UFSW RV/0906-W/09

Darüber hinaus ist die Schlussfolgerung, die Inanspruchnahme der Förderung sei auf Grund der Mietzinsbeschränkungen fremdüblich, unzutreffend. Denn wie gegenüber der Außenprüfung dargelegt wurde, beruht die Mietzinsbildung im Rahmen der in Anspruch genommenen landesgesetzlichen Förderung auf § 63 WWFSG. § 63 WWFSG kommt jedoch auch im Rahmen weiterer landesgesetzlicher Förderungen, die von gewerblichen Bauunternehmen im Rahmen ihrer Bauprojekte in Anspruch genommen werden, zur Anwendung. Die Ansicht der Außenprüfung würde einem wesentlichen Teil des städtischen Wohnbaus in Wien die Grundlage entziehen. Wir haben dazu zahlreiche Unterlagen über die Inanspruchnahme von Förderungen durch gewerbliche Bauunternehmen vorgelegt. Sollte die Behörde die Inanspruchnahme einer landesgesetzlich vorgesehenen Förderung daher tatsächlich als fremdunüblich beurteilen wollen, wird sie sich mit den vorgelegten Unterlagen sehr wohl auseinanderzusetzen haben. Abschließend kann zu diesem Themenbereich festgestellt werden, dass die Inanspruchnahme einer landesgesetzlichen Förderung nicht als fremdunüblich beurteilt werden kann. 2.10. Gegen das Vorliegen einer Einkunftsquelle bei Top 6 wird ferner vorgebracht, dass nicht das zulässige Höchstausmaß des Mietzinses ausgeschöpft worden sei. Nach den eingangs genannten Kriterien zu Verträgen unter nahen Angehörigen ist diese Aussage in dieser allgemeinen Form jedoch nicht entscheidungsrelevant. Entscheidungsrelevant ist, ob ein Mietobjekt unter diesen Konditionen auch mit einer fremden Person abgeschlossen worden wäre. Der Unterschied liegt darin, ob es sich um eine bewusst eingeräumte Bevorzugung gehandelt hat. Fraglich ist in dem Zusammenhang, ob es sich bei den Mietzinsobergrenzen der in Anspruch genommenen landesgesetzlichen Förderung um einen Bruttobetrag oder einen Nettobetrag handelt. Entgegen der "gefälligen" Auskunftserteilung durch den Mitarbeiter der Abt 5 ist festzustellen, dass in § 63 WWSFG nicht auf die Bestimmungen des MRG verwiesen wird, so dass die erteilte Auskunft aus dem Gesetzestext nicht abgeleitet werden kann. Die Wiedergabe von Mietzinsbestimmungen des MRG im Bericht über die Außenprüfung ist daher mangels Anwendbarkeit nicht zutreffend. Tatsächlich deutet die in den Förderungsregelungen verwendete Wortfolge "das zu bezahlende Entgelt" auf einen Bruttobetrag hin, und es unterscheidet sich diese Wortfolge auch eindeutig von den Mietzinsbestimmungen des MRG. Ergänzend halten wir fest, dass uns ein Aktenvermerk über das besagte Telefonat mit der Abt 5 nicht vorgelegt wurde, was im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens zum Zweck der Wahrung des Parteiengehörs vorgesehen wäre. In der Besprechung vom 19.6.2007 wurde entsprechend der Aussage unserer Klientin von beiden anwesenden Mitarbeitern der Finanzverwaltung eingeräumt, dass es sich für den Fall, dass tatsächlich ein Fehler bei der Verrechnung des Mietzinses vorliegt, um keine bewusste Bevorteilung gehandelt habe. Für diesen Fall wurde von Seiten unserer Klientin auch eine Nachverrechnung zugesagt. Somit handelt es sich für den Fall, dass tatsächlich ein Fehler bei der Verrechnung des Mietzinses unterlaufen ist, um einen Fehler, der auch gegenüber Fremden eintreten kann und somit nicht zu einer Beurteilung als fremdunüblich führen kann. Abschließend ergeben sich somit keine Umstände, an der Fremdüblichkeit der Vermietung Top 6 zu zweifeln. 2.11. Auch die Ausführungen zu Top 5 vermögen in keiner Weise zu überzeugen. Im Ergebnis wurde die Wohnung um einen etwas höheren Mietzins vermietet als dies bei Abschluss des Mietvertrages auf Grund der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes zulässig gewesen wäre. Es ist unerklärlich, worin hier der Verstoß gegen Kriterien für Mietverträge unter nahen Angehörigen zu sehen ist. Wenn versucht werden sollte, dies damit zu belegen, dass die Mietzinshöhe, der Erhaltungsbeitrag und die Indexklausel ident aus den Förderungsbedingungen des Landes Wn wortgleich übernommen wurden, so hätte die Behörde feststellen müssen, dass bei Abschluss dieses Mietvertrages alle Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer Förderung für die Umbauarbeiten für Top 6 und insbesondere auch der abzuschließende Vertrag bekannt waren. Das Ergebnis der Außenprüfung zu Top 5 ist als vollkommen unschlüssig zu beurteilen, die Vermietung ist als Einkunftsquelle anzuerkennen. 2.12. Im Zusammenhang mit Top 4 ist der Zeitraum ab 1.1.1994 und der Zeitraum ab 1.4.2002 zu unterscheiden. Im erstgenannten Zeitraum wurde eine Miete, die etwas über dem gesetzlich vorgesehenen Mietzins liegt, zur Verrechnung gebracht. Die Aussage, dass die erfolgte Barzahlung bei Mieten unüblich sei, bleibt eine bloße Behauptung der Außenprüfung, ist jedoch nicht weiter begründet und somit auch nicht nachvollziehbar. Mit dem Vergleich gegenüber den Mietern der anderen Einheiten belegt die Außenprüfung, dass der Abwicklungsmodus bei diesen als fremdüblich zu beurteilen ist, die daraus zwingende Schlussfolgerung, die anderen Einheiten anzuerkennen, wird jedoch nicht gezogen. Die Aussage zu den Bareingängen des Jahres 2002 sind insoweit unzutreffend, als ein Bareingang auf einem separaten Zettel quittiert wurde, weil der andere - ansonsten sämtliche Bareingänge bestätigende Zettel - bei Zahlung nicht vorgelegen ist. Für den Zeitraum ab 4/2003 liegt ein Mietvertrag vor, die Entrichtung der Miete erfolgte im Jahr 2002 mangels sofortiger Umstellung des Dauerauftrages für Top 3 durch Barzahlung und wurde Anfang 2003 (und nicht wie die Außenprüfung vermeint ab März 2003) durch Banküberweisung entrichtet. Dass die Höhe des Mietzinses von der bereits in Bestand befindlichen Wohnung Top 4 übernommen wurde, ist bei Wohnungserweiterungen auch unter Fremden keine unübliche Vorgangsweise. Abschließend ist zu Top 4 festzustellen, dass weder für den Zeitraum vor 1.4.2002 noch für den Zeitraum nach 1.4.2002 ersichtlich ist, aus welchem Grund der Vertrag fremdunüblich sei. 2.13. Zu Top 3 hat sich die Außenprüfung beharrlich geweigert, sich mit den vorgebrachten Argumenten