UFSW RV/2161-W/09

Im vorliegenden Fall bestand auf der einen Seite diese günstige Einkaufsgelegenheit für die Fa. X. Gmbh & CO KG über viele Monate hinweg, wobei zu bemerken ist, dass die Schnäppchenbildung im Zusammenwirken des Kunden mit dem Lieferanten stattgefunden hat und bereits Teil des Bestellvorganges war. Auf der anderen Seite hat die Fa. Y., da auf Dauer angelegt, sozusagen gewerbsmäßig Schnäppchen für ihre(n) Kunden produziert. Nach Ansicht der Betriebsprüfung ist das vorgebrachte Argument des Berufungswerbers, dass es sich bei der günstigen Einkaufsgelegenheit um ein Schnäppchen gehandelt hat, in Anbetracht der Nachhaltigkeit völlig verfehlt. Es ist einsichtig, dass ein Unternehmen, das neu auf einem Markt auftritt und sich dort positionieren will, zunächst Waren zu einem besonders günstigen Preis anbieten wird, um dadurch auf sich aufmerksam zu machen und dadurch Kunden zu gewinnen. Da von der Grundintention ein Unternehmen jedoch danach trachtet, Gewinne zu erzielen, wird die Dauer dieser Eröffnungsangebotsphase eher kurz bemessen sein. Die Fa. Y. hat aus ihren Geschäften über Monate niemals Gewinne erzielt, sondern systematisch und dauerhaft Verluste produziert. Dies musste Hrn. Z. klar sein, da dieser Umstand aus den beiden ihm zur Kenntnis gebrachten UVA's eindeutig ableitbar ist. Mag es auch stimmen, dass Hrn. Z. die UVA der übrigen Monate nicht bekannt waren, liegt es dennoch auf der Hand, dass im März 2007 Diesellieferungen iHv € 5,088.529,92 und im Juli 2007 iHv € 18,394.134,40 von der Fa. X. GmbH & CO KG an Y. durchgeführt wurden, bei denen die von der Fa. Y. vorgebrachten Argumente betreffend Getränkelieferungen schlichtweg nicht zutreffen. Aus den vorliegenden UVA 's ist eindeutig ersichtlich, dass die Fa. Y. weder Ausfuhrlieferungen noch innergemeinschaftliche Lieferungen getätigt hat, bei denen auf der Beschaffungsseite eine Vorfinanzierung der Umsatzsteuer notwendig gewesen wäre. ad Seite 20, 4. Absatz Hinsichtlich der Anmerkung, dass die Aussage von Hrn. S. nicht objektiv sei, ist zu bemerken, dass sich Hr. S. als betroffener Marktteilnehmer zu jenem Zeitpunkt Gedanken über die extrem günstigen Treibstoffpreise gemacht hat, als diese Preise auf dem Markt auftauchten. In seiner Aussage reflektiert Hr. S. auf jenen Zeitpunkt. Als die mutmaßlichen Malversationen in den Zeitungen erwähnt wurden, wäre es bereits unnötig gewesen sich über die Hintergründe der Preisgestaltung Gedanken zu machen, da diese mediale Maßnahme dazu beigetragen hat, den Markt zu bereinigen. Außerdem erfolgte die Fragestellung der Betriebsprüfung/Steuerfahndung bei der Zeugenbefragung ohne vorherige Darlegung der Umstände, da es Ziel war, eine objektive und unbeeinflusste Aussage des Zeugen zu bewirken. Konkret führte Hr. S. zwei mögliche Szenarien an, durch die eine derartige Verbilligung von Treibstoffen denkbar gewesen wäre. Die erste Möglichkeit - Hinterziehung der Mineralölsteuer - verwarf er ob der strengen Aufzeichnungsverpflichtungen in diesem Zusammenhang, als zweite Möglichkeit führte er den Problembereich Umsatzsteuer an. Es kommt nach Ansicht der Betriebsprüfung nicht darauf an, ob Hr. S. die Umsatzsteuerkonstruktion argumentativ im Kern trifft, maßgeblich ist, dass er sie als einzigen denkbaren Lösungsansatz zur Warenverbilligung ansieht und bestehen lässt. Es ist von Hrn. S., der mit seiner Firma ein Kunde der Fa. X. ist, nicht zu erwarten, dass er über die Importvorgänge des Kraftstoffs aus Deutschland im Detail Bescheid weiß, relevant ist nur, dass er als ordentlicher Kaufmann berechtigte Zweifel am Zustandekommen derartiger Preise gehegt hat und als einzigen Grund Unzulänglichkeiten im Bereich der Umsatzsteuer gesehen hat. Zu den Personen bzw. Firmen, die von den