UFSW RV/2014-W/04

§ 115 Abs. 3 BAO hätten die Abgabenbehörden Angaben des Abgabepflichtigen und amtsbekannte Umstände auch zu Gunsten des Abgabepflichtigen zu prüfen und zu würdigen. Diesem verfahrensrechtlichen Grundsatz sei im gegenständlichen Verfahren nicht entsprochen worden: Aus den eingesehenen Unterlagen erhelle, dass Herr Robert L entsprechend den Angaben in der Niederschrift vom 26. August 2002 vor der Betriebsprüferin und einem zweiten Finanzbeamten ausgesagt habe, dass er als Handelsvertreter tätig sei und zu seinen Kunden auch die B-GmbH mit Sitz in 1010 Wien gehöre. Als Sitz seiner eigenen Firma habe Herr Robert L in der Niederschrift einen Ort in Norditalien angegeben. Weiters habe Herr Robert L ausgeführt, dass er den Einkauf sowie den Verkauf diverser Waren vermittle, wobei auch auf das Geschäft zwischen B-GmbH und dem Bw. eingegangen worden sei und Herr Robert L angegeben habe, auch dieses vermittelt zu haben. Weiters habe Herr Robert L ausgeführt, dass er das Büro der B-GmbH in Wien nutzen könne. Die Vernehmung von Herrn Robert L sei noch im August 2002, also vor Abschluss der USO-Prüfung beim Bw. vorgenommen worden. Dieselben Prüfungsorgane hätten auch die UVA-Prüfung beim Bw. vorgenommen und darüber Ende September 2002 ihren Prüfungsbericht erstattet, in dem lediglich ausgeführt werde, dass der eigentliche Ausführer der Lieferung Herr Robert L sei, da er die gegenständlichen Geschäfte von der Auftragsakquirierung über sämtliche Verhandlungen, Lieferungen, bis zum Kassieren der Rechnungsbeträge abgewickelt habe. In der Niederschrift der Betriebsprüfung werde auf die Äußerung von Herrn Robert L, wonach er als Handelsvertreter tätig sei, mit keinem Wort eingegangen. Bei zutreffender Würdigung der Rechtslage hätte die Behörde jedoch Folgendes erkennen können: Herr Robert L sei nach seinen eigenen Auskünften, die sich auch in das Gesamtbild der Verhältnisse widerspruchsfrei einfügen lasse, als Handelsvertreter tätig. Gemäß § 1 Abs. 1 HVertG sei Handelsvertreter, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut sei und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübe. Nach § 2 HVertG bestehe im Zweifel grundsätzlich keine Abschlussvollmacht des Handelsvertreters. Gemäß Abs. 2 leg. cit. sei jedoch in dem Fall, in dem ein Handelsvertreter ohne Abschlussvollmacht ein Geschäft im Namen des Geschäftsherrn tätige, dieser an das Geschäft dennoch gebunden, wenn er nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluss des Geschäfts Kenntnis erlangt habe, dem Dritten erkläre, dass er das Geschäft ablehne. Daraus erhelle: Sei Herr Robert L als Handelsvertreter von der B-GmbH zum Abschluss der Geschäfte ermächtigt, habe er dadurch eo ipso Rechtswirkungen im Namen und auf Rechnung der B-GmbH herbeigeführt und sei das Geschäft zwischen dem Bw. und der B-GmbH zustande gekommen. Dementsprechend sei die Fakturierung der Waren durch die B-GmbH nur konsequent gewesen. Jedoch selbst gesetzt den Fall, dass Herr Robert L über keine Abschlussvollmacht für die B-GmbH verfügt hätte, sei auf Grund der nicht erfolgten Untersagung des Geschäfts durch den Geschäftsführer der B-GmbH das Geschäft der B-GmbH zuzurechnen. Herrn Carlo E seien die Geschäfte, wie sich aus diversen Unterlagen ergebe, bekannt. Die hier dargestellten Rechtsfolgen des HVertG würden auch den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen über Vertretung und Vollmacht entsprechen. Außerdem möchte der Bw. darauf hinweisen, dass die B-GmbH nach der Aktenlage die Rechnungen, die sie an den Bw. gelegt habe, ordnungsgemäß in ihre Bücher aufgenommen habe. Zu den von der Betriebsprüfung in der Stellungnahme vom 3. März 2004 ausgeführten Ansicht, dass die Aufnahme der Scheinrechnungen in die Buchhaltung der B-GmbH nachträglich erfolgt sei und lediglich der Begrenzung des durch die vorzeitige Entdeckung verursachten Schadens diene, sei Folgendes erwidert: Herr Carlo E allein sei als Geschäftsführer der B-GmbH für die Führung der Bücher verantwortlich. Die von der B-GmbH ausgestellten Rechnungen seien durch Herrn Carlo E als Geschäftsführer in die Bücher der B-GmbH aufgenommen worden. Warum die Betriebsprüfung von einer nachträglichen Aufnahme in die Bücher ausgehe, sei für den Bw. nicht nachvollziehbar, habe doch Herr Carlo E nach den allgemeinen Grundsätzen für die Abgabe der UVA 7/2002 der B-GmbH Zeit bis 15. September 2002 gehabt, also bis kurz vor Abschluss der USO-Prüfung beim Bw. Weiters sei zu erwähnen, dass Herr Robert L auch noch später im Namen und im Auftrag der B-GmbH nach außen hin aufgetreten sei, ohne dass Herr Carlo E widersprochen hätte. Die von Herrn Carlo E im Zuge einer Vernehmung durch die Betriebsprüfung aufgestellte Behauptung, dass im Innenverhältnis kein Vertragsverhältnis zwischen der B-GmbH und Herrn Robert L bestanden hätte und dieser auch nicht beauftragt gewesen sei, Lieferungen durchzuführen, sei möglicherweise eine Schutzbehauptung, der nach Ansicht des Bw. keine besondere Bedeutung beizumessen sei. Nur der Vollständigkeit halber erwähne der Bw. dass er in dem ihm vorgelegten Akt keine Niederschrift, die diese Aussage dokumentiere gefunden habe. Die Unterlage dürfte sich daher vermutlich in einem anderen Akt befinden. Der oa. Behauptung von Carlo E sei nicht zu folgen, insbesondere weil die verwirklichten Fakten wie Zurverfügungstellung des Stempels, Aufnahme in die Bücher, Inkasso namens der B-GmbH dagegen spreche. Insbesondere möchte der Bw. darauf hinweisen, dass ihm seitens der B-GmbH keine berichtigten Rechnungen zugegangen seien. Dies sei wohl darauf zurückzuführen, dass es sich bei den Rechnungen nicht um Scheinrechnungen handle, sondern der tatsächliche Leistungserbringer B-GmbH über das Geschäft abgerechnet habe. Die Aufnahme in die Bücher sei daher zu Recht erfolgt. Ob Herr Robert L Vollmacht gehabt habe, vom Bw. Zahlungen entgegenzunehmen, sei für die konkret zu lösende Frage der Umsatzsteuer nicht weiter relevant. Der Bw. könne jedenfalls auf Grund der Rechnungslegung und des Umstandes, dass Herr Robert L mit dem Stempel der B-GmbH auf den überreichten Schecks quittiert habe, davon ausgehen, dass eine Vollmacht existiere. Darüber hinaus gelte gemäß § 3 Abs. 3 HVertG der als Reisende tätige Handelsvertreter als ermächtigt, Zahlungen