auseinanderzusetzen. Sie vermeint vielmehr, dass der Mietzins deshalb fremdunüblich sei, weil er mit der Vorgabe der Abt 5 für Top 6 ident sei. Dies ist allerdings nicht die entscheidungsrelevante Frage, sondern entscheidend ist die Beurteilung, ob der angesetzte Mietzins unter Berücksichtigung des Zustandes der Wohnung im damaligen Zeitpunkt angemessen ist oder nicht. Anhaltspunkte, an der Fremdüblichkeit des Mietzinses zu zweifeln, liegen jedoch nicht vor, Insbesondere wurde vorgebracht, dass die Wohnung in dem Zustand übernommen wurde, in dem sie nach dem Ableben der vorhergehenden Mieterin, die diese Wohnung nach Ende des 2. Weltkrieges zugeteilt bekommen hat, war. Die Ausführungen im Bericht der Außenprüfung, dass es nicht Aufgabe eines Vermieters sei, eine Wohnung auszumalen etc. und dass die Qualität der Bodenbeläge "primär kein wesentliches Kriterium" sei, aber auch die Aussagen zum Einbau einer Einbauküche sind aus Sicht der zu klärenden Rechtsfrage vollkommen verfehlt. Selbstverständlich richtet sich die Frage nach dem angemessenen Mietzins nach dem Zustand der Wohnung. Bei der Beurteilung, ob der Mietzins als angemessen zu beurteilen ist, werden diese Kriterien sowie die nachgewiesenen Investitionen sehr wohl zu berücksichtigen sein. Wenn über den Zustand der Wohnung tatsächlich Zweifel bestehen, ersuchen wir um ausdrückliche Aufforderung zur Vorlage weiterer Beweismittel. Die Aussagen zum zentralen Warmwasseranschluss der Wohnung sind - wie bereits mehrfach vorgebracht - unzutreffend und die Wiedergabe der dazu von welcher Seite immer verursachten Missverständnisse im Bericht über die Außenprüfung überflüssig. Top 3 hatte stets einen eigenen Warmwasseranschluss. Soweit dies seitens der Behörde bezweifelt und für entscheidungsrelevant angesehen wird, ersuchen wir um ausdrückliche Aufforderung zur Nennung der entsprechenden Beweismittel. Abschließend ist festzustellen, dass die Einheit Top 3 aufgrund einer fremdüblichen Vermietung als Einkunftsquelle anzuerkennen ist. 2.14. Sollte seitens der Behörde der Bestand irgendeines der gegenständlichen Mietverhältnisse angezweifelt werden, ersuchen wir um unmissverständliche Mitteilung, um dies durch entsprechende Beweismittel wie insbesondere Rechnungen, Fotografien, Zeugenaussagen etc. beweisen zu können, 2.15. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist das Entgelt, also der Nettobetrag. Abgabenbescheide sind somit insoweit unrichtig, als als Entgelt der Bruttobetrag herangezogen wurde. Zusammenfassend konnte belegt werden, dass die Vermietung der Top 3, Top 4, Top 5, Top 6 und Lager den Kriterien der Judikatur für Verträge zwischen nahen Angehörigen in jeder Weise entsprechen." Die BP nahm zur Berufung wie folgt Stellung: <Es entspricht den Tatsachen, dass im Bericht nicht dezidiert darauf hingewiesen wird, welche Tatsachen im jeweiligen Jahr neu hervorgekommen sind. Es wurde lediglich allgemein bei der Wiederaufnahmebegründung auf die Sachverhaltsdarstellung, die steuerliche Würdigung und die Tz. 1-3 verwiesen. Dies wird im Zuge der Stellungnahme nachgeholt. Aus dem Bericht der Prüferin: Bis zum 22.12.1999 ist Frau W. Alleineigentümerin der Liegenschaft Adr.. Mit 22.12.1999 wird die Liegenschaft zu je einem Drittel ihren Kinder W.A. und W.S. und S.A. unter Einräumung eines lebenslangen Fruchtrechtes für M.W. geschenkt. Der Vorgang der Schenkung mit Fruchtgenussvorbehalt wurde nicht bekannt gegeben und sind erst im Zuge der Prüfung bekannt geworden. Wohnungsverhältnisse: Top 1 Hauseigentümerwohnung im Hochparterre mit eigenem Eingang über ganzem Stock Top 2 C.S. Mietvertrag vom 22.9.1948 beginnend mit 1.10.1948 lt. Zuweisungsbescheid. Top 3 W.A. Mietvertrag vom 26.6.1995 beginnend mit 1.7.1995 82m² Miete 3.526,00 brutto + 516,60 Erhaltungsbeitrag bto +BK d.s. 43,00/m² brutto 39,09 netto +6,30m² Erhaltungsbeitrag brutto = netto 5,73 Bruttoniete + Erhaltungsbeitrag ergeben 4.042,60 = netto 3.675,09 Top 4 M.Z. Mietvertrag vom 10.1.1994 beginnend mit 1.1.1994 freie Vereinbahrung 71 m² Miete 3.053,00 brutto + 447,30 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² brutto 39,09 netto + Erhaltungsbeitrag 6,30m² brutto = netto 5,73 Top 5 S. = S.A. Mietvertrag vom 20.12.1993 ab 1.1.1994 56 m² Miete 2.408,00 brutto + 352,80 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² bto = 39,09 nto Erhaltungsbeitrag 6,30 bto = 5,73 nto Top 6 Dr. W.S. Mietvertrag v. 24.10.1995 ab 1.11.1995, diese Wohnung befindet sich im ausgebauten Dachboden, der mit einem einer Förderung des Landes Wien nach den Bestimmungen des Wn. Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetzes - WWFSG 1989 durch Gewährung eines nichtrückzahlbaren Betrages ausgebaut wurde. 81,72 m² Miete 3.514,00 bto + 514,00 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² bto = 39,09 nto Erhaltungsbeitrag 6,30 bto = 5,73 nto Lagerräumlichkeiten Mieter X-GmbH. Mietvertrag wurde keiner vorgelegt. Es wurde ein Schreiben der X datiert vom 1.9.1995 vorgelegt aus dem hervorgeht, dass sie ab 1.10.1995 das Lager I und II anmietet inkl. Zufahrtsweg und Lademöglichkeit. Auf das Mietverhältnis kommen die gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung. Der Mietzins ist wie bisher wertgesichert lt. Vereinbarung vom 21.9.1977. Für darin dezidierte 58 m² wird ein monatlicher Betrag inklusive Betriebskosten von ATS 2.470,95 netto angegeben. Dieses Schreiben wurde von Frau W., als Geschäftführerin der X, an Frau W. als Vermieterin gerichtet. Demzufolge wird als Mietpreis inklusive Betriebskosten 42,60 ATS/m² errechnet. Im Prüfungszeitraum liegt eine Rechnung und ein Schreiben über die Indexanpassung 2000 vor. Die steuerliche Vertretung gibt an, dass auch Rechnungen und Schreiben über Indexanpassungen beispielhaft für die Jahre 1994 und 1995 vorliegen. Der oben beschriebene Sachverhalt wurde von der Prüferin ermittelt. Aus der Aktenlage geht lediglich hervor, dass für die private Nutzung der Wohnung Top 1 durch die Hauseigentümerin ein Privatanteil von 27,7% ausgeschieden wird. Der Behörde war bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, an wem und zu welchen Bedingungen die Vermietung erfolgt. Veränderungen in bestehenden Objekten: Die Wohnungen Top 5 und 6 wurden 2004 und 2005 umgebaut. Laut Information von Herrn Dr. W.S. wurden die Umbaukosten von ihm und seiner Schwester selbst getragen. Laut Einreichplan und Baubewilligung bei der zuständigen Baupolizei wurden nachstehende Änderungen vorgenommen: | Top 5 | bisher: | 56 m² | neu: | 63,49 m² | Terrasse | 75,81 m² | Top 6 | bisher: | 81,72 m² | neu: | 112,02 m² | Terrasse | 10,42 m² Bis 1. Jahreshälfte 2006 wurden über die geänderten Verhältnisse keine Vereinbarungen getroffen, d.h. der ursprüngliche Mietvertrag zu den alten Verhältnissen wurde aufrecht gehalten. Zu diesem Zeitpunkt wurde noch auf das Ergebnis der Prüfung abgewartet. Lt. Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 9.10.2007 wird festgehalten, dass die Miete der geänderten Nutzfläche angepasst wurde. Zusammengefasst bedeutet dies, dass die Mieter und gleichzeitigen Eigentümer den Umbau und die Vergrößerung ihrer Wohnungen selbst finanzierten. Der Fruchtgenussberechtigte Frau M.W. für die vergrößerten Wohnungen Miete erhält. Top 4 Mieter seit 1. April 2002 W.A. Mietvertrag v. 4.4.2002 für 71 m² Miete 246,02 € bto + 35,93 € bto Erhaltungsbeitrag } BK d.s. 3,46 €/m² bto = 3,14 €/m² nto (43,20 ÖS) Erhaltungsbeitrag 0,50 €/m² bto = 0,45 €/m² nto (6,19 OS) Der oben dargestellte Sachverhalt wurde erstmalig im Zuge einer Umsatzsteuerprüfung festgestellt bei gleichzeitiger Erhebung bei der Baupolizei. Bei einer neuerlichen Erhebung bei der Baupolizei wurde festgestellt, dass ursprünglich für diese Umbauarbeiten ein Plan (vom 7.6.2003) eingereicht wurde, der vorsah, die Wohnung Top 6 auf 58,56 m² zu verkleinern und die Wohnung Top 5 auf 117,69 m² zuzüglich einer Terrasse im Ausmaß von 82,66 m² zu vergrößern. Die Baubewilligung dafür wurde am 27.8.2003 erteilt. In der Folge wurde ein Auswechselplan am 26.2.2004 eingereicht, in dem die Wohnung Top 6 zu einer Größe von 112,02 m² mit einer Terrasse im Ausmaß von 10,42 m² ungebaut werden soll und die Wohnung Top 5 zu einer Größe von 63,49 m² und einer Terrasse im Ausmaß von 82,66 m² ausgebaut werden soll. Die Baubewilligung dazu wurde am 18.3.2004 erteilt. Die Fertigstellungsanzeige erfolgte am 31.1.2005. Das laut Mietvertrag vorhandene Objekt besteht durch den Umbau in dieser Form nicht mehr. Die Mieter, die auch gleichzeitig Miteigentümer der gesamten Liegenschaft sind, finanzieren den Umbau der von ihnen bewohnten Wohnungen und bezahlen für diese größeren Wohnungen dem Fruchtgenussberechtigten eine entsprechende Miete. Diese Vorgangsweise ist gegenüber fremden Dritten nicht vorstellbar. Dies stellt im Zuge der Prüfung neu hervorgekommene Tatsachen dar. Verhältnis Mieter - Vermieter Verhältnis Mieter - Vermieter W.S. Sohn S.A. Tochter W.A. Sohn M.Z. Neffe X-GmbH Frau W. war bis Ende 2000 Gesellschaftergeschäftsführerin (zu 25% beteiligt) danach Geschäftsführerin. C.S. fremd Mietverträge: Von den Mietern *S. und Dr. W.S. wurden vergebührte Mietverträge vorgelegt. Von den Mietern W.A. (Top 3 und Top 4), A.S./S. und M.Z. wurden Mietverträge vorgelegt, deren Vergebührung nicht ersichtlich ist. Die Vergebührung des Vertrages für Top 4 - Mieter W.A. v. 4.4.2002 erfolgte im Zuge des BP-Verfahrens mit Bescheid vom 3.4.2006 durch das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern. Von der Mieterin X-GmbH wurde kein Mietvertrag vorgelegt. Ein Schreiben datiert vom 1.9.1995 der X wurde vorgelegt, aus dem die Anmietung des Lagers I und II ab 1.10.1995 zuzüglich Zufahrtsweg und Lademöglichkeit gemietet wird. Die in diesem Schreiben zitierte Vereinbarung datiert mit 21.9.1977 wurde nicht vorgelegt. Ein vergebührter Mietvertrag wurde nicht vorgelegt. Im Zuge des Prüfungsverfahrens wurden die Verwandtschaftsverhältnisse zwischen Mieter und Vermieter festgestellt. Der Behörde war dies bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Die Mietverträge waren nicht Teil der Aktenlage sondern wurden im Zuge der Prüfung eingesehen. Bezahlung der vorgeschriebenen Mieten: Die Mieter W.A. (Top 3), S.A. (Top 5), Dr. W.S. (Top 6), C.S. (Top 2), X-GmbH (Lager) und ab 4.4.2003 W.A. (Top 4) überweisen ihre Zahlungen auf das Konto der Bank-X der Vermieterin. Bei Herrn M.Z. erfolgt die Mietenzahlung bar mit Hilfe einer Liste, auf der Fr. W. den Eingang vermerkt. Die Liste endet mit einer einzigen Zahlung 2002 über eine Einnahme von 297,96 € am 4.2.2002, die weder einer Monatsmiete noch der Betriebskostennachzahlung entspricht, obwohl in der Überschussrechnung 2002 kein Mietentgang ersichtlich ist. Die steuerliche Vertretung gibt dazu im Schreiben vom 9.10.2007 an, dass die Ausführungen ihrerseits nicht nachvollziehbar sind und dies den Unterlagen widerspreche. Der BP liegen für ihre getroffene Aussage entsprechende Kopien aus den ihr vorgelegten Unterlagen vor. Bei der Mietenzahlung von Herrn W.A. für Top 4 für den Zeitraum 1.4.2002 bis 1.4.2003 ist die Bezahlungsart nicht feststellbar, da erst ab der Mietenzahlung für 4/03 Überweisungen auf dem Bankkonto ersichtlich sind. Für diesen Zeitraum werden in der Überschussrechnung die Einnahmen in voller Höhe erklärt. Zu dieser Ausführung gibt die steuerliche Vertretung an, dass im Jahr 2002 die Mieten bar gezahlt wurden und im Jahr 2003 mittels Banküberweisung beglichen wurden. Melderegisterauskünfte Mieter M.Z. Der Mieter M.Z. ist der Neffe von Frau W.. Laut Zentralmeldeauskunft war Herr Z. nie an dieser Adresse gemeldet. Es liegt dem Finanzamt ein Schreiben von Herrn Z. vom 18.3.1998 vor, in dem er angibt, dass er unter Aufgabe seines bisherigen Wohnsitzes in Adr.1 nach Adr.2 verlegt. Diese Angaben decken sich mit den Meldeamtsdaten. Mieter W.A. Der Mieter W.A. ist laut Zentralmelderegister seit 16.12.1981 an der Adresse Adr. hauptgemeldet. Der Mietvertrag für Top 3 datiert vom 26.6.95 mit Vertragsbeginn 1.7.1995. Die steuerliche Vertretung führt dazu aus, dass Herr W.A. stets an der Adresse Adr.3* gemeldet war. Es wird hingewiesen, dass aus dem Meldezettel ersichtlich ist, dass die Meldung aus dem Jahr 1981 die Änderung der Staatsbürgerschaft behandelt und keine Änderung