275.000/€ 20.000 (5 % der Nettobaukosten) beim Haus F-Gasse bzw. von etwa € 50.000 beim Haus E-Gasse 15a dar. Eine gegenüber einer Fremdvermietung entsprechend geringere Miete sei daher auch aus rein wirtschaftlichen Überlegungen sachlich gerechtfertigt. Wie bereits in der Fragebeantwortung vom 23. November 2006 auf Seite 27 Mitte erwähnt, hänge der erzielbare Mietertrag - insbesondere bei größeren Objekten - nicht unwesentlich von der Zahl der Schlafzimmer ab, weil ein potenzieller Mieter in Bezug auf die Größe des Mietobjektes in erster Linie eine genaue Vorstellung bezüglich der erforderlichen Schlafräume habe. Ein überdimensioniertes Wohnzimmer werde ihn kaum für ein fehlendes Kinderzimmer entschädigen. Während es im angelsächsischen Raum bereits seit jeher gang und gäbe sei, Mietobjekte ausschließlich nach der Zahl der Schlafräume zu klassifizieren, mache sich dieser Trend auch bei uns langsam bemerkbar. Bereits bei der ersten Kontaktaufnahme gelte das Hauptinteresse diesem Merkmal, der Nutzfläche werde bei Einfamilienhäusern kaum Beachtung geschenkt. Aus diesem Grund sei neben der Relation Mietzins zu Nutzfläche auch die Relation Mietzins zu (Schlaf)Zimmeranzahl ausgewertet. Wie aus der ebenfalls im Zuge der ersten Schlussbesprechung vom 15. November 2006 vorgelegten Tabelle ersichtlich, liege der auf einen Schlafraum umgerechnete Mietertrag zwischen € 236,67 für das Haus A-Straße 49 und € 512,50 für das Haus P-Gasse 24, sodass sich ein Durchschnittswert von € 339,34 errechne. Die drei beanstandeten Objekte würden mit € 299,75 für die F-Gasse X um 12 % unter, mit € 412,50 für das Haus E-Gasse 02 a um 22 % über sowie mit € 400 für das Objekt E-Gasse XX um 18 % über dem Durchschnittswert liegen. Wenn der zu Vergleichszwecken herangezogene Immobilienpreisspiegel für Einfamilienhäuser (ohne Angaben, welcher Quelle er entstamme und worauf er sich beziehe) besondere Beachtung finde, wobei auch zu dieser Annahme der Betriebsprüfung bereits im erwähnten Schreiben vom 23. November 2006 auf Seite 28 unten und Seite 29 Stellung genommen worden sei, handle es sich bei den Zahlen nicht um Gesamtmieten ("über 200 m² - also auch für z.B. 500 m²?), sondern um Kaufpreise pro m², sodass die angeführten Zahlen als "Vergleichswerte" vollkommen ungeeignet seien. Tatsächlich sei der Mietenmarkt für Einfamilienhäuser in Wien so gering, dass überhaupt keine Durchschnittswerte veröffentlicht würden. Fraglich sei auch, woher die Betriebsprüfung ohne nähere Untersuchung die Feststellung treffe, dass ein betont sparsam errichtetes Fertigteilhaus ohne jeglichen Luxus bereits als "sehr guter Wohnwert" gelte bzw. wenigstens anführe, was laut Immobilienpreisspiegel als solcher gelte. Betreffend der Aufstellung der Betriebsprüferin auf Seite 12 behauptete Dkfm. Dr. Hopf, dass in dieser jene Beträge fehlen würden, die in Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses F-Gasse als Provisionen und Versicherungsvergütungen an die Bw. geflossen seien und bei einer allfälligen Nichtanerkennung des Mietverhältnisses sowohl hinsichtlich der Einkommensteuer, als auch der Umsatzsteuer zu berücksichtigen seien. An einzelnen Beträgen nannte der steuerliche Vertreter a) Provision Fa. ABC, Installateur, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 448,78; b) Provision Fa. DEF, Installateur, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 18.095,54, Anteil F-Gasse € 368,45; c) Provision Fa. GHI, Schlosserarbeiten, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 635,14, Anteil F-Gasse € 36,47; d) Provision Fa. JKL, Glaser, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 455,08, Anteil F-Gasse € 21,71; e) Provision Fa. MNO, Fliesenleger, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 3.080,99, Anteil F-Gasse € 640,64; f) Provision Fa. PQR, Elektriker, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 4.494,48, Anteil F-Gasse € 195; g) Provision Fa. STU, Elektriker, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 2.351, Anteil F-Gasse 25,65; h) Versicherungsvergütung Allianz, Schadensmeldung vom 9. Oktober 2001 mit einer Schadenssumme von S 3.600, und kündigte die allfällige Vorlage dieser sowie weiterer Belege nach vollständiger Überprüfung aller Unterlagen an. Mit dem Verweis des steuerlichen Vertreters auf das Schreiben vom 23. November 2006 in der Berufung wurde dieses von Sohn M1 verfasste Schreiben Bestandteil der Berufung: Der Mietvertrag für dieses Objekt sei, wie das bei einer Vielzahl von Mietverhältnissen üblich sei, befristet für die Dauer von 12 Monaten abgeschlossen worden. Grund dafür sei die für das Jahr 2000 geplante Versetzung des Mieters durch dessen Dienstgeber gewesen. Besonders für die Vermieterseite würden sich durch den Abschluss eines befristeten Mietvertrages gegenüber einem unbefristeten Bestandverhältnis durchwegs Vorteile ergeben; ein solches Mietverhältnis könne, müsse aber nicht verlängert werden, sodass eine Beendigung