des Kunden für den Geschäftsherrn entgegenzunehmen. Herr Robert L habe die Zahlung des Bw. daher jedenfalls im Außenverhältnis nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung eingehoben, sondern, was sich durch Verwendung des Stempels der B-GmbH zweifelsfrei ergebe, im Namen und auf Rechnung des Geschäftspartnerin des Bw. Ob er die Gegenleistung danach tatsächlich an die B-GmbH abgeführt habe oder nicht, sei eine Frage des Rechtsverhältnisses zwischen Herrn Robert L und der B-GmbH und für den vorliegenden Fall nicht weiter relevant. Weitere von der Betriebsprüfung bzw. vom FA nicht berücksichtigte Umstände zu Gunsten der Bw. seien im Rahmen der Akteneinsicht ans Tageslicht gefördert worden wie folgt: In dem dem Bw. vorgelegten Akt befinde sich eine Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten Robert L, aufgenommen am 20. Februar 2004 [Anmerkung UFS: Diese Niederschrift findet sich am Ende des Arbeitsbogens betreffend den Bw. Seite 232ff.] Darin habe Herr Robert L ausgesagt, dass es keinerlei solche Pläne gebe, "Umsatzsteuer" mittels Karussellbetrug zu lukrieren. Folglich habe der Bw. auch nicht eingeweiht sein können. Zum damaligen Zeitpunkt, das müsse, da es um das Geschäft mit dem Bw. gehe, Juli 2002 gewesen sein, habe durchaus die Absicht bestanden, dass die B-GmbH Umsatzsteuer abführen würde. Daraus erhelle aber, dass gerade das Geschäft zwischen B-GmbH und dem Bw. ein echtes umsatzsteuerlich relevantes gewesen sei. Weiters habe Herr Robert L im Akt der Prüfungsabteilung Strafsachen im Auftrag für das Landesgericht [Anmerkung UFS: Arbeitsbogen Bw. Seite 230] ausgesagt, dass es bei der B-GmbH erst ab "ca. Oktober (offenbar 2002)" klar gewesen sei, dass die Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abgeführt werde. Wiederum in der Vernehmung des Beschuldigten Robert L sei ausgeführt worden, dass zum damaligen Zeitpunkt, was Juli 2002 gewesen sein müsse, durchaus die Absicht bestanden habe, dass die B-GmbH ihre Umsatzsteuer bezahlen würde. All dies seien Indizien, die gegen den von der Betriebsprüfung angenommenen konstruierten Sachverhalt angeführt werden könnten. 2. Zur Existenz bzw. Nichtexistenz der B-GmbH: In den vorliegenden Unterlagen finde sich eine Niederschrift über eine Betriebsbesichtigung in der B-Gasse an Sitz der B-GmbH. Bemängelt worden sei, dass im Rechnungswesen der B-GmbH kein Mietaufwand vorhanden sei, die Gesellschaft über kein Firmenschild an der Adresse verfüge und dem Hausmeister auf Anfrage der Name der B-GmbH nicht geläufig sei. Dazu sei zunächst festzuhalten, dass die Frage, ob ein Unternehmen tatsächlich existent sei, an diesen Kriterien alleine nicht festgemacht werden könne. Es sei durchaus nicht unüblich, dass Handelsunternehmen und andere Unternehmen, die über einen geringen Bedarf an Sachgütern und Räumlichkeiten verfügten, an der Adresse anderer Gesellschaften domiziliert seien. Eine derartige Vorgehensweise trage nicht grundsätzlich das Odium des Steuerhinterziehers. Nicht bestrittenes Faktum sei, dass die B-GmbH als im Firmenbuch eingetragene GmbH durch ihren Geschäftsführer Herrn Carlo E handlungsfähig gewesen sei. Auch der Umstand, dass die B-GmbH über ein Geschäft in der M-Straße verfügt habe, könne als Indiz für die tatsächliche Existenz dieser Gesellschaft am Markt gewertet werden. Geschäftsgegenstand der B-GmbH sei der Handel mit Waren aller Art gewesen, sodass die in der Stellungnahme der Betriebsprüfung vom 3. März 2004 angezogene Argumentation, wonach weder Umfang noch Geschäftszweck dieses Betriebes mit dem Mobiltelefonhandel im Zusammenhang stünden, nicht unmittelbar ersichtlich sei. Ein weiterer bis dato nicht aufgeklärter und von der Betriebsprüfung wohl nicht aufklärbarer Widerspruch liege darin, dass die Betriebsprüfung in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2004 einräume, dass das FA keineswegs davon ausgehe, dass die B-GmbH überhaupt nicht operativ in Erscheinung trete bzw. kein Unternehmen iSd UStG sei. Die B-GmbH werde daher auch vom FA als Unternehmer, sohin als Zurechnungssubjekt von Lieferungen und Leistungen anerkannt. Auch sei die B-GmbH offenbar auch im Sommer 2002 im Handel mit Mobiltelefonen tätig gewesen. Dennoch habe das FA behauptet, dass eben dieser Unternehmer, nämlich die B-GmbH, der aktenkundig im Handel mit Mobiltelefonen tätig gewesen sei und dem Bw. Mobiltelefone geliefert und darüber Rechnung gelegt habe, gerade in diesem Geschäft nicht selbst tätig geworden sondern nur vorgeschoben worden sei. Die Betriebsprüfung konzediere, dass die B-GmbH offenbar sehr wohl über ihre Geschäfte Bücher geführt oder zumindest Belege aufbewahrt habe. Es sei unverständlich, warum gerade das Geschäft der B-GmbH mit dem Bw. auf einmal nicht der B-GmbH zuzurechnen sein soll. 3. Tendenzaussagen in den Akten der Betriebsprüfung: Obwohl in den nach außen tretenden Begründungen der Behörde nicht darauf eingegangen werde, sei aus dem Akt eine Tendenz ersichtlich, den Bw. eine Sorglosigkeit in seiner Geschäftsgebarung anzulasten. So finde sich in Seite 6 des Arbeitsbogens eine Gegenüberstellung der Warenverkaufs- und Einkaufspreise aus dem vom Bw. getätigten Geschäft, dazu die Anmerkung, dass Vergleichspreise zu niedrig oder zu teuer gewesen seien, einem Branchenkenner dies auffallen müsste und er sich deshalb und wegen der ungewöhnlichen Geschäftsgebarung nicht auf Gutgläubigkeit berufen könne. Weiters finde sich zu Seite 66 des Arbeitsbogens ein Aktenvermerk über eine Besprechung mit der Großbetriebsprüfung Wien KÖSt, wonach sich der Bw. nicht auf den Vertrauensschutz bzw. Gutgläubigkeit berufen könne, da ihm [die] ungewöhnliche Geschäftsgebarung hätte auffallen müssen und er nicht mit der zuständigen Person Kontakt gehabt habe. Weiters gebe es unter- oder überpreisige Verkaufspreise und müssten bei Handyverkäufen Listen angeschlossen sein, auf denen jedes einzelne Handy mit einer IMEI-Nummer für die Garantie angegeben sei. Dazu sei festzuhalten, dass der Bw., wie bereits mehrfach mitgeteilt worden sei, die IMEI-Nummern auf den ihm gelieferten Handys stichprobenartig kontrolliert habe, um, wie es kaufmännischer Sorgfalt entspreche, festzustellen, ob die Waren für den Vertrieb in Österreich bzw. Deutschland zugelassen seien und ob sie der