der Anschrift, insbesondere nicht Top 3 betrifft. Mieter S.A. Die Mieterin S.A. ist laut Zentralmelderegister seit 30.5.1997 bis 5.4.2001 an der Adresse Adr. hauptgemeldet ab 5.4.2001 ist diese Adresse der Nebenwohnsitz. Die steuerliche Vertretung gibt dazu an, dass die Mieterin S.A. stets an der Adresse Adr.3* gemeldet war. Die Meldung im Jahr 1997 beziehe sich auf die Namensänderung durch Heirat. Mieter Dr. W.S. Der Mieter Dr. W.S. ist seit 9.1.1996 an der Adresse Adr. gemeldet. Der oben angeführte Sachverhalt wurde von der Prüferin ermittelt und war bis dato nicht Teil der Aktenlage. Zur Beurteilung der Fremdüblichkeit: Die Prüferin hat detailliert die Sachlage dargestellt. Zu den nicht vergebührten Mietverträgen samt den identen Mietpreisen und der übernommenen Indexklausel aus dem Mietvertrag zu Top 6, der nach den Vorgaben der MA 50 erstellt wurde, kommt die Prüferin zu dem Schluss, dass die Mietverträge nicht zu dem Zeitpunkt schriftlich vorlagen, wie laut Mietvertrag behauptet wird. Die Mietverträge der Wohnungen Top 5 sollen am 20.12.2003 und für Top 4 am 10.1.1994 schriftlich abgeschlossen worden sein. Mit Schreiben vom 28.3.1995 liegt eine Zusicherung der Förderung für die Errichtung einer Mietwohnung von der Abt. 5 vor, der unter anderem den Höchstbetrag von ÖS 43,00 pro Quadratmeter und einen Erhaltungsbeitrag im Höchstausmaß von ÖS 6,30 pro Quadratmeter vorsieht, sowie die Indexklausel enthält, die wörtlich in den Mietverträgen der Top 3,4 und 5 übernommen wurde. Die Nichtvorlage zur Vergebührung festigt diese Vermutung. Das Zustandekommen des Richtwertmietzinses für Top 3 wurde nicht schlüssig dargelegt. Es entspricht auch den Tatsachen, dass zu den Richtwertmietzinsen nicht ein Erhaltungsbeitrag zusätzlich eingehoben werden darf. Dieser ist bei der Festlegung der Werte schon enthalten. Bei der Besprechung vom 19.6.2007 antwortete Frau W. auf die Frage, warum den all diese Mietverträge zum gleichen Quadratmeterpreis und Erhaltungsbeitrag abgeschlossen wurden, dass sie ihre Kinder gleichbehandeln wollte. Dies erhärtet die Vermutung, dass die Mietverträge nicht zu dem Zeitpunkt vorlagen, wie laut Mietvertragsabschlussdatum glaubhaft gemacht werden soll. Den Passus "der Mietgegenstand ist im unsanierten Zustand. Der Mieter hat für das Ausmalen, Fliesenlegen, Verlegen eines Bodens, den Einbau einer Küche und von Sanitäranlagen aus Eigenem aufzukommen" wird den Mietverträgen der Top 3,4 und 5 gefunden. Bei Top 3 wird argumentiert, dass die Wohnung in einem schlechten Zustand von der Vormieterin übernommen wurde. Eine schlüssige Erklärung zum Zustandekommen des Richtwertmietzinses der jenem Hauptmietzins und Erhaltungsbeitrag der Top 6 entspricht, konnte nicht dargelegt werden. Die Wohnung Top 5 wurde 1969 errichtet. Ein Teil des Dachgeschoßes wurde zwecks Schaffung einer Kleinwohnung ausgebaut. Diese besteht aus einem Schlafzimmer, 1 Zimmer, 1 Bad, 1 WC, Vorraum, Küche und Wohnzimmer. Für die Wohnung Top 4 wurde am 21.7.1977 ein Umbauplan eingereicht, die durch Umbauarbeiten aus 2 Zimmern, Wohnküche, Bad, WC und Vorraum bestehen soll. Die Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse der Mietverträge sind unterschiedlich. Die Mietverträge Top 5 sollen am 20.12.1993 mit Mietbeginn 1.1.1994, für Top 4 am 10.1.1994 mit Mietbeginn 1.1.1994, für Top 3 am 26.6.1995 mit Mietbeginn 1.7.1995 und für Top 6 am 24.10.1995 mit Mietbeginn 1.11.1995 abgeschlossen worden sein. Es ist jedoch für die Prüferin nicht nachvollziehbar, dass für alle diese Mietverträge die Indexsteigerung zum gleichen Zeitpunkt greift. Die erste Indexanpassung erfolgte für all diese Mietverträge zum 1.1.2000, danach für all diese Mietverträge zum 1.4.2002. Dies kann von der Prüferin nicht schlüssig nachvollzogen werden. Der Verbraucherpreisindex für Dezember 1993 (VPI 1986) betrug 122,8. Eine Steigerung von 5% ergäbe einen Wert von 128,94. Dieser Wert wurde im Jänner 1996 überschritten (VPI 129,0). In der Folge hätte für die Wohnungen Top 5 und 4 eine Indexanpassung 1996 erfolgen müssen. Zu Top 4 im Zeitraum 1.1.1994 - 31.3.2002 ist bezüglich der unter anderem beanstandeten Barzahlung die Ungereimtheit in der oben angeführten Zentralmeldeauskunft zuzüglich dem zitierten Schreiben des Herrn Z. an das Finanzamt betreffend seiner Wohnsitzverlegung vom 18.3.1998 noch anzuführen: Die Bestätigung der fehlenden Bareingänge auf separaten Zettel wurde der Prüfung im laufenden Verfahren nicht vorgelegt. Für den Zeitraum ab 1.4.2002 wurde mit Herrn W.A. ein Mietvertrag am 4.4.2002 beginnend ab 1.4.2002 abgeschlossen. Der Vertrag enthält neuerlich den Passus "der Mietgegenstand ist in unsanierten Zustand. Der Mieter hat für die Zusammenlegung mit der bereits gemieteten Top 3 sowie das Verlegen eines Bodens, das Ausmalen, Fliesenlegen, den Einbau einer Küche und von Sanitäranlagen soweit erforderlich aus Eigenem aufzukommen." Die Mietzins- und die Erhaltungsbeitragshöhe entsprechen den in der Zeit zweimalindexgesteigerten Werte rückführend auf die Beträge der Top 6. Einen Passus für die Indexanpassung beinhaltet dieser Vertrag nicht. Es wird lediglich angeführt, dass der Gesamtmietzins für Top 3 und 4 somit € 607,56 beträgt. In der Berufung wird angegeben, dass die Bezahlung schon mit Anfang 2003 durch Banküberweisung erfolgte. Dies kann eventuell richtig sein, da der Prüferin die Bankauszüge nicht geschlossen, vollständig zur Einsicht übergeben wurden. Befremdlich ist jedoch die Tatsache, dass in der Mietzinsabrechnung zum 31.12.2003 von Frau W. die Vorauszahlungen mit 1.065,00 € (das entspricht 3 x 355,00 für Top 3) und 5.400,00 € ( 9 x 600,00) für Herrn W.A. ansetzt und sich eine Nachforderung von 1.887,12 € ergeben. Für 2004 werden 12 x 600,00 € bezahlt. Die Nachforderung beträgt 1.126,08 €. Die eingehobene Miete mit dem Betriebskostenakonto in Höhe von € 600,00 entspricht nicht einmal die Miete laut Mietvertrag. Diese beträgt lt. Mietvertrag für Top 3 und 4 zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses € 607,56 ohne Betriebskosten, die laut Vertrag monatlich mit einem Pauschalbetrag akontiert und einmal jährlich