UFSW RV/0906-W/09

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der M.W., Adr., vertreten durch Dr. Walter Kristen Wirtschaftsprüfungs- und SteuerberatungsGmbH, Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskanzlei, 1130 Wien, Lainzerstraße 35, vom 28. November 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 12., 13. und 14. Bezirk und Purkersdorf vom 30. Oktober 2007 betreffend Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerverfahren für die Jahre 1999 bis 2004 sowie Umsatzsteuer und Einkommensteuer für die Jahre 1999 bis 2004 entschieden: Die Berufung betreffend die Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerverfahren für die Jahre 1999 bis 2004 und Einkommensteuer wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2004 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe bzw. den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe Die berufungswerbende Hausgemeinschaft (Bw.) besteht aus den Miteigentümern Dr. W.S., W.A. und S.A., denen mit Schenkungsvertrag vom 22.12.1999 eine Liegenschaft mit einem Mietwohnhaus in Wn zu gleichen Anteilen unter Einräumung eines lebenslangen Fruchtgenussrechtes für die Mutter M.W. übergeben wurde. Die Liegenschaft besteht aus insgesamt 6 Wohnungen und zwei Lagerräumlichkeiten, die mit Ausnahme der Wohnung Top 1 (Hausmeisterwohnung) und Top 2 (Fremdvermietung) an die Miteigentümer vermietet sind. Im Jahre 2007 wurde eine über den Zeitraum 1999 bis 2004 umfassende abgabenrechtliche Prüfung (BP) durchgeführt, welche zu folgenden (die einzelnen Wohnungen betreffenden) Feststellungen führte. <Bis zum 22.12.1999 ist Frau W. Alleineigentümerin der Liegenschaft Adr.. Mit 22.12.1999 wird die Liegenschaft zu je einem Drittel ihren Kinder W.A. und W.S. und S.A. unter Einräumung eines lebenslangen Fruchtrechtes für M.W. geschenkt. Wohnungsverhältnisse: Top 1 Hauseigentümerwohnung im Hochparterre mit eigenem Eingang über ganzem Stock Top 2 C.S. Mietvertrag vom 22.9.1948 beginnend mit 1.10.1948 lt. Zuweisungsbescheid. Top 3W.A. Mietvertrag vom 26.6.1995 beginnend mit 1.7.1995 82m² Miete 3.526,00 brutto + 516,60 Erhaltungsbeitrag bto +BK d.s. 43,00/m² brutto = 39,09 netto +6,30m² Erhaltungsbeitrag brutto = netto 5,73 Bruttomiete + Erhaltungsbeitrag ergeben 4.042,60 = netto 3.675,09 Top 4 M.Z. Mietvertrag vom 10.1.1994 beginnend mit 1.1.1994 freie Vereinbarung 71m² Miete 3.053,00 brutto + 447,30 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² brutto 39,09 netto + Erhaltungsbeitrag 6,30m² brutto = netto 5,73 Top 5 S. = S.A. Mietvertrag vom 20.12.1993 ab 1.1.1994 56 m² Miete 2.408,00 brutto + 352,80 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² bto = 39,09 nto Erhaltungsbeitrag 6,30 bto = 5,73 nto Top 6 Dr. W.S. Mietvertrag v. 24.10.1995 ab 1.11.1995, diese Wohnung befindet sich im ausgebauten Dachboden, der mit einem einer Förderung des Landes Wien nach den Bestimmungen des Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetzes - WWFSG 1989 durch Gewährung eines nichtrückzahlbaren Betrages ausgebaut wurde. 81,72 m² Miete 3.514,00 bto + 514,00 Erhaltungsbeitrag brutto + BK d.s. 43,00/m² bto = 39,09 nto Erhaltungsbeitrag 6,30 bto = 5,73 nto Lagerräumlichkeiten Mieter X-GmbH. Mietvertrag wurde keiner vorgelegt. Es wurde ein Schreiben der X datiert vom 1.9.1995 vorgelegt aus dem hervorgeht, dass sie ab 1.10.1995 das Lager I und lI anmietet inkl. Zufahrtsweg und Lademöglichkeit. Auf das Mietverhältnis kommen die gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung. Der Mietzins ist wie bisher wertgesichert lt. Vereinbarung vom 21.9.1977. Für darin dezidierte 58 m² wird ein monatlicher Betrag inklusive Betriebskosten von ATS 2.470,95 netto angegeben. Dieses Schreiben wurde von Frau W., als Geschäftführerin der X, an Frau W. als Vermieterin gerichtet. Demzufolge wird als Mietpreis inklusive Betriebskosten 42,60 ATS/m² errechnet. Im Prüfungszeitraum liegt eine Rechnung und ein Schreiben über die Indexanpassung 2000 vor. Die steuerliche Vertretung gibt an, dass auch Rechnungen und Schreiben über Indexanpassungen beispielhaft für die Jahre 1994 und 1995 vorliegen. Veränderungen in bestehenden Objekten: Die Wohnungen Top 5 und 6 wurden 2004 und 2005 umgebaut. Laut Information von Herrn Dr. W.S. wurden die Umbaukosten von ihm und seiner Schwester selbst getragen. Laut Einreichplan und Baubewilligung bei der zuständigen Baupolizei wurden nachstehende Änderungen vorgenommen: | Top 5 | bisher: | 56 m² | neu: | 63,49 m² | Terrasse | 75,81 m² | Top 6 | bisher: | 81,72 m² | neu: | 112,02 m² | Terrasse | 10,42 m² Bis 1. Jahreshälfte 2006 wurden über die geänderten Verhältnisse keine Vereinbarungen getroffen, d.h. der ursprüngliche Mietvertrag zu den alten Verhältnissen wurde aufrecht gehalten. Zu diesem Zeitpunkt wurde noch das Ergebnis der Prüfung abgewartet. Lt. Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 9.10.2007 wird festgehalten, dass die Miete der geänderten Nutzfläche angepasst wurde. Zusammengefasst bedeutet dies, dass die Mieter und gleichzeitigen Eigentümer den Umbau und die Vergrößerung ihrer Wohnungen selbst finanzierten. Der Fruchtgenussberechtigte Frau M.W. für die vergrößerten Wohnungen Miete erhält. Top 4 Mieter seit 1.4.2002 W.A. Mietvertrag v. 4.4.2002 für 71 m²Miete 246,02 € bto + 35,93 € bto Erhaltungsbeitrag + BK d.s. 3,46 € /m² bto = 3,14 €/m² nto (43,20 ÖS) Erhaltungsbeitrag 0,50 €/m² bto = 0,45 €/m² nto (6,19 ÖS) Verhältnis Mieter - Vermieter | W.S. | Sohn | S.A. | Tochter | W.A. | Sohn | M.Z. Z. | Neffe | X Ges.m.b.H. | Frau W. war bis Ende 2000 Gesellschaftergeschäftsführerin | | (zu 25% beteiligt) danach Geschäftsführerin. | C.S. | fremd Mietverträge: Von den Mietern *S. und Dr. W.S. wurden vergebührte Mietverträge vorgelegt. Von den Mietern W.A. (Top 3 und Top 4), A.S./S. und M.Z. wurden Mietverträge vorgelegt, deren Vergebührung nicht ersichtlich ist. Die Vergebührung des Vertrages für Top 4 - Mieter W.A. v. 4.4.2002 erfolgte im Zuge des BP-Verfahrens mit Bescheid vom 3.4.2006 durch das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern. Von der Mieterin X Ges.m.b.H. wurde kein Mietvertrag vorgelegt. Ein