Gewährleistung unterliegen würden. Weiters sei Folgendes anzumerken: Die geringe Spanne, die von der Behörde als Indiz für ein bedenkliches Geschäft angeführt werde, sei damit zu begründen, das der Bw. im Großhandel tätig werde, in dem die Spannen auf Grund geringerer Fixkosten als im Einzelhandel schlicht niedriger seien. Auf Grund des geringen Warenwertes sei auch der Aufschlag als Absolutbetrag gering. Laut Bw. sei aus den Erfahrungswerten bei N, also einer anerkannten Marktteilnehmerin, mit einer Spanne von rund € 5,00 pro Handy zu kalkulieren. Der Vorwurf der geringen Spanne sei damit entkräftet. Weiters habe der Bw. Rückfrage bei einem namentlich genannten Handynetzbetreiber gehalten und Einkaufspreise für die von der Betriebsprüfung bemängelten Handys erfragt. Demnach habe der Handynetzbetreiber folgende Einkaufspreise bei Nokia Österreich: Nokia 3410 € 114,00 und Nokia 3510 € 120,00 jeweils 8/2002. Wenn man bedenke, dass der Bw. auf der gleichen Handelsstufe stehe, könne von einem verdächtig niedrigen Einkaufspreis nicht die Rede sein. Was eine "ungewöhnliche Geschäftsabwicklung" betreffe, gemeint sei offenbar die Bezahlung über Barschecks, sei festzuhalten, dass der Bw. auf Grund der in dieser Branche typischen Geschäftsabwicklung regelmäßig dazu genötigt sei, in bar zu bezahlen, da die Lieferanten auf Grund der hohen Umschlagshäufigkeit und des Ausfallsrisikos eine Überweisung nach Lieferung regelmäßig nicht akzeptieren würden, ausgenommen unter Vorlage einer Bankgarantie, die der Bw. auf Grund seines Standings nicht bekommen habe. Demgegenüber könne der Bw., der über praktisch kein Kapital verfüge und auf Grund der niedrigen Spannen große Umsätze erzielen müsse, seinen Lieferanten nicht kreditieren. Daher sei eine Überweisung vor Übergabe der Ware für den Bw. unzumutbar. Auf Grund der geringen Spannen sei eine Abwicklung über Akkreditive, Bankgarantien oder ähnlich Sicherungsgeschäfte auch nicht möglich, sodass letztlich branchentypisch nur die direkte Abwicklung Ware gegen Geld möglich sei. Der Vorwurf, der Bw. habe es unterlassen, sich mit der zuständigen Person, gemeint wohl Herr Carlo E, in Verbindung zu setzen, sei haltlos. Aus den hier entkräfteten und unbegründeten Darstellungen der Betriebsprüfung, die zwar in der offiziellen Korrespondenz des FAes keinen Niederschlag gefunden habe, ergebe sich eine tendenziöse Färbung des Tons gegen den Bw., gegen die er sich auf das schärfste verwahre. 4. Unzulässige Verknüpfung des Vorsteuerbetrages mit der Umsatzsteuerentrichtung durch die B-GmbH: In dem dem Bw. vorgelegten Arbeitsbogen befinde sich unter Seite 76 ein Aktenvermerk über eine Abschlussbesprechung mit der Amtsleitung. Dort sei vom Vorstand des FAes als weitere Vorgangsweise festgelegt worden, dass die Vorsteuern des Bw. vorläufig nicht anzuerkennen seien. Sollte sich bei der USO-Prüfung der B-GmbH etwas anderes ergeben, würde im Berufungswege stattgegeben werden. Daraus erhelle, dass ein wenn auch explizit genannter, jedoch maßgeblicher Entscheidungsgrund der Behörde darin gelegen sein dürfte, Konkursrisken des FAes auf den Bw. zu überbinden. Die Verquickung des Vorsteuerabzuges mit der tatsächlichen Entrichtung durch die B-GmbH sei wie bereits mehrfach erwähnt, gesetzlich nicht gedeckt. 5. Zu den angeblichen innergemeinschaftlichen Lieferungen: Die Behauptung der Behörde, die Warenlieferungen an den Bw. seien von Herrn Robert L selbst aus Italien erfolgt, stehe auf Sachverhaltsebene im Widerspruch zu Aussagen von Herrn Robert L, wonach er im Fall des Geschäfts mit dem Bw. als Handelsvertreter agiert habe. Aber selbst wenn ein Eigengeschäft von Herrn Robert L vorläge, sei aus den Unterlagen erkennbar, dass die in Italien angesiedelte Agenzia... (Agenzia...) des Herrn Robert L eine reine Scheinfirma gewesen sei, die nur zur Vorspiegelung von ig. Lieferungen gedient habe. Gemäß § 3 Abs. 7 UStG werde eine Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befinde. Für eine Versendungs- oder Beförderungslieferung, bei der der Lieferort im Ausland, zB Italien, gelegen sein könnte, bestünden überhaupt keine Anhaltspunkte. Herr Robert L hätte daher die Rechnungen mit österreichischer Umsatzsteuer ausstellen müssen. Dafür hätte Herr Robert L jedoch nicht die B-GmbH verwenden müssen. Herr Robert L hätte die Rechnungen auch auf seinen Namen ausstellen können, ohne Gefahr zu laufen, dass sein USt-Karussell vorzeitig auffliege. 6. Zusammenfassend ergebe sich folgender Sachverhalt: Der Bw. habe ein fernschriftliches Anbot der B-GmbH erhalten, versehen mit einem B-Stempel, abgesendet vom FAX der I (I), an deren Adresse die B-GmbH zum damaligen Zeitpunkt auch domiziliert gewesen sei. Der Bw. habe Kontakt mit der am FAX angegebenen Kontaktperson Robert L aufgenommen, der sich als Vertreter für die B-GmbH zu erkennen geben habe. Der Bw. habe mit der B-GmbH einen Vertrag über die Lieferung von Mobiltelefonen zu einem marktüblichen Preis geschlossen. Die B-GmbH verfüge über eine gültige UID-Nummer. Der Geschäftsführer der B-GmbH habe den Geschäften nicht widersprochen und habe die Rechnungen in seine Buchhaltung aufgenommen. Die Umsatzsteuer werde offensichtlich nicht abgeführt. Der Geschäftsführer habe die Rechnungen seiner GmbH bis heute nicht storniert, er bringe damit zum Ausdruck, dass das Geschäft mit der B-GmbH abgeschlossen gewesen sei. Es habe sich herausgestellt dass Herr Robert L und Herr Carlo E Teilnehmer eines europaweiten Umsatzsteuerkarussells seien / gewesen seien. Die Behörde trage nach der derzeitigen Rechtslage im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Leistenden das Konkursrisiko. Der Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers werde dadurch nicht berührt. Die einzige Chance der Behörde, sich in dieser Konstellation schadlos zu halten, habe darin bestanden, dem Bw. den Vorsteuerabzug zu verwehren. Die Historie dieser Vorsteuerabzugsverweigerung stelle sich zusammengefasst wie folgt dar: Nachdem zunächst der Versuch gescheitert sei, formelle Rechnungsmängel wie Warenbezeichnung etc. zu finden (unter Hinweis auf Seite 17 [Rückseite] des Arbeitsbogens) und danach der Versuch, die B-GmbH als nicht existentes Unternehmen wegzudiskutieren (unter Hinweis auf Seite 18 des Arbeitsbogens sowie Tz 2 der