UFSW RV/0536-W/09

Eine Schadensversicherung deckt den durch das Eintreten des Versicherungsfalles verursachten Vermögensschaden. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 593). Nach Eintritt des Versicherungsfalles ist der Versicherer verpflichtet, bei der Schadensversicherung den Vermögensschaden oder die sonst vereinbarte Leistung zu bewirken. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 590) Der Schaden muss nicht durch Geld, sondern kann auch durch eine Leistung anderer Art - hier durch "kostenlose" Reparatur, Ersatz des Gerätes bei Totalschaden usw. - gedeckt werden. Beispiel: Eine Aktiengesellschaft schließt mit Personen, die Fernsprechanlagen unterhalten, Verträge, durch die sie den Schutz der gesamten Anlagen einschließlich des Leistungsnetzes übernimmt. Zum Schutz gehört neben anderen Leistungen die Wiederinstandsetzung bei sämtlichen Schäden aus Fahrlässigkeit, Einbruch, Diebstahl, Feuer usw. Bei einer solchen Versicherung ist der Schadensausgleich das wesentliche, also die Wiederherstellung des früheren Zustands. (Wunschel-Kostboth, Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch, 47). Damit handelt es sich hier um eine Schadensversicherung für Elektrogeräte, das wurde weder von der Bw. noch vom Finanzamt bestritten. Fraglich ist, ob nicht nur zwischen Käufer und Elektrohändler, sondern auch zwischen Elektrohändler und Bw. ein solches Versicherungsverhältnis begründet wurde. - Pflichten des Versicherungsnehmers Der Versicherungsnehmer hat die Prämie für die ganze Versicherungsperiode vorauszubezahlen. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 591). Dem Versicherungsnehmer obliegen Nebenverpflichtungen verschiedener Tragweite, wie z.B. die Anzeigepflicht bei Eintreten des Versicherungsfalles. Die Anzeige ist unverzüglich zu erstatten. Andere Pflichten, die der Versicherungsnehmer nach Eintritt des Schadens erfüllen muss, sind die Rettungspflicht und die Pflicht, auf Verlangen Auskunft zu erteilen. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 592-593). Im vorliegenden Fall ist Versicherungsnehmer der Kunde, der ein Elektrogerät kauft, er haftet für den versprochenen Preis, die Einmalprämie, die er zusammen mit dem Kaufpreis für das Elektrogerät an den Elektrogerätehändler zahlt. Der Kunde ist auch verpflichtet, im Fall eines Elektrogeräteschadens unverzüglich Anzeige zu erstatten, den Schaden dem Elektrogerätehändler zu melden und ihm das Gerät zur Reparatur ins Geschäft zu bringen. Es trifft ihn auch die Pflicht, auf Verlangen Auskunft zu erteilen. - Pflichten des Versicherers Die Leistungspflicht des Versicherers besteht in der Gewährung von Versicherungsschutz, die ihren letzten Ausdruck in der Erbringung der Versicherungsleistung findet. Gewährung von Versicherungsschutz bedeutet Übernahme der Gefahr, d.h. die Bereitschaft, bei Eintritt des Bedarfs die Bedarfsdeckung zu vollziehen. Der eigentliche Bedarfsdeckungsfall ist die Erbringung der Versicherungsleistung. (Gambke-Flick, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch4, (1966), 93). Ein Versicherungsvertrag (vgl. auch OGH 23.11.2010, 1 Ob 164/10i) wird eindeutig zwischen dem Kunden, der ein Elektrogerät kauft und dem Elektrogerätehändler abgeschlossen. Der Käufer zahlt die einmalige Versicherungsprämie an den Elektrohändler, damit er im Falle eines Schadens das Elektrogerät repariert. Der Elektrohändler tritt als Versicherer auf, denn bei ihm ist der Schaden zu melden, zu ihm hat der Kunde das schadhafte Gerät zu bringen und die Reparatur des Gerätes erfolgt auch durch den Elektrogerätehändler bzw. ein Vertragswerkstätte des Elektrohändlers. Damit wird der Bw. Recht gegeben, denn der Versicherungsvertrag wurde zwischen Kunden und Elektrogerätehändler abgeschlossen. Diese Meinung des Unabhängigen Finanzsenates widerspricht auch nicht der Ansicht des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, da dieses ebenfalls von einem Versicherungsvertrag Kunde - Elektrohändler einerseits ausging. - Wenn zwischen dem Kunden, der ein Elektrogerät kauft und dem Elektrogerätehändler ein Versicherungsvertrag abgeschlossen wird, in welchem sich der Elektrogerätehändler verpflichtet, gegen Entgelt die Gefahrtragung, die Reparatur des schadhaften Gerätes zu übernehmen, wird es fraglich, welche Gefahrtragung gegen Entgelt die Bw. gegenüber dem Elektrogerätehändler übernimmt. Einleitend wird immer festgehalten, dass als Kooperationspartner die Y Versicherung AG (bzw. Y1 Versicherung AG) auftritt. Die Versicherung unterschreibt diese Verträge auch "als Kooperationspartner", bzw. als "als Kooperationspartner und Versicherer". Die Versicherungsbedingungen, die allen Vereinbarungen zugrunde liegen, sind nicht die des Elektrohändlers, und auch nicht die der Bw., sondern die der Y Versicherung AG. Ebenso wurde das Elektrogeräteversicherungspaket nicht vom Elektrohändler ausgearbeitet, sondern von der Bw., wiederum unter Einbindung der Vereinbarungen mit der Y Versicherung AG. Die Bw. verpflichtet sich in den Verträgen mit den Elektrohändlern zu folgenden Leistungen: - Die Bw. bietet dem Elektrohändler ein Konzept an, mit welchem ein Versicherungsschutz für Elektrogeräte beim Kunden mit 36 usw. Monate Laufzeit, zahlbar gemeinsam mit dem Kaufpreis des Gerätes ausgearbeitet wird. Als