Schreiben datiert vom 1.9.1995 der Euro wurde vorgelegt, aus dem die Anmietung des Lagers I und II ab 1.10.1995 zuzüglich Zufahrtsweg und Lademöglichkeit gemietet wird. Die in diesem Schreiben zitierte Vereinbarung datiert mit 21.9.1977 wurde nicht vorgelegt. Ein vergebührter Mietvertrag wurde nicht vorgelegt. Mietrechtsgesetz: Das Haus unterliegt dem Vollanwendungsbereich des MRGs. D.h. u.a. bei der Mietzinsbildung ist bis 30.4.1994 der Kategoriemietzins und ab 1.4.1994 der Richtwertmietzins für Neuvermietungen anzuwenden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass diese angegebenen Beträge die Obergrenze für vorzuschreibende Quadratmeterpreise darstellen, da sehr wohl der Einzelfall wie z.B. Lage, Grünlage, Lift, Stockwerkslage, Infrastrukturanbindung, usw. zu untersuchen und zu berücksichtigen ist. Die steuerliche Vertretung wendet ein, dass Kategoriemietzinse Mietzinsobergrenzen (Maximalmieten) darstellen. Im Fall von Richtwertmietzinse ist der Mietzins durch Zu- und Abschläge unter Berücksichtigung des Zustandes der Wohnung zu ermitteln. Bezahlung der vorgeschriebenen Mieten: Die Mieter W.A. (Top 3), S.A. (Top 5), Dr. W.S. (Top 6), C. *S. (Top 2), X Ges.m.b.H. (Lager) und ab 4.4.2003 W.A. (Top 4) überweisen ihre Zahlungen auf das Konto der Bank Austria der Vermieterin. Bei Herrn M.Z. erfolgt die Mietenzahlung bar mit Hilfe einer Liste, auf der Fr. W. den Eingang vermerkt. Die Liste endet mit einer einzigen Zahlung 2002 über eine Einnahme von 297,96 € am 4.2.2002, die weder einer Monatsmiete noch der Betriebskostennachzahlung entspricht, obwohl in der Überschussrechnung 2002 kein Mietentgang ersichtlich ist. Die steuerliche Vertretung gibt dazu im Schreiben vom 9.10.2007 an, dass die Ausführungen ihrerseits nicht nachvollziehbar sind und dies den Unterlagen widerspreche. Der BP liegen für ihre getroffene Aussage entsprechende Kopien aus den ihr vorgelegten Unterlagen vor. Bei der Mietenzahlung von Herrn W.A. für Top 4 für den Zeitraum 1.4.2002 bis 1.4.2003 ist die Bezahlungsart nicht feststellbar, da erst ab der Mietenzahlung für 4/03 Überweisungen auf dem Bankkonto ersichtlich sind. Für diesen Zeitraum werden in der Überschussrechnung die Einnahmen in voller Höhe erklärt. Zu dieser Ausführung gibt die steuerliche Vertretung an, dass im Jahr 2002 die Mieten bar gezahlt wurden und im Jahr 2003 mittels Banküberweisung beglichen wurden. Melderegisterauskünfte Mieter M.Z. Der Mieter M.Z. ist der Neffe von Frau W.. Laut Zentralmeldeauskunft war Herr Z. nie an dieser Adresse gemeldet. Es liegt dem Finanzamt ein Schreiben von Herrn Z. vom 18.3.1998 vor, in dem er angibt, dass er unter Aufgabe seines bisherigen Wohnsitzes in Adr.1 nach Adr.2 verlegt. Diese Angaben decken sich mit den Meldeamtsdaten. Mieter W.A. Der Mieter W.A. ist laut Zentralmelderegister seit 16.12.1981 an der Adresse Adr.3 hauptgemeldet. Der Mietvertrag für Top 3 datiert vom 26.6.95 mit Vertragsbeginn 1.7.1995. Die steuerliche Vertretung führt dazu aus, dass Herr W.A. stets an der Adresse Adr.3* gemeldet war. Es wird hingewiesen, dass aus dem Meldezettel ersichtlich ist, dass die Meldung aus dem Jahr 1981 die Änderung der Staatsbürgerschaft behandelt und keine Änderung der Anschrift, insbesondere nicht Top 3 betrifft. Mieter S.A. Die Mieterin S.A. ist laut Zentralmelderegister seit 30.5.1997 bis 5.4.2001 an der Adresse Adr. hauptgemeldet ab 5.4.2001 ist diese Adresse der Nebenwohnsitz. Die steuerliche Vertretung gibt dazu an, dass die Mieterin S.A. stets an der Adresse Adr.3* gemeldet war. Die Meldung im Jahr 1997 beziehe sich auf die Namensänderung durch Heirat. Mieter Dr. W.S. Der Mieter Dr. W.S. ist seit 9.1.1996 an der Adresse Adr.3 gemeldet. Förderung nach dem WWFSG 1989 Nach Rücksprache mit dem Amt der Wn. Landesregierung, Abt. 5 handelt es sich um eine Förderung des Wn. Wohnbaues oder Wohnsanierung, die zum Zwecke der Wohnraumschaffung oder Wohnsanierung für den Eigenbedarf oder nahe Angehörige eingerichtet wurde. Um anderen als diesen Zwecken mögliche Verwendungen hintan zuhalten, beinhaltet diese Förderung den Passus nachstehender Bedingungen, Beschränkungen und Auflagen: Die wesentlichen Punkte daraus: ~ Eine Mietzinsoberbegrenzung von 43,00 ATS/m² zuzüglich eines Erhaltungs- und Verbesserungsarbeitenbeitrages von 6,30 ATS/m² Nutzfläche indexgesichert jeweils zum 1.1. eines Jahres in dem Maß, das sich aus dem Verhältnis des vom Österreichischen Statistischen Zentralamtes verlautbarten Verbraucherpreisindex 1986 oder des an seine Stelle tretenden Index für Juni des laufenden Jahres zum indexwert für Juni 1993 ergibt. ~ Verbücherung des Veräußerungsverbotes ~ Abschluss eines unbefristeten Mietvertrages steuerrechtliche Würdigung: Die Vermietung an nahe Angehörige kann mit steuerlicher Wirksamkeit nur dann anerkannt werden, wenn die Bedingungen einem Fremdvergleich standhalten. Werden Wohnungen (oder Geschäftsräumlichkeiten) an Kinder, andere Verwandte, Bekannte, Freunde, Lebenspartner und dgl. zu einem nicht fremdüblichen Mietzins vergeben, scheiden diese Wohnungen aus dem Verrechnungskreis der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus. Ein Mietverhältnis - ungeachtet der zivilrechtlichen Behandlung - ist steuerrechtlich insbesondere dann nicht anzuerkennen, wenn eine Wohnung vom Vermieter an einem nahen Angehörigen bzw. an eine ihm sonst nahe stehende Person unentgeltlich oder zu einem unangemessenen niedrigen, nicht fremdüblichen Mietzins überlassen wird. Dabei ist insbesondere bei Neuvermietungen zu beachten, ob die gem. den gesetzlichen Bestimmungen mögliche Grundsätze der Mietzinsbildung eingehalten werden (freier Mietzins, angemessener Mietzins, Richtwertmietzins, Kategoriemietzins Anpassung bzw. Vorschreibung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages, u.v.m.