Niederschrift) habe scheitern müssen, verbleibe der Behörde nur noch die Konstruktion des Herr Robert L als wirtschaftlicher Machthaber (unter Hinweis auf die Stellungnahme der Betriebsprüfung vom 3. März 2004). g) BVE Mit Berufungsvorentscheidung vom 7. Oktober 2004 (USt-Akt Seite 78ff) wies das FA die Berufung mit folgender Begründung ab: Folgender Sachverhalt stehe fest: Mit der UVA 7/02 seien vom Bw. Vorsteuerbeträge in Höhe von € 75.905,23 beantragt und gleichzeitig Umsätze von € 394.773,00, davon steuerfreie ig. Lieferungen € 392.439,00 erklärt worden, sodass auf Grund der UVA ein Überschuss von € 75.438,42 geltend gemacht und dessen Rückzahlung beantragt worden sei. Dieser Antrag sei verfahrensgegenständlich. Im Zuge der auf Grund dieses Antrages durchgeführten USO-Prüfung und folgender finanzstrafrechtlicher Ermittlungen sei festgestellt worden, dass es sich bei den beantragten Vorsteuerbeträgen im Wesentlichen um Vorsteuern aus Eingangsrechnungen der B-GmbH in 1010 Wien, B-Gasse..., für die Lieferung von insgesamt ca. 3.000 Mobiltelefonen handle. Bei den vom Bw. erklärten ig. Lieferungen handle es sich wiederum um die Weiterverrechnung dieser Mobiltelefone an einen im Zusammenhang mit sogenannten Karussellbetrügereien einschlägig auffälligen deutschen Kunden, die W-GmbH in Deutschland. Die Mobiltelefone seien vom Bw. mit eigenem Klein-LKW nach Deutschland transportiert worden. Die B-GmbH stelle im Wesentlichen eine Scheinfirma dar, die im Rahmen von USt-Karussellen als missig trader formal grundsätzlich vorsteuerfähige Rechnungen ausstelle und gleichzeitig die Umsatzsteuer hinterziehe. Die B-GmbH habe im Zeitpunkt der gegenständlichen Transaktionen abgesehen vom Gesellschafter-Geschäftsführer über eine einzige angemeldete Angestellte bzw. Mitarbeiterin, eine nicht näher in Erscheinung tretende Yilmaz F (F) verfügt, bei der es sich um eine Vertraute des Robert L handeln dürfte, sowie über kein Betriebsvermögen. Der Geschäftsführer und einzige Gesellschafter, der italienische Staatsbürger Carlo E, sei seit über einem Jahr flüchtig. Bei der im Firmenbuch angegeben Adresse B-Gasse... habe sich das Büro der I-LiegenschaftsverwaltungsgmbH befunden. Keinerlei Firmenschilder oä. Hinweise hätten auf die B-GmbH hingedeutet. Den Scheinrechnungen der B-GmbH an den Bw. seien entsprechende, von Robert L ausgestellte bzw. in Auftrag gegebene Scheinrechnungen über ig. Lieferungen der italienischen Firmen A (A) und Agencia... an die B-GmbH vorausgegangen. Auf Grund von verfahrensvereinfachenden Erwägungen und wohl auch in Unkenntnis zumindest des Bw. der Rigorosität der Formvorschriften des UStG 1994, in jedem Fall aber auf Grund des Nichtinbetrachtziehens des raschen Tätigwerdens der Finanzbehörden, habe der sich mittlerweile in Strafhaft befindliche Robert L unter Umgehung der B-GmbH direkt an den Bw. geliefert, wie er überhaupt die gegenständliche Transaktion von Auftragsakquirierung an über sämtliche Verhandlungen, Rechnungsausstellung, Lieferung, Aushändigung der auf die B-GmbH lautenden Rechungen bis zum Kassieren der Rechnungsbeträge abgewickelt habe. Dem eingeweihten Bw. sei dies gleichgültig gewesen, zumal er nicht in der Lage gewesen sei, etwaige umsatzsteuerliche Auswirkungen dieser vereinfachten Abwicklung vorauszusehen. Immerhin habe er einen Firmenbuchauszug über die B-GmbH eingeholt. Auf den Rechnungen der B-GmbH sei eine unleserliche Paraphe angebracht worden (unter Hinweis auf Arbeitsbogen Bw. Seite 9ff). Lediglich eine Rechnung trage keine Paraphe. Der Bw. sei sich über den malversiven Zweck der von Robert L gesteuerten Transaktion im Klaren gewesen, nämlich das die B-GmbH keinerlei USt an das FA abführen würde. Bei der Feststellung dieses Sachverhaltes habe sich das FA von folgenden Erwägungen leiten lassen: Zur Person des Bw. sei allgemein anzumerken, das sein Auftreten vor der Finanzbehörde sowie Finanzstrafbehörde I. Instanz von keiner kozeptionellen Schlüssigkeit gewesen sei. Einerseits sei er zunächst nach Fehlschlagen einer Intervention über die Wirtschaftskammer bei der vormaligen Finanzlandesdirektion bestrebt gewesen, mitleidsheischend die Rolle eines etwas unerfahrenen, möglicherweise übervorteilten und auf jeden Fall aber geschädigten Jungunternehmers auszufüllen, der gutgläubig in dieses Geschäft hineingeschlittert sei, welches andererseits jedoch, und hievon hätte er in Folge seiner stets unbrüchigen Loyalität zu Robert L niemals abrücken können, ohnehin seine Richtigkeit gehabt habe. Gerade diese anfänglich zur Schau gestellte Naivität habe den Bw. unglaubwürdig gemacht und dies nicht bloß deshalb, weil diese mit der weiteren Folge deklarierten Parteinahme zu Gunsten von Robert L und Carlo E konkurriert habe. Vorab sei es eine notorische Tatsache, dass Kettengeschäfte mit Mobiltelefonen, seien die zu Grunde liegenden Warenbewegungen nun vorgetäuscht oder, bloß um formale Kriterien zu wahren, tatsächlich erfolgt, von einer kriminellen Schattenwirtschaft zum Vorsteuerbetrug missbraucht würden. Der gegenständliche Fall sei geradezu idealtypisch für dergestaltige Betrugszenarien. Die B-GmbH könne schon bei oberflächlicher Betrachtung allein aus ihrem Tätig- oder besser gesagt Nichttätigwerden im gegenständlichen Geschäftsfall als Musterbeispiel eines missing traders angesehen werden. Für den Fall des Zutreffens der Gutgläubigkeit des Bw. erscheine dessen völliges Desinteresse an seinem laut Rechnungskette eigentlichen Vertragspartner B-GmbH, die jeden seriösen Geschäftsmann auf den ersten Blick auf Grund der vorliegenden Umstände höchst verdächtig erscheinen hätten müssen, äußerst lebensfremd. Laut eigenen Angaben hätte sich der Bw. über die von Robert L zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsbefugnis in keiner Weise informiert und außer einer Firmenbuchabfrage, auf die unten noch gesondert eingegangen werde, keinerlei Interesse an Identität, Autorisierung und Lokalität der B-GmbH gezeigt. Unterlassungen, die ein gutgläubiger, durchschnittlich intelligenter Geschäftsmann in dieser brisanten Branche niemals an den Tag gelegt hätte. In diesem Zusammenhang sei auch bemerkenswert, dass der Bw. keinerlei rechtliche Schritte unternommen habe, um den von ihm reklamierten Vorsteuerbetrag, welchen er ja als