UFSW RV/2194-W/02

zivilrechtlichen Formen und Gestaltungen grundsätzlich irrelevant und daher für Umgehungsversuche ungeeignet seien, weil und soweit Steuerrecht nicht an das Zivilrecht anknüpfe, sondern wirtschaftliche Tatbestände bilde. § 22 BAO führe daher lediglich den in § 21 BAO anklingenden Grundsatz der wirtschaftlichen Anknüpfung des Steuerrechts aus und betone damit die Notwendigkeit einer Interpretation, die den wirtschaftlichen Sinn und Zweck der Steuervorschriften beachte. Die Steuerpflicht könne demnach nie auf § 22 BAO, sondern nur auf den jeweiligen Steuertatbestand gestützt werden. Als bloßer Interpretationshinweis habe § 22 BAO keine selbständige normative Bedeutung. Auch der VwGH selbst sei dazu übergegangen § 22 BAO ohne selbständige normative Bedeutung zu sehen und diese Vorschrift daher im Sinne der Innentheorie zu verstehen. Der VwGH habe nämlich bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein Missbrauch iSd § 22 BAO jedenfalls dann ausscheide, wenn der Steuerpflichtige unmittelbar jenen Weg beschreite, den das Gesetz selbst vorzeichne, mag auch die Steuerersparnis das Ziel der Gestaltung sein. Will der Steuerpflichtige eine abgabenrechtliche Begünstigung auf dem Weg erreichen den das Gesetz ausdrücklich vorsehe, liege kein Missbrauch vor. Damit sei aber klar, dass auch der VwGH die Bekämpfung der Steuerumgehung ausschließlich als Interpretationsproblem sehe. Es gehe darum zu ermitteln, ob der Steuerpflichtige jenen Weg beschreite den das Gesetz selbst vorzeichnet oder den das Gesetz ausdrücklich vorsieht. Verwirklicht der Steuerpflichtige damit einen Sachverhalt, der nach den gesetzlichen Vorschriften nicht zu einer Abgabenpflicht führt, könne auch § 22 BAO nichts an der Steuerfreiheit ändern. Die Konsequenz aus dieser Rechtsprechungsentwicklung sei, dass § 22 BAO die selbständige Bedeutung genommen sei. Ist aber § 22 BAO ein reiner Interpretationshinweis, könne diese Vorschrift auch nicht Grundlage für eine Steuerpflicht sein. Die von der Behörde vorgenommene Deutung des § 22 BAO sei daher abzulehnen. Der von der herrschenden Lehre, der jüngeren Rechtsprechung des VwGH, der Rechtsprechung des VfGH und von immer größer werdenden Kreisen der Finanzverwaltung vertretenen Innentheorie sei daher der Vorzug zu geben. Nach dieser Innentheorie sei § 22 BAO kein selbständiger Besteuerungstatbestand. Auf diese Vorschrift könne daher niemals eine Steuerpflicht gestützt werden. Die Behörde habe hingegen der Rechtsvorschrift des § 22 BAO fälschlicherweise einen gesetzwidrigen Inhalt unterstellt. STELLUNGNAHME: Dass es sich bei § 22 BAO um eine Bestimmung mit eigenständiger normativer Bedeutung handle, gehe nach Ansicht der Bp bereits aus dem Gesetztestext selbst hervor. Die Frage ob § 22 BAO eine selbständige Norm darstellt oder ob es sich bei dieser Bestimmung nur um eine Interpretationshilfe handelt, werde ausschließlich in der Fachliteratur, unter Verwendung der Begriffe "Außentheorie" und "Innentheorie", geführt. In der zu § 22 BAO ergangenen Judikatur des VwGH ging es immer nur um die Frage, ob eine einen Abgabenanspruch (mit)begründende Norm anwendbar sei oder nicht (vgl. z.B. VwGH 26.3.1992, 90/16/0236, 0238; VwGH 15.6.1993, 91/14/0253; VwGH 20.4.1995, 94/13/0228; VwGH 13.10.1999, 96/13/0113; VwGH 26.7.2000, 97/14/0070; VwGH 2.8.2000, 98/13/0152). Die Frage nach der Anwendbarkeit von § 22 BAO würde sich aber bei einem Verständnis dieser Norm als reine Interpretationshilfe gerade nicht stellen. Daher dürfte auch der VwGH § 22 BAO als eigenständige Norm ansehen. 4.1.2. Außentheorie VORBRINGEN: Die Bw. vermeint, selbst wenn § 22 BAO als eigener Steuertatbestand zu verstehen wäre, käme seine Anwendung nur dann in Betracht, wenn drei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären: Die Gestaltung müsse ungewöhnlich und unangemessen sein und ein außersteuerlicher Grund müsse fehlen. Darüber hinaus könne von einer unangemessenen rechtlichen Gestaltung nicht gesprochen werden, wenn der Steuerpflichtige unmittelbar jenen Weg beschreite, den das Gesetz selbst vorzeichne, mag auch die Steuerersparnis das Ziel der Gestaltung sein, weil immer dann, wenn die Gesetzesvorschrift selbst die entsprechende Gestaltung bereits vorzeichne, ein Missbrauch im Sinne der Außentheorie nicht vorliegen könne, auch wenn die Gestaltung ungewöhnlich und unangemessen sei und ausschließlich der Steuerersparnis dienen sollte. STELLUNGNAHME: Ausgehend von der Rechtsprechung des VwGH sei eine missbräuchliche Gestaltung eine solche, die im Hinblick auf den angestrebten wirtschaftlichen Erfolg ungewöhnlich und unangemessen sei und ihre Erklärung nur in der Absicht der Steuervermeidung finde; es sei zu prüfen, ob der gewählte Weg noch sinnvoll erscheint, wenn man den abgabensparenden Effekt wegdenkt, oder ob er ohne das Resultat der Steuerminderung einfach unverständlich wäre (vgl. VwGH 27.9.1995, 93/13/0095; VwGH 10.12.1997, 93/13/0185). 4.1.2.a.) Ungewöhnlichkeit VORBRINGEN: Die Tätigkeit der F.Ltd. , Jersey könne keinesfalls als ungewöhnlich qualifiziert werden. Die Praxis zeige nämlich, dass zahlreiche Konzerne Finanzierungsgesellschaften gründen. Diese Finanzierungsgesellschaften werden in aller Regel mit Eigenmitteln ausgestattet und sollen dazu dienen, andere Konzerngesellschaften zu finanzieren. Derartige Konzerngesellschaften können sowohl im In- und auch im Ausland angesiedelt werden. Da sowohl die Gründung von Konzernfinanzierungsgesellschaften als auch die Gründung von Finanzierungsgesellschaften, die auch Aktivitäten außerhalb des Konzerns finanzieren, sehr häufig seien, könnten derartige Gestaltungen keinesfalls als ungewöhnlich bezeichnet werden. STELLUNGNAHME: In der Fachliteratur werde wiederholt die Auffassung vertreten, dass es hinsichtlich der Ungewöhnlichkeit der gewählten zivilrechtlichen Gestaltung darauf ankomme, ob eine zivilrechtliche Konstruktion allgemein bekannt sei oder ob schon andere Steuerpflichtige eine vergleichbare zivilrechtliche Konstruktion gewählt haben. Dieser Auslegung des Begriffes ungewöhnlich habe sich der VwGH nicht angeschlossen. Dieser habe die Ungewöhnlichkeit immer nur im Hinblick auf die wirtschaftliche Zielsetzung im konkreten Fall untersucht. Im Erkenntnis vom 22.10.1991, 91/14/0147 äußerte