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mietvertrag zwischen nahen Angehörigen (dazu zählen auch Rechtsgeschäfte zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern) nur unter den folgenden drei Vorraussetzungen steuerlich anerkannt werden: ~ Der Vertrag muss nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen (im Regelfall müsste ein schriftlicher Mietvertrag vorliegen). ~ Der Vertrag muss einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben. ~ Der Vertrag müsste auch zwischen Familienfremden zu den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden können. Liegt eine der Vorraussetzungen nicht vor, ist steuerlich keine Einkunftsquelle gegeben (auch nicht einem Objekt, das dem MRG unterliegt). Top 3: Es liegt zwar ein schriftlicher Mietvertrag vor, der jedoch nicht vergebührt wurde. Zum Vertragsabschlusszeitpunkt ist der Richtwertmietzins maßgeblich. Aus dem Vertragsinhalt geht nur hervor, dass es sich um einen Mietgegenstand mit 2 Zimmern, 2 Kabinetten, Küche, Bad, WC, Vorzimmer insgesamt 82 m² handelt. Welcher Kategorie dies entspricht geht aus dem Vertrag nicht hervor. Weiters beinhaltet er einen nicht konkreten Absatz nachstehenden Inhaltes: "Das Mietobjektes ist in unsanierten Zustand. Der Mieter hat für das Ausmalen, Fliesenlegen, den Einbau einer Küche und von Sanitäranlagen aus Eigenem aufzukommen." Im Normalfall ist es nicht Aufgabe eines Vermieters eine Wohnung vor Neuvermietung auszumalen, Fliesenzulegen und Küchen einzubauen. Die Qualität der Böden, ob Linoleum, Spannteppich, Schiffboden u.dgl. ist primär kein wesentliches Kriterium. Der Mieter ist auch nicht verpflichtet eine Einbauküche zur Verfügung zu stellen. Nachdem Bad und WC angeführt waren, ist der spätere Satz Einbau von Sanitäranlagen aus Eigenem nicht begreiflich. Ob einem Mieter die vorhandenen Böden, Sanitäreinrichtungen, usw. gefallen oder nicht seinem Geschmack entsprechen, ist für die Mietzinshöhe objektiv unerheblich. Die Indexklausel wurde aus der Vorgabe des Amtes der Wiener Landesregierung übernommen. Die Zusammensetzung des Richtwertmietzinses (Basis/Zu- und Abschläge) ist nicht ersichtlich. Nachdem die Höhe des Mietzinses/m² der Vorgabe der MA 50 für die Top 6 ident ist, scheint dieser 1:1 übernommen worden zu sein. Diese Wohnung wird nach Information telefonisch vom 13.9.2005 von Herrn Dr. W. durch eine Zentrale Warmwasseranlage (für Top 1 = Hauseigentümerwohnung, Top 3 und 4) gespeist. Das jährliche Service dieser Anlage wird dem Mieter nicht in den Betriebskosten anteilig verrechnet. Zusätzlich werden dem Sohn in den Betriebskosten keine Hausverwaltungsgebühren verrechnet (ersichtlich aus der Betriebskostenabrechnung). Die Berechnung wie dieser Richtwertmietzins ermittelt wurde, wurde nicht vorgelegt. In der Besprechung vom 19.6.2007 wurde eine Aufstellung betreffend der Investitionen die Wohnung von Herrn W.A. in einer Gesamtsumme von 440.746,76 ATS über Tischlerarbeiten Kasten ( rund 150.000,00 ATS), eine Küche inklusive Verfliesung (ca. 177.000,00 ATS), ein Kachelofenstudio ( iHv. 31.152,00 ATS), Badezimmerarbeiten samt Fliesen (rund 62.500,00 ATS), WC Fliesen (2.505,50 ATS) sowie diverse kleinere Beträge, vorgelegt. Bezüglich des zentralen Warmwasseranlageanschlusses wurde in einem späteren Schreiben vom 26.7.2006 erklärt, dass diese nur von Top 3 und nicht auch von Top 4 genutzt wird. In der Besprechung vom 19.6.2007 und auch im Schreiben vom 9.10.2007 wird vorgebracht, dass versehentlich die Top 3 anstelle der Top 4 mit dem zentralen Warmwasseranschluss genannt wurde. Die steuerliche Vertretung möchte noch einwenden, dass wenige Monate vor Vertragsbeginn die Richtwertmietzinse in Kraft waren. Die Vermieterin bringt vor, dass die Wohnung zuvor im Rahmen einer Kriegszuteilung um den Friedenskronenzins vermietet und in keinem zeitgemäßen Zustand war. In den Vorjahren wurden keine Investitionen in der Wohnung vorgenommen. Bei der Mietzinsbildung wurde der Zustand der Wohnung berücksichtigt. Von der Vermieterin wird ferner vorgebracht, dass die Wohnung in Ermangelung einer Zentralheizung eine Kategorie B-Wohnung war. Bezüglich der über die Betriebskosten an die nahen Angehörigen nicht verrechneten Hausverwaltungsgebühren kann wegen Geringfügigkeit keine Streichung, wie vermeintlich in der Besprechung vom 19.6.2007 angenommen wurde, erfolgen. Tatsache ist, dass diese nicht nahen Angehörigen über die Betriebskosten verrechnet wurden. Der einzigen fremden Mieterin jedoch schon. Laut Mietrechtsgesetz kann sehr wohl der Hauseigentümer, wenn er selbst die Hausverwaltung macht, die entsprechenden Gebühren über die Betriebskosten verrechnen. Top 4: Ein schriftlicher Mietvertrag ist vorhanden, wurde jedoch nicht vergebührt. Zum Vertragsabschluss zum 10.1.1994 rückwirkender Beginn des Mietverhältnisses zum 1.1.1994 ist der Kategoriemietzins anzuwenden. Dem Vertragsinhalt geht nur hervor, dass es sich um eine Wohnung mit 2 Zimmern, 2 Kabinetten, Küche, Bad und WC mit 71 m² handelt. Eine Kategorie ist nicht angeführt. Der Absatz unsanierter Zustand etc. ist ident. Anmerkungen der Prüferin zu diesem Punkt sind ident mit den oben genannten Erläuterungen. Die Indexklausel wurde aus der Vorgabe des Amtes der Wn. Landesregierung übernommen. Die Höhe des Kategoriezinses und der Erhaltungsbeitrag sind ident mit den Obergrenzenbeschränkungen der Abt 5. Auch diese Wohnung wird mit Warmwasser aus einer Zentralanlage versorgt. Auch hier wird dem Mieter das Service nicht anteilig über die Betriebskosten verrechnet. Bezüglich des zentralen Warmwasseranlageanschlusses wurde in einem späteren Schreiben v. 26.7.2006 erklärt, dass diese nur von Top 3 und nicht auch von Top 4 genutzt wird. In der Besprechung vom 19.6.2007 und auch im Schreiben vom 9.10.2007 wird vorgebracht, dass versehentlich die Top 3 anstelle der Top 4 mit dem zentralen Warmwasseranschluss genannt wurde. Unverständlich ist auch, dass Herr Z. Mieter dieser Wohnung ist, jedoch zu keinem Zeitpunkt weder haupt- noch nebenwohnsitzgemeldet ist, er jedoch beim Umzug von Y nach Adr.2* diesen unverzüglich angezeigt hat, ein Mietverhältnis vom 1.1.1994 bis 31.3.2002 jedoch nicht diese Sorgfalt ausgelöst hat. Zusätzlich werden die Mieten bar bezahlt, was unüblich bei Mietzahlungen ist, wie auch die Vorgangsweise der anderen Mieter mittels Überweisung zeigt. 