Leistungsbeginn für das einzelne Gerät gilt der Tag der Übergabe an den Kunden, bzw. der Tag der Fakturierung. Der Versicherungsvertrag in Form eines Verkaufsfolders wird von der Bw. gemeinsam mit dem Elektrohändler erstellt. - Die Bw. berechnet das Versicherungsentgelt und die mögliche Gefahrtragung, das mögliche Risiko, für den Schaden herangezogen zu werden. Als Berechnungsgrundlage dienen ihr die vom jeweiligen Elektrohändler zur Verfügung gestellten Daten, wieviele Elektrogeräte jeglicher Sorte jeweils verkauft werden und wie oft welche Schäden, bei welchem Produkt welchen Herstellers daran auftreten. - Der Elektrohändler trägt die Kosten der Reparatur des schadhaften Gerätes nicht selbst, denn was die Reparaturkosten auf Seiten des Elektrohändlers anbelangt, ist Anlaufstelle für die Schadensmeldung die Bw. Im Versicherungsfall zahlt die Bw. für den Schaden am Elektrogerät direkt an den Elektrogerätehändler, aber unter Rückprüfung durch die Y Versicherung AG. Die Bw. verpflichtet sich zwar dem Elektrogerätehändler gegenüber zur Zahlung des Schadens, das mag für ihre Versicherereigenschaft sprechen. Doch aus den Verträgen geht nicht hervor, dass sie tatsächlich die Gefahrtragung übernimmt, denn die Zahlung der Kosten der Elektrogerätereparatur an den Elektrohändler liegt nicht in der alleinigen Selbstbestimmung der Bw., sondern sie kann erst nach Genehmigung durch die Versicherung an den Elektrogerätehändler zahlen. Die Elektrogerätehändler verpflichten sich in den Verträgen mit der Bw. zu folgenden Leistungen: - Zur Bezahlung eines Entgelts an die Bw. Die Bezahlung ist unter Rubrik "Konzept" bzw. "Zahlung" geregelt und das Konzept besteht in der Ausarbeitung der Bw-Produkte als eine Art Teil bzw. Vollkaskoschutz für die Elektrogeräte des jeweiligen Elektrohändlers beim Endkunden für eine Laufzeit von 36 bis ... Monaten. Danach heißt es, dass die Bezahlung der Einzelprodukte nach wöchentlichen Meldungen der verkauften Produkte erfolgt. - Zur Zurverfügungstellung von Daten über Absatzmengen und Ausfallsraten der Elektrogeräte an die Bw. - Die Registrierung der versicherten Elektrogeräte, - sowie die Reparatur bzw. Schadensabwicklung sollen beim Elektrogerätehändler stattfinden, jedoch meldet der Elektrohändler die Schäden an den Geräten weiter an die Bw. - Beachtung des Marken- und Urheberrechtes der Bw. an den von ihr zur Verfügung gestellten Konzepten. Das Entgelt wird dafür gezahlt, dass die Bw. gemeinsam mit dem Elektrohändler, speziell auf ihn zugeschnitten, ein Konzept für Elektrogeräteversicherungen erarbeitet. Der Elektrogerätehändler zahlt der Bw. keinen einmaligen Kaufpreis, sondern relational nach abgeschlossenen Versicherungsverträgen mit den Elektrogerätekäufern. Aus diesen Verträgen ist nicht herauszulesen, dass der Elektrogerätehändler das Entgelt für die Gefahrtragung durch die Bw., nämlich die Übernahme der pauschalierten Kosten der Gerätereparatur (z.B. Vertrag Bw. mit C ) zahlt. Die Übernahme der pauschalierten Kosten der Gerätereparatur (z.B. Vertrag Bw. mit C ) wird zwar unter der Rubrik "Grundsätzliches" durch die Bw. übernommen, was für eine Versicherungsnehmereigenschaft der Elektrogerätehändler sprechen könnte, ebenso wie die Verpflichtung zur Weitermeldung der Schäden an die Bw. Die Zurverfügungstellung der Daten und die Registrierung der Elektrogeräte könnte ebenfalls für eine Versicherungsnehmereigenschaft der Elektrogerätehändler sprechen. Dem widerspricht, dass auch die Versicherungsvermittlung nicht nur das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen und das Abschließen von Versicherungsverträgen beinhaltet, sondern auch das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall (Hanreich, Neue Rahmenbedingungen für Versicherungsvermittler - Die GewO-Novelle 2004, VR 2005,135). Die Elektrogerätehändler verpflichten sich auch, das Urheberrecht der Bw. am Vertragskonzept einzuhalten, diese Passagen nehmen im Vertrag einen breiten Raum ein. Eine solche Vereinbarung ist für Versicherungsverhältnisse eher ungewöhnlich. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates spricht das Gesamtkonzept des Vertrages überwiegend dafür, dass die Bw. für diese gebündelten, eher kurzfristigen "Kleinstschadensversicherungen" ihre Erfahrung zur Verfügung stellt, anhand der verkauften Mengen an Elektrogeräten samt Versicherungsschutz in Verhältnis zu den auftretenden Geräteschäden den vom Endkunden und auch vom Elektrohändler zu zahlenden Preis errechnet, mit den Elektrogerätehändlern die Versicherungsverträge zwischen ihm und dem Kunden ausarbeitet und die von den Elektrogerätehändlern gemeldeten Schäden entgegennimmt. Die Bw. wirkt an der Verwaltung und Erfüllung der Versicherungsverträge der Elektrohändler, insbesondere im Schadensfall, mit. Diese Ansicht wird durch den Vertrag Bw. - Versicherung bestätigt, denn dort heißt es eindeutig, dass die Bw. eine monatliche Prämie an die Versicherung für eine "Elektronikversicherung" zahlt. Der Versicherungsvertrag wurde, ebenso wie die Verträge Elektrohändler - Bw, auf neun Jahre abgeschlossen. Die Prämie der Bw. bestimmt sich nach den von ihr zur Verfügung gestellten Daten über Absatzmengen und Ausfallsraten der Geräte. Der Y1 Versicherung AG sind die Daten des Geräteinhabers, des Kunden, zu melden. Als