UFSZ3K ZRV/0001-Z3K/07

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Bf von den Lieferanten des Vollmilchpulvers die in der Herstellererklärung angegebene Qualität bestellt hat, bei der Übernahme regelmäßig Kontrollen (nach der Gerber-Teichert-Methode) durchgeführt wurden und es laut Aktenlage keine Beanstandungen oder Reklamationen bezüglich des Fettgehaltes gegeben hat. Auch der Abnehmer der Kakaomischung im Drittland hat wiederholt Proben der Kakaomischung und des eingesetzten Milchpulvers zur Untersuchung angefordert und die Angaben bezüglich des Fettgehaltes bestätigt. Die von der Zollverwaltung ermittelten Werte (Fettgehalt: 26,41 GHT; Fettgehalt in der Trockenmasse: 27,26 GHT), die dem Rückforderungsverfahren zugrunde gelegt wurden, sind lediglich arithmetische Durchschnittswerte. Wenn man berücksichtigt, dass die Bf bei der Produktion der verfahrensgegenständlichen Kakaomischung Milchpulver aus unterschiedlichen Chargen und von mindestens vier verschiedenen Herstellern eingesetzt hat und die durchgeführten Analysen nach der Gerber-Teichert-Methode erwiesenermaßen ungenaue - nämlich höhere - Ergebnisse liefern (Messunsicherheit: 0,5 bis 1 %), steht außer Frage, dass es sich bei diesen "ermittelten Werten" nicht um den tatsächlichen Milchfettgehalt bzw. Fettgehalt in der Trockenmasse handeln kann. Wird bei der Herstellung einer Erstattungsware verschiedenstes Milchpulver verarbeitet, ist es nach Ansicht des Berufungssenates - auch wenn der Ausführer dies bei der Betriebsprüfung nicht beanstanden sollte - grundsätzlich problematisch, für den Fettgehalt einen gemeinsamen Durchschnittswert anzunehmen. Wenn der Fettgehalt auf diese Weise errechnet wird, müssen sich zwangsläufig Abweichungen im Vergleich zum tatsächlichen Wert ergeben, der nur durch eine entsprechende Analyse des jeweiligen Milchpulvers nach dem dafür vorgesehenen Verfahren bestimmt werden kann. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat insbesondere auch HE von der TUA zu den Angaben in der Herstellererklärung und den vorliegenden Analysenergebnissen ausgeführt, dass das Ergebnis der Untersuchung kein Einzelwert ist, sondern immer ein Bereich. So ist auch der angegebene Mittelwert einer Doppelbestimmung nach der Gerber-Teichert-Methode nicht als Ergebnis anzusehen. Das Ergebnis ist vielmehr dieser Mittelwert ± die Messunsicherheit. Würde man beispielsweise den Wert 25,0 % nehmen und 0,5 % wäre die Messunsicherheit, wäre das Ergebnis 24,5 bis 25,5 %. Unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 22. Oktober 2007 ist darauf hinzuweisen, dass im verfahrensgegenständlichen Fall - entgegen der Annahme der Bf - sogar eine Überprüfung der Anmeldung erfolgt ist und eine Zollbeschau im Sinne von Artikel 68 ZK durchgeführt wurde. Wie bereits erwähnt hat die Ausfuhrzollstelle laut dem Zollbefund zwei Säcke für eine innere Beschau geöffnet, von der Entnahme von Mustern oder Proben zum Zwecke einer Analyse oder eingehenden Prüfung jedoch abgesehen. Unregelmäßigkeiten wurden nicht festgestellt (Code: 200). Gemäß Artikel 71 Absatz 1 ZK werden der Anwendung der Vorschriften über das Zollverfahren, zu dem die Waren angemeldet worden sind, die Ergebnisse der Überprüfung der Anmeldung zugrunde gelegt. Im Rückforderungsverfahren obliegt der Zollverwaltung die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Rückforderung von Ausfuhrerstattungen. Wenn die Zollverwaltung - wie im vorliegenden Fall - Zweifel an der Qualität des eingesetzten Vollmilchpulvers hat, wäre - allenfalls auch im Zuge der Betriebsprüfung/Zoll - eine Untersuchung nach der Referenzmethode zu veranlassen gewesen. Im vorliegenden Fall liegen Ergebnisse der Referenzmethode (Fettbestimmung nach Röse-Gottlieb), die gemäß Artikel 3 Unterabsatz 3 der Verordnung(EG) Nr. 213/2001 im Streitfall entscheidend sind, nicht vor. Die zur Verfügung stehenden Werte, die von der Bf nach dem Gerber-Teichert-Verfahren gewonnen wurden, dürfen zur Berechnung des Gesamtfettgehalts bzw. des Fettgehalts in der Trockenmasse im Streitfall nicht herangezogen werden. Dem Erstattungsverfahren sind daher die Angaben der Bf in der Herstellererklärung zugrunde zu legen. Gemäß dem im Abgabenverfahren vorherrschenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 167 BAO) genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (VwGH 25.04.1996, 95/16/0244). Der Berufungssenat kommt aus den angeführten Gründen zu dem Schluss, dass die Bf im verfahrensgegenständlichen Fall zur Herstellung von M Milch in Pulverform des Produktcodes 0402 21 19 9900 mit einem Milchfettgehalt von 27 GHT oder weniger in der Trockenmasse eingesetzt und die belangte Behörde bei der Zahlung der Erstattung den richtigen Umrechnungssatz gemäß Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a) der VO 1520/2000 berücksichtigt hat. Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden. Abschließend wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Unabhängige Finanzsenat nur die Rückforderung zu Zollanmeldung WE-Nr. X zu beurteilen hatte und in der vorliegenden Entscheidung daher keine Aussagen zu den anderen Rückforderungsfällen getroffen werden, die aus der Betriebsprüfung/Zoll bei der Bf resultieren. Klagenfurt, am 14. Februar 2008