2002 sind die Bareingänge lt. Erkl. nicht ident mit den Aufzeichnungen. Die steuerliche Vertretung gibt dazu im Schreiben vom 9.10.2007 an, dass die Ausführungen ihrerseits nicht nachvollziehbar sind und dies den Unterlagen widerspreche. Der BP liegen für ihre getroffene Aussage entsprechende Kopien aus den ihr vorgelegten Unterlagen vor. ab 4/02: Ein schriftlicher Mietvertrag ist vorhanden, wurde jedoch nicht vergebührt. Zum Vertragsabschluss 4.4.2002 rückwirkender Beginn des Mietverhältnisses zum 1.4.2002 ist der Richtwertmietzins anzusetzen. Der Unterschied in der Beschreibung des Mietobjektes besteht nur noch mit der zusätzlichen Bemerkung, dass der Mieter für die Zusammenlegung mit Top 3 selbst aufzukommen hat. Die Vergebührung des Vertrages für Top 4 - Mieter W.A. v. 4.4.2002 erfolgte im Zuge des BP-Verfahrens mit Bescheid vom 3.4.2006 durch das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern. Als Mietzins wurde der zu diesem Zeitpunkt indexgesteigerte "alte" Mietzins von 39,09 ATS übernommen, ohne von dem zu diesem Zeitpunkt gültigen Richtwert für die Berechnung auszugehen. Die Nichtverrechnung der anteiligen Servicekosten ist auch hier gegeben. Zusätzlich werden in den Betriebskosten dem Neffen/Sohn keine Hausverwaltungsgebühren verrechnet (ersichtlich aus der Betriebskostenabrechnung). Bezüglich der über die Betriebskosten an die nahen Angehörigen nicht verrechneten Hausverwaltungsgebühren kann wegen Geringfügigkeit keine Streichung, wie vermeintlich in der Besprechung vom 19.6.2007 angenommen wurde, erfolgen. Tatsache ist, dass diese nicht nahen Angehörigen über die Betriebskosten verrechnet wurden. Der einzigen fremden Mieterin jedoch schon, Laut Mietrechtsgesetz kann sehr wohl der Hauseigentümer, wenn er selbst die Hausverwaltung macht, die entsprechenden Gebühren über die Betriebskosten verrechnen. Die ursprüngliche Auskunft über die Wohnungen, die von der Zentralanlage gespeist werden, lautete Top 3 und 4 sowie die Hauseigentümerwohnung. In einem späteren Schreiben, wurde dies auf die Hauseigentümerwohnung und Top 3 begrenzt. In der Besprechung vom 19.6.2007 und auch im Schreiben vom 9.10.2007 wird vorgebracht, dass versehentlich die Top 3 anstelle der Top 4 mit dem zentralen Warmwasseranschluss genannt wurde. Im Zeitraum 1.4.2002 - 30.3.2003 wurden keine Unterlagen für die Art der Mietenzahlung vorgelegt, obwohl für Top 3 Banküberweisungen bestanden. Die steuerliche Vertretung gibt dazu im Schreiben vom 9.10.2007 an, dass die Ausführungen ihrerseits nicht nachvollziehbar sind und dies den Unterlagen widerspreche. Der BP liegen für ihre getroffene Aussage entsprechende Kopien aus den ihr vorgelegten Unterlagen vor. Der zum ursprünglichen Mietvertragsabschluss gültige Kategoriemietzins betrug für die Kategorie A ATS 29,58/m² zuzüglich eines Erhaltungsbeitrages von ATS 19,67/m². Dies bedeutet eine Differenz von insgesamt 4,44 ATS/m² zum tatsächlichen Mietpreis. Auf das Schreiben vom Rechtsanwalt Dr.P. wird von der steuerlichen Vertretung hingewiesen, der ausführt, dass beim Abschluss eines Mietvertrages über eine Wohnung am 1.1.1994, auf welche nicht die Regelung des § 16 (1) MRG zur Anwendung gekommen ist, der erzielbare Nettomietzins gem. § 16 (2) MRG für Wohnungen der Ausstattungskategorie A den Betrag von ATS 29,60 und der Ausstattungskategorie B den Betrag von ATS 22,20 betrug. § 45 MRG normiere für den Vermieter im Fall eines vor dem 1.3.1994 geschlossenen Hauptmietvertrages die Möglichkeit zur Anhebung des vereinbarten Hauptmietzinses für eine Wohnung der Ausstattungskategorie A auf € 1,75 und für eine Wohnung der Ausstattungskategorie B auf €1,32; dies jeweils unter der Vorraussetzung, dass sich der Mietgegenstand nicht in einem Gebäude befindet, für dass eine Abbruchbewilligung oder ein Abbruchauftrag der Behörde vorliegt. Für den Fall, dass bei einem am 1.1.1994 abgeschlossenen Mietvertrag der Kategoriemietzins oder ein allfällig höherer Mietzins vereinbart wurde, steht dem Vermieter das Anhebungsrecht gem. § 45 MRG nicht zu. Top 5: Es existiert ein schriftlicher Mietvertrag, der auch nicht vergebührt scheint. Zum Vertragsabschluss 20.12.1993 mit Mietbeginn 1.1.1994 ist der Kategoriezins anzuwenden. Aus dem Vertragsinhalt geht nur hervor, dass es sich um eine Wohnung bestehend aus einer Wohnküche, Vorraum, Bad, WC und 2 Abstellräumen in der Größe von 56 m² handelt. Die sonstige Beschreibung deckt sich mit der oben erwähnten. Die Kategorie ist nicht angegeben. Die Indexklausel wurde aus der Vorgabe des Amtes der Wn. Landesregierung übernommen. Die Höhe des Kategoriezinses und der Erhaltungsbeitrag sind ident mit den Obergrenzenbeschränkungen der Abt 5. Indexklausel: " Die genannten Beträge vermindern oder erhöhen sich jeweils zum 1. Jänner in dem Maß, das sich aus dem Verhältnis des vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarten Verbraucherpreisindex 1986 oder des an Stelle tretenden Index für Juni des Abgelaufenen Jahres zum Indexwert für Juni 1993 ergibt. Der zum ursprünglichen Mietvertragsabschluss gültige Kategoriemietzins betrug für die Kategorie A ATS 29,581m² zuzüglich eines Erhaltungsbeitrages von ATS 19,671m². Dies bedeutet eine Differenz von insgesamt 4,44 ATS/m² zum tatsächlichen Mietpreis. Auf das Schreiben vom Rechtsanwalt Dr.P. wird von der steuerlichen Vertretung hingewiesen, der ausführt, dass beim Abschluss eines Mietvertrages über eine Wohnung am 1.1.1994, auf welche nicht die Regelung des § 16(1) MRG zur Anwendung gekommen ist, der erzielbare Nettomietzins gem. § 16(2) MRG für Wohnungen der Ausstattungskategorie A den Betrag von ATS 29,60 und der Ausstattungskategorie B den Betrag von ATS 22,20 betrug. § 45 MRG normiere für den Vermieter im Fall eines vor dem 1.3.1994 geschlossenen Hauptmietvertrages die Möglichkeit zur Anhebung des vereinbarten Hauptmietzinses für eine Wohnung der Ausstattungskategorie A auf € 1,75 und für eine Wohnung der Ausstattungskategorie B auf € 1,32; dies jeweils unter der Voraussetzung, dass sich der Mietgegenstand nicht in einem Gebäude befindet, für dass eine Abbruchbewilligung oder ein Abbruchauftrag der Behörde vorliegt. Für den Fall, dass bei einem am 1.1.1994 abgeschlossenen Mietvertrag der Kategoriemietzins oder ein allfällig höherer Mietzins vereinbart