nach bereits einem Jahr leicht möglich sei; im Gegensatz dazu könne ein unbefristetes Mietverhältnis, von ganz wenigen gravierenden Ausnahmen abgesehen, vom Vermieter vorzeitig praktisch nicht beendet werden. Durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den ursprünglichen Ablaufzeitpunkt hinaus sei der befristete Vertrag gemäß Mietrechtsgesetz in einen unbefristeten Vertrag umgewandelt worden, der mangels Auflösung bis heute gültig sei, sodass keinesfalls davon gesprochen werden könne, dass das Mietverhältnis mit 31. Dezember 1999 beendet worden sei. Im Dezember 1998 sei die Kaution noch vor Übernahme des Objektes durch Überweisung auf das Konto der Bw. hinterlegt worden. Die Bezahlung der Kaution vor der Schlüsselübergabe sei wesentliches Merkmal aller Mietverhältnisse und entspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens. Gegen die Ausführungen der Betriebsprüfung in der Tz 3 PB führte Dkfm. Dr. Hopf in der Berufung unter Bezugnahme auf die Berufungsgründe zur Tz 23 PB ins Treffen, dass es sich bei den "Vorsteuerkorrekturen" tatsächlich um Berichtigungen handle. Die offizielle Übergabe habe tatsächlich am 11. Dezember 1998 stattgefunden, die Übersiedlung und somit erstmalige Benützung sei am 17. Dezember 1998 erfolgt (siehe Übergabeprotokoll vom 11. Dezember 1998 (Beilage 3/1), Empfangschein der Spedition vom 17. Dezember 1998 (Beilage 3/2), Schreiben an die Fertighausfirma vom 28. November 1998, in dem die Übersiedlung für Anfang Dezember angekündigt werde (Beilage 3/3)). Auch die Einzahlung der Kaution sei bereits im Jahr 1998 erfolgt. Der Abschluss des Mietvertrages erfolge branchenüblich praktisch ausschließlich per nächstfolgendem Monatsersten, in diesem Fall per 1. Jänner 1999. Im Anschluss daran behauptete Dkfm. Dr. Hopf: Die "Verwendung" im Sinn des § 12 Abs. 10 UStG könnte bei Bezahlung der Miete zu einem Zeitpunkt, in dem das Mietobjekt noch nicht bewohnt werde (also z.B. Überweisung am 1. Jänner 1999, aber Einzug erst zu einem späteren Zeitpunkt) angezweifelt werden. Im umgekehrten Fall widerspreche es jedoch jeglicher Lebenserfahrung, wenn eine Verwendung nur deshalb verneint werde, weil die dafür vereinbarte Leistung (Miete) noch nicht erbracht worden sei. Tatsächlich habe die Betriebsprüfung nicht einmal behauptet, dass das Haus F-Gasse X erst nach dem 1. Jänner 1999 bewohnt worden sei, dies sei nämlich im Zuge der Schlussbesprechung vom 15. November 2006 glaubhaft vorgebracht worden. Stattdessen werde von der Betriebsprüfung einzig der Beginn des Mietvertrages als erstmalige Verwendung angeführt, womit die Betriebsprüfung sachverhalts- und aktenwidrig feststelle, dass die erstmalige Verwendung im Jahr 1999 stattgefunden habe, und damit rechtswidrig und willkürlich unterstelle, dass die Vorsteuern aus dem Jahr 1998 gemäß § 12 Abs. 11 UStG zu 100 % zu korrigieren (eigentlich: berichtigen) seien. Insbesondere bleibe die Betriebsprüfung die Erklärung, worin die für die Vorsteuerberichtigung erforderliche Änderung der Voraussetzungen bestehe, schuldig. Von Anfang an sei die Errichtung des Hauses auf eine nachfolgende Vermietung ausgerichtet gewesen, die sodann ab 1998 auch tatsächlich erfolgt sei. In weiterer Folge zitierte Dkfm. Dr. Hopf einerseits aus den beiden Berufungsentscheidungen des UFSW, GZ RV/4558-W/02 vom 11. November 2003 und GZ RV/0201-W/04 vom 7. Dezember 2004, andererseits aus dem Bescheid des UFSK, GZ RV/0192-K/04 vom 27. Oktober 2005, wobei er zur Berufungsentscheidung des UFSW, GZ RV/4558-W/02 vom 11. November 2003, derzufolge als Änderung der Voraussetzung der Übergang von Vermietungsabsichten zu Verkaufsabsichten erkannt werde, festhielt, dass eine solche Änderung der Verwendungsabsicht nie vorgelegen und von der Betriebsprüfung auch nicht behauptet worden sei. Laut Berufungsentscheidung UFSW, GZ RV/0201-W/04 vom 7. Dezember 2004 liege eine "Änderung der Verhältnisse"…"nicht bereits vor, wenn die Absicht besteht, das Wirtschaftsgut zur Ausführung steuerpflichtiger oder steuerfreier Umsätze zu verwenden, sondern erst mit der tatsächlich geänderten Verwendung (vgl. u.a. Scheiner/Kolacny/Caganek: Kommentar zum UStG 1994, Band 4, Seite 134 zu § 12 UStG)."; eine solche geänderte Verwendung habe zweifelsfrei auch nicht stattgefunden. Die Berufungsentscheidung UFSK, GZ RV/0192-K/04 vom 27. Oktober 2005, befasse sich mit dem Übergang von unternehmerischer Tätigkeit in Form einer Vermietung zu einer Liebhaberei wie folgt: "Das Finanzamt vertritt die Ansicht, dass die Bw. bis 1995 nach außen hin auch gegenüber dem Finanzamt faktisch als Unternehmer aufgetreten seien. Ab 1996 seien sie - weil Liebhaberei festgestellt wurde - keine Unternehmer mehr gewesen und sei folglich ein Übergang von der unternehmerischen Tätigkeit zur nichtunternehmerischen Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 gegeben. Zufolge des unecht steuerfreien Eigenverbrauches des § 6 Abs.1 Z 9 lit. a UStG 1994 sei eine Vorsteuerberichtigung