Finanzbehörden befragt wurden und die auf Seite 21; 1. Absatz namentlich genannt sind ist folgendes festzuhalten: Die Fa. G hat für die Fa. Y. Mineralöltransporte durchgeführt und war selbst Kunde der Fa. Y.. Für die Fa. G sind die Aussagen der Fa. Y. betreffend Getränkegeschäfte auch nicht nachvollziehbar gewesen, deswegen wurde seitens der Fa. G getrachtet, die Forderungen aus dem Transportgeschäft mit Verbindlichkeiten aus Treibstofflieferungen möglichst nahtlos abzudecken, sodass die Gefahr eines Forderungsausfalles minimiert bzw. beseitigt werden konnte. Hr. K als zweiter Geschäftsführer der Fa. X. GmbH & CO KG war als verlängerter Arm der Fa. V A im Unternehmen installiert und mit dem operativen Geschäft nicht betraut. Dieses wurde einzig und allein von Hrn. Z. geführt. Die Aussage von Hrn. V. wurde in einer Niederschrift festgehalten und liegt dem Berufungswerber vor. Er ist neben dem Hrn. S. als weiterer Zwischenhändler befragt worden. Die restlichen Personen sind als Tankstellenbetreiber bzw. Endverbraucher Kunden von X., bei ihnen ist davon auszugehen, dass sie als letztes Glied in der Handelskette kein explizites Detailwissen hinsichtlich vorgelagerter Beschaffungsvorgänge haben. ad Seite 21. 2. Absatz Ob bei der Aussage, dass der Markt mit Billigdiesel überschwemmt worden ist, davon ausgegangen werden kann, dass mehrere Anbieter zu dieser Zeit mit sehr günstigem Diesel auf dem Markt aufgetreten sind, kann von der Betriebsprüfung nicht bestätigt werden.Es könnte durchaus auch sein, dass bezogen auf einen mehr oder minder großen Kundenkreis um das Firmengefüge X./Y. herum, diese Einsicht von der subjektiven Einschätzung der betroffenen Firmen geprägt ist, wobei im Zusammenhang mit den beteiligten Firmen die gehandelte Menge keinen geringen Marktanteil mehr darstellt. Weiters stellt sich die Frage aus welchen Gründen andere Anbieter Treibstoff weit unter den ab-Raffinerie-Preisen anbieten konnten. Die Betriebsprüfung ist der Ansicht, dass in Anbetracht der Sachlage ein realistischer Fremdvergleich nicht leicht möglich ist. Es ist der Betriebsprüfung gegenüber die Fa. ID erwähnt worden und dort hat es auch Probleme im Bereich der Umsatzsteuer gegeben. Letztendlich ist auch zu bedenken, dass hier vom freien Markt gesprochen werden muss, von dem die Großanbieter, die selbst ein Netz von Markentankstellen betreiben und den Großteil des Handelsvolumens abdecken, auszunehmen sind. Wenn der mit Billigdiesel überschwemmte Markt wirklich so groß gewesen wäre wie in der Berufung suggeriert wird, stellt sich die Frage, welchen Effekt der Rückkauf der Ware der Fa. X. GmbH & CO KG unter der Prämisse den Markt beruhigen zu wollen, gehabt hätte. Wohl einen sehr kleinen bis keinen. Da die Fa. X. Gmbh & CO KG aufgrund ihres Direktbezugsrechtes bei den Herstellern bzw. Großanbietern und in Folge als Belieferer des freien Marktes und Hr. Z. aufgrund seiner einschlägigen Branchenkenntnisse durch den Rückkauf von ca. 30% der an die Fa. Y. gelieferten Ware von einer Marktberuhigung ausgehen konnten, geht die Betriebsprüfung davon aus, dass ihre Beurteilung den Tatsachen entspricht. ad Seite 21. 4. Absatz Die Reduzierung der Außenstände durch Gegenrechnung und die damit einhergehende Reduzierung der Gefahr eines Forderungsausfalles war ein für die Fa. X. Gmbh & CO KG sich aus der Verrechnungssystematik ergebender angenehmer Nebeneffekt einer sehr günstigen Einkaufs- und damit Gewinnerzielungsmöglichkeit. Ein vorsichtiger Kaufmann hätte die Tücken und Unzulänglichkeiten dieser Geschäftsbeziehung erkannt und diese mit Sicherheit nicht auf Dauer angelegt. ad Seite 22: 3. Absatz Für die Betriebsprüfung ist nicht ersichtlich, warum die Preise von Y. an X. höher waren als die Preise, die Y. anderen Kunden