Versicherungsbeginn für das einzelne Elektrogerät gilt der Tag der Fakturierung. Im Schadensfall hat der Kunde das von der Versicherung zur Verfügung gestellte pdf-Formular auszufüllen. Die Versicherung ist berechtigt, in alle Unterlagen über den Schaden Einsicht zu nehmen und Erhebungen zu den Schadensfällen durchzuführen. Die Schadensauszahlung erfolgt ausschließlich an die Bw. Nach diesem Vertrag ist nicht die Bw. bei der Versicherung versichert, sondern das einzelne Elektrogerät. Die Bw. will nicht als Versicherer tätig werden, sondern sie ist zwischen Elektrohändler und Versicherung geschaltet. Die Bw. hat sich auf die Ausarbeitung von Versicherungsverträgen für Elektrogeräteversicherungen spezialisiert und ihr Konzept marken- und urheberrechtlich geschützt. Die Bw. erarbeitet für den und gemeinsam mit dem Elektrogerätehändler ein Versicherungs(vertrags)konzept für Elektrogeräteversicherungen. Sie übernimmt nicht den Versicherungsschutz für den Elektrogerätehändler, aus den Verträgen Bw. - Elektrohändler ist keine Übernahme des Risikos erkennbar, sondern die Zurverfügungstellung der Daten durch die Elektrogerätehändler, die Errechnung des Entgelts, die Reparatur und Schadensabwicklung, die Erstellung der Versicherungsverträge zwischen Kunden und Elektrohändler. Die Bw. berechnet das Risiko, indem sie sich die Daten über verkauften Mengen von Geräten vom Elektrohändler bekannt geben lasst und auch die möglichen auftretenden Schadensfälle an den Elektrogeräten, aber sie übernimmt letztlich nicht das Risiko. Auch werden nicht alle Elektrogeräte schlechthin in den Versicherungsschutz einbezogen, sondern nur solche von bestimmten Herstellern. Die Bw. legt in den Verträgen gegenüber den Elektrohändlern offen, dass sie zwar den Schaden auf das Konto des Elektrohändlers auszahlt, aber nicht das letzte Wort in der Frage hat, ob der Schaden zu bezahlen ist oder nicht. Ob die Übernahme des Schadens erfolgt oder nicht, bestimmt die Versicherung. Die Bw. nimmt der Versicherung sozusagen Arbeit ab, sie kümmert sich um die Versicherungen der Sparte Elektrogeräte, sie schaut, von welchem Hersteller die Geräte stammen. Sie übernimmt aber letztlich nicht die Gefahrtragung. Hinsichtlich der Zahlung der Reparaturkosten für ein Elektrogerät ist sie lediglich Durchlaufstation. Vergleichbar dem Fall des UFS 12.2.2009, RV/0243-W/07 vermittelt die Bw. Verträge zwischen der Y Versicherung AG und verschiedenen Firmen des Elektrohandels, indem sie Dienstleistungsprodukte wie Elektrogeräteversicherungen für den Elektrohandel anbietet. Die Bw. übernimmt für den Elektrogerätehändler nicht die Gefahrtragung, sondern sie verschafft ihm den Versicherungsschutz durch die Versicherung. Damit wurde zwischen der Bw. und dem Elektrogerätehändler kein Versicherungsverhältnis begründet. So ist auch die Verschaffung von Versicherungsschutz durch Kreditvermittler für seine Kunden ist kein Versicherungsvertrag. (Heinz, Kopp, Mayer, Verkehrsteuern4, 350). Entgegen der Meinung der Bw. liegt keine Versicherung für fremde Rechnung vor, da der Käufer des Elektrogerätes die Versicherung idR "für sich selbst" abschließt. Er ist der Versicherungsnehmer. Eine Versicherung für fremde Rechnung liegt nur dann vor, wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung im eigenen Namen für einen anderen nimmt, wie z.B.: der Gastwirt versichert die bei ihm eingebrachten Sachen der Gäste, der Spediteur die ihm zur Beförderung anvertrauten Waren. Im Fall der Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag dem Versicherten zu. Die Versicherung gilt als für eigene Rechnung genommen, wenn sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt. (Wunschel-Kostboth, Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch, 25-26). Wie zu zeigen sein wird liegt entgegen der Annahme des Finanzamtes auch keine Rückversicherung Bw. - Y1 Versicherung AG vor. 7. Rückversicherung oder faktisches Versicherungsverhältnis? Gemäß § 4 Abs. 1 Z 7 VersStG ist die Zahlung des Versicherungsentgeltes für eine Rückversicherung von der Besteuerung ausgenommen. ....Die Ausnahme von der Besteuerung wird deswegen gewährt, weil der Rückversicherung dieselben Interessen zugrunde liegen, die bei der Erstversicherung durch die Besteuerung der Versicherungsentgelte schon einmal steuerlich erfasst worden sind. (Wunschel-Kostboth, Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch, 104-105). Die Versicherung ist für den Versicherer kein Wagnis, wenn er eine große Anzahl voneinander unabhängiger gleichartiger, kleiner Risiken übernimmt. Der einzelne Schade verschwindet dann in der Masse ... er lässt sich schätzen; auf dieser Schätzbarkeit beruht ja die Möglichkeit die Prämie entsprechend festzusetzen, das Geschäft nach technischen Grundsätzen zu betreiben. Das ist anders bei vereinzelten, größeren Risiken; tritt hier der Schade ein, so verschwindet er nicht in der Masse, sondern beeinflusst das Gesamtergebnis in ungünstigem Sinne, es ergibt sich ein Verlust. Daher behält der Versicherer von Anfang an nur einen Teil der Gefahr ("Selbstbehalt"), was ihm zuviel ist ("Exzedent") überlässt er dem Rückversicherer. Der Versicherungsvertrag wird zwar vom Hauptversicherer im eigenen Namen geschlossen - er ist gegenüber dem Versicherten allein berechtigt und verpflichtet -, aber das Geschäft geht teilweise auf Rechnung des Rückversicherers, das heißt der Hauptversicherer führt an diesen einen Teil der Prämien ab, empfängt aber bei Eintritt des Schadens von ihm einen Teil der auszuzahlenden Entschädigung. Der Rückversicherer kann sich hinsichtlich eines Teiles der übernommenen Gefahr selbst wieder durch Rückversicherung decken. (Retrozession). Das Verhältnis zwischen Haupt- und Rückversicherer ist also ähnlich dem Verhältnisse zwischen einem Kommissionär und seinem Kommittenten. Gewöhnlich wird ein Generalrückversicherungsvertrag abgeschlossen, der den Erstversicherer verpflichtet oder berechtigt, Risiken gewisser Art dem Rückversicherer teilweise zu überlassen. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 612). Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates schließt die Bw. die Verträge mit den Elektrogerätehändlern im eigene Namen ab, aber verweist stets darauf, dass Kooperationspartner die "Y Gruppe" ist, in einem Fall tritt die Y Versicherung AG als Versicherer auf. Die Bw. ist auch nicht allein gegenüber dem Versicherten, dem Elektrohändler gegenüber berechtigt und verpflichtet. Sie kann die Schadenskosten an den Elektrohändler im Wesentlichen nur dann zahlen, wenn die Versicherung zustimmt. Die Rückversicherung ist versicherungsrechtlich eine echte Versicherung, die ein Versicherer (Erstversicherer) gegen Belastungen aus den von ihm abgeschlossenen Versicherungsverträgen bei einem anderen Versicherer (Rückversicherer) nimmt. Die Rückversicherung wird als Versicherung der vom Versicherer übernommenen Gefahr bezeichnet. Das Versicherungsverhältnis wird also nur zwischen Versicherern begründet. (Wunschel-Kostboth, Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch, 104-105). Die Leistung des Versicherers liegt in der Übernahme eines Risikos und der Versicherungsleistung im Versicherungsfalle. Der Rückversicherer schuldet aufgrund des Rückversicherungsvertrages nicht nur die Rückversicherungssumme, sondern auch eine Beteiligung an den Schadenermittlungskosten des Erstversicherers. Der Ersatz der Schadensermittlungskosten des Erstversicherers gehört daher zu der bedingungsgemäß geschuldeten Versicherungsleistung des Rückversicherers. Der Schadenreserveeintritt wiederum ist notwendig für die weitere Durchführung des Versicherungsverhältnisses und ein Teil der Versicherungsleistung des neuen Rückversicherers. (Gambke-Flick, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch4, (1966), 151). Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates schuldet die Y1 Versicherung AG der Bw. im Schadensfall jedenfalls nicht eine Beteiligung an den Schadensermittlungskosten, sondern kann den Schaden selbst ermitteln. Im Übrigen wird der Schaden vom Elektrogerätehändler "ermittelt" bzw. abgewickelt. Aus dem Vertrag Bw. - Versicherung geht nicht hervor, dass die Versicherung eine allenfalls von der Bw. übernommene Gefahr versichert. Im gegenständlichen Fall liegt keine Rückversicherung zwischen der Bw. und der Y1 Versicherung AG vor, da die Bw. schon gegenüber den Elektrohändlern nicht als Hauptversicherer auftritt. Dem Finanzamt wird aber insoweit Recht gegeben, als es im Vorlagebericht ein "faktisches Versicherungsverhältnis" anspricht. Versicherungsverhältnisse im Sinne des Versicherungssteuerrechtes sind: 1. Versicherungsverträge im Sinne des Versicherungsrechtes, 2. Versicherungen, die durch ein Gesetz zustande kommen, 3. Versicherungen, die dadurch zustande kommen, dass sich mehrere Personen, ohne dass ein Vertrag vorliegt, und ohne dass ein Gesetz dies anordnet, zur gegenseitigen Hilfe im Rahmen einer Gefahrengemeinschaft zusammenschließen. (Gambke-Flick, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch4, (1966), 94). Nach der (deutschen) Literatur wird die Annahme einer Versicherung nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein klagbarer Anspruch nicht besteht und der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen ist. (Wunschel-Kostboth, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch, 44-45). Ein vertraglicher oder gesetzlicher Rechtsanspruch ist nicht Wesensmerkmal für das Vorliegen eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des Versicherungssteuerrechtes. Es genügt ein faktischer, aus einer typischen Verhaltensweise der Gefahrengemeinschaft sich ergebender Anspruch. Die Gewährung von Leistungen bei Feuerschäden oder anderen Sachschäden durch Berufsvereinigungen oder Unterstützungsvereine ist auch dann eine Versicherung im Sinne des VersStG, wenn auf die Leistung kein Rechtsanspruch besteht, sie aber faktisch bei Eintritt des Schadensfalles gewährt wird. (Gambke-Flick, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch4, (1966), 95). Handelt es sich um Leistungen, deren Auszahlung nach Treu und Glauben im Verkehr vom Mitglied verlangt werden kann (§ 157 dBGB), dann genügt das für das Vorliegen eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des VersStG. Selbst wenn die Leistung satzungsgemäß von der Bedürftigkeit der berechtigten Mitglieder abhängt, so widerspricht das nicht dem Wesen der Versicherung im wissenschaftlichen Sinne und nicht dem Versicherungsverhältnis im Sinne des VersStG. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Entscheidung über die Gewährung der Leistung nicht nach freiem Belieben, sondern nach billigem Ermessen (§ 315 dBGB) getroffen werden muss. (Gambke-Flick, (deutsches) Versicherungsteuergesetz, Erläuterungsbuch4, (1966), 96). Für die Versicherungssteuerpflicht genügt es, dass der Versicherer nach Treu und Glauben verpflichtet ist. (Heinz, Kopp, Mayer, (deutsche) Verkehrsteuern4, 348). Treu und Glauben ist im geltenden österreichischen Recht nicht und zwar auch nicht im bürgerlichen Recht positivrechtlich verankert, doch wie der VwGH 15.3.2001, 2001/16/0063 ausgesprochen hat, beherrscht dieser Grundsatz entsprechend der im § 914 ABGB bestimmten Übung des redlichen Verkehrs ganz allgemein das bürgerliche Recht (OGH 7.10.1974, 1 Ob 158/74; HS 9513: Der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen.) Unter diesem Grundsatz von Treu und Glauben wird dabei zu verstehen sein, dass jeder, der am Rechtsleben teilnimmt, zu seinem Verhalten zu stehen hat und sich nicht ohne triftigen Grund in Widerspruch zu dem setzen darf, was er früher vertreten hat und worauf andere vertraut haben (VwGH 14. 10.1992, 90/13/0009). Laut Barta, Zivilrecht, 2004, 753, gilt der Treu- und Glauben-Grundsatz vor allem für das Schuldrecht und betrifft Fragen der korrekten Erfüllung der geschuldeten Leistung...Auch die Erfüllung von Verträgen und nicht nur ihr Abschluss hat nach Treu und Glauben zu geschehen. Der Zweck des Vertrages hat über seinen Wortlaut "zu triumphieren". (Siehe auch UFS 20.2.2012, RV/1820-W/08 ua.). Entgegen der Ansicht des Finanzamtes vertritt der Unabhängige Finanzsenat die Meinung, dass das faktische Versicherungsverhältnis in diesen Fällen zwischen dem Elektrogerätehändler und der Versicherung besteht, als die Versicherung, die dadurch zustande kommt, dass sich mehrere Personen, ohne dass ein Vertrag vorliegt, und ohne dass ein Gesetz dies anordnet, zur gegenseitigen Hilfe im Rahmen einer Gefahrengemeinschaft zusammenschließen, und nicht zwischen Elektrohändler und Bw. Die Y1 Versicherung AG bzw. Y Versicherung AG ist in diesen Fällen für sich genommen der Hauptversicherer. 8. Gegenüberstellung Vorbringen Bw. - Ansicht Finanzamt Für das Vorbringen der Bw., dass sie Organisations- und know how -Leistungen zwischen Elektrogerätehändler und Versicherung erbringt und nicht die Übernahme eines Wagnisses, spricht folgendes: In der Studie a , 10, wird die Bw. als Vertriebspartner der Y Versicherung AG, die selbst hinter den Elektrogeräteversicherungen steht, bezeichnet. 1. Verträge Käufer - Elektrohändler Das Interesse, Elektrogeräteversicherungen abzuschließen liegt sicherlich beim Elektrohändler, der damit Kunden gewinnen möchte. Aus Sicht der Elektrogerätekäufer werden die Elektrogeräteversicherungen zwischen Elektrogerätehändler und Käufer abgeschlossen. Der Schaden am Elektrogerät ist nicht bei der Bw. zu melden, sondern beim Elektrohändler. Der Elektrogeräteversicherung liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Y Versicherung AG zugrunde, die allerdings jederzeit unter der E-Mail der Bw. abrufbar sind. (A2 Vollschutz - A ). Im Reparaturverwaltungsprogramm der B . organisiert die Bw. von der Y Versicherung AG (die allerdings als Rückversicherer bezeichnet wird) die Freigabe bzw. es wird bei bestimmten Schäden eine Zusatzprüfung beim "Rückversicherer" durchgeführt. Das weist daraufhin, dass die Bw. die Prüfung, ob ein Schaden vorliegt, der von ihr abzudecken wäre, gar nicht selbst durchführt, sondern die "letzte" Entscheidung bei der Y Versicherung AG liegt. Solange die Y Versicherung AG noch nicht entschieden hat, ist die "Schadensabdeckung" in Schwebe. 2. Elektrohändler - Bw. In allen Verträgen Elektrohändler - Bw. ist als Einleitung der Stehsatz, dass als Vertragspartner die Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG auftritt und von der Y Versicherung AG mitunterschrieben und zur Kenntnis genommen wurde. Im Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG mit A vom 29.11.2004 (Unterschriften vom 17.2. bzw. 21.2.2005) tritt die Y Versicherung AG ausdrücklich selbst als Versicherer auf. Gleichlautend in allen Verträgen ist, dass in der Einleitung den Elektrogerätehändlern das "Konzept der Bw. -Produkte" vorgelegt wird. Unter dem weiteren Vertragspunkt "Konzept" wird dargelegt, worin das Konzept besteht: "Ausarbeitung der Produkte als Vollkaskoschutz für ...Geräte beim Endkunden mit 36 Monaten Laufzeit ... als Kassenprodukte ....". "Der Vertrag basiert auf den" Daten des Elektrohändlers und die Bw. "übernimmt die pauschalierten Kosten der Geräte-Wiederherstellungen." Die Bw. bietet den Elektrohändlern zwar an, dass sie die Reparaturkosten, also das Wagnis, übernimmt, doch besteht kein direkter Entgeltsbezug dazu, sondern zum "Konzept" der Bw. Die Bw. vereinbart mit den Elektrohändlern, dass diese ihr die Daten über verkaufte Elektrogeräte und die Daten, wie viele der Elektrogeräte dann schadhaft werden, melden. Die Bw. errechnet daraus ein Pauschale, das der Elektrohändler ihr monatlich/quartalsmäßig zahlen muss. Dann heißt es jedoch weiter, dass dann, wenn die Schäden an den Elektrogeräten ein gewisses Ausmaß überschreiten, die Y Versicherung AG ihre Leistungen einstellt. Die Bw. ersetzt dem Elektrohändler erst dann den Schaden, nachdem die Y Versicherung AG den Fall überprüft