BFG RV/7100702/2016

Im Übrigen kann die Bf. durch die unterschiedliche Besteuerung unterschiedlicher Ausspielungsformen nicht beschwert sein, da sich bei einer Besteuerung nach dem Grundtatbestandes des § 57 Abs. 1 GSpG - der auch bei einer Aufhebung des § 57 Abs. 2 GSpG als verfassungswidrig bestehen bliebe - im konkretem Fall eine deutlich höhere Steuerlast für die Bf. ergeben würde (16% der Einsätze versus 40% vom "Saldo aus Einsatz abzüglich Gewinne"). Das Bundesfinanzgericht hält die Vorschrift des § 57 Abs. 2 GSpG "Teilnahme vom Inland aus" insbesondere auch im Hinblick auf die zu § 57 Abs. 2 GSpG ergangenen Ablehnungsbeschlüsse VfGH 21.11.2013, B 1116/2013 zu UFS 26.8.2013, RV/1509-W/13 und VfGH 20.2.2014, B/49/2014 zu UFS 20.11.2013, RV/2388-W/13 für verfassungsrechtlich unbedenklich. Im Übrigen hat das Bundesfinanzgericht erst jüngst in mehreren Verfahren zu gleichgelagerten Bescheidbeschwerden die Anregung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales "Teilnahme aus dem Inland" einen Antrag auf Gesetzesprüfung an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, nicht aufgegriffen (vgl. BFG 28.6.2017, 7104383/2015, BFG 8.5.2017, RV/7100024/2015), wobei der Verfassungsgerichtshof infolge (zumindest) einer Erkenntnisbeschwerde bereits (wiederum) mit der Frage der Verfasssungskonformität dieses Tatbestandsmerkmales befasst ist. 7. Zu den unionsrechtlichen Bedenken der Bf. Nach Artikel 267 AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Gemäß Art 267 AEUV kann ein Gericht eine Frage über die Auslegung der Verträge dem EuGH vorlegen, wenn das Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Können die Entscheidungen des Gerichts nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden, ist dieses Gericht zur Anrufung des EuGH verpflichtet. Für das Bundesfinanzgericht besteht lediglich eine Vorlageberechtigung aber keine Vorlageverpflichtung, weil seine Entscheidungen durch Rechtsmittel an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bekämpft werden können (vgl. VwGH 24.2.2011, 2007/15/0129 zur Berechtigung des UFS). Im gegenständlichen Fall bestehen für das Bundesfinanzgericht aus den folgenden Gründen keine derart gewichtigen Zweifel an der Auslegung von Bestimmungen des Unionsrechtes, als dass die Einholung einer Vorabentscheidung zweckmäßig erschiene. 7.1 Zum Einwand des Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit Zum Vorwurf der Bf., die Abgabenbehörde würde nicht von sich aus tätig werden, damit auch die Ausspielungen "steuerunehrlicher" Glücksspielanbieter versteuert werden und eine dadurch bestehende "Wettbewerbsverzerrung" zwischen "steuerehrlichen" und "steuerunehrlichen" Glücksspielanbietern ist neben dem Glücksspielbericht 2010-2013 (auf den das Finanzamt bei der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat) auch auf den im Internet unter https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/in-oesterreich/Gluecksspiel_Bericht_2014-2016_final_5.7.2017.pdf) veröffentlichten Glücksspielbericht 2014-2016 vom Juni 2017 zu verweisen. Wie aus Punkt 3.3. des Glücksspielberichtes 2010-2013 ersichtlich, wurde vom FA GVG gemeinsam mit dem BMF das "Projekt Online Glücksspiel" initialisiert um ua. aus abgabenrechtlicher Sicht Strategien, Synergien und Strukturen zur Gewährung einer flächendeckenden kohärenten Abgabeneinhebung und Abgabeneinbringung auch bei illegalen Online-Glücksspiel-Anbietern zu ermöglichen. Für eine effektive Vorgangsweise für den Abgabenbereich wurde ua. die Schaffung von Kooperationsmechanismen mit ausländischen Behörden vorgesehen. Punkt 2.3.1.4 des Glücksspielberichtes 2014-2016 mit der Überschrift "Maßnahmenpaket gegen illegales online-Glücksspiel" listet ua. folgende Maßnahmen auf: "• eine Verständigung mit anderen EU-Mitgliedstaaten und deren Glücksspielregulatoren im weiteren