angeboten hatte. Es ist für die Betriebsprüfung auch die Frage offen, woher dieser Umstand Hrn. Z. bekannt war. ad Seite 23; 1. Absatz Bei dem dargestellten Datumsbeispiel handelt es sich um reine Hypothesen des Berufungswerbers, die keinen konkreten Bezug zum vorliegenden Fall aufweisen. ad Seite 23; 4. Absatz Die Feststellung in der Berufung, dass es ungewöhnlich ist, dass die Finanzbehörde einen Umsatzsteuerbetrüger weiterhin ungehindert seine Geschäftstätigkeit entfalten lässt, wird von der Betriebsprüfung ebenso gesehen. Da Betrüger generell versuchen ihre Taten zu verschleiern, erfordert es ein umfangreiches und deshalb zeitintensives Ermittlungsverfahren durch die Finanzbehörden, um qualifizierte Verdachtsmomente zu ergründen, die ein behördliches Einschreiten rechtfertigen können. Im konkreten Fall ist, nach Ansicht der Betriebsprüfung, den entsprechenden Behörden in Anbetracht der Umstände keineswegs der Vorwurf zu machen, nicht rechtzeitig gehandelt zu haben. Es muss festgehalten werden, dass für die Finanzbehörde anfangs nicht erkennbar war, dass es sich bei der Fa. M. um die Fortführung der Fa. Y. unter anderem Firmennamen handelte, da lt. Firmenbuch ein anderer GF und andere Gesellschafter aufschienen. Diese Maßnahme lässt, nebenbei gesagt, die Betriebsprüfung insgesamt auf das Vorliegen einer Täuschungsabsicht schließen. Nur Herr Z. kannte die Verbindung, da er weiterhin mit Herrn U. die Geschäfte verhandelte und von diesem auch den Auftrag bekam, das Konto Y. auf das Konto M. umzubuchen. In dieser Firmennamensänderung wäre ein eindeutiger Hinweis zu sehen gewesen, dass eine Verschleierung der Geschäftsverbindung vor der Finanzbehörde versucht wurde. Ebenso erscheint es der Betriebsprüfung nicht glaubhaft, dass Herr Z. in keiner Weise Bedenken hatte, die Geschäfte mit Y. bzw. M. weiterzuführen, nachdem er Kenntnis davon erlangt hatte, dass bei der Fa. Y. eine Hausdurchsuchung stattgefunden hatte. Weiters zweifelte er nicht daran, dass die Fa Y. jederzeit in der Lage gewesen wäre, hohe Steuerschulden zu begleichen und hinterfragte auch nicht, wie diese hohen Rückstände zustande kamen. Es gehört sicherlich zu den zumutbaren Maßnahmen, ohne Überspannung einer unternehmerischen Vorsicht, um sicherzustellen, dass die Umsätze der Firma nicht in einen Betrug einbezogen werden, derartige Informationen kritisch zu hinterfragen, vor allem wenn Geschäfte in einem nicht üblichen Modus (Kauf - verbilligter Rückkauf) abgewickelt werden. Aber all diese Hinweise führten in keiner Weise zu einer Veränderung in der Geschäftsabwicklung. Wenn die Berufungswerberin meint, die Fortsetzung der Geschäfte mit M. nach Zahlungsunfähigkeit der Firma Y. sei, im Hinblick auf die offenbare Zahlungswilligkeit von Y., unbedenklich gewesen, ist dem entgegenzuhalten, dass bei beiden Firmen die gleichen Personen tätig waren und im Hinblick auf die Höhe der Verbindlichkeiten möglicherweise ein Zahlungswille, jedoch keine Zahlungsfähigkeit vorhanden war, was auch Hr. Z. als erfahrener Geschäftsmann so hätte beurteilen müssen, vor allem auch deshalb, da Hr. Z. bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung von einem Liquiditätsengpass der Fa Y. wusste (siehe Beschuldigtenbefragung). ad Seite 24: 4. Absatz, Seite 25; 1.Absatz Es ist für die Beurteilung des Sachverhaltes im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht notwendig, dass die Fa. X. GmbH & CO KG von einem Umsatzsteuerbetrug durch die Firmen Y./M. wusste. Es reicht aus, dass sie davon wissen hätte müssen, d.h. es ihr im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht zumutbar gewesen wäre, nähere Informationen zu beschaffen, um die Möglichkeit eines Betruges bzw. einer Umsatzsteuerhinterziehung im Besonderen dezidiert ausschließen