gem. § 12 Abs. 10 UStG 1994 vorzunehmen. Die Verhältnisse haben sich jedoch unbestrittenermaßen nicht geändert. Die Wirtschaftsführung war in den Jahren 1992 bis 2002 die gleiche, dies stellt selbst das Finanzamt nicht in Abrede. Wenn die Unternehmereigenschaft der Bw. nach Auffassung des Finanzamtes in den Umsatzsteuerbescheiden 1992 bis 1995 zu Unrecht bejaht wurde und eigentlich von Beginn an zu verneinen gewesen wäre, so kann diese "unrichtige" Unternehmereigenschaft den Bw. nicht zum Nachteil gereichen. Bei der gegebenen Sachlage ist daher nach Auffassung des Senats im Jahr 1996 von keiner "Änderung der Verhältnisse" und folglich von keinem im Unternehmensbereich gelegenen "Übergang" von der unternehmerischen zur nichtunternehmerischen Tätigkeit und einem damit verbundenen unecht befreiten Grundstückseigenverbrauch auszugehen. Für eine Berichtigung nach § 12 Abs. 10 UStG 1994 bleibt somit kein Raum (vgl. auch Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, S. 287)." Im Anschluss an das vorangegangene Zitat erhob Dkfm. Dr. Hopf den an das Finanzamt adressierten Vorwurf, die Unternehmereigenschaft der Bw. auch in Bezug auf die Errichtung und geplante Vermietung des Einfamilienhauses F-Gasse X in den Jahren bis einschließlich 1998 unstrittig nicht angezweifelt zu haben. Nicht nur sei eine Betriebsprüfung für diesen Zeitraum, in der auch die Vorsteuern im Zusammenhang mit der Errichtung dieses Einfamilienhauses geprüft worden seien, erfolgt; von der Bw. seien den Umsatzsteuervoranmeldungen 7/1998, 9/1998 und 12/1998 Rechnungen über den Hausbau beigelegt worden, "aus der die unternehmerische Tätigkeit in diesem Zusammenhang nachgewiesen und vom Finanzamt nicht beanstandet wurde" (Zitat Ende). Am 10. September 1999 sei sogar eine Prüfung der Aufzeichnungen gemäß § 151 Abs. 1 BAO über den Zeitraum April bis Juni 1999 erfolgt, bei der sämtliche Umsatzsteuer- und Vorsteuerlisten vorgelegt worden seien, somit auch jene von den zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten Mietzahlungen des Hauses F-Gasse X; bei dieser seien ebenfalls keine Feststellungen getroffen worden. Demnach sei dem Finanzamt der Sachverhalt hinsichtlich Mietobjekt, Mieter und Miethöhe vollständig offen gelegt und durch die Prüfung in dieser Form anerkannt worden, weshalb man zu Recht davon ausgehen könne, dass die Unternehmereigenschaft der Bw. auch in Bezug auf die Vermietung des Hauses F-Gasse X gegeben gewesen sei und eine Änderung der Verhältnisse im Jahr 1999 auch aus der Sicht der Finanzverwaltung nicht eingetreten sei. Aus der Tatsache, dass die Betriebsprüfung im vorliegenden Fall nicht einmal behaupte, dass es sich bei der Vermietung um Liebhaberei im Sinn der Liebhabereiverordnung handle, folgerte Dkfm. Dr. Hopf: Wenn nicht einmal bei einem Übergang von - unbestrittener Maßen - unternehmerischen Tätigkeit während der Errichtung und der durchgehend fest geplanten Vermietung und einer später festgestellten Liebhaberei eine Änderung der Verhältnisse darstelle (siehe o. a. Berufungsentscheidung), könne dies für eine durchgehende tatsächliche Vermietung, die lediglich von der der Betriebsprüfung nicht anerkannt werde, noch weniger gelten; damit habe eine Änderung der Verhältnisse auch aus dieser Sichtweise nicht stattgefunden. Nicht einmal dann, wenn die Unternehmereigenschaft durch das Finanzamt in den Umsatzsteuerbescheiden bis einschließlich 1998 zu Unrecht bejaht worden wäre und eigentlich von Beginn an zu verneinen gewesen wäre - was von der Betriebsprüfung nicht einmal behauptet worden sei -, könnte diese "unrichtige" Unternehmereigenschaft der Bw. zum Nachteil gereichen; um so weniger gelte dies, wenn die Rechtmäßigkeit der Unternehmereigenschaft in den Vorjahren von der Behörde nicht einmal angezweifelt werde. In diesem Zusammenhang zitierte Dkfm. Dr. Hopf die Berufungsentscheidung UFSG, GZ RV/0377 - G/02 vom 13. Juli 2006, die die (zufällig zeitgleiche) erstmalige Verwendung vor dem Jahr 1999 und somit den Beginn des Berichtigungszeitraums ab 1999 behandle, wie folgt: "Die Anwendung der Bestimmung des § 12 Abs. 10 UStG setzt voraus, dass das betreffende Anlagegut bereits in Verwendung gestanden ist, bevor die Änderung der für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse eintrat. Zudem beginnt der Berichtigungszeitraum seit In-Kraft -Treten des UStG 1994 erst mit dem der erstmaligen Verwendung folgenden Kalenderjahr. Für die im Zusammenhang mit der Garconniere bis 1998 angefallenen Vorsteuern ergibt sich aus dieser Rechtslage, dass eine Vorsteuerberichtigung nach § 12 Abs. 10 UStG nicht in Frage kommt, weil der Berichtigungszeitraum im Sinne dieser Bestimmung aufgrund der erstmaligen Verwendung des Mietobjektes im Jahr 1998 erst im Jahr 1999 beginnen konnte. In Bezug auf die in den Jahren 1996 und 1997 angefallenen Vorsteuern ist in diesem Fall aber eine Berichtigung nach § 12 Abs. 11 UStG durchzuführen. Diese Maßnahme hat im Jahr 1998 