wurde, steht dem Vermieter das Anhebungsrecht gem. § 45 MRG nicht zu. Zusätzlich werden in den Betriebskosten der Tochter keine Hausverwaltungsgebühren verrechnet (ersichtlich aus der Betriebskostenabrechnung). Bezüglich der über die Betriebskosten an die nahen Angehörigen nicht verrechneten Hausverwaltungsgebühren kann wegen Geringfügigkeit keine Streichung, wie vermeintlich in der Besprechung vom 19.6.2007 angenommen wurde, erfolgen. Tatsache ist, dass diese nicht nahen Angehörigen über die Betriebskosten verrechnet wurden. Der einzigen fremden Mieterin jedoch schon. Laut Mietrechtsgesetz kann sehr wohl der Hauseigentümer, wenn er selbst die Hausverwaltung macht, die entsprechenden Gebühren über die Betriebskosten verrechnen. In der Besprechung vom 19.6.2007 wurde eingebracht, dass es sich bei der gegenständlichen Wohnung um eine Wohnung der Kategorie B handelte. Es wurde ein Schreiben der Wiener Stadtwerke vom 17.12.1981 über eine Änderung des Versorgungsumfanges der Speicherheizung mit dem handschriftlichen Vermerk "Mansarde" lautend auf Frau M.W. sowie ein Foto auf der ein Nachtspeicherofen ersichtlich ist, nachgereicht. Eine Bestätigung von Herrn DI Z.A. vom 25.6.2007 wird vorgelegt, in der er bestätigt als planender und mit der örtlichen Bauaufsicht beauftragter Architekt seinerzeit (1994/1995) tätig gewesen sein und dass Frau S.A. im Herbst 1994 eine Gasetagenheizung in der Wohnung Top 5 installiert hat. Die ausführende Firma war das Unternehmen xX aus xx.Z.. Die Entsorgungsfirma yY xx.A. entsorgte den Altbestand. Der Überprüfungsbefund und Benützungsbewilligung angezeigt bei den Wn. Gaswerken vom 20.10.1994 lautend auf W. als Eigentümer/Besitzer/Benützer für die Top 5. Als Installationsfirma wird die Firma S-GmbH angeführt. Aus der Beilage zur Einkommensteuererklärung 1994 sind diverse Schuttabfuhren und Entsorgungen der Firma yY und Installationsarbeiten Gas Heizung Wasser - Dachgeschoss der Firma xX angegeben. Weiters wird ein Schreiben von Dr.P.A., Rechtsanwalt, Adr.4, betreffend der Mietzinsberechnung Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge datiert vom 22.6.2007 eingebracht. Darin werden die Kategoriemietzinse und Erhaltungsbeiträge der Wohnungen Kategorie B zum Zeitpunkt 93/94 erklärt. Dem kann die BP nicht widersprechen. Unschlüssig ist jedoch weiterhin warum die Mietzinshöhe, der Erhaltungsbeitrag und die Indexklausel ident aus den Förderungsbedingungen des Landes Wien wortgleich übernommen wurde. Top 6: Dieser Mietvertrag ist vergebührt. Dieser musste der Abt 5 vorgelegt werden. Wie in den Erläuterungen zur Förderung angeführt wurde, wird diese Förderung nur für den privaten Wohnungsbau in Anspruch genommen, da durch die restriktiven Maßnahmen durch die Mietzinshöhenbeschänkung die Attraktivität zum Vermieten an einem fremden Dritten nicht gegeben ist. Laut Auskunft der Abt 5 stellen oben angeführte Kriterien die Förderung der privaten Wohnraumschaffung bzw. Sanierung dar, damit keinerlei Interesse zur Einkunftserzielung mit Hilfe der Förderungen erfolge. Desweiteren stellen die Höchstgrenzen Nettobeträge dar wie auch alle Mietpreise des MRGs Nettobeträge sind. Daher wurde nicht das zulässige Höchstausmaß im vorliegenden Fall auch nicht ausgeschöpft. In der Besprechung vom 19.6.2007 wurde vorgebracht, dass als Hauptmietpreis die Bruttomiete zu verstehen ist, da keine näheren Erläuterungen in den Förderungsbestimmungen angegeben sind. Vom steuerlichen Vertreter wurde hingewiesen (siehe Schreiben vom 9.10.2007 Pkt. 18), dass nach seiner Ansicht nach die Begriffsbestimmung des WWFSG (§2 Z 10 WWFSG) der Mietzins das zu zahlende Entgelt darstellt und Entgelt stets ein Betrag inklusive Umsatzsteuer ist. Nach seiner Ansicht sich die Mietzinsbildung nach § 63 WWFSG und nicht dem MRG richtet und in § 63 WWFSG die Umsatzsteuer nicht genannt wird und des Weiteren auch die Zusicherung über die Förderung nichts Abweichendes zu entnehmen ist. Selbst wenn es sich entgegen diesem Vorbringen um eine Nettogröße handle, habe es sich um einen Rechtsirrtum und nicht um eine steuerliche Begünstigung gehandelt, weil aus der gesamten Vertragsabwicklung ersichtlich sei, eine Vermietung wie unter Fremden beabsichtigt sei. In diesem Fall hätte in fremdüblicher Weise eine Irrtumsanfechtung zu erfolgen. Tatsächlich handelt es sich bei den Begriff Hauptmietzins um einen Terminus technikus (lt. Rücksprache mit der MA 50) aus dem MRG § 15 Abs. 1 u. 2 der besagt, dass der vom Vermieter für die Überlassung eines Mietgegenstandes in Hauptmiete zu entrichtende Mietzins besteht aus: 1. dem Hauptmietzins 2. dem auf den Mietgegenstand entfallende anteiligen Betriebskosten und den mit der Liegenschaft zu entrichtenden allfälligen laufenden öffentlichen Abgaben, 3. dem angemessenen Entgelt für allfällige besondere Aufwendungen, 4, dem angemessenen Entgelt für mitvermietete Einrichtungsgegenstände oder sonstige Leistungen, die der Vermieter über die Überlassung des Mietgegenstandes hinaus erbringt. Abs. 2 Der Vermieter ist ferner berechtigt, vom Mieter die Umsatzsteuer zu begehren, die vom Mietzins zu entrichten ist. Begehrt der Vermieter die Zahlung der Umsatzsteuer, so muss er aber seinerseits alle Aufwendungen, die er den Mieter auf- oder verrechnet, um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge entlasten. Demzufolge handelt es sich wie oben dargelegt beim Hauptmietzins um eine Nettogröße und die Schlussfolgerung, dass die vom Land Wien vorgeschriebene Höchstgrenze wurde nicht angesetzt. Zusätzlich werden in den Betriebskosten dem Sohn keine Hausverwaltungsgebühren verrechnet (ersichtlich aus der Betriebskostenabrechnung). Eine Expertise vom Institut-X, Wn über gewerbliche Bauträger im geförderten Mietwohnbau in Wien aus Mai 2006, die im Auftrag der Wirtschaftskammer Wn Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder gegeben wurde, wurde vorgelegt, sowie Kopien von Prospekte "Gemeinsam in die Zukunft Lebensraum Adr.5", wo als Bauträger die Firmen xxX, yyY und zzZ angeführt sind. Ergänzung lt. Steuerberatung: und S.AG angeführt sind. Aus diesen Unterlagen ist die Inanspruchnahme von Förderungen, die eine