abgerechnet werden. Auch dieser Vertrag war bei der Vorlage nicht vergebührt. Hinsichtlich der Heizboschanlage wird angeführt, dass auf Grund eines Telefonates von Herrn Dr. W. mit einer Zimmerkollegin der Prüferin am 13.9.2005 die Nachricht hinterlassen wurde, dass "die Heizboschanlage betreffend dem Warmwasser auch für Top 3 und 4 verwendet wird". Die Prüferin beanstandete u.a. im Schreiben vom 18.5.2006 die Nichtweiterverrechnung der anteiligen Kosten für Top 3 und 4 für diese zentrale Warmwasseranlage als nichtfremdüblich. Daraufhin wird im Schreiben vom 26.7.2006 von der steuerlichen Vertretung angeführt, dass die zentrale Warmwasseranlage von Top 3 und nicht auch von Top 4 genutzt wird. Zu einem späteren Zeitpunkt wird angeführt, dass Top 3 stets über einen eigenen Warmwasseranschluss verfügt habe. In Anbetracht der Tatsache, dass die zuallererst getroffenen Aussagen eher der Wahrheit entsprechen und der diversen verschiedenen Aussagen bezüglich der Warmwasseraufbereitung, kam die Prüferin zu dem Schluss, dass die ursprüngliche Information den Tatsachen entspräche. Dessen ungeachtet wurden in all den Jahren die Servicekosten und die Instandhaltung dieser Anlage abzüglich des Privatanteiles als Werbungskosten abgesetzt, sodass der Eindruck vermittelt wurde, dass alle Wohnungen von dieser Anlage gespeist werden. Erhärtet wurde diese Ansicht durch die Baubewilligung aus dem Jahr 1962 zur Errichtung einer Ölfeuerungsanlage für das Wohnhaus M.W. Adr.. Der Mietvertrag Lager konnte nicht vorgelegt werden. Es liegt lediglich ein Schreiben der Firma X-GmbH. datiert vom 1.9.1995 adressiert an Frau M.W. unterschrieben von W. vor, dass die Beendigung der Anmietung des Lagers III mit Ablauf des 30.9.1995 beinhaltet. Ab 1.10.1995 wird das Lager I und II mit einer Fläche von 58 m² zuzüglich Zufahrtsweg und Lademöglichkeit zu folgenden Mietzinsen zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer gemietet: Lager I ÖS 1.805,65 je Monat inkl. BK Lager II ÖS 665,30 je Monat inkl. BK Auf das Mietverhältnis kommen die gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung. Der Mietzins ist wie bisher wertgesichert und es gelte die Wertsicherungsklausel lt. Vereinbarung vom 21.9.1977. Nach diesem Schreiben stellt die Anmietung des Lagers I und II eine Neuvermietung dar. Dieses Schreiben stellt keinen Mietvertrag dar. Als Anhaltspunkt wählte die Prüferin mangels Vorhandenseins entsprechender Werte den Mietpreisspiegel für Geschäftslokalmieten für Wien aus dem Jahre 1989 und nicht wie in der Berufung angegeben wurde aus dem Jahr 1999 und unter der Berücksichtigung der geänderten Vorraussetzungen (kein Geschäftslokal sondern Lager, nicht 1989 sondern 1995), um eine Mietpreisvorstellung zu bekommen. Der Ansatz zwischen dem Mittelwert mäßige Lage und guter Lage für Geschäftslokale d.h. zwischen 50,00 und 89,00 ÖS/m² für H. scheint glaubwürdig. Die Kosten der Anmietung von Lagerräumlichkeiten im Jahre 2007 liegen in H. bei ca. 12,50 €/m² ohne Zufahrtsweg und Lademöglichkeit. Hinsichtlich Top 6 ist zu bemerken, dass bei der Investition eines Dachbodenausbaues der Investor zur Berechnung der Rendite sich sehr wohl erkundigt, welche Beschränkungen bei einer Förderungen auferlegt werden und nach welchen Gesichtspunkten Mietzinsobergrenzen zu verstehen sind. Ein ca. 9%-iger "Mietnachlass" pro Quadratmeter beeinflusst stark die Kalkulation, außer es besteht keine Absicht am freien Markt anzubieten, sondern die Befriedigung der Wohnbedürfnisse naher Angehöriger stehen im Vordergrund. Bei dem in der Berufung angesprochenen Vermerk im Arbeitsbogen der Prüferin den sie nicht in Kopie vorgelegt hat, handelt es sich um eine Gesprächsnotiz mit der Abt 5 Herrn B. vom 17.9.2007, die jederzeit eingesehen werden kann. Die BP bestreiten, dass dieser Dachbodenwohnungsausbau in dieser Weise für fremde Dritte erfolgt worden wäre. Es ist der Prüferin nicht bekannt, dass diese am Markt nach Fertigstellung Dritten angeboten worden wäre. Der Dachbodenausbau mit der Schaffung einer neuen Wohnung (Top 6) wurde steuerlich in Form einer Instandsetzung auf 10 Jahre verteilt abgesetzt. Auch bei Anerkennung des Mietverhältnisses zwischen nahen Angehörigen stellt diese Neuschaffung einer Wohnung einen Herstellungsaufwand dar, der auf die Restnutzungsdauer verteilt abzuschreiben gewesen wäre. Das Nichtverrechnen der Hausverwaltungskosten an nahe Angehörige als Gegenwert für das Austauschen von Glühlampen oder die Schneeräumung etc stellt ebenfalls Leistungen innerhalb eines Familienverbandes dar. In den Mietverträgen gibt es keinen vertraglichen Passus, der die nahen Angehörigen diesbezüglich für diese Dienste von der Nichtbezahlung der Hausverwaltungskosten ausschließt. Bei einer Fremdverwaltung würden trotzdem diese Kosten weiterverrechnet werden. Der Folgeschluss warum die Fremdüblichkeit nicht gegeben ist, wurde nicht mehr wiederholt, da sich mit den einzelnen Objekten ausführlich auseinandergesetzt wurde. Bei der Ermittlung der Umsätze aus den Nettomieten ist der Prüferin in den Jahren 1999 - 2003 tatsächlich ein Fehler passiert. Die richtigen Zahlen für die Umsätze werden dargestellt: | Top 2 | Mieterin *S. | brutto | USt | netto | | 1999 | | 48.000,00 | 4.363,64 | 43.636,36 | | | | | | | | 2000 | | 51.000,00 | | | | | Nachzahlung BK 99 | 3.245,40 | | | | | Summe | 54.245,40 | 4.931,40 | 49.314,00 | | | | | | | 2001 | | 51.600,00 | | | | | Gutschrift BK 00 | -944,04 | | | | | Summe | 50.655,96 | 4.605,09 | 46.050,87 | | | | | | | | 2002 | | 3.832,49 | | | | | Nachzahlung BK 01 | 14,23 | | | | | Summe | 3.846,72 | 349,70 | 3.497,02 | | | | | | | | 2003 | | 3.840,00 | | | | | Gutschrift BK 02 | 76,01 | | | | | Gutschrift BK 03 | -66,00 | | | | | Summe | 3.697,99 | 336,18 | 3.361,81 Bei der Durchsicht der Unterlagen wurde festgestellt, dass die Abgabenpflichtige bei Erstellung der Jahresabrechnungen auch für Top 3,4,5 und 6 10% USt ausweist. 2003 und 2004 werden Dauerrechnungen bis auf Widerruf mit 10%-igen Umsatzsteuerausweis ausgestellt. Daher sind diese Beträge kraft Rechnungslegung den Umsätzen hinzuzurechnen.