Vorgehen gegen illegale Online-Glücksspielanbieter, insbesondere im Hinblick auf die Durchsetzung von Verwaltungsstrafen, Abgabenforderungen und Implikationen auf Konzessionen in jeweiligen Sitzstaat (Zuverlässigkeitsprüfungen); • die Vorschreibung und Hereinbringung der gesetzlich vorgesehenen Glücksspielabgaben von illegalen Online-Glücksspielen, da diese gegenüber Konzessionären und Landesbewilligten, die hohen Glücksspielabgaben sowie Anforderungen an Redlichkeit und Spielerschutz unterliegen, nicht auch noch steuerliche Wettbewerbsvorteile lukrieren sollen; … • das Kooperationsabkommen zwischen den Regulierungsbehörden der EUMitgliedstaaten zu Online-Glücksspiel; …" Unter Punkt 2.3.2 des Glücksspielberichtes 2014-2016 findet sich zum 2013 initialisierten Projekt "Online Glücksspiel" ua Folgendes: "Das Projekt konnte im April 2014 erfolgreich abgeschlossen werden und haben sich aus abgabenrechtlicher Sicht bereits Erfolge eingestellt: So brachten ausländische Online-Wett- und Glücksspielunternehmen Selbstanzeigen ein und entrichteten teilweise Abgaben bzw. brachten teilweise Rechtsmittel ein. Die damit angezeigte Höhe an Wettgebühr und Glücksspielabgabe für 2014 bis 2016 beträgt in Summe rund EUR 111 Mio." Nach den Angaben im Punkt 5.1 des Glücksspielberichtes 2014-2016 wurden in den Jahren 2014-2016 insgesamt 161 Glücksspielprüfungen durchgeführt und konnten im Zeitraum (nur) 2016 von den Prüfungsfällen "Online-Glücksspiel" 8 Prüfungen mit einem Mehrergebnis von € 37.765.411 abgeschlossen werden und waren 9 weitere Fälle offen. Die Glückssspielabgabe erhöhte sich von 2015 mit rund € 207,31 Mio. auf 2016 mit rund € 247,64 Mio und ist die Steigerung um rd. EUR 40 Mio im Wesentlichen auf den verstärkten Abgabenvollzug im Bereich des Online-Glücksspiels zurückzuführen. Zum Vorwurf der "Untätigkeit" des Finanzamtes ist überdies zu bemerken, dass auch die Bf. erstmals für den Zeitraum September 2014 fristgerecht eine Selbstberechnung der Glücksspielabgabe durchgeführt hat und der für den Zeitraum Jänner 2011 bis August 2014 "Selbstanzeige" vom 30. September 2014 ein an die Bf. gerichtetes Auskunftsersuchen des Finanzamtes vom 22. September 2014 vorausgegangen ist. Zum Argument "Wettbewerbsverzerrung" zwischen "steuerehrlichen" und "steuerunehrlichen" Glücksspielanbietern ist anzumerken, dass eine vollständige Besteuerung grenzüberschreitender digitaler Dienstleistungen an Nichtunternehmer (die Teilnahme an Onlineglücksspiele erfolgt durch die Kunden typischerweise im nichtunternehmerischen Bereich) auch im Bereich der Umsatzsteuer - trotz gesetzlicher Vermutungen und Harmonisierung - in der Praxis mit vielen Problemen behaftet ist (siehe dazu den Aufsatz von Kemper, "Das Internet als "Steueroase" bei digitalen Dienstleistungen?, Umsatzsteuerrundschau 5/2017, S. 169-174). Zum Einwand der unterschiedlichen Besteuerung in verschiedenen Mitgliedsstaaten sowie der "Doppelbesteuerung" in Österreich und in Malta ist darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Harmonisierung der indirekten Steuern einen Prozess darstellt, der durch die Gemeinschaft zwar in Angriff genommen, jedoch bislang noch nicht abgeschlossen wurde. Art. 93 EG nimmt es ganz offenkundig in Kauf, dass in dem noch nicht von der Harmonisierung erfassten Bereich der Abgaben in den Mitgliedstaaten auch (indirekte) Steuern in unterschiedlicher Höhe existieren. Dadurch bedingte Wettbewerbsnachteile sind daher als Folge unterschiedlicher Standortbedingungen infolge unterbliebener Harmonisierung der Abgaben auf diesem Gebiet aus der Sicht des Gemeinschaftsrechtes offenkundig hinzunehmen (vgl. ua. VwGH 5.11.2003, 2002/17/0343). Auf Grund persönlicher oder sachlicher Anknüpfungsmerkmale zu mehreren Staaten können auch mehrere Staaten zur Besteuerung berechtigt sein. Dies zeigt sich zB an der Bestimmung