zu können. Als aktive Maßnahme hätte die Befassung versierter Personen wie z.B. des Steuerberaters (oder der Finanzbehörde) mit der besonderen Gestaltung dieser Geschäfte zunächst ausgereicht, um die nötige Sicherheit für die Geschäftsabwicklung zu erlangen. Für die Betriebsprüfung ist evident, dass für die Fa. X. GmbH & CO KG die Gewinnerzielungsabsicht stark im Vordergrund gestanden ist und man sich mit etwaigen Unpässlichkeiten auf Seiten der Fa. Y. bewusst nicht auseinandergesetzt hat bzw. sich damit abgefunden hat. Wie schon im Bericht ausgeführt und in dieser Stellungnahme zur Berufung auch noch detaillierter aufgezeigt, gab es eine Unzahl von Hinweisen für Herrn Z., die die Korrektheit der Abwicklung der Geschäfte seines Geschäftspartners (speziell die Zahlungswilligkeit gegenüber der Finanzbehörde) anzweifeln hätten lassen müssen. Herr Z. soll aber, in einer für einen gewissenhaften und sehr erfahrenen Geschäftsmann unglaublich leichtgläubigen Weise, keine Zweifel an der Korrektheit seines Geschäftspartners gehabt haben. Die Außenprüfung hat, auf Grund des dargestellten Sachverhalts, hingegen davon auszugehen, dass Herr Z. von den Malversationen der Fa. Y. zumindest hätte wissen müssen. Die beispielhafte Anführung der möglichen Verdachtsgründe für ein "wissen müssen" geht insofern ins Leere, da diese nur demonstrativ aufgezählt sind und keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben. Die tatsächlich vorliegenden Verdachtsmomente sind immer im Einzelfall festzustellen und zu bewerten. Die Betriebsprüfung hat ihre Entscheidungsgrundlagen ausführlich in Bericht und Stellungnahme dargestellt und ist zur Ansicht gekommen, dass es im berufungsgegenständlichen Fall ausreichend andere Verdachtsgründe gab, die es dem Unternehmer ohne jede detektivische Ermittlungsarbeit ermöglicht hätten zu einer besseren Einsicht zu gelangen, aber nicht beachtet wurden. ..." Der Bw erstattete mit Schreiben vom 18. Mai 2009 eine Gegenäußerung folgenden Inhalts. III. Zu den allgemeinen Rechtsfragen Zum Abschnitt III. der Berufung betreffend allgemeine Rechtsfragen nimmt die Großbetriebsprüfung punktuell mit fünf Argumenten Stellung. Keines dieser Argumente (die zT in den Sachverhaltsbereich übergehen) ist berechtigt. A. Unsere auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut und auf einschlägige Literatur zur Judikatur gestützten Argumente bezeichnet die Stellungnahme als "rechtstheoretische Überlegungen" und beruft sich auf die "Auslegung des BMF, wonach diese Bestimmung lediglich klarstellende Funktion habe und auch auf Sachverhalte anzuwenden sei, die sich zuvor ereignet haben". 1. Wir haben keine theoretischen Überlegungen angestellt, sondern praktische und die konkrete Anwendung unserer Rechtsansicht auf den vorliegenden Fall verlangt. Mit Rechtstheorie hat das nichts zu tun. 2. Es ist zuzubilligen, dass die Materialien zur hier relevanten Novelle des UStG 1994 von einer Klarstellung sprechen, doch sind die entsprechenden Ausführungen in den Materialien rechtlich verfehlt. Dieser Vorwurf trifft die Rechtsansicht des Finanzamts auch dann, wenn die den Materialien entsprechende Rechtsansicht sonst noch (inhaltsgleich) irgendwo seitens des BMF (arg: "Auslegung des BMF") verlautbart worden wäre. Seit vielen Jahren ist die diesbezügliche Praxis, die Materialien etwa als klarstellend zu bezeichnen, womit gegebenenfalls sogar uU die Abgeordneten zum Nationalrat hinsichtlich ihrer Stimmabgabe getäuscht werden, Gegenstand entsprechender Kritik (...). Das Finanzamt traf insoweit angesichts der eklatanten Unrichtigkeit keine Befolgungspflicht, der von uns zur Entscheidung aufgerufene unabhängige Finanzsenat ist an ministerielle Rechtsmeinungen nicht gebunden. Es ist völlig