> Darstellung: | | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | Top 2 | 43,636,36 | 49.314,00 | 46.050,87 | 3.497,02 | Lager Euro | 29.651,40 | 31.112,75 | 31.245,60 | 2.360,10 | Top 3 | 49.527,27 | 53.944,36 | 53.709,71 | 4.011,22 | Top 4 | 43.941,82 | 45.891,49 | 46.661,13 | 3.525,22 | Top 5 | 32.890,91 | 37.091,27 | 36.568,00 | 2.666,89 | Top 6 | 46.701,82 | 51.313,31 | 51.231,82 | 3.848,53 | Summe der Umsätze | 246.349,58 | 268.667,18 | 265.467,13 | 19.908,98 | | | | | | | 2003 | 2004 | | | Adr.3**. | | | | | Top 2 | 3.361,81 | 3.488,39 | | | Lager X | 2.389,80 | 2.389,80 | | | Top 3 + 4 | 7.869,76 | 7.569,16 | | | Top 5 | 2.949, 52 | 2.753, 24 | | | Top 6 | 4.023,13 | 3.871,20 | | | Zwischensumme | 20.594,02 | 20.071,79 | | | F.gasse | | | | | 10%-tige | | 730,20 | | | 20%-tige | | 150,36 | | | Summe der Umsätze | 20.594,02 | 20.952,35 | | | | | | | | | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | Umsätze 10% | 216.698,18 | 237.554,43 | 234.221,53 | 17.548,88 | Umsätze 20% | 29.651,40 | 31.112,75 | 31.245,60 | 2.360,10 | Umsatzsteuer 10% | 21.669,82 | 23.755,44 | 23.422,15 | 1.754,89 | Umsatzsteuer 20% | 5.930,28 | 6.222,55 | 6.249,12 | 472,02 | Umsatzsteuer | 27.600,10 | 29.977,99 | 29.671,27 | 2.226,91 | | | | | | | 2003 | 2004 | | | Umsätze 10% | 18.204,22 | 18.412,19 | | | Umsätze 20% | 2.389,80 | 2.540,16 | | | Umsatzsteuer 10% | 1.820,42 | 1.841,22 | | | Umsatzsteuer 20% | 477,96 | 508,03 | | | Umsatzsteuer | 2.298,38 | 2.349,25 | | Bezüglich der Stellungnahme vom 3.10.2008 wurde von der Bw. folgendes entgegnet: "1. Stellungnahme zur Wiederaufnahme 1.1 Da die Schenkung mit Fruchtgenussvorbehalt keine Änderung in der steuerlichen Zurechnung der Einkunftsquelle ausgelöst hat, kann diese nicht zur Begründung der Wiederaufnahme herangezogen werden. 1.2 Aus den umfangreichen Beilagen zu den eingereichten Abgabenerklärungen waren die Nutzungsverhältnisse ersichtlich. 1.3 Der im Jahr 2005 abgeschlossene Umbau kann als Wiederaufnahmegrund für Zeiträume bis 2004 nicht herangezogen werden. 1.4 Den Melderegisterauskünften kommt keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu. 2. Stellungnahme zu den inhaltlichen Fragen 2.1 Auf die in der Begründung der Berufung vorgebrachten Argumente geht die Prüferin in der Stellungnahme nicht ein und versucht auch nicht, das Ergebnis klar strukturiert und nachvollziehbar zu begründen. 2.2 Der Prüferin sind offenkundig schwerwiegende Bedenken an der bisherigen Entscheidungsbegründung gekommen, denn ansonsten wurde sie nicht nun erstmals, nach einer Verfahrensdauer von über 3 Jahren, zu dem Schluss gelangen, dass die Mietverträge nicht zu dem Zeitpunkt schriftlich vorgelegen sein sollen, wie laut Mietvertrag behauptet wird. Auf die Argumentation, es wären Mietpreis und Indexklausel aus dem Mietvertrag zu Top 6 übernommen worden, wurde bereits in der Berufung unter 2.11 eingegangen. Konsequenterweise hätte die Prüferin dann allerdings zu der Ansicht gelangen müssen, dass jedenfalls ab dem Jahr 1995 (Abschluss Mietvertrag Top 6) und somit weit vor Beginn des Prüfungszeitraumes ein Mietvertrag vorgelegen ist. Da der Bestand eines Mietverhältnisses und die tatsächliche Nutzung sowohl aus den Abgabenerklärungen seit 1994 und aus den vorgelegten Fotos zweifelsfrei entnommen werden kann, ist im Prüfungszeitraum jedenfalls von einem Vorliegen von Mietverträgen auszugehen. 2.3 Mit der Argumentation zu den Indexanpassungen verkennt die Prüferin die Relevanz des Prüfungszeitraumes und stellt Vermutungen an, was vor dem Prüfungszeitraum erfolgen hätte müssen. Für die Entscheidungsfindung im Prüfungszeitraum ist dies jedenfalls unbeachtlich. 2.4 Die Ausführungen zur zentralen Warmwasseranlage kommen einer Realitätsverweigerung gleich: So kommt die Prüferin zu dem Schluss, dass eine ursprüngliche, aufgrund einer "Nachricht einer Zimmerkollegin" beruhende Information den Tatsachen entspräche, weil diese zeitlich älter sei, obgleich dieser mehrfach widersprochen wurde. Soweit die Prüferin dies tatsächlich für entscheidungsrelevant hält, möge sie sich nicht auf Vermutungen stützen, sondern den tatsächlichen Zustand vor Ort feststellen. 2.5 Hinsichtlich des Lagers ist das Vorliegen eines Mietvertrages durch mehrere schriftliche Unterlagen ausreichend dokumentiert. Die Ansicht, das Vorliegen eines Mietvertrages könne ausschließlich durch einen schriftlichen Mietvertrag und nicht durch andere schriftliche Unterlagen dokumentiert werden, ist unzutreffend. Wenn die Prüferin versucht, den Mietzins für ein Kellerlager mit Geschäftslokalmieten aus dem Jahr 1989 oder mit Kosten der Anmietung von Lagerräumlichkeiten im Jahr 2007 zu belegen, kann ihr nicht ansatzweise gefolgt werden. 2.6 Zu Top 6 vermeint die Prüferin unverändert, dass die Inanspruchnahme landesgesetzlich vorgesehener Förderungen eine Fremdunüblichkeit indiziere. Auf die Ausführungen in der Berufung wird dazu verwiesen. Beantragt wird nochmals in dem Zusammenhang, die genannte Gesprächsnotiz vom 17.9.2007 zu übermitteln. 2.7 Der Ansatz einer Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung ist gänzlich unzutreffend. Die Prüferin hat darauf bereits in einer älteren Stellungnahme hingewiesen, in weiterer Folge wurde jedoch festgehalten, dass Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung nicht vorgeschrieben werde (so zB auch in der Besprechung vom 19.6.2007). Inhaltlich ist eine Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung unzutreffend, weil die Jahresabrechnungen nicht den Kriterien des § 11 UStG für Rechnungen entsprechen und es an der Aushändigung derselben an die Mieter fehlt. Ferner wurden diese nicht für sämtliche der genannten Zeiträume und Tops erstellt. So wurden zB die Dauerrechnungen den Mietern nicht ausgehändigt, sondern für interne Evidenzzwecke erstellt, sodass keine Rechnung im Sinne des § 11 UStG vorliegt. Zu diesem Schluss muss die Prüferin im Übrigen auch zu den Jahresabrechnungen kommen, denn ansonsten unterstellt sie genau in dem den Abgabenpflichtigen belastenden Bereich ein fremdübliches, darüber hinaus jedoch stets fremdunübliches Verhalten. Dies würde die Voreingenommenheit