zu erfolgen. Dabei ist der Vorsteuerabzug aus den Jahren 1996 und 1997 zur Gänze rückgängig zu machen (vgl. Ruppe, a.a.O., § 12 Abs. 11, Tz 230 unter Verweis auf VwGH 29. Juni 2005, 2005/14/0024 und Kolacny/Caganek, UStG, 3. Auflage, § 12 Anm. 58)." Auf die Anführung der mit der Feststellung einer Änderung der Verhältnisse verbundenen Rechtsfolge, derzufolge die Berichtigung der Vorsteuerbeträge im Jahr 1998 (und nicht im Jahr 1999) durchgeführt werden hätte müssen, folgte das Vorbringen des Dkfm. Dr. Hopf gegen die Höhe der Herstellungskosten 1998 des Hauses mit S 5.572.909 lt. Bp, demzufolge es hierfür keine Feststellungen gebe. Offensichtlich sei dem Anlageverzeichnis der Steuererklärung 1999 diese Summe entnommen worden, in der aber nicht nur die gesamten Herstellungskosten der Jahre bis inklusive 1999, sondern auch eine Reihe von Nebenkosten enthalten seien, die überhaupt keine Umsatzsteuer enthielten. Die von der Betriebsprüfung gemäß § 12 Abs. 11 UStG vorgenommene Vorsteuerberichtigung in Höhe von S 1.114.581,80 beziehe sich daher nicht nur auf den falschen Betrag (nämlich auf die Herstellungskosten von 1996 bis 1999), sondern sei auch pauschal mit 20 % berechnet worden, ohne Feststellungen darüber zu treffen, welche Vorsteuerbeträge tatsächlich zu berichtigen wären. Bereits im Entwurf zur Niederschrift vom 15. November 2006 werde auf Seite 2 unter Tz 4 a) keine Berichtigung der Vorsteuern vorgenommen, sondern würden "Vorsteuern, die die Anschaffungskosten (gemeint: Herstellungskosten) betreffen, im Jahr 1999 wieder vorgeschrieben." Dieser Vorschreibungsbetrag werde auch dort pauschal mit "20 % Umsatzsteuer" von den gesamten Herstellungskosten bis zum Jahr 1999 (S 5.572.909) zuzüglich den bereits in diesem Betrag enthaltenen Herstellungskosten des Jahres 1999 ausgewiesen. Den Ausführungen in der Tz 24 PB hielt Dkfm. Dr. Hopf in der Berufung entgegen, dass ein Benützungsentgelt für die Monate September bis Dezember 2004, in denen das Büro von der sich in Gründung befindlichen Q. - GmbH bereits benützt worden sei, vereinbart und im Vertrag vom 23. Dezember 2004 unter Punkt 5. schriftlich festgehalten worden sei. Wenn die Betriebsprüfung hinsichtlich der notwendigen Kriterien für die Anerkennung eines mündlichen Mietvertrages auf die Ausführungen in Tz 23 PB verweise und die steuerlich vertretene Bw. zu den dort angeführten erforderlichen Eckdaten Stellung nehme, dass der Bestandgegenstand in den beiden erwähnten Gesprächsnotizen exakt umschrieben werde; der zeitliche Geltungsbereich - sowohl Mietvertragsbeginn als auch -dauer angeführt würden; der Mietzins - betragsmäßig exakt festgelegt werde; eine allfällige Wertsicherungsklausel vereinbart und schriftlich festgehalten sei; das Schicksal der Mieterinvestitionen sowie die Vereinbarung über die Instandhaltungspflichten - unter Punkt 8. geregelt sei und das Tragen von Betriebskosten - unter Punkt 5. festgehalten sei, könne der Hinweis der Betriebsprüfung auf die Erfordernisse eines mündlichen Mietvertrages nur so verstanden werden, dass diese zur Gänze erfüllt seien. Dass nämlich die Kriterien für die Anerkennung nicht oder nicht vollständig zutreffen, werde von der Betriebsprüfung weder behauptet, noch belegt. Auch bei diesem Haus beziehe die Betriebsprüfung sämtliche Nebenflächen wie Keller und Dachboden in die Nutzfläche mit ein und übernehme aus den Plänen der Baupolizei falsche Werte, obwohl in der Fragebeantwortung vom 23. November 2006, Seite 25/26 die korrekten Zahlen angeführt und durch Kopien der Baupläne untermauert würden; trotzdem habe die Betriebsprüfung nicht einmal die offensichtlichen Unrichtigkeiten (Balkone seien als Wohnfläche mitgerechnet worden) korrigiert. Obwohl es sich nachweislich um zwei getrennte Mietobjekte mit unterschiedlicher Nutzung handle, würden undifferenziert sämtliche Nutzflächen, Nebenflächen und Außenbereiche in einer Summe zusammengefasst und daraus eine scheinbar niedrige m²-Miete abgeleitet. Richtigerweise betrage der Quadratmetermietpreis € 7,33 bei der Wohneinheit und € 10,81 beim Büro (siehe Fragebeantwortung vom 23. November 2006 sowie die Erläuterungen zur Tz 23) und liege damit teilweise erheblich über der Durchschnittsmiete der vergleichbaren Mietobjekte der Bw. Warum dann von der Betriebsprüfung auch noch die bezahlten Betriebskosten abgezogen würden, sei unerfindlich, wo doch im vorgelegten Mietprotokoll eindeutig festgehalten sei, welche Kosten von der Vermieterin und welche vom Mieter zu tragen seien. Insbesondere die Energiekosten würden an die Mieter weiter verrechnet und seien insofern aus den Betriebskosten der Buchhaltung auszuscheiden. Abgesehen davon würden die mit dem Gebäude in Zusammenhang stehenden Aufwendungen (Versicherung, Grundsteuer, etc.) bei praktisch allen Mietverträgen vom Vermieter bezahlt und wären insofern auch bei den Vergleichsmieten vom Bruttoertrag abzuziehen. Auch hinsichtlich des Fremdvergleichs werde lediglich lapidar