Förderung, die eine Mietzinsbildung wie im gegenständlichen Fall vorsehen, ersichtlich. Aus all diesen Prospekten kann jedoch die Prüfung nicht die steuerliche Würdigung mangels Unkenntnis der entsprechenden Sachverhalte abgeben. Dessen ungeachtet wären die Kosten des Dachbodenausbaues auf die Restnutzungsdauer zu verteilen gewesen, und nicht auf 10 Jahre abzuschreiben. Lager: Es wurde kein Mietvertrag vorgelegt. Ein formloses Schreiben wurde vorgelegt. Daraus ist der Vertragsbeginn mit 1.9.1995 ersichtlich sowie die Mietfläche von 58 m² (zu 42,60 ATS/m² inkl. BK). Laut Mietrechtsgesetz unterliegen Geschäftsräumlichkeiten in diesem Haus dem MRG. Bei der Mietzinsbildung ist der angemessene Mietzins anzusetzen. Eine Betriebskostenabrechnung wird für die X-GmbH nicht durchgeführt. Dies ist jedoch für einen dem MRG unterliegendem Haus verpflichtend. Am 19.6.2007 wurde der Prüferin vorgehalten, wie sie zum Rückschluss einer zu niedrigen Lagermiete kommt. Dem wird nun entgegengehalten, dass unter Auswertung der Mietpreise für Geschäftslokale 1989 (Wirtschaftskammer Immobilientreuhänder) für Wn in einer guten Lage durchschnittlich 135,50 ATS erzielte und unter der Annahme, dass für Lagerräumlichkeiten die Hälfte dieses erzielbaren m²-Preises für 1995 erzielbar gewesen wäre, kann von einem nicht adäquaten Mietpreis ausgegangen werden. Vom steuerlichen Vertreter wird hingewiesen (Schreiben vom 9.10.2007 Pkt. 18) dass aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist, dass der Mietvertrag aus dem Jahr 1977 stammt, sodass die erwähnte Auswertung mit Stand 1989 nicht einschlägig ist. Ferner seien Lagerräume eines Handelsunternehmens, die noch dazu in einem Keller mit hoher Feuchtigkeit gelegen sind, mit Geschäftslokalen in keiner Weise vergleichbar. Die BP möchte dazu noch anmerken, dass die Lagerräumlichkeiten ihr nicht gezeigt wurden und es sich bei dem Keller des Hauses um Souterrainkeller handelt. Das Schreiben vom 1.9.1995 verweist auf eine Wertsicherungsklausel lt. Vereinbarung vom 21.9.1977. Diese Vereinbarung wurde bis dato nicht vorgelegt. In den Betriebskosten werden nur der Mieterin *S. Verwaltungskosten verrechnet. Bezüglich der über die Betriebskosten an die nahen Angehörigen nicht verrechneten Hausverwaltungsgebühren kann wegen Geringfügigkeit keine Streichung, wie vermeintlich in der Besprechung vom 19.6.2007 angenommen wurde, erfolgen. Tatsache ist, dass diese nicht nahen Angehörigen über die Betriebskosten verrechnet wurden. Der einzigen fremden Mieterin jedoch schon. Laut Mietrechtsgesetz kann sehr wohl der Hauseigentümer, wenn er selbst die Hausverwaltung macht, die entsprechenden Gebühren über die Betriebskosten verrechnen. Die Indexklausel scheint nicht regelmäßig bei den nahe stehenden Personen angesetzt zu werden. VPI 1986 = 100, VPI 02/99 beträgt 134,2 und 01/02 142,6. Erstmalig seit dem Mietbeginn bei den Mietverträgen von den nahen Angehörigen wurde 2000 die Indexklausel zur Anwendung gebracht. Laut Schreiben vom 9.10.2007 erfolgten weitere Indexanpassungen im April 2002 und im April 2005. Die vom Verwaltungsgerichtshof judizierten Kriterien (VwGH 30.6.1994, 92/15/0221; 19.5.1993, 91/13/0045) haben ihre Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung und kommen immer dann zur Anwendung, wenn berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer behaupteten vertraglichen Gestaltung bestehen (VwGH 22.6.1993, 93/14/0067). Werden Verträge zwischen nahen Angehörigen geschlossen, sind diese im Speziellen darauf zu untersuchen, ob nicht hinter einer nach außen vorgegebenen Leistungsbeziehung in Wahrheit eine familienhafte Veranlassung besteht. Entspricht die Vertragsgestaltung nicht, so sind die mit der Nutzung in Zusammenhang stehenden Aufwendungen als nicht abzugsfähige Aufwendungen der privaten Lebensführung gem. § 20 Abs. 1 EStG 1988 anzusehen. Auf Grund der Ausführungen kommt die BP zu dem Schluss, dass in allen diesen Mietverträgen (Top 3, 4, 5, 6 und Lager) mindestens eine Vorraussetzung für die steuerliche Anerkennung als Einkunftsquelle fehlt. Steuerliche Auswirkung: Nur die Vermietung der Wohnung Top 2 ist derzeit steuerlich anzuerkennen. Nicht direkt zuordenbare Kosten sind prozentuell nach dem Betriebskostenschlüssel als Werbungskosten anzusetzen. Direkt mit der Wohnung 2 verbundene Ausgaben sind zu 100% als Werbungskosten abzugsfähig. Die Umsatzsteuer wird Kraft Rechnungslegung für die Rechnungen an die X-GmbH geschuldet. Die Vorsteuer aus den laufenden Jahren ist entsprechend zu kürzen. Umsatzsteuer Tz. 1.: Umsätze Wie in der steuerlichen Auswirkung dargelegt sind die Umsätze der Wohnung *S. (Top 2) und die Umsätze der Rechnungen an die X-GmbH (Umsätze kraft Rechnungslegung) anzusetzen. Die Umsätze aus der Vermietung Wohnung *S. sind mit 10% der Umsatzsteuer zu unterziehen. Die Umsätze aus der Vermietung Lager X-GmbH sind mit 20% der Umsatzsteuer zu unterziehen. | | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | Top 2 | 46.586,73 | 51.944,04 | 51.795,78 | 3.756,48 | 3.774,00 | Lager | 29.651,40 | 31.112,75 | 31.245,60 | 2.360,10 | 2.389,80 | Summe der Umsätze | 76.238,13 | 83.056,79 | 83.041,38 | 6.116,58 | 6.163,80 | | | | | | | | 2004 | | | | | Adr.3**. | | | | | | Top 2 | 3.488,40 | | | | | Lager | 2.389,80 | | | | | F.Gasse. | | | | | | Basis USt 10% | 730,20 | | | | | Basis USt 20% | 150,36 | | | | | Summe der Umsätze | 6.758,76 | | | | | | | | | | | | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | Umsätze 10% | 46.586,73 | 51.944,04 | 51.795,78 | 3.756,48 | 3.774,00 | Umsätze 20% | 29.651,40 | 31112,75 | 31.245,60 | 2.360,10 | 2.389,80 | Umsatzsteuer 10% | 4.658,67 | 5.194,40 | 5.179,58 | 375,65 | 377,40 | Umsatzsteuer 20% | 5.930,28 | 6.222,55 | 6.249,12 | 472,02 | 477,96 | Umsatzsteuer | 10.588,95 | 11.416,95 | 11.428,70 | 847,67 | 855,36 | | | | | | | | 2004 | | | | | Umsätze 10% | 4.218,60 | | | | | Umsätze 20% | 2.540,16 | | | | | Umsatzsteuer 10% | 421,86 | | | | | Umsatzsteuer 20% | 508,03 | | | | | Umsatzsteuer | 929,89 | | | | Tz. 2.: Vorsteuer Vorsteuer aus Werbungskosten, die die Wohnung *S. betreffen, sind zu 100% abziehbar. Vorsteuern aus allgemeinen