in der behördlichen Entscheidungsfindung weiter belegen. Abschließend ist auf die Berichtigungsmöglichkeit gemäß § 11 Abs. 12 UStG hinzuweisen." In der mündlichen Verhandlung wurde von der Finanzamtsvertreterin auf die Frage der Gestaltung der Verträge als Streitpunkt sowie auf die fehlende Vergebührung als Indiz verwiesen. Der steuerliche Vertreter Dr. W.S. verwies auf die Nichtanwendbarkeit der Judikatur für Fremdüblichkeit sowie die Erfüllung sämtlicher Kriterien. Die Mietverträge wären weiters nicht Thema des Schenkungsvertrages gewesen. Die Sanierung im Jahre 1995 hätte die Förderung des Dachausbaues betroffen bzw. die Wohnung Top 6. Der Wohnungsumbau 2004 und 2005 betreffend die Wohnungen Top 5 und 6 wäre selbst finanziert worden. Vertragliche Regelungen über die Kostentragung der Wohnungserweiterungen hätte es nicht gegeben, jedoch am Ende der BP Anpassungen der Miete. Die Umbauarbeiten wären zu Beginn der BP noch nicht abgeschlossen gewesen. Die Prüferin entgegnete, dass zu Beginn der Umsatzsteuerprüfung 2005 das Haus von außen gesehen bereits saniert war, ob die Wohnungen fertig saniert waren, sei nicht ersichtlich gewesen. Laut Erhebungen bei der Baupolizei gab es einen Bestandsplan für den Dachbodenumbau im Jahr 2004 und eine Fertigstellungsanzeige im Jahr 2005. Damit wurden die Mietverträge nach dem Umbau nicht abgeändert. Die Bw. ergänzte, dass nicht alle Arbeiten d.h. der Innenausbau abgeschlossen gewesen wären. Die Wohnungen seien um den Jahreswechsel 2005/2006 bezogen worden. Der Hauptwohnsitz wäre in dieser Zeit bei den Eltern gewesen, jedoch Miete immer bezahlt worden. Eine Zustimmung für den Umbau hätte es gegeben. Die Arbeiten seien auch ausschließlich von den Mietern durchgeführt worden, nach Rücksprache mit den Eigentümern und nur die allgemeinen Investitionen von der Mutter vorgenommen worden. Die Finanzamtvertreterin stellte weiters fest, dass die Hausverwaltungskosten nur den Fremdmietern verrechnet worden wären. Der steuerliche Vertreter entgegnete, dass die Vertragsinhalte entgegen der Ansicht des Finanzamtes nicht strittig seien und kein Zweifel über das Ausmaß und Art der Nutzung sowie Höhe des Mietzinses vorliegen würde. Ohne Zweifel wären die Vertragsinhalte tatsächlich gelebt, die Mieten laufend bezahlt und Index angepasst und Betriebskosten verrechnet worden. Auch wäre der Mietvertrag Top 6 sehr wohl vergebührt worden, somit unabhängig von der Frage der Vergebührung über den Inhalt der Mietverträge keine Zweifel bestehen. Laut Judikatur sei die Vergebührung des Mietvertrages jedenfalls nicht entscheidendes Kriterium, sondern ob der Vertragsinhalt ausreichend zum Ausdruck kommt. Die Finanzamtsvertreterin stellte weiters fest, dass nur der Mietvertrag betreffend Top 6 vergebührt worden wäre und auch vertragliche Änderungen der Mietverträge auf Grund der Umbauten nicht vorgelegt wurden. Betreffend Top 3 gab es weiters Unregelmäßigkeiten bezüglich den Zahlungen. Auch wurde ohne Vertragsänderung die Miete erhöht. Nach Ansicht des steuerlichen Vertreters sei bei erhöhten Nutzungsmöglichkeiten selbstverständlich eine entsprechende Gegenleistung zu erbringen. Dies sei nicht als realitätsfremd zu beurteilen. Über die Berufung wurde erwogen: Ad Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerverfahren für die Jahre 1999 bis 2004) Rechtslage: Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist die Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Einer Wiederaufnahme vom Amts wegen steht nicht entgegen, dass der Abgabenbehörde bei gehöriger Aufmerksamkeit auf Basis der vorliegenden Urkunden die maßgeblichen Tatsachen bereits hätte feststellen können (vgl. Ritz, BAO, Tz 53 zu § 303; VwGH 25.2.2005, 2001/14/0007). Das Berufungsverfahren richtet sich gegen die Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerverfahren für die Jahre 1999 bis 2004, da dem BP-Bericht nicht zu entnehmen sei, welche konkreten Umstände im Einzelnen und im jeweiligen Jahr neu hervorgekommen sind. Die Angaben auf Seite 3 des Prüfungsberichtes würden nicht den Erfordernissen entsprechen. Die Schenkung unter Fruchtgenussvorbehalt hätte keine Änderung der Zurechnung bewirkt und sei daher nicht als Begründung heranzuziehen. Auch wären aus den Beilagen der Abgabenerklärungen die Nutzungsverhältnisse ersichtlich. Weiters könne der im Jahr 2005 abgeschlossene Umbau nicht als Wiederaufnahmegrund für die Zeiträume bis 2004 herangezogen werden. Den Melderegisterauskünften komme ebenso keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu. Dazu ist auszuführen, dass in den angefochtenen Bescheiden auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung verwiesen wird. Der Prüfungsbericht verweist auf die Feststellungen Tz 1 bis 3 und den Punkt "Sachverhaltsdarstellung und steuerliche Würdigung", wonach auf Grund der Sachverhaltsausführungen der BP zu den Mietverträgen Top 3-6 und Lager, als Auswirkung nur die Wohnung Top 2 steuerlich anzuerkennen ist. Dieses Resümee wurde auf Basis der Ausführungen des Prüfungsberichtes gezogen, welches sich aus bisher nicht bekannte Tatsachenfeststellungen bzw. Sachverhaltes bezüglich die Schenkung der Liegenschaft an die Mieter unter Fruchtgenussvorbehalt ergeben hat und nicht aktenkundig war bzw. erst im Zuge des vorliegenden Prüfungsverfahrens bekannt geworden sind. Auf Grund dieser Tatsache wurden die näheren Umstände betreffend die Mietverhältnisse in Hinblick auf die Vereinbarungen der Mietverträge, Nichtvergebührung dieser Mietverträge, der Höhe und Bezahlung der Mietzinse als auch die Herstellung der Wohnung Top 6 im Rahmen einer Förderung durch das Land Wn mit Mietzinsbeschränkung sowie Wohnungserweiterungen im Jahr 2004 und 2005 einem Fremdvergleich unterzogen. Im vorliegenden Fall wurden in der Folge auf Basis dieser Feststellungen die Mietverträge als steuerlich nicht fremdüblich beurteilt. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates (UFS) begründen die vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen als neue Tatsachen und Beweismittel die Wiederaufnahme von Amts wegen, da die Umstände der Vermietung an Familienmitglieder nicht bekannt und daher einer Prüfung auf Fremdüblichkeit zu Recht unterzogen wurden. Es handelt sich somit um Tatsachen im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO, welche das Finanzamt zur Wiederaufnahme berechtigen, unter Verweis auf die Feststellungen der BP und der darüber aufgenommenen Niederschrift. Die Berufung gegen die Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerbescheide ist daher als unbegründet abzuweisen. Ad Umsatz- und Einkommensteuerbescheide) Rechtslage: Gem. § 1 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 2 Abs. 1 leg.cit. ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 zählen zu den Einkünften im Sinne dieser Gesetzesstelle Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken, Gebäuden und Gebäudeteilen. Gem. § 20 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 dürfen bei den einzelnen Einkünften die für den Haushalt des Steuerpflichtigen aufgewendeten Beträge nicht abgezogen werden. Beim Vorbehaltsfruchtgenuss überträgt der Eigentümer z.B. Mietobjekte, wobei das Fruchtgenussrecht zurückgehalten wird, idR ergibt dies keine Änderung der Zurechnung. Die Einkünfte aus der Bewirtschaftung werden dem Fruchtgenussberechtigten dann zugerechnet, wenn er selbst ausreichend unternehmerisch tätig ist und nicht ein Bruttofruchtgenuss vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre berechtigen familiäre Naheverhältnisse von Mietvertragsparteien zur genauen Prüfung, ob ein behauptetes Mietverhältnis tatsächlich durch die nach außen vorgegebene Leistungsbeziehung oder familienhaft bestimmt sind. Wird ein Gebäude teils fremdvermietet, teils für Zwecke der Miteigentümer genutzt, müssen diese eindeutig ihren Willen zum Ausdruck bringen, dass durch die Vereinbarung mehr als eine bloße Gebrauchsüberlassung begründet wird. Andernfalls führt weder die Bezeichnung des Entgelts als Miete, die Bestimmung des Entgelts nach den Regelungen der Zinsbildung zu einem Mietverhältnis, wonach das Fehlen schriftlicher Vertragsurkunden und der fehlende Ausgleich ungleicher Nutzung des Miteigentums gegen ein Mietverhältnis spricht. Nur bei Vorliegen eines Mietvertrages, der ein fremdübliches Entgelt aufweist, sind nach der Rechtsprechung des VwGH die aus der Vermietung an Miteigentümer resultierenden Einnahmen und Ausgaben in die einheitliche Feststellung mit einzubeziehen. Liegt kein Mietvertrag vor, so müssen zumindest die wesentlichen Vertragsbestandteile (Bestandsgegenstand, zeitlicher Geltungsbereich, Höhe des Bestandzinses, allfällige Wertsicherungsklausel, Vereinbarung über das Schicksal der Mieterinvestitionen und über die Instandhaltungspflichten, Tragung der Betriebskosten) mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Von der Vermieterin getätigte Investitionen sind dann familiär bedingt, wenn sie weit über die Erhaltungspflicht iSd MRG hinausgehen und in der Folge entweder auf einen angemessenen Mietzins infolge Standardanhebung verzichtet wird oder - bei weiterhin geltender Mietzinsbeschränkung - die Investitionen trotz eingeschränkter Einnahmenerwartungen getätigt werden. Gemäß § 167 BAO hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Sachverhalt: Die Bw. wendet ein, dass die Heranziehung der Kriterien für Verträge zwischen nahen Angehörigen nicht zur grundsätzlichen Nichtanerkennung der Erträge berechtigen würde, um die Mietverträge mit Dritten nicht anzuerkennen. Die Grundsätze dürfen nicht zur Anwendung strengerer Kriterien als unter Fremden führen und auch kein Verhalten unterstellen, dass im Verhältnis zu dritten Personen als üblich zu beurteilen ist. Eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sei gänzlich unterblieben. Betreffend das Lager wäre kein Mietvertrag vorgelegt worden, jedoch stehe der Inhalt durch Korrespondenz fest. Lt. vorgelegten Schreiben bzw. Dokumenten würde es seit 1977 einen Mietvertrag betreffend die Lager geben und seien die Mietzinse aus dem Jahr 1989 nicht heranziehbar. Auch wäre das Mietverhältnis bereits beendet und die Lager im Rahmen der amtswegigen Erforschung zu besichtigen gewesen. Der Mietzins der Top 3, 5 und 6, sowie Lager wäre per Banküberweisungen, Top 4 überwiegend durch Banküberweisungen bezahlt worden. Betriebskosten wurden idR weiterverrechnet (Ausnahme Lager) und auch eine Indexanpassung vorgenommen. Die Feststellung der BP betreffend Nichtverrechnung der Hausverwaltungskosten begründe nicht Fremdunüblichkeit, sei unwesentlich und nicht entscheidungsrelevant. Betreffend Top 6 sei lt. Ansicht der BP auf Grund der Landesförderung die "Attraktivität zur Vermietung an einen fremden Dritten nicht gegeben". Die Inanspruchnahme einer Förderung könne nicht Fremdunüblichkeit sondern allenfalls eine Liebhabereibeurteilung begründen. Dies sei jedoch gegenständlich nicht der Fall. Auch sei die Aussage eines Mitarbeiters der MA 50 ungeeignet für derartige Interpretationen und Rückschlüsse. Die Schlussfolgerung der BP, dass die Mietzinsbeschränkung fremdunüblich sei, würde einem wesentlichen Teil des städtischen Wohnbaus die Grundlage entziehen. Lt. Ansicht der BP wäre weiters das zulässige Höchstausmaß des Mietzinses nicht ausgeschöpft worden. Entscheidungsrelevant sei jedoch, ob ein Mietobjekt unter diesen Konditionen auch mit fremden Personen abgeschlossen worden wäre. Fremdüblichkeit sei lt. Ansicht der Bw. somit gegeben. Betreffend Top 5 sei ebenso die Fremdunüblichkeit nicht erklärlich. Die Übernahme des Mietzinses, Erhaltungsbeitrages und Indexklausel wäre wortgleich aus den Förderungsbedingungen des Landes Wien übernommen und im Ergebnis ein höherer Mietzins als der zulässige Mietzins nach dem MRG bezahlt worden. Betreffend Top 4 sei die Behauptung "die Barzahlung der Miete wäre unüblich" nicht nachvollziehbar. Die Bareingänge ab 1.4.2002 seien nur deshalb auf einen separaten Zettel quittiert worden, da der ansonsten bestätigende Zettel nicht vorgelegen wäre. Ab 4/2002 liege zudem ein Mietvertrag vor und wären die Zahlungen ab Beginn 2003 auch durch Banküberweisung erbracht worden. Die Übernahme des Mietzinses bei Wohnungserweiterungen wäre weiters auch unter Fremden üblich.