sich der VwGH etwa dahingehend, dass Missbrauch nur dann anzunehmen sei, wenn die rechtliche Gestaltung auf den Einzelfall bezogen ungewöhnlich und unangemessen sei, also wirtschaftlich nicht sinnvoll erscheine, wenn man den abgabensparenden Effekt wegdenken würde. Im Erkenntnis vom 2.8.2000, 98/13/0152 werde ein gesellschaftsrechtlicher Vorgang wie der Mantelkauf nicht dem § 22 BAO zugeordnet. Jedoch werde der Mantelkauf in diesem Fall, weil wirtschaftlich nicht verständlich, doch als ungewöhnlich angesehen. Zum Fall der Bw. sei festzustellen, dass die Bw. im Jahr 1990 eine Tochtergesellschaft auf Jersey, einer Steueroase, gegründet habe. Die einzig erkennbare Funktion dieser Tochtergesellschaft habe darin bestanden Gelder die ihr von der Bw. zur Verfügung gestellt worden seien, als Darlehen an eine deutsche und eine französische Schwestergesellschaft weiterzuleiten und die Darlehenszinsen der deutschen und französischen Gesellschaft, unter Ausnützung des internationalen Schachtelprivilegs, an die Bw. auszuschütten (s. dazu Tz. 23 des Bp-Berichtes). Die Tatsache, dass zahlreiche Konzerne Finanzierungsgesellschaften gründen und diese mit Eigenkapital ausstatten, könne die Qualifikation der konkret festgestellten Kette von Rechtshandlungen, welche nur aus dem Blickwinkel der Steuerersparnis verständlich werde, als Missbrauch im Sinne des § 22 BAO nicht verhindern. 4.1.2.b. Unangemessenheit VORBRINGEN: Die Bw. habe eine Finanzierungsgesellschaft gegründet und sie mit Eigenkapital ausgestattet, weil bei der Bw. entsprechende Liquidität vorhanden war. Um der gesetzlichen Sorgfaltspflicht nachzukommen, sei es Aufgabe des Vorstandes gewesen, die liquiden Mittel entsprechend zu veranlagen. Aus diesem Grund habe man zwischen verschiedenen Veranlagungsalternativen wählen müssen und nach kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Grundsätzen die für das Unternehmen beste Entscheidung zu treffen gehabt. Als für das Unternehmen beste Entscheidung habe sich erwiesen, mit Eigenmitteln eine ausländische Finanzierungsgesellschaft zu gründen, die über den Einsatz der Mittel weiter entscheidet und dies auch getan habe. STELLUNGNAHME: Die Bw. habe der F.Ltd. , Jersey Mittel zur Verfügung gestellt. Diese Mittel habe sie an ihre Schwestergesellschaften in Deutschland und Frankreich, als Darlehen, weitergeleitet. Die Mittel seien, wie aus den Überweisungsbelegen ersichtlich sei, wie folgt weitergeleitet worden: | von | an | Datum | Betrag | Währung | Bw. | F.Ltd. | 19. Oktober 1990 | 2.515.000,00 | DM | F.Ltd. | Beteiligungs GmbH | 24. Oktober 1990 | 2.500.000,00 | DM | Bw. | F.Ltd. | 21. Jänner 1991 | 2.815.000,00 | DM | F.Ltd. | Beteiligungs GmbH | 25. Jänner 1991 | 2.800.000,00 | DM | Bw. | F.Ltd. | 31. März 1993 | 110.000.000,00 | ÖS | F.Ltd. | InvestS.A. | 31. März 1993 | 110.000.000,00 | ÖS | Bw. | F.Ltd. | 12. November 1993 | 9.583.280,00 | FF | F.Ltd. | InvestS.A. | 12. November 1993 | 9.583.280,00 | FF Die der F.Ltd. , Jersey zur Verfügung gestellten Gelder seien (fast) zur Gänze, zeitnah bzw. taggleich an die Schwestergesellschaften weitergeleitet worden. Es sei davon auszugehen, dass die F.Ltd. entgegen dem Vorbringen in der Berufung über die ihr zur Verfügung gestellten Mittel nie entscheiden konnte und durfte. 4.1.2.c. Ausschließliche Steuerersparnisabsicht VORBRINGEN. Die Bw. argumentiert, dass selbst für den Fall, dass die Aktivitäten der F.Ltd. ungewöhnlich und unangemessen gewesen wären, Voraussetzung für die Annahme von Missbrauch wäre, dass kein außersteuerlicher - also wirtschaftlich beachtlicher - Grund für die Gestaltung vorliege. Es habe aber einer Vielzahl von Gründen für die Errichtung einer Finanzierungsgesellschaft und deren Beauftragung mit der Konzernfinanzierung gegeben. Diese seien: - Es sei das mit Finanzierungsaktivitäten verbundene Risiko einer eigenen juristischen Person übertragen worden. Hätten sich Finanzgeschäfte nicht als erfolgreich oder sogar als verlustbringend erwiesen, sei durch die Auslagerung der Bestand aller anderen Unternehmen gesichert gewesen. Im schlimmsten Fall hätte die Finanzierungsgesellschaft liquidiert werden müssen. Die Haftung der Bw. sei jedenfalls mit den zur Verfügung gestellten Eigenmitteln begrenzt. Die Verminderung der zivilrechtlichen Haftung sei nach ständiger Rechtsprechung des VwGH jedenfalls alleine bereits als beachtlicher, jeglichen Missbrauch ausschließender, außersteuerlicher Grund anerkannt. - Durch die Gründung einer eigenen Finanzierungsgesellschaft habe sich die haftungsrechtliche Situation der anderen Konzerngesellschaften verbessert. Wären nämlich die deutsche und französische Tochtergesellschaft direkt von der Bw. finanziert worden, hätte die Gefahr bestanden, dass die Gesellschafterdarlehen im Insolvenzfall dem Eigenkapital zugezählt werden könnten. So habe sowohl in Deutschland als auch in Frankreich eine größere Absicherung dagegen bestanden, dass im Insolvenzfall eine Umqualifizierung in Eigenkapital hätte vorgenommen werden können. - Die Gründung der Finanzierungsgesellschaft in Jersey sei deshalb naheliegend gewesen, weil der Standort Jersey vereinfachte Vorschriften für die Gründung eines Unternehmens biete. Die Flexibilität sei dort um vieles größer als in Österreich. Gesellschaften können viel einfacher gegründet und auch wieder liquidiert werden. Ebenso wie der VwGH den sogenannten Mantelkauf akzeptiert habe, da dadurch die Gründungskosten einer neuen Kapitalgesellschaft gespart werden konnten, sei auch zu akzeptieren, wenn eine Gesellschaftsgründung aufgrund der vereinfachten Gründungsvorschriften nicht in Österreich, sondern in einem anderen Staat erfolge. - Weiters habe der Standort Jersey dafür Gewähr geleistet, dass besonders qualifizierte Finanzierungsexperten zur Verfügung standen. Im Unterschied zu Österreich seien dort Finanzierungsexperten bereit zu besonders günstigen Bedingungen zu wirken und es bestehe in Jersey auch die Möglichkeit, Finanzierungsexperten auf Teilzeitbasis zu engagieren. Diese erheblichen Vorteile hätten die Bw. bewogen die Finanzierungsgesellschaft in Jersey zu gründen. - Die Bw., die als Konzern international tätig sei und auch international habe expandieren wollen, wäre aus Gründen der Internationalität darauf bedacht