auf die Tz 23 verwiesen, ohne anzuführen, welche Tatsachen konkret gegen eine Fremdüblichkeit sprechen würden. Was unter den von der Betriebsprüfung erwähnten "vergleichbaren Objekten" zu verstehen sei, gehe aus dem Bericht vom 22. Februar 2007 nicht hervor. Auf die sehr ausführlichen, nachvollziehbaren und lebensnahen Erläuterungen auf den Seiten 22 bis 29 (!) der Fragebeantwortung vom 23. November 2006 werde verwiesen, die von der Betriebsprüfung weder - nicht einmal ansatzweise - übernommen, noch wenigstens kommentiert würden, zu denen sie aber auch nicht anführe, warum sie unzutreffend sein sollten. Die bereits im 2. Fragenkatalog vom 17. August 2006 aufgestellten - und teilweise als falsch widerlegten - Behauptungen der Betriebsprüfung würden trotz aller vorgelegten Unterlagen sowie Erläuterungen bis zum Prüfungsbericht vom 22. Februar 2007 unverändert übernommen. Nach Zitierung des § 167 Abs. 2 BAO behauptete Dkfm. Dr. Hopf den Mangel an Ersichtlichkeit dessen, dass die Ergebnisse des Abgabenverfahrens (z.B. die vorgelegten Baupläne mit den richtigen Nutzflächen) von der Betriebsprüfung sorgfältig berücksichtigt worden seien, mit der Begründung, dass diese den Überlegungen und Berechnungen weiterhin ihre eigenen, nachweislich falschen Angaben zu Grunde lege, bemerkte, dass analog zu den Ausführungen betreffend Tz. 23 PB in der Aufstellung der BP auf Seite 14 auch beim Objekt E-Gasse 02 a jene Beträge fehlen würden, die in Zusammenhang mit der Vermietung des Hauses als Provisionen und Versicherungsvergütungen an die Bw. geflossen seien und bei einer allfälligen Nichtanerkennung des Mietverhältnisses sowohl hinsichtlich der Einkommensteuer, als auch der Umsatzsteuer zu berücksichtigen seien, und behielt sich die Vorlage der entsprechenden Belege vor bzw. kündigte an, diese zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Zur Vermeidung von Wiederholungen verwies Dkfm. Dr. Hopf zur Berufung gegen die Nichtanerkennung des Mietverhältnisses E-Gasse 02 a auf die Erläuterungen zum Objekt F-Gasse X unter Tz. 23, die sinngemäß auch für die Tz. 24 gelten würden, ehe er gegen die Betriebsprüfung den Vorwurf erhob, dass auch beim Haus E-Gasse 02 a die Korrektur der Vorsteuern aus den Herstellungskosten der Jahre 2001 bis 2005 pauschal mit 20 % erfolgt sei, ohne dass die Betriebsprüfung untersucht habe, welche Vorsteuerbeträge darin tatsächlich enthalten seien. Die Betriebsprüfung gehe bei praktisch identischem Sachverhalt der beiden Vermietungen F-Gasse X und E-Gasse 02 a in einem Fall von einer Änderung der Verhältnisse aus und möchte somit eine Berichtigung der Vorsteuern im Sinn des § 12 Abs. 10 UStG vornehmen (F-Gasse X), erkenne im anderen Fall diese Änderung jedoch nicht und nehme somit die "Korrektur Vorsteuer für Herstellung" ohne erkennbaren Rechtsgrund bzw. ohne Hinweis auf die entsprechende Bestimmung des UStG vor, womit sich der Verdacht aufdränge, dass die von der Betriebsprüfung unterstellte Änderung der Verhältnisse nur dort als Argument für eine Vorsteuerberichtigung willkürlich behauptet worden sei, wo sie für die Finanzbehörde ein günstigeres Ergebnis bringe und nicht, wo sie sachlich gerechtfertigt wäre. In diesem Zusammenhang könne die von der BAO im § 115 Abs. 2 geforderte Pflicht der Abgabenbehörde, Angaben und Umstände auch zu Gunsten der Abgabenpflichtigen zu prüfen und zu würdigen, kaum als erfüllt bezeichnet werden. Zum Fremdvergleich bei den Mietverhältnissen F-Gasse X und E-Gasse 02 a hielt Dkfm. Dr. Hopf zusammenfassend fest, dass sie a) nach außen ausreichend zum Ausdruck gekommen seien (Mietverträge seien abgeschlossen worden, Kaution sei übergeben und verbucht worden, Mieten würden seit Jahren regelmäßig überwiesen, verbucht und versteuert); b) einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben (Mietgegenstand, Miethöhe, Mietdauer, Kaution, Kündigungsmöglichkeit, etc. seien genau festgelegt worden); c) auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen geschlossen worden wären (die Bemessung der Miethöhe sei auf der Grundlage vergleichbarer Fremdobjekte erfolgt, die erzielten Mieterträge würden innerhalb der Bandbreite der sonst tatsächlich erzielten Mieten liegen, "teilweise hätte eine Fremdvermietung sogar zu schlechteren Bedingungen - verzögerter Mietbeginn, geringerer Anfangsertrag - durchgeführt werden müssen" (Zitat Ende). Mit der beim Unabhängigen Finanzsenat am 2. Oktober 2009 eingelangten Stellungnahme zur Berufung ersuchte die Betriebsprüferin die Bw. im gegenständlichen Berufungspunkt, zu dem das Einfamilienhaus betreffenden Bestandverhältnis die Kautionszahlung des Sohnes belegmäßig nachzuweisen sowie eine Darstellung des Bruttomietzinses pro m², aufgegliedert einerseits in Kaltzins, Betriebskosten und Umsatzsteuer, andererseits in Wohnraum-/ Bürofläche nachzureichen. Im Zuge des am 11. November 2009 abgehaltenen Erörterungsgespräches gab M1 B. über Frage der Amtsvertreterin RR Gürschka zur