auszuschließen, dass nebeneinander eine positive nationale Haftungsregelung und eine gemeinschaftsrechtliche Sanktion des Verlustes des Vorsteuerabzuges anwendbar sein könnten. B. Der von uns vorgetragene Umstand, dass wir Opfer von Machenschaften Dritter geworden sind - die belangte Behörde spricht von unserer "Opferrolle", die laut der Bp "dem äußeren Schein entsprechen mag" - wird von der Stellungnahme als dahingehend relativiert, dass - so die Gegenschrift auf Seite 2 unten - sich der Fiskus an alle beteiligten Schadensverursacher wende und bei der Anwendung geeigneter Methoden an die hiefür vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen gebunden sei. 1. Abgesehen davon, dass der Vorwurf eines Schadens-(mit-)verursachens, insbesondere hinsichtlich des Verschuldens bzw der sonstigen verantwortlichen Zurechnung - sowohl des Wissen-Müssens als auch der Kenntnis der Eingehung der Leistungsbeziehung von uns entschieden bestritten wird, ist es im vorliegenden Fall besonders wichtig, "die dafür vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen" dahingehend zu untersuchen, welche im konkreten Fall hier überhaupt anwendbar sind. Der vorliegende Streitfall ist geradezu ein Musterfall dafür, dass schon aufgrund von Übergangsbestimmungen rechtsrichtig beurteilt überhaupt nur § 27 Abs 9 UStG 1994 zu prüfen ist. Das führt dazu, dass ein Haftungsbescheid zu erwägen (dieser sachverhaltsbezogen jedoch nicht zu erlassen!) gewesen wäre, bei dem alle Kriterien des § 20 BAO zu berücksichtigen waren. 2. Zu den sonstigen Ausführungen zu diesem Punkt (wir sollen im Grunde Profiteur dieser Geschäftsbeziehung gewesen sein, obwohl wir abgesehen vom uns treffenden USt-Risiko in der Geschäftsbeziehung einen Ausfall von € 3,801.996,53 [vgl Seite 12 der Berufung] erlitten haben) wird sachverhaltsbezogen unter IV. Stellung genommen. Intentional geschädigt haben den Fiskus Y. und M. sowie die für diese Gesellschaften verantwortlich handelnde(n) Person(en). C. Die eigenen Ausführungen der Bp zu Seite 9 erster Absatz der Beschwerde werden von der Stellungnahme (lediglich) als Klarstellung bezeichnet. 1. Unserseits wird klargestellt, dass die im letzten Moment über Intention des FA in den Bericht der Betriebsprüfung hineinreklamierte "Verböserungen" nicht die Zustimmung der "steuerlichen Vertreter" gefunden haben. 2. Hinsichtlich der Aufforderung, wir mögen "darstellen, konkretisieren und beweisen", dass "in die Bescheide unzutreffende bzw unverständliche" Ausführungen zum Sachverhalt aufgenommen wurden, ist auf unser bisheriges - wohl ausreichendes - Vorbringen zu verweisen. Allfällige weitere Aspekte können in der mündlichen Berufungsverhandlung über Vorhalt (im amtswegigen Verfahren!) dargetan werden. Im Wesentlichen handelt es sich aber um eine unterschiedliche Gewichtung bzw Bewertung des Sachverhaltes. D. Wenn die Großbetriebsprüfung (näher zitierte) Ausführungen unserer Berufung (auf Seite 9, zweiter und dritter Absatz) nicht nachvollziehen kann, so gibt sie damit zu erkennen, dass sie den textlichen Zusammenhang nicht beachtet, in dem die von ihr zitierten Ausführungen stehen. 1. Aus dem Urteil des EuGH in der Rs Halifax plc und aus dem mit Fettdruck hervorgehobenen Zitat der Randnummer 96, wonach die Steuerverwaltung (im von ihr unterstellten Missbrauchsfall) "auch alle Steuern auf Ausgangsumsätze absetzen muss, die der betreffende Steuerpflichtige im Rahmen des Geschäftsplanes ,willkürlich' geschuldet und gegebenenfalls sogar überschießende Beträge zu erstatten hat", ergibt sich konsequenterweise (allerdings nur, wenn man die irrigen Annahmen des Finanzamtes zugrunde legt) die Nachvollziehbarkeit und vor allem die Richtigkeit unserer diesbezüglichen Ausführungen. 