gewesen, die Finanzierungsgesellschaft nicht in Österreich sondern im Ausland zu gründen. Bei Jersey habe eine besondere Anbindung zum Finanzplatz England sowie eine geographische und kulturelle Nahebeziehung zu Frankreich bestanden, wo ja bereits eine Tochtergesellschaft der Bw. existiert habe. - Für die Bw. sei die Gründung einer Finanzierungsgesellschaft im Ausland auch deshalb erforderlich gewesen, weil die Abwicklung von Finanzierungsaktivitäten im Inland aus bankrechtlichen Gründen höchst problematisch gewesen wäre. Nach den österreichischen bankrechtlichen Vorschriften könne nämlich schon bei relativ geringfügigen Finanzierungstätigkeiten ein Bankgeschäft vorliegen. Dazu gehöre auch die Gewährung von Gelddarlehen. Die Durchführung von Bankgeschäften in Österreich hätte die Erlangung einer Bankkonzession zur Voraussetzung gehabt, was praktisch nicht möglich gewesen wäre. Die Verlagerung der Finanzierungsaktivitäten ins Ausland habe es ermöglicht die Anwendung der restriktiven bankrechtlichen Vorschriften zu vermeiden. - Durch die Auslagerung der Finanzierungsaktivitäten in eine eigene Gesellschaft habe sich auch der ausschüttungspolitische Spielraum der Bw. erhöht. Durch die Thesaurierung von Einkünften in der Finanzierungsgesellschaft habe es der Bw. freigestanden, den Zeitpunkt der Ausschüttung zu bestimmen. Auf der Ebene der Tochtergesellschaft erwirtschaftete stille Reserven hätten sich aufgrund der vom handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip getragenen Bewertungsvorschriften nicht sofort in der Handelsbilanz der Bw. niederschlagen müssen. Dadurch sei der Bw. die Möglichkeit eröffnet worden, in der handelsrechtlichen Bilanz über Bilanzansätze zu disponieren. Die Schaffung bilanzpolitischer Spielräume sei in der Rechtsprechung des VwGH jedenfalls als außersteuerlicher Grund, der jeden Missbrauch von vornherein ausschließe, akzeptiert. - Die Gründung der F.Ltd., Jersey und die Übernahme der Konzernfinanzierung durch diese Gesellschaft habe auch den Vorteil gehabt, dass sich die Argumentation der deutschen Tochtergesellschaft gegenüber der deutschen Finanzbehörde verbessert habe, wonach in Deutschland kein verdecktes Eigenkapital habe angenommen werden können. Im Falle der direkten Finanzierung über Österreich wäre die Argumentation wesentlich schwieriger geworden. Die Anerkennung der Abzugsfähigkeit der Darlehenszinsen in Deutschland sei aber von großer Bedeutung gewesen. STELLUNGNAHME: Die Bp hält fest, dass laut VwGH nur wesentliche, ins Gewicht fallende, stichhaltige oder zumindest beachtliche außersteuerliche Gründe die Annahme von Missbrauch verhindern können. Auf die in der Berufung angeführten außersteuerlichen Gründe werde im einzelnen eingegangen. - Dem Argument der Bw. hinsichtlich der Risikoübertragung sei nach Ansicht der Bp nicht zu folgen. Wie nicht nur aus den Bilanzen der F.Ltd., Jersey ersichtlich sei, bestanden deren "Finanzgeschäfte" ausschließlich darin, die von der Bw. zur Verfügung gestellten "Eigenmittel" als Darlehen an die Bet.GmbH und die InvestS.A. weiterzuleiten. Da das Risiko eines Darlehensgebers regelmäßig mit dem Verlust der hingegebenen Darlehenssumme begrenzt ist, hätte sich das Risiko der Bw. bei direkter Vergabe der Darlehen keinesfalls erhöht. - Die Bw. habe in der Berufung nicht näher erläutert, aufgrund welcher konkreten insolvenzrechtlichen Regelungen in Deutschland und in Frankreich die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital zulässig sei. Ob und inwieweit - bei Berücksichtigung der bestehenden Eigenkapitalausstattung - die Gefahr bestanden habe, dass von der Bw. direkt vergebene Gesellschafterdarlehen für den Fall einer Insolvenz in Eigenkapital hätten umqualifiziert werden können, sei daher nicht überprüfbar. - Die Funktion der F.Ltd., Jersey habe in der Weiterleitung von Geldern der Bw. an die Tochtergesellschaften in Deutschland und Frankreich bestanden. Dem Argument bezüglich des Vorteils aus der vereinfachten Gesellschaftsgründung sei nicht zu folgen, da bei direkter Vergabe der Darlehen die (vereinfachte) Gründung und Liquidation der F.Ltd. nicht erforderlich gewesen wäre. - Auch werde von der Bp in Zweifel gezogen, dass für das Zustandekommen und die Verfassung von vier Darlehensverträgen im Zeitraum 1990 bis 1993 besonders qualifizierte Finanzierungsexperten erforderlich gewesen wären. Außer den vier Darlehensverträgen seien darüber hinausgehende "Finanzierungsaktivitäten" nicht festgestellt worden. - Die Notwendigkeit der Anbindung an den Finanzplatz England sei für die Bp nicht zu erkennen. Die F.Ltd., Jersey habe ausschließlich Gelder der Bw. an Schwestergesellschaften in Deutschland und Frankreich weitergeleitet. - Die Bw. argumentiert, dass bankenrechtliche Gründe für die Einschaltung der F.Ltd. vorgelegen seien, führe aber nicht an aufgrund welcher gesetzlichen Bestimmungen die Bw. bei der direkten Vergabe von Darlehen an Tochtergesellschaften eine Bankkonzession benötigt hätte. Derartige Bestimmungen seien der Bp nicht bekannt. - Zum angeführten "ausschüttungspolitischen Spielraum" führt die Bp aus: Die von der F.Ltd., Jersey vereinnahmten Darlehenszinsen seien in den Jahren 1991 bis 1994 als Dividende an die Bw. weitergeleitet worden. 1994 habe die F.Ltd. neben den vereinnahmten Zinsen noch Aufgeld in Höhe von umgerechnet ATS 12,654.000,00 ausgeschüttet. Im Jahr 1995 sei die F.Ltd., Jersey liquidiert worden. Von der Möglichkeit der Gewinnthesaurierung sei Gebrauch gemacht worden. Der ausschüttungspolitische Spielraum sei einzig und allein dazu genützt worden, durch die Ausschüttung von Aufgeld im Jahr 1994 den Liquidationsverlust des Jahres 1995 um ATS 12,654.000,00 zu erhöhen. Die Ausschüttung des Aufgeldes im Jahr 1994 stelle eine Einlagenrückzahlung dar und wäre gegen Beteiligung zu buchen. Bei korrekter Verbuchung würde sich kein bilanzpolitischer Spielraum ergeben. - Zum Vorbringen der verbesserten Argumentationsmöglichkeit der Tochtergesellschaft in Deutschland hält die Bp fest, dass das Eigenkapital der Bet.GmbH umgerechnet ATS 7,626.307,09 betragen habe. Es sei davon auszugehen, dass die deutschen Abgabenbehörden bei einer tatsächlich gegebenen Unterkapitalisierung der Gesellschaft die Zahlung der Darlehenszinsen an die, in einer Steueroase angesiedelten, Schwestergesellschaft F.Ltd., Jersey, nicht als Betriebsausgaben anerkannt hätten. Es werde seitens der Bp bezweifelt, dass sich die Argumentation der deutschen Gesellschaft im Falle der direkten Finanzierung verschlechtert hätte. 