des § 48 BAO, wonach das Bundesministerium (nach der Judikatur des VwGH richtig: der Bundesminister - siehe z.B. VwGH 28.1.1980, 1430/78), für Finanzen bei Abgabepflichtigen, die der Abgabenhoheit mehrerer Staaten unterliegen, soweit dies zur Ausgleichung der in- und ausländischen Besteuerung oder zur Erzielung einer den Grundsätzen der Gegenseitigkeit entsprechenden Behandlung erforderlich ist, anordnen kann, bestimmte Gegenstände der Abgabenerhebung ganz oder teilweise aus der Abgabepflicht auszuscheiden oder ausländische, auf solche Gegenstände entfallende Abgaben ganz oder teilweise auf die inländischen Abgaben anzurechnen. Für den Bereich der Glücksspielabgabe besteht weder ein Doppelbesteuerungsabkommen noch liegt ein individueller Begünstigungsbescheid iSd § 48 BAO vor, weshalb eine allfällige Besteuerung identer Glücksspielfälle auch in einem anderen Staat der Besteuerung in Österreich nicht entgegensteht. 7.2 Zum Einwand des Verstoßes gegen das harmonisierte Mehrwertsteuersystem Wie der EuGH wiederholt klargestellt hat, steht Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (kurz Mehrwertsteuerrichtlinie) als Nachfolgebestimmung des früheren Art. 33 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (kurz Sechste Richtlinie), Abgabenregelungen, die mit der Mehrwertsteuer konkurrieren und deren Erhebung zu einer Kumulierung mit der Mehrwertsteuer bei ein und demselben Umsatz führt, nur dann entgegen, wenn diese Steuern oder Abgaben den Charakter von Umsatzsteuern haben und sich in ihren Merkmalen nicht hinreichend von der Mehrwertsteuer unterscheiden. Ob eine Steuer, Abgabe oder Gebühr den Charakter einer Umsatzsteuer im Sinn von Artikel 33 der Sechsten Richtlinie hat, hängt vor allem davon ab, ob sie das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems beeinträchtigt, indem sie den Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie kommerzielle Umsätze so belastet, wie es für die Mehrwertsteuer kennzeichnend ist. Der Gerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass Steuern, Abgaben und Gebühren, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, auf jeden Fall als Maßnahmen anzusehen sind, die den Waren- und Dienstleistungsverkehr in einer der Mehrwertsteuer vergleichbaren Art und Weise belasten (EuGH 31.3.1992 in der Rs C-200/90, Dansk Denkavit und Poulsen Trading, Slg. 1992, I-2217). Der Gerichtshof sieht zu diesem Zweck als wesentliche Merkmale der Mehrwertsteuer an: allgemeine Geltung der Steuer für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte; Festsetzung ihrer Höhe proportional zum Preis, den der Steuerpflichtige als Gegenleistung für die Gegenstände und Dienstleistungen erhält; Erhebung der Steuer auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe einschließlich der Einzelhandelsstufe, ungeachtet der Zahl der vorher bewirkten Umsätze; Abzug der auf den vorhergehenden Stufen bereits entrichteten Beträge von der vom Steuerpflichtigen geschuldeten Steuer, sodass sich die Steuer auf einer bestimmten Stufe nur auf den auf dieser Stufe vorhandenen Mehrwert bezieht und die Belastung letztlich vom Verbraucher getragen wird (vgl. EuGH 7.5.1992, Rs C-347/90, Bozzi, Slg. 1992, I-2947). Der Glücksspielabgabe ist schon allein deshalb nicht der Charakter einer Umsatzsteuer iSd Mehrwertsteuerrichtlinie zuzumessen, weil es sich dabei nicht um eine Abgabe handelt, die sich genau proportional zum Preis der Dienstleistung (hier: zur Höhe des Einsatzes des Kunden der Bf.) verhält. Denn um dem Grundsatz der Proportionalität zu entsprechen, müsste die Glücksspielabgabe stets in einem bestimmten Verhältnis zum Einsatz stehen. Dies ist aber zweifellos nicht der Fall. Da die Glücksspielabgabe vom Jahresbruttoertrag zu bemessen ist, ist es nicht möglich, den Betrag der bei jeder einzelnen Ausspielung auf den Kunden abgewälzten