ausgewiesene Umsatzsteuer an die B-GmbH entrichten habe bzw. hätte müssen, von Robert L bzw. der B-GmbH zurückzufordern oder gar, was ja hinsichtlich seiner Situation als offensichtlich Getäuschter naheliegend gewesen wäre, Betrugsanzeige zu erstatten. Geradezu das Gegenteil sei der Fall gewesen. Der Bw. habe gegenüber der Finanzstrafbehörde I. Instanz die Loyalität zu Robert L bewahrt und bedauert, auch nach Offensichtlichkeit dessen Malversationsabsichten durch diesen nicht geschädigt worden zu sein, wohl aber durch das FA. Des weitern sei anzumerken, dass die W-GmbH bzw. deren namentlich genannte Konzernmutter in Deutschland im Zusammenhang mit Vorsteuerbetrug bekannt sei (unter Hinweis auf den Arbeitsbogen betreffend den Bw. Seite 68). Die Aussage des Bw., mit dieser Firma seit längerer Zeit geschäftlich zu tun gehabt zu haben, mache in Zusammenhang mit seiner Branchenerfahrung die Behauptung seiner Nichtinformertheit über die wahren Hintergründe noch unglaubwürdiger. Überdies lasse der Geschäftsablauf als solcher, der ja zumindest seitens Robert L eine gewisse generalsstabsmäßige Planung erfordert habe, es als praktisch ausgeschlossen erscheinen, dass der Vertragsabschluss von Robert L mit dem Bw. durch eine vage Weiterveräußerungsmöglichkeit des Letzteren an von vornherein nicht feststehende Dritte bedingt gewesen sei. Vielmehr sei entgegen der Aussage des Bw. auf Grund der ha. Erfahrung aus ähnlich gelagerten Betrugsfällen zwingend anzunehmen, das die Weiterveräußerung an die W-GmbH und über diese hinaus, also an weitere Karussellpartner von langer Hand geplant gewesen sei und dass der Bw. sofern er nicht an der Planung aktiv teilgenommen habe, von vornherein die entsprechenden Anweisungen von Robert L erhalten habe. Die Einholung der Firmenbuchabfrage über die B-GmbH durch den Bw. stelle nach Dafürhalten der gefertigten Abgabenbehörde eine bloße Alibihandlung dar, um der fingierten Involvierung der B-GmbH wenigstens eine minimale Plausibilität zu verleihen, wobei die Vermutung nahe liege, dass dies auf Anregung des intellektuell überlegenen Robert L geschehen sei. Aus diesen genannten Gründen habe der Bw. selbst, wenn man entgegen jeglichem Anschein nicht davon ausgehe, dass er in die Malversationspläne von Robert L und Carlo E ausdrücklich eingeweiht gewesen sei, auf deren Malversationsabsicht hätte schließen müssen. Abschließend sei angemerkt, dass aus dem Umstand, dass gegen den Bw. finanzstrafrechtlich nicht vorgegangen und insbesondere keine Anzeige wegen § 33 FinStrG erstattet worden sei, im Abgabenverfahren nichts gewonnen sei, zumal diese Umstände allein auf die erhöhte Beweispflicht des FinStrG zurückzuführen seien. Aus den Aussagen des inhaftierten Robert L lasse sich nichts gewinnen. Dieser mache durchaus den Eindruck eines hartgesottenen mafiösen Wirtschaftskriminellen mit Steherqualitäten, der bestrebt sei, sämtliche Mittäter zu entlasten und nur das Notwendigste und Evidenteste, im vorliegenden Fall also bloß die Nichtentrichtung der USt durch die B-GmbH zuzugeben und darüber hinaus jeglichen kriminellen Plan zu leugnen. In rechtlicher Hinsicht sei anzumerken: Die Steuer könne vom Leistungsempfänger dann nicht als Vorsteuer abgezogen werden, wenn dem Leistungsempfänger Umstände vorliegen würden, aus denen er schließen müsste, das die in der Rechnung ausgewiesene USt vom Leistenden bewusst nicht an das Finanzamt abgeführt werde (unter Hinweis auf UStR 1825 zu § 11/12, im Größenschluss auch auf § 11/14 anzuwenden). Im vorliegenden Fall sei sogar von bewusstem Zusammenwirken des Bw. mit Robert L auszugehen. Sollte der "Berufungssenat" wider Erwarten nicht die ha. Auffassung teilen und selbst verneinen, dass der Bw. auf Grund der ihm bekannten Umstände auf die bewusste Nichtentrichtung der USt durch die B-GmbH schließen habe müssen, so wäre der Berufung auf Grund des § 12 UStG dennoch ein Erfolg zu versagen, zumal die Lieferungen nicht durch die in den Rechnungen gemäß § 11 UStG angeführte B-GmbH sondern durch Robert L erbracht worden seien. Die Berufung, die auf eine vermeintliche zivilrechtliche Zulässigkeit eines nachträglich konstruierten Stellvertretungsverhältnisses verweise, verkenne, dass es sich keineswegs um eine Frage der zivilrechtlichen Stellvertretung, sondern um die Fingierung des Warenflusses mit dem Anschein der Einbindung einer Firma in die Transaktion zum einzigen Zweck des Vorsteuerbetrugs handle. Tatsache sei eben, dass der Warenfluss nicht über die B-GmbH stattgefunden habe, sondern vom italienischen Zulieferer von Robert L an den Bw. Die Behauptung der Berufung, dass der Lieferant laut Rechnungskette und somit Vertragspartner der B-GmbH zugleich deren Stellvertreter sein sollte, lege die Scheinhaftigkeit dieser nach außen gewählten Konstruktion zu Tage. Zivilrechtlich würde in diesem Fall überdies ein grundsätzlich unzulässiges (unter Hinweis auf "die Rechtsprechung ab 1981 zu § 1017 ABGB") Insichgeschäft zwischen Robert L und der durch Robert L vertretenen B-GmbH vorliegen, weshalb mit dem Verweis auf das Zivilrecht für die Berufung nichts gewonnen sei. Dieses "Geschäft" zwischen Robert L und B-GmbH wäre also wegen rechtlicher Unzulässigkeit als nicht zu Stande gekommen anzusehen, was im Ergebnis dem ha. Standpunkt entspreche, wonach die B-GmbH keinerlei Rechtsgeschäfte getätigt habe. In Wahrheit seien Überlegungen über ein derartiges Stellvertretungsverhältnis natürlich hinfällig, da die Zwischenschaltung der B-GmbH ohnedies nur fingiert gewesen sei und sich für Robert L und Carlo E die Frage dieses erst nachträglich vorgebrachten Stellvertretungsverhältnisses offenbar nicht gestellt habe, wie die zu Beginn der offensichtlich überraschenden finanzbehördlichen Aktivitäten, getätigte unüberlegte und wohl unabgesprochene, folglich dem künftigen Vorbringen widersprechende Aussage von Carlo E (unter Hinweis auf den Arbeitsbogen betreffend die B-GmbH "Seite 41", laut Nummerierung UFS SEite 64f) belegen würde. Das kriminelle Zusammenwirken von Robert L mit Carlo E, ihr malversiver, sich auch viele Geschäftsfälle erstreckender Plan, der grundsätzliche Charakter der B-GmbH als Scheinfirma hätten bei Bedarf Robert L für die B-GmbH eben formlos tätig werden lassen. Die von der Berufung konstruierte Stellvertretervollmacht