4.1.2.d. Beschreiten eines durch das Gesetz vorgezeichneten Weges VORBRINGEN. Nach § 10 Z 5 KStG in der bis 1994 gF seien Gewinnanteile jeder Art aus einer internationalen Schachtelbeteiligung steuerfrei gestellt. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 KStG in der damals gF sei eine internationale Schachtelbeteiligung vorgelegen, wenn der Steuerpflichtige an ausländischen Gesellschaften, die einer inländischen Gesellschaft vergleichbar gewesen seien, nachweislich in Form von Gesellschaftsrechten unmittelbar mindestens zu einem Viertel beteiligt war. Die Gründung einer Kapitalgesellschaft im Ausland und der Bezug von Gewinnanteilen aus dieser Gesellschaft sei daher ein Weg, den das Gesetz selbst vorzeichne. Die Bw. habe daher eine abgabenrechtliche Begünstigung auf einem Weg erreicht, den das Gesetz ausdrücklich vorsehe. Dies schliesse von vornherein jeden Missbrauch aus. Dieses Ergebnis werde noch durch § 7 Abs. 4 Satz 3 KStG in der damals gF bestärkt. Gemäß dieser Regelung liege eine internationale Schachtelbeteiligung vor, wenn der Unternehmensgegenstand der ausländischen Gesellschaft zu nicht mehr als 25% im Verwalten von eigenen Forderungswertpapieren und Beteiligungen an anderen Unternehmen mit einem derartigen Unternehmensgegenstand liege, es sei denn die Gesellschaft unterhalte einen Bankbetrieb. Da die F.Ltd., Jersey keine Forderungswertpapiere gehalten habe und darüber hinaus auch noch aufgrund der Finanzierungsaktivitäten im Ergebnis einen Bankbetrieb unterhalten habe, wären die Ausnahmevoraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 3 KStG keineswegs gegeben. Es bestehe somit überhaupt keine Rechtsgrundlage, die Steuerbefreiung für Dividenden zu versagen. STELLUNGNAHME: Die Bp stellt dazu fest, dass der Zweck des internationalen Schachtelprivilegs die Hintanhaltung von Doppelbesteuerungen sei, die sich durch eine Besteuerung der Unternehmensgewinne im Ausland einerseits und durch eine Besteuerung der Dividendenausschüttung im Inland andererseits ergeben würden. Das Halten von Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften, das insbesondere für exportorientierte österreichische Unternehmen von Bedeutung sei, sollte durch das internationale Schachtelprivileg nicht gegenüber dem Halten von Beteiligungen an inländischen Gesellschaften (für die die Beteiligungsertragsbefreiung bestanden hat) diskriminiert werden. Keinesfalls sei vom Gesetzgeber jedoch eine gänzliche Nichtbesteuerung von (ausgeschütteten) Unternehmensgewinnen intendiert gewesen. Die Ertragsbesteuerung der Unternehmensgewinne jener ausländischen Gesellschaft, an welcher die inländische Kapitalgesellschaft beteiligt ist, sei die zentrale Grundvoraussetzung für die Anwendung des internationalen Schachtelprivilegs. Ansonsten wäre durch die Einführung des internationalen Schachtelprivilegs das Halten von Beteiligungen an inländischen Gesellschaften (deren Unternehmensgewinne im Inland besteuert werden) gegenüber dem Halten von Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften (deren Unternehmensgewinne weder im Inland noch im Ausland besteuert werden) diskriminiert. Auch in der Bestimmung des § 7 Abs. 4 KStG komme das Kriterium der Ertragsbesteuerung der ausländischen Gesellschaft zum Ausdruck, denn es werde auf die Vergleichbarkeit der ausländischen Gesellschaft mit einer inländischen Kapitalgesellschaft abgestellt. Ein wesentliches Kriterium für die Vergleichbarkeit einer ausländischen Gesellschaft mit einer inländischen sei aber neben den gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten auch die Ertragssteuerpflicht der ausländischen Gesellschaft. Ebenso finde sich in der Richtlinie des Rates vom 23.7.1990, Nr. 90/435/EWG (Mutter/Tochter-RL) ein Anhaltspunkt dafür, dass in Zusammenhang mit der Vergleichbarkeit von Gesellschaften nicht nur gesellschaftsrechtliche Kriterien für die Anwendung des internationalen Schachtelprivilegs von Relevanz seien. In Artikel 2 dieser RL werden die Kriterien für die "Gesellschaften eines Mitgliedstaates" angeführt, wobei in lit. c (sinngemäß) die Körperschaftsteuerpflicht bzw. das Unterliegen einer vergleichbaren Steuer, ohne hievon befreit zu sein, ein Kriterium darstelle. Die Rechtsauffassung, wonach das Ziel sowohl der nationalen Schachtelbefreiung wie auch der internationalen Schachtelbefreiung nur in der Vermeidung einer Doppelbesteuerung (bzw. Mehrfachbesteuerung) von ausgeschütteten Gewinnen, nicht aber in der Herbeiführung einer gänzlichen Nichtbesteuerung von Unternehmensgewinnen liege, finde sich auch in der (seitens der Bp angeführten) einschlägigen Literatur. Die F.Ltd., Jersey sei eine "off shore" Gesellschaft, deren Unternehmensgewinn in Jersey nicht besteuert werde. Wie aus den GuV-Rechnungen ersichtlich sei, habe diese in den Jahren 1990 bis 1995 nur die sogenannte "Jersey Exempt Company Tax" zwischen DM 1.192,00 und DM 1.468,00 bezahlt. Mit der Argumentation, wonach die Bw. eine abgabenrechtliche Begünstigung auf einem Weg erreicht habe, den das Gesetz ausdrücklich vorsehe, würde man dem internationalen Schachtelprivileg einen sinnwidrigen und der Zielsetzung dieser Bestimmung widersprechenden Inhalt unterstellen. Das Vorbringen Bw. sei daher nach Ansicht der Bp nicht geeignet die Annahme von Missbrauch im Sinne des § 22 BAO zu verhindern. 