hat. Die Y Versicherung AG ist berechtigt, in alle relevanten Unterlagen zur Schadensdeckung Einsicht zu nehmen. Der Vertrag unterliegt den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Y Versicherung AG und der besonderen Vereinbarung zwischen der Bw. und der Y Versicherung AG (Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y1 Versicherung AG mit C vom 12.6.2003,Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG mit B . vom 5.11.2004; Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG mit D vom 20.10.2005; Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG mit A vom 29.11.2004 (Unterschriften vom 17.2. bzw. 21.2.2005). In den Verträgen zwischen den Elektrohändlern und der Bw. geht es um das Konzept der Bw., das in der Ausarbeitung dieser "Kleinstschadensversicherungen" besteht. Dazu gehört, wie das Entgelt, das der Elektrohändler an die Bw. zahlt, errechnet wird und welche Daten der Elektrohändler der Bw. zu diesen Zwecken zur Verfügung stellen muss. Vordergründung scheint es, als würde die Bw. das Wagnis für den Elektrogerätehändler übernehmen und bei Schaden die Reparatur des Gerätes zahlen. Tatsächlich geht auch aus diesen Verträgen hervor, dass die Y Versicherung AG (Gruppe) tatsächlich das Sagen hat. Sie wird als Kooperationspartner bezeichnet, und nimmt die Verträge mit ihrer Unterschrift zur Kenntnis, für diese Verträge Elektrohändler - Bw. gelten ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Elektrogeräte, wenn die Schäden an den Elektrogeräten ein gewisses Ausmaß übersteigen, stellt die Y Versicherung AG ihre Leistungen ein und die Bw. zahlt dem Elektrohändler erst dann die Reparaturkosten, nachdem die Y Versicherung AG den Schadensfall gegen geprüft hat, die auch berechtigt ist, in alle schadensrelevanten Unterlagen Einsicht zu nehmen. 3. Bw. - Versicherung Aus dem Vertrag Elektrogeräteversicherung Polizzennummer x3 , abgeschlossen zwischen der Bw. und der Y1 Versicherung AG vom 15.7.2003 geht nicht hervor, dass die Bw. eine Rückversicherung abschließen wollte, im Gegenteil, die Bw. schloss mit der Y1 Versicherung AG eine "Elektronikversicherung" ab. Die Prämienberechnungen erfolgten aufgrund der Daten, die die Bw. der Y1 Versicherung AG zur Verfügung stellt und die Vereinbarungen der Bw. mit den Elektrohändlern und deren Servicepartnern müssen von der Y1 Versicherung AG schriftlich genehmigt werden. Die Y1 Versicherung AG trägt der Bw. auf, dass die ersatzpflichtigen Reparaturen nur von den Technikern und denen jener Firmen durchgeführt werden, die von Elektrohändlern dazu autorisiert und befähigt sind. Die an den versicherten Elektrogeräten eingetretenen Schäden müssen an die Y1 Versicherung AG regelmäßig, mindestens einmal pro Monat gemeldet werden. Diese Meldungen müssen die Seriennummer der Geräte, eine Beschreibung der Schadensursache, das Schadensdatum, die Benennung der zur Wiederherstellung aufgewendeten Teile sowie Namen, Anschrift und Telefonnummer des Elektrogerätebesitzers enthalten. Für diese Meldungen stellt die Y1 Versicherung AG ein Formular in elektronischer Form zur Verfügung. Die Abmachungen zwischen Bw. - Versicherung sind vielfach gleich mit den Vereinbarungen Elektrogerätehändler - Bw. Die Vertragslaufzeiten sind im Wesentlichen neun Jahre, die Schadensmeldung erfolgt über ein Formular der Versicherung und die Meldungen müssen die Geräte und den Schaden genau beschreiben. Die Bw. trägt den Elektrohändlern auf, dass die ersatzpflichtigen Reparaturen nur von den genannten, bestimmten Werkstätten durchgeführt werden dürfen. Für die Ansicht des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel spricht: 1. Käufer - Elektrohändler Im Reparaturverwaltungsprogramm der B . ist Partner die Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG. Die Y Versicherung AG wird in der Folge als Rückversicherer bezeichnet, was den Rückschluss zulassen könnte, dass in diesem Fall die Bw. als Versicherung auftritt. 2. Elektrohändler - Bw. Die Bw. bietet unter "Grundsätzliches" den Elektrohändlern an, dass sie die Reparaturkosten übernimmt. Die Bw. vereinbart mit den Elektrohändlern, dass diese ihr die Daten über verkaufte Elektrogeräte und die Daten, wie viele der Elektrogeräte dann schadhaft werden, melden. Die Bw. errechnet daraus ein Pauschale, das der Elektrohändler ihr monatlich zahlen muss. Das könnte für ein Versicherungsverhältnis Elektrohändler - Bw. sprechen. Liest man jedoch den Vertrag weiter, ergibt sich, dass die Bw. ein Konzept anbietet und nicht die Gefahrtragung. Im Vertrag Produkte der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG mit A vom 29.11.2004 (Unterschriften vom 17.2. bzw. 21.2.2005), Ablaufbeschreibung auf der letzten Seite findet sich ein Kästchen, dass die Bw. die Kosten auf das Kundenkonto abzüglich eventueller Selbstbehalte bezahlt. Doch gerade bei diesem Vertrag ist dies deshalb kein Indiz für die Versicherereigenschaft der Bw., da ausdrücklich die Y Versicherung AG als Kooperationspartner und Versicherer auftritt. 