des Robert L, welche für den Fall, dass die B-GmbH irgendwelche Rechtshandlungen gesetzt hätte, als solche nicht zu leugnen wäre, hätte sich daher nicht bloß auf die Durchführung von Erfüllungshandlungen, etwa auf die pseudo-reihen- bzw. -dreiecksgeschäftsmäßige Lieferung an einen Dritten, nämlich den Bw., beschränkt, sondern auch Bürotätigkeit (unter Hinweis anlässlich einer Nachschau am 26. August 2002 getätigte Aussage von Robert L im Arbeitsbogen betreffend den Bw. "Seite 49", laut Nummerierung UFS: Seite 73) und zB Anleitung, durch Robert L bzw. durch dessen mit der B-GmbH ebenfalls in keinerlei sichtlichem Zusammenhang stehenden Freund Klemens H (H), so genau sei das von den Wahrnehmenden der B-GmbH, wer immer das auch gewesen sein möge, offenbar nicht genommen worden, der als Sekretärin bzw. Aushilfskraft für die B-GmbH tätigen Frau Claudia S umfasst, wie Arbeitsbogen Bw. "Seite 90" [Nummerierung UFS: Seite 217] belege. Äußerst bemerkenswert übrigens [sei] der umgehende Widerruf [der Aussage von Frau Claudia S] nach offensichtlicher Absprache. Völlig überflüssigerweise bleibe lediglich anzumerken, dass auch diese [Frau] Claudia S zu der B-GmbH in keinerlei Dienstverhältnis stehe. In ihrer Einvernahme habe sie sich übrigens unter Verweis auf § 104 FinStrG entschlagen, denn die PAST habe sie, die sie nachweislich Rechnungen der B-GmbH geschrieben habe, zuvor bereits als Verdächtige vernommen, weshalb keine diesbezüglichen Erhebungen hätten durchgeführt werden können, wobei das auch ohne solche Erhebungen gewonnene Bild eine Stringenz aufweise, welche sie entbehrlich erscheinen lasse. Überdies möge, sofern dem "BS" [offenbar gemeint: "Berufungssenat"] noch diesbezügliche Zweifel bestünden, zum Beweis der gegenständlichen Involvierung und vor allem sonstigen Machenschaften von Robert L und der diesbezüglichen Rolle der B-GmbH als missing trader ein informierter Vertreter der PAST als Zeuge vernommen werden. h) Vorlageantrag Im Vorlageantrag vom 22. November 2004 (USt-Akt Seite 88ff) brachte der Bw. vor: 1. Sachverhalt und Darstellung des Rechtsstreits: Der Bw. habe im Juli 2002 von der B-GmbH, 1010 Wien, B-Gasse... rd. 3.000 Mobiltelefone erworben. Die Mobiltelefone sein in Wien bzw. am Ort des Geschäfts des Bw. an den Bw. übergeben worden. Der Bw. habe die Mobiltelefone danach an einen deutschen Abnehmer verkauft und im Rahmen einer ig. Beförderungslieferung fakturiert. Die innergemeinschaftliche Lieferung durch den Bw. sei unstrittig. Über die vom Bw. bezogenen Mobiltelefone habe die B-GmbH im Juli 2002 sechs Rechnungen gelegt, die abgesehen von der Frage des Ausstellers der Rechnung unstreitig den Rechnungserfordernissen des § 11 UStG genügen würden. Die in den Rechnungen insgesamt ausgewiesene Vorsteuer betrage € 75.316,00. Der Vorsteuerabzug aus den genannten Rechnungen bilde den Streitgegenstand des Verfahrens, dass ich auf Grund einer Verzögerung in der Erlassung der Berufungsvorentscheidung seit über mehr als zwei Jahre hinziehe. 2. Zur Rechtswidrigkeit der Versagung des Vorsteuerabzuges: 2.1. Unzulässige Berufung auf Rz 1825 UStR: In der Berufungsvorentscheidung vom 7. Oktober 2004 werde ausgeführt, dass die Umsatzsteuer vom Leistungsempfänger dann nicht als Vorsteuer abgezogen werden könne, wenn dem Leistungsempfänger Umstände vorliegen würden, aus denen er schließen müsse, dass die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer vom Leistenden bewusst nicht an das Finanzamt abgeführt werde. Dies Rechtsansicht werde aus Rz 1825 der UStR gewonnen. Zu dieser rechtlichen Beurteilung der Abgabenbehörde I. Instanz möchte der Bw. wie folgt erwidern: 2.1.1. Gutgläubigkeit des Bw.: In der Berufungsvorentscheidung werde ausgeführt, dass die B-GmbH als missing trader Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis ausgestellt hätte, die Umsatzsteuer von der B-GmbH bzw. deren Geschäftsführer Carlo E jedoch vorsätzlich hinterzogen worden sei. Dies sei in malversicher Zusammenarbeit mit Herrn Robert L erfolgt, um im Rahmen eines Kettengeschäfts sich durch Hinterziehung der Umsatzsteuer zu bereichern. Dem Bw. werde vorgeworfen, in dieses Verhalten der Herren Carlo E und Robert L eingeweiht gewesen zu sein. Gegen diese Unterstellung verwehre sich der Bw. auf das Entschiedenste. Im Zuge der Umsatzsteuersonderprüfung beim Bw. im Jahr 2002 sei er als Verdächtiger in einem Finanzstrafverfahren betreffend die oben angeführte Transaktion vernommen worden. Das Finanzstrafverfahren habe jedoch keinerlei Indizien dafür ergeben, dass der Bw. in das oben angeführte Kettengeschäft verwickelt sei bzw. im Zeitpunkt des Abschlusses der Geschäfte davon auch nur Kenntnis gehabt hätte. Gleichsam hilfsweise werde in der Berufungsvorentscheidung behauptet, dass, selbst wenn man dem Bw. kein positives Wissen von der Vorgehensweise der B-GmbH haben sollte, er doch zumindest die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzt habe. In diesem Zusammenhang werde dem Bw. vorgehalten, dass sein Kunde W-GmbH in Deutschland im Zusammenhang mit Vorsteuerbetrug den deutschen Behörden schon des längeren einschlägig bekannt sei. Dazu sei festzuhalten, dass die Berufungsvorentscheidung davon spreche, dass die W-GmbH bzw. deren Konzernmutter den deutschen Behörden iZm. Vorsteuerbetrügen seit längerem bekannt gewesen sei. Ob es sich dabei tatsächlich auch um die W-GmbH oder nur um deren Konzernmutter handle, könnte der Bw. nicht feststellen. Für den gegenständlichen Sachverhalt sei dies allerdings völlig irrelevant. Der Bw. sei bereits vor der Lieferung der hier streitgegenständlichen Mobiltelefone an die W-GmbH in einer Geschäftsbeziehung zu dieser Gesellschaft gestanden. In der davor gepflogenen Geschäftsbeziehung mit der W-GmbH habe der Bw. diese als seriöses bzw. völlig unverdächtiges Unternehmen erlebt. Der Bw. habe im März 2002 Mobiltelefone, die er bei der Firma K (K) erworben habe, an die W-GmbH verkauft. Auch sei er nach den Lieferungen von Mobiltelefonen weiterhin in einer aus seiner Sicht völlig unbedenklichen Geschäftsbeziehung mit der W-GmbH ebenfalls mit Handel von Telekommunikationsgeräten, die er bei K gekauft habe, gestanden. Der Bw. sei auch Kunde der W-GmbH gewesen und habe als solcher noch im Jahr 2003 Waren von dieser Gesellschaft