4.1.2.e. § 22 BAO rechtfertige nicht das von der Behörde favorisierte Ergebnis VORBRINGEN: Die Bw. vermeint, dass auch für den Fall, dass man durch die F.Ltd., Jersey durchgreifen und die Zinsen der ausländischen Tochtergesellschaften der Bw. zurechnen würde, müssten diese steuerfrei behandelt werden. In diesem Fall müsste nämlich anerkannt werden, dass die gegebenen Darlehen Beteiligungsdarlehen wären oder aufgrund der Grundsätze des verdeckten Eigenkapitals wie Dividenden zu behandeln wären. Unterstelle damit die Behörde als "angemessenen" Weg die Finanzierung der ausländischen Tochtergesellschaften mit Eigenkapital, so könne als Rechtsfolge für die daraus erzielten Einkünfte nur die Steuerfreiheit gemäß § 10 Abs. 2 KStG gezogen werden. STELLUNGNAHME: Die Bw. habe die Tochtergesellschaften in Deutschland und Frankreich mit Eigenkapital ausgestattet und ihnen daneben, unter Zwischenschaltung der F.Ltd., Jersey, Darlehen gewährt. Die Tochtergesellschaften haben an die F.Ltd., Jersey Darlehenszinsen bezahlt. Die Darlehenszinsen seien unter Ausnützung des internationalen Schachtelprivilegs steuerfrei an die Bw. ausgeschüttet worden. Bei einem Durchgriff durch die F.Ltd. seien die bezahlten und als Betriebsausgabe geltend gemachten Zinsen bei der Bw. als Betriebseinnahme zu erfassen. Das Vorbringen, wonach die Darlehen bei einen Durchgriff als Beteiligungsdarlehen anzuerkennen oder aufgrund der Grundsätze des verdeckten Eigenkapitals wie Dividenden zu behandeln seien, sei für die Betriebsprüfung nicht nachvollziehbar. Die Bp sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass die ausschließliche Finanzierung der deutschen und der französischen Tochtergesellschaft mit Eigenmitteln angemessen wäre. - Einlagenrückzahlung VORBRINGEN: Die Heranziehung der Grundsätze über die Einlagenrückzahlung sei völlig unzutreffend. Die Vorschrift des § 4 Abs. 12 EStG, die die Einlagenrückzahlung regle, sei zum damaligen Zeitpunkt nicht in Kraft gewesen. Selbst wenn man die Grundsätze, die die jüngste Rechtsprechung des VwGH entwickelt habe, rückwirkend anwenden wolle, könne dieser Grundsatz keineswegs ohne weitere Beweisführung dazu ermächtigen Gewinnausschüttungen einfach ohne weiteres in Einlagenrückzahlungen umzuqualifizieren. Dies sei nach der Rechtsprechung nur nach einem äußerst strengen Maßstab möglich. Diese Möglichkeit scheide aber aus, da § 307 Abs. 2 BAO die Berücksichtigung einer Änderung der Rechtsauslegung zum Nachteil des Steuerpflichtigen im Falle einer Wiederaufnahme ausschliesse. Die Anwendung der Grundsätze der Einlagenrückzahlung sei aber schon deshalb unmöglich, da die Behörde ja entweder durch die ausländische Gesellschaft durchgreife oder ihr keine Einkünfte zurechne, was voraussetze, dass auch die seinerzeitige Zuführung von Eigenkapital für steuerliche Zwecke negiert werde. Wenn die Behörde aber die Zuführung von Eigenkapital negiere, könne sie auch keine Einlagenrückzahlung annehmen. STELLUNGNAHME: Die F.Ltd., Jersey sei 1995 liquidiert worden. Im Zusammenhang mit der Liquidation habe die Bw. einen Liquidationsverlust in Höhe von ATS 29,861.386,46 erklärt. Der Liquidationsverlust sei mit einem Betrag von ATS 12,654.000,00 darauf zurückzuführen, dass die F.Ltd., Jersey 1994 Aufgeld in Höhe von DM 1,800.000,00 (umgerechnet ATS 12,654.000,00) als Dividende an die Bw. ausgeschüttet habe. Dass in der Dividende des Jahres 1994 Aufgeld in Höhe von DM 1,800.000,00 enthalten gewesen sei, sei sowohl der Bilanz des Jahres 1994 als auch der GuV 1994 zu entnehmen und sei im Zuge der Bp nicht bestritten worden. Die Bp sehe die Zwischenschaltung der F.Ltd., Jersey bei der Vergabe von Krediten an die deutsche und französische Tochtergesellschaft als Missbrauch an. Daher seien die Zinsen der deutschen und der französischen Tochtergesellschaft bei der Bw. als Einnahmen zu erfassen und der Beteiligungsansatz der französischen Tochtergesellschaft um den Darlehens- und Zinsnachlass 1995 zu erhöhen. Darüber hinaus werde jener Teil des Liquidationsverlustes außerbilanzmäßig hinzugerechnet, der auf die Einlagenrückzahlung des Jahres 1995 zurückzuführen sei. Damit werden die Steuern so erhoben, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären. 5. zu Tz. 24 - Teilwertabschreibung POFA GmbH VORBRINGEN: Die Bp habe die Gewinnausschüttungen in den Jahren 1991 und 1992 als Einlagenrückzahlungen gewertet und die Anschaffungskosten der Beteiligung entsprechend vermindert. Da der steuerliche Beteiligungsansatz bei Abstockung um die Einlagenrückzahlungen 1991 und 1992 niedriger sei als der handelsrechtliche Beteiligungsansatz nach Teilwertabschreibung seien die Teilwertabschreibungen 1992 und 1993 nicht als steuerwirksam anerkannt worden. Die belangte Behörde habe sich hinsichtlich der Nichtanerkennung der Teilwertabschreibung weder auf die Vorschrift des § 12 Abs. 3 KStG noch auf die Regelung des § 4 Abs. 12 EStG stützen können, da die Teilwertabschreibungen in Veranlagungszeiträumen vorgenommen worden seien, in denen weder die eine noch die andere Vorschrift bereits in Kraft gewesen sei. Die Bp habe auch nicht behauptet, dass sich die Steuerunwirksamkeit der Teilwertabschreibung aufgrund der Vorschrift des § 12 Abs. 3 KStG oder des § 4 Abs. 12 EStG ergeben hätte. Folglich stehe jedenfalls außer Streit, dass es sich nicht um einen Anwendungsfall des § 12 Abs. 3 KStG oder des § 4 Abs. 12 EStG handle. Folglich habe sich die Behörde offenbar von jenen Grundsätzen leiten lassen, die der VwGH im Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 entwickelt und im Erkenntnis vom 23.3.2000, 97/15/0112 bestätigt habe. In diesen Erkenntnissen sei der VwGH davon ausgegangen, dass im Geltungsbereich des KStG 1988 "die Rückzahlung des in eine Kapitalgesellschaft eingelegten Kapitals... - anders als die Ausschüttung von erwirtschafteten Gewinnen - nicht zu Kapitalerträgen, sondern zu einer Minderung des Beteiligungsansatzes, auch wenn sie aus handelsrechtlichen Gründen in der äußeren Erscheinungsform einer Gewinnausschüttung erfolgt", führt." Allerdings ist - wenn nicht eine handelsrechtliche Kapitalherabsetzung vorliegt - im Zweifel davon auszugehen, dass die Auszahlung der Kapitalgesellschaft keine Kapitalrückzahlung darstellt. Im Falle einer handelsrechtlichen Gewinnausschüttung ist daher nur dann eine Einlagenrückzahlung (und damit kein Kapitalertrag) anzunehmen, wenn es der Abgabenbehörde gelingt, hierfür - auf welche Weise immer - den Nachweis zu führen". Die Bw. vertrete die Auffassung, dass die im Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 entwickelten Grundsätze schon allein deshalb nicht anwendbar seien, weil es sich bei den Gewinnausschüttungen 1991 und 1992 keinesfalls um eine Kapitalrückzahlung gehandelt habe. Das Erkenntnis des VwGH stelle es der Abgabenbehörde keinesfalls frei, von vornherein das Vorliegen einer Kapitalrückzahlung zu vermuten. Vielmehr sei im Falle einer handelsrechtlichen Gewinnausschüttung zunächst jedenfalls