3. Bw. - Versicherung Laut Vertrag Elektrogeräteversicherung Polizzennummer x3 , abgeschlossen zwischen der Bw. und der Y1 Versicherung AG vom 15.7.2003 leistet die Y1 Versicherung AG Schadensauszahlungen ausschließlich an die Bw. und nicht an die Elektrohändler. Weiters hat doch die Bw. selbst in ihrer Anfrage um umsatzsteuerrechtliche Rechtsauskunft 27.4.2004 angegeben, dass sie bezüglich eines Teiles dieser Leistungen ihrerseits bei einer Versicherungsgesellschaft versichert ist. Zweifelsohne spricht einiges für die Ansicht des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, dass im gegenständlichen Fall der Elektrogerätehändler mit der Bw. ein faktisches Versicherungsverhältnis begründet und die Bw. bei der Y Versicherung AG lediglich rückversichert ist. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates überwiegen die Sachverhaltsmerkmale, dass die Bw. lediglich als know-how-Geberin und Organisatorin, ihr "Konzept" besteht ja in der Ausarbeitung der Elektrogeräteversicherungen gegen Entgelt sowohl für die jeweiligen Elektrogerätehändler, als auch für die Versicherung, auftrat. Weiteres Indiz für diese Ansicht ist auch, dass die Studie a , 10, die Bw. als Vertriebspartner der Y Versicherung AG bezeichnet. Das Wagnis wird letztendlich von der Y Versicherung AG getragen. Ihre Versicherungsbedingungen gelten, von der Bw. wurden keine eigenen Versicherungsbedingungen für Elektrogeräte aufgestellt. Die Versicherungsbedingungen der Y /Y1 Versicherung AG sind als Vertragsinhalt zu behandeln. Sie sind wie auch sonst Vertragsschablonen, nicht auf den einzelnen Fall berechnet, zu betrachten ist das Ganze. (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Band, erste Hälfte, 2. Auflage, Wien 1928, 582). Damit besteht aber ein faktisches Versicherungsverhältnis zwischen Elektrogerätehändler und Versicherung. Der Bw. geht es nicht um die Tragung des Risikos gegen Entgelt, sie übernimmt nur die Gerätewiederherstellungskosten im Rahmen der Schadensabwicklung, sondern um die Auswahl der Elektrohändler und deren Elektrogeräte, sowie um die Zurverfügungstellung des Know How für die versicherungsmathematische Berechnung vieler, kleinstbetraglicher und kurzfristiger Versicherungen. Die Y Versicherung AG errechnet die Grundlagen für das Versicherungsentgelt und die Wahrscheinlichkeit der Schadensverläufe nicht selbst, sondern diese Kalkulation ist eigentlich die Hauptaufgabe der Bw. Dafür spricht auch der marken- und urheberrechtliche Schutz ihres vertraglichen Konzeptes mit den Elektrohändlern, der ein Versicherungsverhältnis zwar nicht grundsätzlich, da es ja "auf sonstige Weise entstanden" sein kann, aber zumindest in diesen vorliegenden Fällen ausschließt. Die Bw. zahlt an den Elektrohändler die Reparaturkosten, aber nicht aus eigener Tasche, sondern erst nach Genehmigung durch die Y Versicherung AG, die wiederum selbst die Zahlung der Reparaturkosten ausschließlich an die Bw. vornimmt. Das bedeutet, dass die Bw. für die Schadensauszahlung lediglich Durchleitestation ist und über die Erarbeitung und Organisation des Elektrogeräteversicherungskonzeptes hinaus keine Gefahrtragung übernimmt. 9. Säumniszuschläge Wird eine Abgabe, ausgenommen Nebengebühren, nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet, so sind gemäß § 217 Abs. 1 BAO ... Säumniszuschläge zu entrichten. Gemäß Abs. 2 beträgt der erste Säumniszuschlag 2% des nicht zeitgerecht entrichteten Abgabenbetrages. Im Fall der nachträglichen Herabsetzung der Abgabenschuld hat gemäß § 217 Abs. 8 BAO auf Antrag des Abgabepflichtigen die Berechnung der Säumniszuschläge unter rückwirkender Berücksichtigung des Herabsetzungsbetrages zu erfolgen. Da der Bw. in der Versicherungssteuerangelegenheit stattgegeben wurde, besteht unter rückwirkender Berücksichtigung des Herabsetzungsbetrages gemäß § 217 Abs. 8 BAO mangels Nachforderung auch keine Säumnis. 10. Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 284 Abs. 3 BAO Gemäß § 284 Abs. 1 Z 1 BAO hat über die Berufung eine mündliche Verhandlung stattzufinden, wenn es in der Berufung, im Vorlageantrag oder in der Beitrittserklärung beantragt wird. § 284 Abs. 3 BAO gestattet das Unterbleiben beantragter mündlicher Verhandlungen. Die Durchführung liegt auch bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung im Ermessen (Ritz, BAO-Handbuch, 214f.). Ermessensentscheidungen sind nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen. In der Berufungsentscheidung wurden die Verträge, die die Bw abschloss ausgewertet. Diese Verträge legte die Bw. dem Finanzamt vor, dem diese Verträge damit ebenfalls bekannt sind. Ergänzt wurde der Sachverhalt lediglich durch Internetrecherche, die Studie a ist allgemein zugänglich abrufbar. Das Unterbleiben der beantragten mündlichen Verhandlung verletzt weder das Parteiengehör der Bw,. da ihrem Berufungsbegehren gefolgt wurde, noch das Parteiengehör des Finanzamtes. Auf Grund des zu beachtenden Gebotes der Verwaltungsökonomie (vgl. Ritz, Verwaltungsökonomie als Ermessenskriterium, ÖStZ 1996, 70) wurde jedoch in Hinblick darauf, dass nach den vorstehenden Ausführungen ausgeschlossen werden kann, dass der Unabhängige Finanzsenat bei Vermeidung dieses Mangels (Durchführung einer mündlichen Verhandlung) zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen. 11.Schlussfolgerungen Die Umsatzsteuer besteuert die Gefahrtragung des Versicherers, die Versicherungssteuer besteuert das Entgelt, das der Versicherungsnehmer für die Gefahrtragung zahlt. Entgegen der Ansicht der Bw. ist die umsatzsteuerliche Beurteilung keine Vorfrage