bezogen, um sie weiterzuveräußern. Insgesamt stelle sich die Geschäftsbeziehung des Bw. mit der W-GmbH als völlig unverdächtig dar. Hätte der Bw. betreffs der W-GmbH einen Verdacht hinsichtlich allfälliger Verwicklungen in Vorsteuerbetrügereien haben müssen, hätte er spätestens nach der USO-Prüfung für 7/2002 auf jede Geschäftsbeziehung mit [der] W-GmbH verzichtet. Die in der Berufungsvorentscheidung enthaltene Aussage über die W-GmbH sei daher ungeeignet, die Gutgläubigkeit bzw. die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt des Bw, in Zweifel zu ziehen. Was die Geschäftsbeziehung des Bw. zur B-GmbH betreffe, würden ebenfalls keine Gründe vorliegen, die dazu Anlass geben würden, dem Bw. eine Mitwisserschaft an den Verhaltensweisen der B-GmbH zuzurechnen: Vor Geschäftsaufnahme mit der B-GmbH habe sich der Bw. einen Firmenbuchauszug der Gesellschaft besorgt. Diese Maßnahme sei anders als in der Berufungsvorentscheidung ausgeführt, keine bloße Alibihandlung. Die Berufungsvorentscheidung vermöge nicht aufzuzeigen, welche sonstigen Schritte ein sorgfältiger Geschäftsmann hätte setzen müssen, um sich über einen potentiellen Geschäftspartner zu informieren. Der Aussage in der Berufungsvorentscheidung, dass der Bw. bloß eine vage Weiterveräußerungsmöglichkeit an von vornherein nicht feststehende Dritte hätte, sei unzutreffend. Der Bw. sei im Rahmen seiner bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zur W-GmbH von dieser darauf angesprochen worden, ob er Mobiltelefone liefern könne. Dies habe folgenden Hintergrund: Der Kotakt zwischen der W-GmbH und dem Bw. sei über Herrn Richard St (St) entstanden, der zum damaligen Zeitpunkt Mitarbeiter der Firma N gewesen sei. Der Kontakt zwischen der B-GmbH und dem Bw. sei durch Herrn Roland T (T) entstanden, der zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls Mitarbeiter der Firma N gewesen sei. Die Vermittlung sei deshalb erfolgt, da die Firma N zum damaligen Zeitpunkt über keinen Großhandel verfügt habe und nur im Einzelhandel tätig gewesen sei. Der Verkauf von Mobiltelefonen der Firma K an die W-GmbH sei problemlos abgewickelt worden. Der Kauf von der B-GmbH sowie der Weiterverkauf an die W-GmbH sei ebenfalls, jedenfalls bis zur USO-Prüfung problemlos erfolgt. Der Bw. habe daher die konkrete Chance gehabt, Mobiltelefone mit Gewinn an die W-GmbH zu veräußern. Eine bloß vage Weiterveräußerungsabsicht habe daher nicht bestanden. Nach den vom Bw. in Rahmen der beim FA gepflogenen Akteneinsicht bekannt gewordenen Niederschrift über die Vernehmung von Herrn Robert L ergebe sich, dass dieser ausgesagt habe, dass es hinsichtlich B-GmbH keinerlei Pläne gegeben habe, die Umsatzsteuer mittels Karussellbetrugs zu lukrieren und dass der Bw. daher nicht habe eingeweiht sein können. Weiters habe Herr Robert L ausgesagt, dass zum damaligen Zeitpunkt, das müsse, da es um das streitgegenständliche Geschäft gehe, Juli 2002 gewesen sein, die Absicht bestanden habe, dass die B-GmbH Umsatzsteuer abführen würde. Aus den im Akt befindlichen Unterlagen (Ordnungsnummer 2 des Aktes Finanzamt Graz-Stadt/Wien 01 Prüfungsabteilung Strafsachen im Auftrag für das Landesgericht [für] Strafsachen Wien unter Angabe einer Geschäftszahl auf Seite 7) sei die Aussage von Herrn Robert L ersichtlich, dass er sich hinsichtlich der Umsatzsteuerverkürzungen bei der B-GmbH verantwortlich fühle. Weiters habe Herr Robert L ausgesagt, dass es bei der B-GmbH erst ab ca. Oktober offenbar 2002 und daher nota bene nicht zum Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts mit dem Bw. klar gewesen sei, dass die B-GmbH die USt nicht abführen würde. Aus diesen Aussagen erhelle aber, dass die Unterstellung der in der Berufungsvorentscheidung, wonach Herr Robert L als mafiöser Wirtschaftskrimineller mit Steherqualitäten bestrebt sei, sämtliche Mittäter zu entlasten, nicht aufrecht erhalten werden könne. Die tendenziösen Aussagen in der Berufungsvorentscheidung seien daher nicht geeignet, den Bw. mangelnde Sorgfalt bzw. Schlechtgläubigkeit vorzuwerfen. Der Bw. habe in seinem Schreiben vom 1. April 2004 betreffend das Ersuchen um Ergänzung vom 3. März 2004 ausgeführt, warum der Bw. bei der Abwicklung des Geschäfts die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns eingehalten habe. Auf diesbezügliches Vorbringen des Bw., insbesondere die Quotierung von Marktpreisen für Mobiltelefone, aus denen ersichtlich sei, dass der Bw. zu marktüblichen Preisen kontrahiert habe und daher ausgeschlossen werden könne, dass ein Vorsteuerbetrug in die Lieferung "eingepriced" gewesen sei, werde in der Berufungsvorentscheidung nicht eingegangen. Es verwundere nicht, dass die Berufungsvorentscheidung auf dieses Vorbringen sachlich nicht eingehe, sondern sich in Äußerungen über "notorische Tatsachen" und Tendenzaussagen gegen den Bw. ergehe. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Bw. kein positives Wissen über die Vorgänge in der B-GmbH gehabt habe bzw. haben hätte können oder haben hätte müssen. Der Bw. habe das streitgegenständliche Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns abgewickelt, sodass die in der Berufungsvorentscheidung angezogenen Vorbehalte sich als haltlos erweisen würden. 2.1.2. Zur rechtlichen Würdigung durch die Abgabenbehörde: In der Berufungsvorentscheidung werde unter Berufung auf Rz 1825 UStR ausgeführt, dass dem Bw. wegen einer angeblichen Involvierung in die Umstände bei der B-GmbH auf Grund von Schlechtgläubigkeit kein Vorsteuerabzug zustehe. Dazu führe der Bw. wie folgt aus: Rz 1825 UStR entbehre einer positivrechtlichen Grundlage. Voraussetzung für einen Vorsteuerabzug sei gemäß § 12 UStG die Erbringung einer Leistung und das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rechnung iSd § 11 UStG. Weitere Voraussetzungen würden nicht aufgestellt werden, insbesondere sei es irrelevant, ob der Leistende die Umsatzsteuer abführe oder nicht. Mit BGBl I 2002/132 sei § 27 Abs. 9 UStG mit Wirkung ab 1.1.2003 erlassen worden, wonach der Leistungsempfänger für eine Umsatzsteuer des Leistenden, die ihm in einer ordnungsgemäßen Rechnung ausgewiesen worden sei, hafte, wenn der Aussteller der Rechnung entsprechend seiner vorgefassten Absicht die ausgewiesene Steuer nicht entrichte und der Leistungsempfänger