zu vermuten, dass auch für steuerliche Zwecke eine Ausschüttung von erwirtschafteten Gewinnen vorliege. Nur dann, wenn besondere Umstände dagegen sprächen, könne von einer Kapitalrückzahlung die Rede sein. Diese besonderen Umstände seien von der Behörde nachzuweisen. Derartige Nachweise habe die Behörde nicht erbracht, sodass schon allein aus diesem Grund von einer steuerneutralen Abstockung der Beteiligungsansätze nicht die Rede sein könne. Vielmehr lägen die Vorraussetzungen für eine Teilwertabschreibung vor, die daher auch steuerwirksam durchzuführen sei. Selbst wenn man der Annahme der Bp folgen würde, dass von einer steuerneutralen Einlagenrückzahlung auszugehen sei, wäre es der Behörde aufgrund der Vorschrift des § 307 Abs. 2 BAO verwehrt, die im Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 entwickelten Grundsätze rückwirkend für den hier vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. § 307 Abs. 2 BAO normiere nämlich, dass in der Sachentscheidung eine seit Erlassung des früheren Bescheides eingetretene Änderung der Rechtsauslegung, die sich auf ein Erkenntnis des VfGH oder des VwGH oder auf eine allgemeine Weisung des Bundesministeriums für Finanzen stütze, nicht zum Nachteil der Partei berücksichtigt werden dürfe. Eine durch § 307. Abs. 2 BAO angesprochene Änderung der Rechtsauslegung, die sich auf ein Erkenntnis des VwGH stütze, liege aber hier ohne Zweifel vor. Im Einzelnen werde dazu ausgeführt: - Das genannte Erkenntnis des VwGH sei zwar aufgrund eines formell ganz neuen Gesetzes (ohne verstärkten Senat) ergangen, dies ändere aber nichts daran, dass für Zwecke des § 307 Abs. 2 BAO auch dann eine Änderung der Rechtsauslegung vorliege, wenn die neue Judikatur formal zu einem anderen Gesetz als die frühere Judikatur ergangen sei. - Es sei unbestreitbar, dass der VwGH in diesem Erkenntnis erstmals behauptet habe, dass handelsrechtliche Gewinnausschüttungen einer Kapitalgesellschaft als Einlagenrückzahlungen gewertet werden können. In der bisherigen Judikatur zum Körperschaftsteuerrecht habe der VwGH sogar in Extremfällen, in denen einer Kapitalgesellschaft Gesellschafterzuschüsse zugeführt wurden, die wenig später als Gewinnausschüttung an den Gesellschafter rückgeführt wurden, keine Einlagenrückzahlung angenommen. Die vom VwGH im Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 angesprochenen Judikate in denen davon die Rede sei, dass beispielsweise für die Unterscheidung zwischen Einlagenrückzahlung und Kapitalertrag einer Kapitalherabsetzung Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung zukomme, weil sie in qualifizierter Weise die Vermutung rechtfertige, dass im konkreten Fall tatsächlich Kapital und nicht Gewinn ausgeschüttet wurden, hätten ausschließlich § 27 EStG betroffen. Im Anwendungsbereich des Körperschaftsteuerrechtes habe es bis zum Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 kein einziges Judikat, aus dem hätte abgeleitet werden können, dass auch für körperschaftssteuerliche Zwecke eine Gewinnausschüttung in eine Einlagenrückzahlung umgedeutet werden könnte, gegeben. Daher liege aus diesem Blickwinkel völlig zweifelsfrei eine Änderung der Rechtsauslegung auf dem Gebiet des Körperschaftsteuerrechts durch das Erkenntnis des VwGH vom 22.3.2000, 96/13/0175 vor. Der im Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 am Rande vorkommende Hinweis auf die Vorschrift des § 22 KStG 1966 könne an dieser Beurteilung nichts ändern. § 22 KStG 1966 hatte für Zwecke der Körperschaftsteuer bei der ausschüttenden Gesellschaft das Erfordernis einer "offenen Ausschüttung aufgrund eines den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschlusses" aufgestellt. Im KStG 1988 spiele dieses Kriterium bei der ausschüttenden Gesellschaft keine Rolle. Im vorliegenden Fall gehe es aber ausschließlich um die Beurteilung bei der empfangenden Gesellschaft. Hier habe sich die Rechtslage vom KStG 1966 zum KStG 1988 überhaupt nicht geändert. Mit identen Worten seien im KStG 1966 wie im KStG 1988 "Gewinnanteile jeder Art" von der Körperschaftsteuer befreit worden. Daher habe es für die empfangenden Gesellschaft zwischen dem KStG 1966 und dem KStG 1988 keine wie immer geartete Änderung der Rechtslage gegeben. Das Erkenntnis des VwGH vom 22.3.2000, 96/13/0175 sei zwar zum KStG 1988 und damit zu einem formell neuen Gesetz ergangen, stelle aber materiellrechtlich eindeutig eine Änderung der Rechtsauslegung dar. Folglich lägen die Vorrausetzungen des § 307 BAO auch aus diesem Blickwinkel vor. STELLUNGNAHME: Wie im Bp-Bericht ausgeführt, habe die Bw. ihre Betriebsstätte in F. zum Stichtag 30.12.1991 in die HandelsGmbH (in weiterer Folge POFA GmbH / alt, nunmehr LGmbH ) eingebracht. Die Differenz zwischen den Aktiven und Passiven der eingebrachten Werte habe ATS 114.147.731,23 betragen. Dieser Betrag sei von der Bw. auf Beteiligung und von der HandelsGmbH auf ungebundene Kapitalrücklage gebucht worden. Die HandelsGmbH habe in den Jahren 1991 und 1992 die ungebundene Kapitalrücklage aufgelöst und gemeinsam mit erwirtschafteten Gewinnen, als Dividenden, an die Bw. ausgeschüttet. Die Dividenden der Jahre 1991 und 1992 seien, wie in Tz 24 des Bp-Berichtes dargestellt und von der Bw. bisher nicht bestritten, mit einem Betrag von mindestens ATS 108,776.597,40 auf die Ausschüttung der ungebundenen Kapitalrücklage zurückzuführen. Die Bp habe den steuerlichen Beteiligungsansatz der Bw. an der HandelsGmbH um die Einlagenrückzahlungen der Jahre 1991 und 1992 gekürzt. Dadurch sei zum 31.12.1991 ein steuerlicher Beteiligungsansatz von ATS 59,961.175,23 ermittelt worden. Ab 31.12.1992 habe der steuerliche Beteiligungsansatz ATS 10,365.133,83 betragen. Die Bw. habe den handelsrechtlichen Beteiligungsansatz zum 31.12.1992 auf ATS 60,000.000,00 und zum 31.12.1993 auf S 40,000.000,00 teilwertberichtigt. Da der steuerliche Beteiligungsansatz zum 31.12.1992 und zum 31.12.1993 unter dem handelsrechtlichen Beteiligungsansatz nach Teilwertabschreibung gelegen sei, seien die Teilwertabschreibung des Jahres 1992 in Höhe von ATS 59,141.731,23 und die Teilwertabschreibung des Jahres 1993 bei der Einkommensermittlung außerbilanziell hinzugerechnet worden. Die Feststellung der Bp gründe auf dem Grundsatz, dass die Rückzahlung von