Werbungskosten sind im Ausmaß von 20,3% geltend zu machen (siehe Beilage). Tz. 3.: Vermietung und Verpachtung Die Überschussermittlung bei der Vermietung und Verpachtung wird entsprechend geändert, d.h. Werbungskosten, die der Wohnung *S. direkt zuordenbar sind werden zur Gänze anerkannt. Allgemeine Werbungskosten werden im Ausmaß von 20,3% (lt. Betriebskostenschlüssel) abgezogen. Werbungskosten, die andere Tops betreffen sind nicht zu berücksichtigen (siehe Beilage). Prüfungsabschluss Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO Hinsichtlich nachstehend angeführter Abgabenarten und Zeiträume wurden Feststellungen getroffen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen:(*Sachverhaltsdarstellung und steuerliche Würdigung) | Abgabenart | Zeitraum | Feststellung | Umsatzsteuer | 1999 - 2003, 1. Quartal | 1-2* | Einkommensteuer | 1999 - 2003, 1. Quartal | 3* Die Wiederaufnahme erfolgt unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen.> In der fristgerechten Berufung wurde wie folgt eingewendet: "1. Wiederaufnahmebescheide Die Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen erfordert gemäß § 303 Abs. 4 BAO insbesondere, dass Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen. Maßgebend ist dabei, ob der Abgabenbehörde in den wieder aufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumption zu der nunmehr im wieder aufgenommen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können. Nach der Begründung der Wiederaufnahmebescheide erfolgt diese aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfbericht zu entnehmen sind. Dem Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 30.10.2007 lässt sich an keiner Stelle entnehmen, welche konkreten Umstände im Einzelnen und in dem jeweiligen Jahr neu hervorgekommen sind. Insbesondere entsprechen die Angaben auf Seite 3 des Berichtes über die Außenprüfung in keiner Weise dem gesetzlichen Erfordernis. Somit sind sämtliche Wiederaufnahmebescheide rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (vgl. VwGH 26.4.2007, 2002/14/0075). 2. Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide 2.1. Aus § 93 Abs. 3 lit a BAO ergibt sich, dass sämtliche berufungsgegenständlichen Bescheide eine Begründung zu enthalten haben. Die Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide (nicht die Wiederaufnahmebescheide) beinhalten jedoch keine Begründung. Somit erfüllen die Bescheide nicht die grundlegenden Voraussetzungen für Abgabenbescheide und behindern unsere Klientin an der zielgerichteten Verfolgung ihrer Rechte. Somit sind die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. 2.2. Der Bericht über die Außenprüfung, auf denen die Sachbescheide offensichtlich basieren, beinhaltet zur Begründung Folgendes: "Aufgrund der Ausführungen kommt die BP zu dem Schluss, dass in allen diesen Mietverträgen (Top 3, 4, 5, 6 und Lager) mindestens eine Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung als Einkunftsquelle fehlt." Eine detaillierte Begründung, warum dies bezogen auf das jeweilige Objekt und bezogen auf den jeweiligen Veranlagungszeitraum der Fall sein soll, beinhaltet der Abgabenbescheid nicht, so dass auch für den Fall, dass der Bericht über die Außenprüfung als Begründung dienen soll, Verfahrensvorschriften verletzt werden. 2.3. Die Ausführungen im Bericht über die Außenprüfung unter der Überschrift "steuerrechtliche Würdigung" beinhalten - wie auch die vorhergehenden Seiten - Fragen der Sachverhaltsermittlung. Darin zeigt sich, dass im Rahmen der Außenprüfung grundlegende Vorschriften des Abgabenverfahrens und zwar die exakte Trennung in Sachverhaltsermittlung einerseits und in Beweiswürdigung andererseits in unzulässiger Weise missachtet wurden. Diese unstrukturierte Vermischung von Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung sowie der Umstand, dass die steuerrechtliche Würdigung Vermutungen beinhaltet und unterlassene Beweisaufnahmen dokumentiert, bezeugen, dass im gegenständlichen Fall eine vorweggenommene und damit unzulässige Beweiswürdigung stattgefunden hat. Somit kann diese Beweiswürdigung nicht Grundlage von Abgabenbescheiden sein. 2.4. § 167 BAO regelt den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Freie Beweiswürdigung hat insbesondere nachvollziehbar zu erfolgen. Durch die lapidare Begründung im Bericht über die Außenprüfung, die in keiner Weise auf die Umstände der einzelnen Einheiten in den einzelnen Veranlagungszeiträumen eingeht, hat die Außenprüfung die Grenzen der freien Beweiswürdigung weit überschritten. Der Versuch, ein von der Außenprüfung offenbar gewünschtes Ergebnis durch eine freie Beweiswürdigung als unnachprüfbar zu gestalten, ist im gegenständlichen Fall als gescheitert zu beurteilen. Mangels einer schlüssigen und nachvollziehbaren Begründung aller entscheidungsrelevanten Umstände entspricht die vorgenommene freie Beweiswürdigung nicht den gesetzlichen Vorgaben und verletzen die Bescheide Verfahrensvorschriften. 2.5. Die Außenprüfung bezieht sich in ihrem Bericht auf die Kriterien für Verträge zwischen nahen Angehörigen. Diese sind nach ständiger Judikatur anzuerkennen, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Die Kriterien, die von der Judikatur aufgestellt wurden, besagen nicht, dass Verträge zwischen nahen Angehörigen grundsätzlich nicht anzuerkennen sind. Sie berechtigen nicht, Kriterien anzulegen, die bewirken würden, dass selbst Mietverträge mit Dritten nicht anerkannt werden. Die Anwendung der Angehörigenjudikatur darf somit insbesondere nicht zur Anwendung strengerer Grundsätze als unter Fremden führen und auch kein Verhalten unterstellen, das auch im Verhältnis zu dritten Personen als üblich zu beurteilen ist. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist dies im gegenständlichen Fall im Rahmen der Außenprüfung erfolgt. Eine Würdigung zu berücksichtigender Umstände des Einzelfalles ist gänzlich unterblieben. 