Benützungsbewilligung zu Protokoll, nicht zu wissen, ob eine solche schon ausgestellt worden sei, und legte an Beweismitteln zehn Rechnungen vor (sechs Rechnungen von der Fa. A-Bau GmbH, vier Rechnungen von der Fa. A- Bau GmbH). Anlässlich des Erörterungsgesprächs vom 20. Jänner 2010 legte Dkfm. Dr. Hopf eine Rechnung vor. Mit Schreiben vom 6. April 2010 hielt der Unabhängige Finanzsenat der Bw. u.a. vor, dass dem baupolizeilichen Bescheid vom 10. September 2001 (!) zufolge die Errichtung eines Kleinhauses mit einer Garage im Kellergeschoss samt einer fundierten Einfriedung und Stützmauern entlang der Front F-Gasse und die Abänderung des Geländeverlaufs bewilligt worden sei, ohne dass eine Fertigstellungsanzeige für dieses Objekt bei der Baupolizei noch im letzten der Streitjahre eingebracht worden wäre. Dafür sei das Haus F-Gasse X der Aktenlage nach bereits im Jahr 2002 mit einer "STU - Satellitenanlage" ausgestattet gewesen, für die das Kontenblatt zum 4. März 2002 S405023 die Buchung "Instandhaltung F-Gasse X" von Instandhaltungskosten in Höhe von € 2.941" enthalten habe; dies, obwohl dem Finanzamt die Herstellungskosten für diese Satellitenanlage mit Anlageverzeichnis der Liegenschaft F-Gasse X nicht angezeigt worden waren. Seien Satellitenempfangsanlagen Wirtschaftsgüter mit einer Nutzungsdauer von mehr als zwanzig Jahre, so sei das Fehlen einer Position Satellitenempfangsanlage in dem Anlageverzeichnis für das in Rede stehende Objekt ungewöhnlich und daher aufklärungsbedürftig. Zwecks Nachweis des abgabenrechtlichen Charakters der Positionen a) Provision Fa. ABC, Installateur, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 448,78; b) Provision Fa. DEF, Installateur, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 18.095,54, Anteil F-Gasse € 368,45; c) Provision Fa. GHI, Schlosserarbeiten, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 635,14, Anteil F-Gasse € 36,47; d) Provision Fa. JKL, Glaser, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 455,08, Anteil F-Gasse € 21,71; e) Provision Fa. MNO, Fliesenleger, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 3.080,99, Anteil F-Gasse € 640,64; f) Provision Fa. PQR, Elektriker, Rechnung vom 7. Juni 2002 über € 4.494,48, Anteil F-Gasse € 195; g) Provision Fa. STU, Elektriker, Rechnung vom 6. Juni 2002 über € 2.351, Anteil F-Gasse 25,65; h) Versicherungsvergütung Allianz, Schadensmeldung vom 9. Oktober 2001 mit einer Schadenssumme von S 3.600 ersuchte der Unabhängige Finanzsenat um Vorlage der oben angesprochenen Belege mit dem Hinweis darauf, dass die Positionen nachgewiesen werden müssten, widrigenfalls ihnen der abgabenrechtliche Charakter abgesprochen werden könnte. In der am 8. Juni 2010 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde das an das Finanzamt adressierte Schreiben des M1 B. vom 26. Juni 2006 ergänzend zitiert, demzufolge allein die sofortige Vermietung ohne Mietersuche, die sich bei größeren Objekten üblicherweise über einen Zeitraum von drei bis neun Monate erstrecke (P-Gasse 24: 5 Monate; A-Straße 49: 5 Monate; O-Gasse 9: 00000 Monate; B-Straße 00000/ 46: 8 Monate etc.), das Wegfallen von Kosten für Inserate, Vermittlungsprovision und Zeitaufwand für Besichtigungen, das vernachlässigbare Leerstands-, Mietausfalls- und Prozessrisiko (Konkurs Fa. XXXXX D-Gasse 9, Prozess um Kündigung Mieter xxxxxx, S-Gasse 39, Nichtbezahlung Mietzins XXXX, S-Gasse 39) sowie die wesentlich vereinfachte Verwaltung einen messbaren Preisvorteil von bis zu 25% darstelle. Die beiden Einfamilienhäuser F-Gasse X und E-Gasse 02 a seien zum Zeitpunkt des Mietvertragsbeginns weder vollständig fertig gestellt gewesen, noch hätten sie über eine gültige Benützungsbewilligung verfügt. Eine Vermietung an einen Fremdmieter wäre entweder verspätet, oder nur zu einem stark reduzierten Mietzins möglich gewesen. Von den Familienmitgliedern sei hingegen von Anfang an - trotz Mängeln am Haus und Garten, monatelangen Komplettierungsarbeiten, die teilweise selbständig und unentgeltlich erledigt worden seien und der damit verbundenen Duldung und Mitarbeit - der angemessene Mietzins beglichen worden. Des Weiteren verlas der Referent das nachfolgend zitierte Protokoll der am 29. April 2010 erfolgten Einvernahme des für die in Rede stehenden Gebäude zuständigen Rauchfangkehrerunternehmens M4 G. und dessen Mitarbeiter H. J.: Referent: "Welche Angaben können Sie zum Zustand der Objekte Wien 0000, F-Gasse X, und E-Gasse 02 a machen?" G.: "Seit 2007 habe ich die Firma HIV/HNO übernommen. An beiden Objekten gibt es keine Mängel. Die Objekte werden durch meinen Mitarbeiter Hrn. J. betreut. Ich kann keine Angaben zum baulichen Zustand dieser Objekte machen. Wenn der Geselle bauliche Mängel oder feuerpolizeiliche Übelstände feststellt, werden mir diese von ihm schriftlich (auf B1 - Zettel) mitgeteilt." Herr J.: "Ich habe die Heizungsanlagen und die beiden Dachböden besichtigt. Der Dachboden des Objekts