2. Die Großbetriebsprüfung kann unsere entsprechenden Ausführungen in der Berufung "nicht nachvollziehen". Soweit sie auf innergemeinschaftliche Lieferungen "ausweicht", müsste konsequenterweise festgestellt werden, dass unsere Lieferungen, die im Zusammenhang mit - vorgeblich - "missbrauchsbehafteten" Umsätzen an uns stehen, dann eben nicht unter das Mehrwertsteuersystem fallen. E. Zum fehlenden Zahlenmaterial ist vorweg festzuhalten, dass hier kein Anwendungsbereich des 48a BAO gegeben ist. 1. Eine Geheimhaltungspflicht liegt zum einen schon deshalb nicht vor, weil die Offenbarung nicht unbefugt wäre und zum anderen, weil dies der Durchführung eines Abgabenverfahrens dient und ein schutzwürdiges Interesse eines anderen Abgabenschuldners nicht vorliegt (Abs 4 lit a und lit e erster Fall). 2. Bei - wenngleich aus Sachverhaltsgründen unberechtigter - Erlassung eines auf § 27 Abs 9 UStG 1994 gestützten Bescheides wären diesbezügliche Offenlegungen sogar unverzichtbar. 3. Unsere vom Finanzamt so bezeichnete - oben bereits erörterte - Opferrolle gibt uns (über den Bereich eines allenfalls "nur" nach § 33 FinStrG anhängigen gerichtlichen Strafverfahrens hinausgehend) das Recht auf Anschluss als Privatbeteiligte mit entsprechender Akteneinsicht und viel weitergehenden Verfahrensrechten (siehe nunmehr StPO neu, die uns sogar ausdrücklich als "Opfer" bezeichnet und zum Anschluss als Privatbeteiligter dortselbst § 65 Z 2). 4. Was die Akteneinsicht in den Arbeitsbogen anlangt, auf die uns die Stellungnahme verweist, so konnten wir diese - erst - heute vornehmen. Uns wurden keine weiteren Unterlagen zugänglich gemacht, die uns nicht schon bekannt waren (und die eben nicht ausreichend sind). 5. Es geht in concreto dartun, ob der Bescheid des Finanzamtes ordnungsgemäß begründet ist und alle relevanten Sachverhaltsfeststellungen enthält. IV. Zum Sachverhalt entgegnen wir wie folgt Hier kann einleitend unmittelbar an das zuletzt Gesagte angeschlossen werden. Die Berufung bekämpft den Bescheid des Finanzamtes. § 93 Abs 1 lit a BAO verlangt - von einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme abgesehen - für jeden Bescheid eine Begründung. Zentrales Begründungselement ist die Anführung des Sachverhalts, den die Behörde (nach einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren als Ergebnis ihrer Überlegungen zur Beweiswürdigung) als erwiesen annimmt (grundlegend VwGH 27.5.1998, 95/13/0283). Der Sachverhalt ist von der Behörde vollständig zu ermitteln und im Bescheid vollständig "festzustellen", insbesondere muss die genaue Höhe der Abgabenfestsetzung schlüssig aus den Bescheidfeststellungen abzuleiten sein. Dies gilt insbesondere für die im Abgabenbescheid konkret als Grundlage der Abgabenfestsetzung anzuführende Bemessungsgrundlage (198 BAO). Diesbezügliche Verfahrens- oder sonstige Mängel hindern die Rechtsmittelbehörde und - hier tätigen wir nun "rechtstheoretische Überlegungen" - sollte diese zur Begründung ihrer bestätigenden Entscheidung auf die erstinstanzliche Begründung verweisen, den VwGH an der Überprüfung der Rechtsrichtigkeit des angefochtenen Bescheides. Gleiches gilt naturgemäß zu Lasten des Bescheidadressaten. Es geht hier nicht um die Intensität der Beschäftigung mit dem geprüften Unternehmen durch die Betriebsprüfung und um prüfungsökonomische Überlegungen, sondern - bei der Berufung gegen einen konkreten Bescheid - um die Rechtsverstöße, die dem durch Berufung angefochtenen Bescheid zur Last gelegt werden. Derartige Rechtsverstöße auch im Bereich der für die Begründung erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen (und des für die Sachverhaltsfeststellung wiederum ua notwendigen Ermittlungsverfahrens) haben wir dem Finanzamt in der Berufung zum Vorwurf gemacht. Soweit die Stellungnahme der Großbetriebsprüfung darauf überhaupt näher eingeht, äußern wir uns auch dazu ersuchensgemäß wie folgt: Zur Verdeutlichung erfolgt wie in der Stellungnahme der Betriebsprüfung jeweils eine Bezugnahme auf die entsprechenden Stellen (Seite, Absatz) der Berufung vom 23.1.2009 und werden in diesem Unterabschnitt ebenfalls hier Kurzbezeichnungen für X., Y. und M. (X. für uns!) verwendet. A. ad Seite 11. 