bei Eingehen der Leistungsbeziehung davon Kenntnis gehabt habe. Diese Bestimmung ziele klar erkenntlich auf die Reduktion des Steuerausfalls iZm. missing traders ab, habe jedoch nur den Fall vor Augen, in denen der Leistungsempfänger positives Wissen von der Hinterziehungsabsicht des Leistenden habe. Sei aber nach der überdies erst ab 1.1.2003 geltenden Rechtslage, die als Verschärfung gedacht gewesen sei, positives Wissen von den malversischen Absichten des Leistenden erforderlich, so könne der Gedanke dieser Regelung, der auch Rz 1825 UStR zu Grunde liege, auf Leistungen, die vor dem 1.1.2003 erbracht worden seien und bei denen der Bw. kein positives Wissen gehabt habe oder hätte müssen, sondern vielmehr, wie oben dargelegt worden sei, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes agiert habe, nicht angewendet werden. Die Bestimmung der Rz 1825 UStR sei auf den konkreten Sachverhalt nicht einschlägig. Selbst wenn sie einschlägig sei, stehe sie im Widerspruch zur damals geltenden Rechtslage und sei daher jedenfalls vom UFS nicht anzuwenden. 2. 2. Zur Vorsteuerabzugsberechtigung auf Grund der vorliegenden Rechnungen: Die Berufungsvorentscheidung gehe davon aus, dass dem Bw. ein Vorsteuerabzug auch deshalb zu versagen sei, weil die in den Rechnungen der B-GmbH ausgeführten Umsätze auf Leistungen beruhen würden, die nicht die B-GmbH selbst sondern Herr Robert L persönlich erbracht hätte. Dazu möchte der Bw., wie bereits in der Berufung vom 13. November 2002 näher ausgeführt, darauf hinweisen, dass leistender Unternehmer nach herrschender Ansicht derjenige sei, dem die Lieferung persönlich zuzurechnen sei. Dies sei im vorliegenden Fall die B-GmbH. Aus § 3 Abs. 1 UStG ergebe sich, dass bei einer Lieferung die Verfügungsmacht über die gelieferten Gegenstände auch im Auftrag des Unternehmers durch Dritte verschafft werden könne. Die Rechnungslegungspflicht nach § 11 Abs. 1 UStG treffe als zivilrechtliche Nebenleistungspflicht den Leistenden. Alle diese Bestimmungen würden darauf hindeuten, dass die Frage des leistenden Unternehmers im Umsatzsteuerrecht auf der schuldrechlichen Vereinbarung zwischen Leistendem und Leistungsempfänger basiere (unter Hinweis auf Ruppe, UStG², § 1 Tz 257). Leistender und damit auch zur Rechnungslegung unter eigenem Namen Verpflichteter sei damit, wer im Außenverhältnis der Leistungserbringung verpflichtet sei. Wie der Bw. bereits in der Berufung näher ausgeführt habe, würden viele Umstände dafür sprechen, dass die B-GmbH als tatsächlich Leitsender anzusehen sei. Die vom Bw. in der Berufung, insbesondere im Schriftsatz vom 1. April 2004 ausgeführte Vermutung betreffend die zivilrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen, könnten durch die Ausführungen in der Berufungsvorentscheidung, wonach es sich bei den Leistungsbeziehungen um zivilrechtlich nichtige Insichgeschäfte gehandelt habe, nicht erschüttert werden. Bei den in Rede stehenden Lieferungen handle es sich um Lieferungen über Mobiltelefone, also vertretbare Sachen, die einen Börsen- oder Marktpreis hätten, bei denen mangels Gefahr einer Schädigung des Vertretenen kein Grund bestehe, die ein Insichgeschäft unzulässig erscheinen ließen (unter Hinweis auf Koziol/Welser I, 11. Auflage, 191). Die Umsatzsteuer knüpfe als Verkehrssteuer primär an das Außenverhältnis an. Daher könne die B-GmbH als Leistender nicht mit dem Verweis einfach weggewischt werden, die Lieferungen seien tatsächlich von Herrn Robert L ausgeführt worden. Dass Herr Robert L die Lieferungen physisch ausgeführt habe, sei völlig unbestritten. Er habe dabei aber namens und auf Rechnung zumindest im Außenverhältnis dem Bw. gegenüber der B-GmbH gehandelt. Da der Bw. in die Aktivitäten im Umfeld der B-GmbH nicht eingeweiht gewesen sei und davon auch nichts habe wissen müssen sondern sich vielmehr wie ein sorgfältiger Geschäftsmann verhalten habe, liege in dem gewählten Weg auch kein nach § 23 BAO unbeachtliches Scheingeschäft. Vielmehr sei anzuerkennen, dass der Bw. mit der B-GmbH, einer zivilrechtlich existenten GmbH, die am 7. November 2002, also vier Monate nach der gegenständlichen Lieferung noch über eine gültige UID-Nummer verfügt habe, kontrahiert habe. Die in der Berufungsvorentscheidung angeführte Behauptung, die B-GmbH habe niemals Rechtsgeschäfte getätigt, erweise sich daher schon aus diesem Grund als unzutreffend. Dass die B-GmbH als Unternehmer tätig gewesen sei, müsse auch die Abgabenbehörde nach Schreiben vom 12. Februar 2003 zur Kenntnis nehmen. 2.3. Zusammenfassende Darstellung des Sachverhaltes: Der Bw. sei Großhändler und stehe in einer ständigen Geschäftsbeziehung mit einer deutschen Handelsagentur, der W-GmbH, mit der er mehrere Geschäfte über Mobiltelefone angewickelt habe, die allesamt problemlos bzw. unverdächtig seien. Die W-GmbH habe den Bw. um die Lieferung von Mobiltelefonen ersucht und der Bw. habe seinerseits einen Lieferanten gesucht, um sich einzudecken. Auf Vermittlung eines ehemaligen Arbeitskollegen habe der Bw. ein Angebot der B-GmbH erhalten, versehen mit einem B-Stempel, abgesendet vom FAX der I, an deren Adresse die B-GmbH zum damaligen Zeitpunkt domiziliert gewesen sei. Der Bw. habe Kontakt mit der am FAX angegeben Kontaktperson Herrn RL aufgenommen, der sich als "Vertreter/Mitarbeiter" für die B-GmbH zu erkennen gegeben habe. Der Bw. habe mit der B-GmbH einen Vertrag über die Lieferung von Mobiltelefonen zu einem marktüblichen Preis abgeschlossen. Der Bw. habe eine Firmenbuchauszug der B-GmbH beschafft. Die B-GmbH habe über eine gültige UID-Nummer verfügt. Der Geschäftsführer der B-GmbH habe den Geschäften nicht widersprochen. Der Geschäftsführer der B-GmbH habe die Rechnung in seine Bücher aufgenommen. Die Umsatzsteuer werde nicht abgeführt. Bis heute habe der Bw. keine Kenntnis davon, dass der Geschäftsführer der B-GmbH die Rechnungen seiner GmbH storniert hätte. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass die Herren Robert L und Carlo E Teilnehmer eines europaweiten Umsatzsteuerkarussells gewesen seien. Nach der derzeitigen Rechtslage des UStG sei der Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers nicht daran geknüpft, dass der leistende Unternehmer die Umsatzsteuer tatsächlich an das Finanzamt abgeführt habe.