eingesetztem Kapital als erfolgsneutrale Vermögensumschichtung zu qualifizieren sei. Demnach stellten die Einlagenrückzahlungen der HandelsGmbH bei dieser einen nichtsteuerbaren Vermögensabfluss dar und bewirkten bei der Bw. eine Minderung der auf Beteiligung aktivierten Anschaffungskosten. Dieser Grundsatz sei sowohl in der Literatur (s.etwa Mag. Birgit Ferch, ÖStZ 1995, 496 u.a.) wie auch in der Judikatur (VwGH 24.1.1984, 83/14/0130; VwGH 19.2.1991, 87/14/0136; 11.8.1993, 91/13/005) bereits lange vor dem Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175 vertreten worden. Die Feststellung der Bp stütze sich daher keineswegs auf das Erkenntnis vom 22.3.2000, 96/13/0175. Die Regelung des § 307 Abs. 2 BAO sei jedenfalls nicht anwendbar (vgl. VwGH vom 2.6.1982, 82/13/0040; Stoll, BAO - Handbuch, 735). In ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme der Bp, datiert mit 23. April 2001, führt die Bw. zu den einzelnen Punkten ergänzend aus: zu 1) Wiederaufnahme des Verfahrens Diesbezüglich vermeint die Bw., dass auch die Stellungnahme der Bp keine Begründung enthalte die eine Wiederaufnahme rechtfertige und lediglich auf verschiedene Textziffern der Niederschrift verwiesen werde. Doch ergebe sich aber eben gerade daraus nicht, dass Tatsachen oder Beweismittel neu hervorgekommen wären, deren Kenntnis einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Die seitens der Bp im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F.Ltd. als neue Beweismittel erwähnten Unterlagen, wie Bilanzen, Darlehensverträge, Überweisungsbelege etc. seien rechtlich für die Beurteilung der hier anstehenden Rechtsfragen nicht relevant. zu 2) Tz. 18 - Darlehen an die IF. - Umwandlung des Darlehens in einen Gesellschafterzuschuss Die Bw. argumentiert, dass die Bp davon ausgehe, dass durch die Umwandlung des Darlehens das Erfordernis für die Abzinsung weggefallen wäre aber keine Begründung angegeben habe, warum hier § 6 Z 14 lit a EStG nicht zur Anwendung kommen sollte. Nach dieser Vorschrift sei nämlich der gemeine Wert des hingegebenen Wirtschaftsgutes maßgebend. Im Fall der Bw. sei dies der Betrag, der sich aufgrund der Abzinsung per 31.12.1993 ergebe. Es bestehe keine Rechtsgrundlage den nicht abgezinsten Wert heranzuziehen. - Voraussetzung für die Teilwertabschreibung Nach Ansicht der Bw. bestätige die Bp in ihrer Stellungnahme, dass sie tatsächlich keine eigenständigen Ermittlungshandlungen getätigt habe. Sie versuche laufend die Mitwirkungspflicht der Bw. zu betonen. Dabei übersehe sie, dass auf Basis der durch die Bw. vertretenen Rechtsmeinung für diese keine Veranlassung bestehe noch weiteren Aufwand zu tätigen bzw. ihr nicht zuzumuten sei. Der Behörde stünden ja die Amtshilfemöglichkeiten offen. Die seitens der Bp aufgestellte Behauptung, dass eine Überprüfung der seitens der Bw. vorgenommenen Bewertung selbst unter Mithilfe der schwedischen Abgabenbehörden faktisch nicht möglich sei, sei unbegründet geblieben. zu 3) Tz. 20 - Beteiligungsansatz InvestS.A. Die Bw. führt aus, dass die Bp in ihrer Stellungnahme habe eingestehen müssen, dass sogar die von ihr vorgenommene Auswertung der vorgelegten Unterlagen ergeben habe, dass sich die Beteiligung an der CSA in den Jahren 1993 und 1994 nicht wie erwartet entwickelt und die Gesellschaft im Jahr 1995 widrige Marktverhältnisse gegen sich gehabt habe. Trotz der vorliegenden Unterlagen wolle die Behörde noch weitere Nachweise und überschreite damit die Zumutbarkeitsgrenze. Die Behörde sei nicht berechtigt, ohne weiteres die Geltendmachung einer Teilwertabschreibung völlig zu versagen, sondern müsse nach objektiven Kriterien eine Schätzung vornehmen. Die Behörde irre, wenn sie ohne nähere Begründung die Auffassung vertrete nicht die abkommensrechtlich vorgesehenen Amtshilfevorschriften in Anspruch nehmen zu können. Diese stünden ihr nicht nur offen, sondern sie sei zu deren Inanspruchnahme im Rahmen der Sachverhaltsermittlung verpflichtet. zu 4) Tz. 23 - F.Ltd. - § 22 BAO Unter Verweis auf die Rechtsprechung des VwGH führt die Bw. aus, dass die Bp verkenne, dass Missbrauch iSd § 22 BAO dann ausscheide, "wenn der Steuerpflichtige unmittelbar jenen Weg beschreitet, den das Gesetz selbst vorzeichnet, mag auch die Steuerersparnis das Ziel der Gestaltung sein". Daraus ergebe sich, dass der VwGH die Bekämpfung der sogenannten Steuerumgehung ausschließlich als Interpretationsproblem sehe und zu ermitteln sei ob der Steuerpflichtige jenen Weg beschreite, "den das Gesetz selbst vorzeichnet" oder "den das Gesetz ausdrücklich vorsieht". Die Konsequenz aus dieser Rechtsprechungsentwicklung sei, dass § 22 BAO die selbständige Bedeutung genommen sei (so ausdrücklich M. Lang, ÖStZ 1994, 173 ff). Die Bp argumentiere in der Folge auf Basis der "Außentheorie". Sie könne aber dem Vorbringen der Bw., dass die Gründung einer Tochtergesellschaft auf Jersey nicht ungewöhnlich sei, nichts entgegensetzen. Auch dem Vorbringen, die Unangemessenheit betreffend, könne die Bp nichts entgegenhalten. Sie stelle lediglich die Behauptung auf, dass die von der F.Ltd. zur Verfügung gestellten Gelder fast zur Gänze zeitnah und taggleich an die Schwestergesellschaften weitergeleitet worden seien und behaupte, dass die F.Ltd. über die ihr zur Verfügung gestellten Mittel nie habe entscheiden können. Die Bw. argumentiert, dass jede Finanzierungsgesellschaft wohl bemüht sei, die Mittel wiederum möglichst rasch zum Einsatz zu bringen. Es könne aus dieser Vorgehensweise nicht abgeleitet werden, dass die F.Ltd. keine Entscheidungsbefugnis hatte. Nach Ansicht der Bw. habe diese Frage vor allem nichts mit der Beurteilung der Angemessenheit zu tun. Hinsichtlich der außersteuerlichen Gründe, verwies die Bw. auf ihr bereits vorgebrachtes Argument bezüglich Risikovorsorge und Risikobegrenzung. Durch die Ausgliederung der Finanzierungsaktivitäten in eine eigene Gesellschaft habe man das Risiko sowie eine mögliche Haftung für das Gesamtunternehmen eingeschränkt. In einem allfälligen Insolvenzverfahren sei die Argumentation einfach anders und besser, wenn ein Darlehen nicht von der unmittelbaren Muttergesellschaft, sondern von einer anderen Gesellschaft zur Verfügung gestellt sei und nicht als Eigenkapital gewertet werden könne. Weiters wurde nochmals auf die