1. Absatz der Berufung Von der Betriebsprüfung wird angeführt, "Die Rechtfertigung der Fa Y. , Liquidität bei allen Getränkelieferungen durch den unterpreisigen Verkauf von Dieselkraftstoff zu kompensieren, stieß bisher bei Allen mit der Agenda befassten bzw. dazu befragten Personen auf Unverständnis bzw. Skepsis. " Dies ist nachweislich unrichtig. Die Rechtfertigung stieß bei Herrn Z. nicht auf Unverständnis bzw Skepsis. Die Plausibilität dieser Finanzierung wurde in der Stellungnahme von PwC .. vom 1.2.2008 dargestellt. Nur bei der Betriebsprüfung stößt die Rechtfertigung (mit dem nachträglichen Wissen über den mutmaßlichen Umsatzsteuerausfall) auf Unverständnis bzw Skepsis. Zur (unrichtigen und pflichtgemäßen) Prüfung der Umsatzsteuervoranmeldungen: Herr Z. hat 2 Umsatzsteuer-voranmeldungen von Y. erhalten. Dass in diesen beiden Umsatzsteuervoranmeldungen keine Ausfuhrlieferungen bzw innergemeinschaftlichen Lieferungen erklärt wurden, kann wohl nicht als Beweis dienen, dass solche Lieferungen nie statt gefunden haben. B. ad Seite 15. 4. Absatz der Berufung Wie von der Betriebsprüfung richtig dargestellt, wurden Y. und M. von mehreren Unternehmen beliefert, eben unter anderem auch von X.. Hätte X. an Y. und M. nicht mehr geliefert, hätten Y. und M. ihren Bedarf bei anderen Lieferanten decken können. Zur von der Betriebsprüfung angeregten Absprache der Mineralölunternehmen, Y. und M. nicht mehr zu beliefern, halten wir fest, dass dies eine nachträgliche Spekulation ist. Zusätzlich könnte eine solche Absprache aller Anbieter wohl kartellrechtlich relevant (wenngleich aus der Sicht der Finanzverwaltung letzteres gar nicht zielführend) sein. Die Abgabenbehörde kann X. doch nicht vorwerfen, nicht gesetzwidrig gehandelt zu haben. C. ad Seite 16 1. Absatz der Berufung Von Seiten der Betriebsprüfung wird aus dem Umstand, dass X. versuchte, ein etwaiges Forderungsausfallrisiko zu beschränken, geschlossen, dass X. bzw. Herrn Z. die Gutgläubigkeit abzusprechen sei. Dies ist eine gewagte, jedenfalls aber unzutreffende Schlussfolgerung und auch nicht dem Sachverhalt entsprechende These. Selbstverständlich trachtet ein gewissenhafter Kaufmann danach, das Risiko eines Forderungsausfalls zu minimieren (Anmerkung: Wäre dies nicht geschehen, würde dies die Betriebsprüfung vermutlich als ein Zeichen für ein generell auffallend sorgloses Verhalten sehen und versuchen, daraus für uns nachteilige Schlüsse zu ziehen.). Tatsächlich wurde die strenge Vorgehensweise (Lieferung nur gegen Vorauskasse) im Laufe der Zeit etwas gelockert, da dann eine längere Geschäftsbeziehung bestand. Auf Grund dessen erlitt X. schlussendlich einen Verlust aus dem Ausfall von Forderungen in Höhe von € 3.801.996,53. Wie auf Seite 24 der Berufung dargestellt, spricht dies selbstverständlich gegen die Behauptung der Betriebsprüfung, X. bzw Herr Z. hätten von einem mutmaßlichen Umsatzsteuerbetrug gewusst oder davon wissen müssen, da bei einem Umsatzsteuerbetrüger davon auszugehen ist, dass er plötzlich seine Geschäftstätigkeit einstellt und nicht mehr auffindbar ist. Es spricht gegen jede wirtschaftliche Logik, dass ein Kaufmann dieses Risiko akzeptieren würde. Zu dem Forderungsausfall kam es, da X. bzw. Herr Z. weder wussten noch wissen konnten, dass Y. und M. mutmaßlich Umsatzsteuerbetrug begangen haben bzw begehen werden. D. ad Seite 