E-Gasse 02 a hat auf mich keinen bleibenden Eindruck hinterlassen. Soweit ich mich erinnern kann, war der Dachboden gedeckt. Bauliche Maßnahmen waren für mich nicht ersichtlich. Ich habe keinen Eindruck gehabt, für welchen Zweck der Dachbodenbereich zweckbestimmt war. Seit 2006 habe ich dieses Objekt jährlich besichtigt. Im Keller ist ein eigener Heizraum, die Heizung beheizt das gesamte Objekt. Aufgefallen sind mir zwei Glocken, vielleicht war auch ein kleines Schild bei einer Glocke dabei. Bei Betätigung der Drucktasten hat mir immer die gleiche Frau die Tür geöffnet. Zum Schild "Q." kann ich keine Angaben machen. Mir ist eine gewerbliche Nutzung nicht aufgefallen. Der Eingangsbereich hat aus einem normalen Vorzimmer mit einem großen Teppich bestanden. Ich bin immer in den Keller gegangen, habe die Therme kontrolliert und bin auf den Dachboden gegangen, habe die Türchen kontrolliert und den Rauchfang überprüft." G. : "Ich habe die Rechnungen immer an eine Immobiliengesellschaft geschickt; diese wurden immer prompt bezahlt." J.: "F-Gasse X ist die Adresse eines Einfamilienhauses. Eine Frau hat ersucht, in der Früh zu kommen, weil sie in die Schule muss. Die Heizung ist im eigenen Heizraum. Seit 2006 sind mir keine baulichen Veränderung in Erinnerung geblieben." G.: "Auch an der Heizungsanlage wurde nichts geändert." J.: "Der Dachboden war gedeckt. Mir ist nicht aufgefallen, dass am Objekt Bauarbeiten durchgeführt wurden." Nach der Vorlage von Kehrbucheintragungen und Befunde, die den Zeitraum, was das Objekt F-Gasse X anbelangt, ab 1998 betrafen, gab G. zu Protokoll: "1998 wurde der Hauptbefund, der für die Kollaudierung vorgelegt werden muss, von der Fa. HIV/HNO erstellt. Für das Objekt E-Gasse 02 a stammt der Hauptbefund der Fa. HIV/HNO aus dem Jahr 2004." Im Zuge der Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2010 hielt Dkfm. Dr. Hopf als steuerlicher Vertreter der Bw. fest, dass es sich bei der gegenständlichen Aussage der beiden Rauchfangkehrer nicht um eine Zeugenaussage handeln könne, da hierzu erforderlich wäre, dass diese über Sachverhalte aussagen würden, die ihnen aus eigener Wahrnehmung bekannt geworden seien. Da jedoch die Rauchfangkehrer im Prüfungszeitraum nicht die Liegenschaft betreut hätten, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. ADir. RR Gürschka brachte vor, dass der Immobilienpreisspiegel jährlich von der Kammer der österreichischen Immobilientreuhänder veröffentlicht werde und von jedem einsehbar sei. Die dort angeführten Werte würden meist die Kaltmiete wiedergeben, also die Miete ohne Betriebskosten und Umsatzsteuer; vergleiche man diese Werte mit den tatsächlich von den Söhnen bezahlten bzw. mit ihnen vereinbarten Mietzinsen, so ergebe sich, dass selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass möglicherweise Leerstehungszeiten erspart worden seien, der von einem Fremden zu erwartende Mietzins wesentlich über den hier ausgewiesenen Werten gelegen sei. Damit bleibe das Finanzamt bei seiner Ansicht: Ein steuerlich anzuerkennendes Mietverhältnis liege in beiden Fällen nicht vor. Über Befragen durch Dkfm. Dr. Hopf, welche konkreten Werte in den Streitjahren maßgeblich gewesen seien, gab RR Amtsdirektor Gürschka zu Protokoll: Laut Immobilienpreisspiegel des Jahres 1997 habe die übliche Kaltmiete für Wohnobjekte in sehr guter Lage mit frei vereinbartem Mietzins von ca. 200 m² zwischen € 9,13 und € 8,23 betragen. Die Bewertungen für 2003 und 2004 hätten zwischen € 9,80 bis € 9,50 betragen; für Büros hätten die entsprechenden Mietzinse € 11,80 betragen. Dkfm. Dr. Hopf erklärte (abgesehen davon, derzeit nicht sagen zu können, wer Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Q. GmbH sei; er sei zwar offiziell als Treuhänder 100%iger Gesellschafter, müsse aber noch klären, ob er zur Verschwiegenheit in diesem Punkt verpflichtet sei), Q. GmbH zahle eine Miete von € 10,80/m², also weniger als der oben angeführte Durchschnittsmietzins. Betriebsprüferin Pfister gab zu Protokoll, dass die von der Q. GmbH für die Wohnnutzfläche von 112 m² bezahlte Miete von € 1.000 zwar exklusive Umsatzsteuer sei, aber die Betriebskosten inkludiere. Die vom in der Berufungsverhandlung anwesenden Sohn der Bw. - M1 - vertretene Ansicht, derzufolge die veröffentlichten Werte des Immobilienpreisspiegels nur Mietzinse für Wohnungen repräsentieren würden und offensichtlich keine statistischen Daten für Einfamilienhäuser vorliegen würden, bezeichnete Regierungsrat ADir. RR Gürschka als unzutreffend, weil im Immobilienpreisspiegel bloß von Objekten mit frei vereinbartem Mietzins nach § 1 Abs. 4 MRG gesprochen werde, was daher Einfamilienhäuser inkludiere; tendentiell werde für Einfamilienhäuser zum Beispiel mit der Möglichkeit der Gartenbenutzung ein höherer Mietzins verlangt. Zum Fremdvergleich führte die Amtsvertreterin aus: Bezüglich F-Gasse seien 100 % der Mieten nur bis 2002 gezahlt bzw. 2003 nur für vier Monate entrichtet