aus betriebswirtschaftlichen Gründen getroffene Entscheidung bezüglich der Gründung einer Gesellschaft in Jersey, die dort bestehende flexible Verfügbarkeit von qualifizierten Finanzierungsexperten sowie die Anbindung an den Finanzplatz England Bezug genommen. Die Bw. führt weiter an, dass die Gewährung von Gelddarlehen gem. § 1 Abs. 1 Z 3 BWG zu den Bankgeschäften gehöre und schon geringfügige Tätigkeiten im Inland zur Notwendigkeit einer Bankkonzession führen würden. Es sei daher aus Sicht der Bw. nicht ratsam gewesen, derartige Aktivitäten in Österreich durchzuführen und man habe dazu die ausländische Tochtergesellschaft eingesetzt. Durch die Gründung der Tochtergesellschaft sei ein gewisser ausschüttungspolitischer Spielraum geschaffen worden, auch wenn dieser in den fraglichen Jahren nur wenig genutzt worden sei. Die Bw. verwies weiters auf ihre Argumente im Rechtsmittel. Selbst dann wenn § 22 BAO anwendbar wäre, käme es nicht zu den von der belangten Behörde gewünschten Konsequenzen. Als "angemessen" müsse dann wohl jene Rechtslage angesehen werden, die zu einer Qualifikation der geleisteten Darlehen als "Beteiligungsdarlehen" oder "verdecktes Eigenkapital" an die ausländischen Gesellschaften führen würde. Die Bp halte dem nur entgegen, dass sie zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen sei, dass dies die angemessene Gestaltung wäre. Diese Ansicht sei jedoch irrelevant. Konsequent wäre es gewesen - im Falle eines Durchgriffs - direkte Gesellschafterdarlehen an die deutsche und französische Gesellschaft anzunehmen. Dies hätte aber dann auch dazu geführt, dass die vermeintlichen Zinsen als Dividenden in Österreich ohnehin steuerfrei gewesen wären. - Einlagenrückzahlung Die Bp gehe auf das Vorbringen, dass die Heranziehung der Grundsätze über die Einlagenrückzahlung durch die Bp völlig unzutreffend sei, nicht ein. Sie setze sich nicht damit auseinander, dass § 4 Abs. 12 EStG zum damaligen Zeitpunkt nicht gegolten habe und dass die jüngste Rechtsprechung des VwGH nicht dazu ermächtige, Gewinnausschüttungen ohne weiteres in Einlagenrückzahlungen umzuqualifizieren. Auch mit der Vorschrift des § 307 Abs. 2 BAO setze sich die Bp nicht auseinander. zu 5) Tz. 24 - Teilwertabschreibung POFA GmbH Nach Ansicht der Bw. gelingt es der Bp auch hier in der Stellungnahme nicht, den Nachweis zu erbringen, welche besonderen Umstände berechtigen würden von einer Kapitalrückzahlung auszugehen. Die Bw. verweist noch auf das iVm § 307 Abs. 2 BAO einschlägige Schrifttum. Die genannte Bestimmung mache es unmöglich, die Grundsätze der Einlagenrückzahlung im Wege einer Bp anzuwenden (so ausdrücklich Lang/Loukota, SWK 2000, S 762 ff). Mit Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates (UFS) vom 17. Februar 2006 wurde die Bw. unter Hinweis auf § 115 BAO nochmals aufgefordert, jene Unterlagen, die von ihr selbst bereits im Bp-Verfahren thematisiert und angesprochen und danach seitens der Bp zur Klärung des Sachverhaltes mehrmals abverlangt worden sind, mit Frist bis 20. März 2006 vorzulegen. Konkret betrifft der Vorhalt Unterlagen zu den Berufungspunkten 2) Tz. 18 - Darlehen an die IF. und 3) Tz. 20 - Beteiligungsansatz InvestS.A. Zitat aus dem Vorhalt: "Im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens wird unter Bezug auf abgehaltene Vorbesprechungen zu den beiden Punkten durch die steuerliche Vertretung mit Telefax vom 16.3.2000 wie folgt mitgeteilt "... wir halten fest, dass wir von einer umfangreichen Darstellung der Gründe, die für die Teilwertabschreibungen der Beteiligung an der InvestS.A. / CSA. und der Beteiligung an der IF. . sprechen, Abstand nehmen sollten. Wir behalten uns vor, ergänzende Gründe im Rahmen des Abgabenverfahrens bzw. eine detaillierte Bewertung der Beteiligungen zu den jeweiligen Stichtagen nachzureichen." Die angeführten Unternehmensbewertungen zum Stichtag 31.12.1993 (IFÖ) sowie zum Stichtag 31.12.1994 und 31.12.1995 (InvestS.A.) wurden weder im Bp-Verfahren noch bis dato im Berufungsverfahren vorgelegt. Der Berufungswerberin wird hiermit nochmals die Gelegenheit geboten, diese ihrerseits angekündigten, im Bp-Verfahren mehrfach abverlangten, Unterlagen zum Nachweis ihrer Vorbringen bezüglich der Gegebenheit einer Fehlinvestition sowie zum Nachweis der Werte der Beteiligungsansätze vorzulegen. Des weiteren wird hinsichtlich des Beteiligungserwerbes an der InvestS.A. / CSA., wie schon während des Bp-Verfahrens, um Vorlage der im Zusammenhang stehenden Unternehmensbewertungen und des Investmentmemorandums der M.BankAG (siehe Beratungsauftrag vom 28. November 1991 und Honorarnoten 1992 und 1993) ersucht. Zur im Jahr 1998 seitens der Bw. durchgeführten Teilwertabschreibung dieser Beteiligung und der im Zuge der vorläufigen Veranlagung der Körperschaftsteuer des Jahres 1998 durchgeführten darauf basierenden Anpassung wird zum Nachweis des Wertes des geminderten Bewertungsansatzes um Vorlage eines Bewertungsgutachtens zum 31.12.1998 ersucht." Nach einer am 15. März 2006 mit dem steuerlichen Vertreter der Bw. in den Räumen des UFS abgehaltenen Besprechung wurde seitens der Bw. schriftlich um eine 3-monatige Fristverlängerung zur Beibringung der o.a. Unterlagen ersucht. Mit Hinweis auf die Tatsache, dass die Beibringung der in Rede stehenden Unterlagen bereits im Bp-Verfahren, somit schon im Jahr 2000, Thema gewesen sei, wurde die Frist bis 19. Mai 2006 letztmalig verlängert. Am 31. März 2006 wurde auf Ersuchen des zuständigen Finanzamtes Wien 1/23 der gesamte Veranlagungsakt kurzfristig an dieses rückübermittelt. Die Akten wurden vollständig am 20. August 2006 an den UFS retourniert. Den Akten beigelegt waren zudem an das Finanzamt gerichtete Schreiben und Unterlagen der Bw., d.h. - ein Schreiben vom 27. April 2006 - "Lösungsvorschlag für die Feststellungen der Bp", - ein Fax vom 19. Juni 2006 - 7 Blatt Mehr-Weniger-Rechnungen der Bw. für die Jahre 1999 - 2001 sowie - ein weiteres Schreiben vom 13. Juli 2006 samt "Bericht über die Unternehmensbewertung zum 31.12.1995 der CSA." Im Schreiben vom 27. April 2006 bezieht sich die Bw.: - unter Punkt 1. auf Tz. 18 des Bp-Berichtes - IF.. Die Bp habe für das Jahr 1993 eine Zuschreibung zur Beteiligung iHv ATS 5,529.651,00 (€ 401.855,41) vorgenommen. Im Jahr 2001 sei