Abgabe genau zu bestimmen. Darüber hinaus wird die Glücksspielabgabe nicht in einer für die Mehrwertsteuer kennzeichnenden Weise auf den Endverbraucher abgewälzt. Auch wenn man davon ausgehen kann, dass ein Unternehmen, das entsprechende Online-Glücksspiele anbietet, bei seiner Preisbildung die in seine Kosten einfließende Abgabe berücksichtigt, so ist keinesfalls gewährleistet, dass es in jede einzelnen Fall (bei jedem Kunden) gelingt, die Belastung in dieser Weise oder in vollem Umfang abzuwälzen. Außerdem ist kein Abzug von zuvor bereits erhobenen Beträgen vorgesehen, sodass sich die Abgabe nicht nur auf den Mehrwert auf einer bestimmten Produktions- und Vertriebsstufe, sondern auf den Bruttoertrag des abgabepflichtigen Unternehmens bezieht (vgl. BFG 28.06.2017, RV/7104383/2015). 7.3. Einwand des Verstoßes des Glücksspielmonopols gegen Unionsrecht Zu den Einwänden, die sich gegen das Glücksspielmonopol wenden, wird bemerkt, dass es sich bei der Glückspielabgabe - ebenso wie bei der Wiener Vergnügungssteuer - um keine Sanktion für die Nichteinhaltung glücksspielrechtlicher Bestimmungen handelt. Die Gesamtsteuerbelastung, die beide Marktteilnehmer aufgrund der Ausspielung trifft, setzt sich für einen Konzessionär und einen Nichtkonzessionär lediglich unterschiedlich zusammen (vgl. dazu VwGH 9.9.2013, 2013/17/0217 und VwGH 14.10.2015, 2013/16/0907). Eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen über das Glücksspielmonopol hätte keine Auswirkung auf die hier gegenständliche Glücksspielabgabe. Die Vorschriften der §§ 57 ff GSpG betreffend die Glücksspielabgaben sind Ausfluss der Steuerhoheit Österreichs und nicht des Glücksspielmonopols (vgl. ua BFG 10.10.2016, RV/7100866/2015). Zu den Vorwürfen der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols wird weiters auf die aktuelle Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, insbesondere VfGH 15.10.2016, G 103/2016 ua sowie auf das ausführliche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 verwiesen. Durch diese inhaltlichen Entscheidungen sind die durch das Glücksspielmonopol aufgeworfenen unions- und verfassungsrechtlichen Fragen als hinreichend geklärt anzusehen. Dabei wurde auch die Frage eines maßvollen Werbeauftritts der Konzessionäre behandelt, insgesamt aber eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vorgenommen. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Glücksspielmonopols und der Inanspruchnahme der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor, die in den oben genannten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs umfassend referiert wurden. Der Anregung der Bf. ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen, kam das BFG daher nicht nach. VI. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Gesetzesbestimmungen stellen mangels Zuständigkeit keine vom Verwaltungsgerichtshof im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösende Rechtsfrage dar. Soweit Fragen der Unionsrechtskonformität der Besteuerung von Online-Glücksspielen angesprochen sind, wird eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erachtet, zumal zur Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 Abs. 2 GSpG noch keine dezidierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. Durch die zur vergleichbaren Bestimmung des § 33 TP 17 GebG ergangene Judikatur ist zwar geklärt, dass sowohl die inländische Wohnsitzadresse als auch die inländische IP-Adresse Indizien für die "Teilnahme vom Inland" darstellen. Nicht geklärt ist, ob sich die Abgabenbehörde bei der Festsetzung der Glücksspielabgabe auch auf nur eines der genannten Indizien stützen darf. Weiters ist bisher nicht geklärt, ob "Boni" und "Netto Jackpot costs" bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen iSd § 57 Abs. 5 GSpG zu berücksichtigen sind.     Wien, am 21. August 2017