für die Versicherungssteuer. Die Versicherungsteuer ist gegenüber der Umsatzsteuer eine lex specialis, weswegen die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Geldumsatz gegen Versicherungsschutz geleistet wurde, aus ihrer Sicht zu beantworten ist. Dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel wird insoweit Recht gegeben, dass die Versicherungssteuerpflicht anhand des Versicherungssteuergesetzes zu treffen ist und nicht über die Umsatzsteuerbefreiung. Es geht um drei Verträge: - 1. Es wird zwischen Kunden und Elektrohändler anlässlich des Gerätekaufes ein Elektrogeräteversicherungsvertrag abgeschlossen. Der Kunde zahlt dem Elektrohändler ein einmaliges Entgelt, dafür verspricht der Elektrohändler für den Fall, dass innerhalb eines Zeitraumes von z.B. drei Jahren ein Schaden oder Verlust auftritt, diesen in Form der Reparatur zu übernehmen. - 2. Der Elektrogerätehändler schließt mit der Bw. in Kooperation mit der Y Versicherung AG einen Vertrag ab, wonach er sich verpflichtet, ein wöchentliches/monatliches Entgelt nach Anzahl der mit seinen Kunden abgeschlossenen Elektrogeräteversicherungsverträgen an die Bw. zu zahlen. Dafür arbeitete die Bw. mit dem Elektrohändler das Elektrogeräteversicherungskonzept aus und erstellt mit ihm den "Folder" für die "Endkunden", berechnet das Entgelt aus den bekanntgegebenen Daten über verkaufte Geräte und den bei diesen Geräten auftretenden Schäden und Verluste. Die Bw. verpflichtet sich, die Schadenskosten idR nach Gegenprüfung durch die Versicherung an den Elektrohändler zu zahlen. - 3. Die Bw. ihrerseits hat mit der Y1 Versicherung AG, die ein Unternehmen der Y Gruppe ist, einen Elektronikversicherungsvertrag abgeschlossen. Nach dem Vertrag sind gewisse Schäden und Diebstahl an den Geräten, die vom Elektrohändler verkauft wurden, versichert, die Bw. zahlt proportional dazu ein monatliches Entgelt und die Y Versicherung AG zahlt die Kosten für diese Schäden ausschließlich an die Bw. Die Versicherung wird einerseits zwischen dem Käufer und dem Elektrogerätehändler abgeschlossen, der die Gefahrtragung in Form der Reparatur trägt. Das zweite Versicherungsverhältnis besteht zwischen dem Elektrogerätehändler und der Y Versicherung AG als Versicherung, die dadurch zustande kommen, dass sich mehrere Personen, ohne dass ein Vertrag vorliegt, und ohne dass ein Gesetz dies anordnet, zur gegenseitigen Hilfe im Rahmen einer Gefahrengemeinschaft zusammenschließen. Die Bw. ist hinsichtlich der Elektrogeräteversicherungen nicht Versicherer, sondern bloß Organisatorin und damit nicht versicherungssteuerpflichtig: Die Bw. nimmt der Versicherung sozusagen Arbeit ab, sie kümmert sich um die Versicherungen der Sparte Elektrogeräte, sie schaut, von welchem Hersteller die Geräte stammen. Die Bw. vermittelt und arbeitet Elektrogeräteversicherungen für den Elektrohandel, also eine Vielzahl von kurzfristigen, kleinstbertraglichen Versicherungen im Hinblick auf die Versicherungsmathematik zwischen der Versicherung und verschiedenen Elektrogerätehändlern aus, ihr Vertragskonzept ist urheberrechtlich geschützt. Die Bw. übernimmt für den Elektrogerätehändler nicht die Gefahrtragung, sondern sie verschafft ihm den Versicherungsschutz durch die Versicherung durch ihr besonderes "Konzept". Hinsichtlich der Zahlung der Reparaturkosten für ein Elektrogerät ist sie lediglich Durchlaufstation zwischen der Versicherung und dem Elektrogerätehändler. Entgegen der Ansicht des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel wurde zwischen der Bw. und dem Elektrogerätehändler kein eigenständiges Versicherungsverhältnis begründet. Steht bei einem Vertrag nicht die Gefahrtragung gegen Entgelt, sondern die Erarbeitung eines marken- und urheberrechtlich geschützten Konzeptes für die Berechnung von vielen kleinstbetraglichen und kurzfristigen Versicherungen (Elektrogeräteversicherungen: z.B. 60 Euro für drei Jahre Versicherungsschutz) nach versicherungsmathematischen Grundsätzen und dem Layout und Inhalt von "Foldern" der Elektrogerätehändler im Vordergrund, bzw. reduziert sich die Gefahrtragung auf die Position der Bw. als Durchleitestation für die Zahlung der Reparaturkosten zwischen Elektrohändler und Versicherung, liegt auch kein faktisches Versicherungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 VersStG vor. Nach den Vereinbarungsgestaltungen liegt ein vertragliches Versicherungsverhältnis Käufer - Elektrohändler, was auch unbestritten ist, und ein faktisches Versicherungsverhältnis Elektrohändler - Versicherung, das dadurch zustande kommen, dass sich mehrere Personen, ohne dass ein Vertrag vorliegt, und ohne dass ein Gesetz dies anordnet, zur gegenseitigen Hilfe im Rahmen einer Gefahrengemeinschaft zusammenschließen, vor. Die Bw. stellt sowohl dem Elektrohändler, als auch der Versicherung ihr urheberrechtlich geschütztes Versicherungskonzept zur Verfügung, sie ist selbst aber kein Versicherer. Aus all diesen Gründen war den Berufungen stattzugeben und die angefochtenen Bescheide betreffend Versicherungssteuer und Säumniszuschläge aufzuheben. Beilage für das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel: Kopien aus dem UFS-Akt RV/2455-W/07 betreffend Umsatzsteuer, siehe Berufungsentscheidung Punkt 1.2. letzter Absatz. Wien, am 11. Juli 2013