2.6. Da weder den Abgabenbescheiden noch dem Bericht über die Außenprüfung entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen die Außenprüfung im Einzelnen zum Ergebnis gelangt, dass die einzelnen Mietverträge nicht als Einkunftsquelle anzuerkennen sind, ist eine detaillierte Entgegnung darauf nur schwer möglich. Dass dadurch Verfahrensvorschriften verletzt wurden, wurde bereits festgehalten. Allgemein kann jedoch Folgendes festgehalten werden: Bei dem Haus handelt es sich um ein Miethaus mit getrennten Mieteinheiten. Einzelne der gegenständlichen Wohnungen waren (zumindest) seit Ende des 2. Weltkrieges vermietet. Für die Objekte Top 3-6 liegen schriftliche Mietverträge vor, die in ihrer Gesamtheit von der Außenprüfung nicht als fremdunüblich beurteilt wurden. Hinsichtlich des Objekts Lager Euro konnte kein Mietvertrag vorgelegt werden, aufgrund der Korrespondenz steht der Inhalt dieses Mietvertrages jedoch eindeutig fest. Die Entrichtung des Mietzinses erfolgte für die Objekte Top 3, 5 und 6 sowie Lager ausschließlich, für das Objekt Top 4 überwiegend durch Bankzahlungen. Betriebskosten wurden mit Ausnahme des Objektes Lager X, bei dem eine lnklusivmiete vereinbart ist, weiterverrechnet, abgerechnet und Differenzen bezahlt bzw. erstattet. Weiters wurden im Prüfungszeitraum Indexsteigerungen vorgenommen. Bei Vorliegen eines solchen Sachverhaltes werden massive Verstöße gegen den Grundsatz der Fremdüblichkeit vorliegen müssen, um die Vermietung nicht anerkennen zu können. Die gesamte Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Außenprüfung erfolgte jedoch unter der Prämisse, dass die Vermietung an nahe Angehörige definitionsgemäß fremdunüblich zu sein hat. Die vor diesem Hintergrund vorgenommene Ermittlungstätigkeit hat entsprechende Verstöße jedoch nicht festgestellt, sodass die Vermietungstätigkeit anzuerkennen ist. 2.7. Diesen unter Punkt 2.6. getroffenen Feststellungen zu den an nahe Angehörige vermieteten Einheiten entgegnet die Behörde bezogen auf die Top 3-6 lediglich, dass im Rahmen der vorgenommenen Betriebskostenabrechnungen den nahen Angehörigen keine Hausverwaltungskosten verrechnet wurden. Wenn dies nach Ansicht der Außenprüfung bewirken soll, dass die Mietverhältnisse in ihrer Gesamtheit als fremdunüblich zu beurteilen sind, kann dies bestenfalls nur als zynisch beurteilt werden. Schließlich wurde der gesamte Fremdaufwand weiterverrechnet, die Weiterverrechnung der Hausverwaltungskosten ist betragsmäßig vollkommen untergeordnet und es lässt sich die Nichtverrechnung damit begründen, dass von nahen Angehörigen Leistungen erbracht werden, die von Fremdmietern nicht erbracht werden, wie beispielsweise der Austausch von Lampen im Stiegenhaus, Schneeräumung, etc, Es handelt sich somit um Umstände, die sich einer Fremdüblichkeitsdiskussion gänzlich entziehen. Eine Erörterung solcher Fragen liegt unseres Erachtens weit unter dem Niveau für Berufungsverfahren. Dies war auch der Gegenstand der Besprechung vom 19.6.2007. Die Vorgangsweise, dass nur der Fremdaufwand weiterverrechnet wird, kann somit nicht als fremdunüblich beurteilt werden, ist aber überdies unwesentlich und daher auch nicht entscheidungsrelevant. 2.8. Bezogen auf die einzelnen Einheiten ist zum Lager Euro Folgendes festzuhalten: Aus der vorgelegten Dokumentation ergibt sich unzweifelhaft, dass zumindest seit dem Jahr 1977 ein Mietvertrag besteht. Wie aus den Mietzinsvorschreibungen ersichtlich ist, handelt es sich um eine Miete inklusive Betriebskosten, was bei der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten jedenfalls nicht als fremdunüblich zu beurteilen ist, sondern häufig in der Praxis vorkommt, Dass eine Mietpreisliste für Geschäftslokale aus dem Jahr 1999 für die Beurteilung der Angemessenheit des Mietzinses für Lagerräumlichkeiten im Keller eines Hauses nicht herangezogen werden kann, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Wenn die Außenprüfung schließlich anmerkt, dass die Lagerräumlichkeiten ihr nicht gezeigt wurden, verkennt sie grundlegende Prinzipien des Abgabenverfahrens und zwar insbesondere die Verpflichtung zur amtswegigen Erforschung des abgabenrelevanten Sachverhaltes. Hingewiesen wird, dass das Mietverhältnis im Zusammenhang mit der Verlegung der Geschäftsanschrift nach M. beendet wurde, was einer Besichtigung jedoch nicht im Wege steht. Anhaltspunkte, an der Fremdüblichkeit des Mietverhältnisses Lager Euro zu zweifeln, liegen nicht vor, so dass dieses anzuerkennen sein wird. 2.9. Die Außenprüfung bringt im Zusammenhang mit der Wohnung Top 6 vor, dass die Kriterien für die in Anspruch genommene landesgesetzliche Förderung laut Auskunft der Abt 5 so ausgestaltet seien, dass eine "Attraktivität zur Vermietung an einen fremden Dritten nicht gegeben ist". Erst auf Urgenz wurde uns über das entsprechende Telefonat ein Aktenvermerk ausgehändigt, aus dem sich ergibt, dass der Mitarbeiter der MA 50 auf die Mietzinsbeschränkung und den unbefristeten Mietvertrag hingewiesen habe, der den Interessenkreis einschränke. In ihrer Beurteilung verkennt die Außenprüfung, dass die Inanspruchnahme von Landesgesetzen und den darin vorgesehenen Förderungen nicht fremdunüblich sein kann. Sie erklärt damit generell ein Gesetz für fremdunüblich und setzt sich dabei verfassungsrechtlich vollkommen verfehlt in eine Stufe oberhalb des Landesgesetzgebers. Ihre Aufgabe wäre in dem Zusammenhang die Prüfung, ob die Inanspruchnahme der Förderung unter Berücksichtigung der Mietzinsbeschränkungen und des unbefristeten Mietvertrages bewirkt, dass kein Einnahmenüberschuss im Sinne einer Liebhabereibeurteilung erzielt werden kann. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Aussage eines Mitarbeiters der Abt 5 ist für die authentische Interpretation eines Gesetzes und der dazu erlassenen Durchführungsbestimmungen ungeeignet, weil sie in keiner Weise begründet ist, offenkundig auf Grund der tatsächlichen Inanspruchnahme im 13. Bezirk, also Ereignissen nach Gesetzwerdung Rückschlüsse auf Intentionen des Gesetzgebers vornimmt und in allen Unterlagen zum WWFSG nicht nur keine Deckung findet sondern den darin vorgesehenen Möglichkeiten sogar widerspricht. Schließlich ist auch zu bezweifeln, ob auf Grund der Umstände im xx.. Bezirk (nach dem Aktenvermerk ist der Mitarbeiter für diesen Bezirk zuständig) allgemeine Rückschlüsse gezogen werden können.