worden, 2004 seien sodann die restlichen Beträge für 2003 nachbezahlt worden. Bleibe immer noch ein Mietrückstand von fünf Monaten für 2004 offen, so sei daraus zu folgern, dass der Vermieter gegenüber Fremden wohl nicht eine derartige Toleranz an den Tag gelegt hätte. Dem Gesagten der Amtsvertreterin fügte einerseits M1 B. ergänzend hinzu, dass die ausständigen Mieten nach Abschluss des Prüfungszeitraumes nachbezahlt worden seien, andererseits bemerkte Dkfm. Dr. Hopf, es sei im Wirtschaftsleben durchaus üblich, Mietern, die sich in irgendwelchen Schwierigkeiten befinden würden, den Mietzins zu stunden, wobei hierfür in der Praxis keine Zinsen verlangt würden. Dem gegen eine Fremdüblichkeit der Vermietung E-Gasse sprechenden Argument der Amtsvertreterin, demzufolge laut Gesprächsnotiz vom 16. August 2004 eine Kaution in Höhe von zwanzig Monatsmieten verlangt worden sei, hielt M1 B. entgegen: Es könne dem Finanzamt doch nicht stören, wenn in diesem Fall eine höhere Kaution verlangt werde; ursprünglich sei geplant gewesen, zwölf Monatsmieten als Kaution zu vereinbaren, dies aber für das ganze Haus. Anlässlich der am 1. Juli 2010 fortgesetzten Berufungsverhandlung legte Sohn M1 zu dem bereits in der letzten mündlichen Verhandlung abgehandelten Themenkreis der Vermietung der Einfamilienhäuser drei heute Nacht aufgefundene Internetannoncen vor, aus denen sich ergebe, dass der verlangte Mietzins angemessen gewesen sei und sei, bzw. wies Dkfm. Dr. Hopf darauf hin, dass der Mietvertrag E-Gasse per 31. Mai 2010 gekündigt worden sei und es nunmehr aber nicht mehr möglich scheine, denselben Mietzins wie den bisher bezahlten zu erzielen. Über Rückfrage durch die Amtsvertreterin RR ADir. Gürschka gab M1 B. bekannt, dass die Kündigung nur die privat genutzten Teile der Liegenschaft betreffe; davon unberührt sei die Nutzung eines Liegenschaftsteiles durch die Q. GmbH. Eine räumliche Trennung zwischen diesen beiden Projekten lasse sich leicht durchführen. Auf die protokollierte Angabe der Amtsvertreterin RR ADir. Gürschka, im Fall des Wissens, dass nunmehr Vergleichsobjekte namhaft gemacht würden, aus vorliegenden Finanzamtsakten in anonymisierter Weise ebenfalls Vergleichsobjekte herausgesucht zu haben, die einen in der Regel höheren Mietzins dokumentiert hätten, folgten der Hinweis des Dkfm. Dr. Hopf auf die Fertigteilhauseigenschaft der F-Gasse, was auch Einfluss auf die mögliche Miethöhe habe, weil bei derartigen Objekten die Raumaufteilung eine ganz einfache sei, sowie die Erklärung der Amtsvertreterin RR ADir. Gürschka, derzufolge das Finanzamt nicht feststellen könne, dass eine derartige Differenzierung vom Mieter durch einen geringeren Mietpreis Berücksichtigung finde. Zur umsatzsteuerlichen Seite hielt Dkfm. Dr. Hopf in der Berufungsverhandlung fest, dass die Betriebsprüfung den Vorsteuerabzug zur Gänze deshalb verwehre, weil Änderungen der Verhältnisse im Sinn des § 12 Abs. 10 bzw. 11 UStG eingetreten seien, bestritt, dass derartige Änderungen stattgefunden hätten, und behauptete die Unrichtigkeit der Berechnung der Vorsteuerkorrektur insofern, als einfach 20 % aus den Anschaffungskosten herausgerechnet worden seien, ohne dabei zu berücksichtigen, dass es Beträge gebe, in denen keine Vorsteuer enthalten sei. Daraufhin gab die Amtsvertreterin zu Protokoll, derzeit hiezu nicht Stellung nehmen zu können, da sie dazu den gesamten Arbeitsbogen durchsehen müsste; jedoch sei aus dem Betriebsprüfungsbericht erkennbar, dass die Prüferin 20 % der Herstellungskosten als zu korrigierend angesetzt habe. Abschließend bemerkte Dkfm. Dr. Hopf, aus dem Umstand, dass eine der beiden Liegenschaften bereits von Anfang an einen Überschuss erbracht habe und bei der anderen Liegenschaft schon im siebenten Jahr ein Gesamtüberschuss zu verzeichnen gewesen sei, sei erkennbar, dass gemäß den Anschaffungskosten eine sehr günstige Rendite für die Bw. erzielbar gewesen sei; die Amtsvertreterin: "Aus dem Arbeitsbogen ist ersichtlich, dass die Betriebsprüferin jedenfalls bezüglich E-Gasse die Rechnungen ausgeschieden hat, in denen keine Vorsteuer beinhaltet war." Von den für Vergleichszwecken vorgelegten Offerten für Einfamilienhäuser im 19. Bezirk war jenes mit dem geringsten Mietzins ein Anbot für ein Einfamilienhaus im Landhausstil aus dem 17. Jahrhundert, errichtet um ca. 1700 mit einer Nutzfläche von ca. 180 m²/Grundfläche von 6.000 m², in dessen Erdgeschoß sich ein Windfang, ein Vorraum, eine Wohnküche (mit Ausgang in den Garten), zwei Kinderzimmer und ein WC befinden; im ersten Stock sind ein Wohn - Speisezimmer (ca. 60 m²), ein offener Kamin, ein Galeriezimmer, zwei Schlafzimmer und ein Badezimmer. Das Mietobjekt ist mit einem alten Holzboden und einer Zentralheizung (Öl) ausgestattet; das Schwimmbad wäre benützbar. Im Haus sind zwei Toiletten und ein Badezimmer, die Küche ist möbliert, die Miete von € 2.301 setzt sich aus der Kaltmiete von € 2.101 und Betriebskosten von € 200 zusammen.