16,2. Absatz der Berufung Die Betriebsprüfung stimmt der Aussage zu, dass der gegenständliche Ablauf der Verkäufe (dh Verkauf und Rückkauf) auch in anderen Bereichen üblich ist. In der Mineralölbranche ist dies wie in der Berufung dargestellt jedenfalls üblich (vgl das Protokoll über die Zeugeneinvernahme von Herrn K vom 13. März 2008). Zu der Begründung der negativen Marge verweisen wir auf die Seiten 13, 14, 15, 16, 23 und 27 unserer Berufung und die darin angeführten protokollierten Aussagen. E. ad Seite 19 der Berufung Herr Z. hatte in zwei Protokollen das Wort "Schnäppchen" verwendet. Im Rahmen der Berufung wurde von uns eine einseitig negative Auslegung des Wortes "Schnäppchen" durch die Betriebsprüfung zurückgewiesen und angeführt, dass ein Schnäppchen für einen Kaufmann etwas Positives ist. Die Behauptung der Betriebsprüfung, dass Unternehmen, die ihre Tätigkeit aufnehmen, binnen einiger Monate Gewinne machen müssen, entbehrt jeder wirtschaftlichen Realität. Um eine entsprechende Marktposition zu erringen, kann es notwendig sein, über einen längeren Zeitraum Anlaufverluste in Kauf nehmen zu müssen (siehe die einschlägigen - diesem Umstand Rechnung tragenden - Bestimmungen in den Liebhabereiverordnungen des BMF zur ESt und zur USt). F. ad Seite 20,4. Absatz der Berufung Wir halten unsere Feststellungen betreffend die Relativierung der Aussagen von Herrn S. aufrecht: Einerseits wurde Herr S. zu einem Zeitpunkt befragt, zu dem die Malversionen von Y. und M. bereits bekannt waren. Anderseits ist er die einzige der befragten Personen, die Mutmaßungen zu einem möglichen Umsatzsteuerbetrug erwähnte und diese Aussagen noch dazu ins Leere gehen. G. ad Seite 21, 2. Absatz der Berufung Die Aussage, dass der Markt mit billigem Diesel überschwemmt wurde, stammt von Herrn S. (vgl. das Protokoll über die Zeugeneinvernahme vom 5. Juni 2008). Herr S. weist auch darauf hin, dass er die "FA Y. T. -G. nicht im Zusammenhang mit dem billigen Diesel im Jahr 2007 gesehen habe. In diesem Zusammenhang [habe] er von einer Firma ID gehört", dh seine Mutmaßungen betreffen gar nicht das Auftreten von Y. und M. sondern ein anderes Unternehmen. Mit der angesprochenen Marktberuhigung durch die Rückkäufe war vor allem gemeint, dass Herr Z. Beschwerden von X. -Kunden abstellen wollte, die annahmen, dass die Lieferungen von Y./M. aus V/X. -Kontingenten stammten, aber von Y./M. zu einem günstigeren Preis angeboten wurden, dh es ging wohl mehr um eine subjektive Marktberuhigung. Daraus indirekt ableiten zu wollen, dass der Markt klein und vollkommen überschaubar war, ist wohl verfehlt Die Zielrichtung der Aussage der Betriebsprüfung ist für uns nicht nachvollziehbar. H. ad Seite 21, 4. Absatz der Berufung Die Aussage "Ein vorsichtiger Kaufmann hätte die Tücken und Unzulänglichkeiten dieser Geschäftsbeziehung erkannt und diese mit Sicherheit nicht auf Dauer angelegt" ist eine unberechtigte Behauptung und wird von uns zurückgewiesen. Eine Erklärung für den Forderungsausfall durch X. bleibt die Betriebsprüfung schuldig. I. ad Seite 22, 3. Absatz der Berufung Diese Aussage wurde von Herrn Z. bei einer Besprechung getroffen (nicht protokolliert). J. ad Seite 23, 1. Absatz der Berufung Auf Seite 13, 1. Absatz wird behauptet, dass es sich bei dem Beispiel auf Seite 23, 1. Absatz der Berufung um eine "reine Hypothese des Berufungswerbers" handelt. Dazu ist anzumerken, dass das Beispiel dazu diente, nachzuweisen, dass die Überlegungen der Finanzbehörden zum Einmaleffekt der Finanzierung betriebswirtschaftlich nicht korrekt sind. Dem hat die Betriebsprüfung inhaltlich nichts entgegen zu setzen. Natürlich kann die betriebswirtschaftliche Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Effekte einer Finanzierung anhand eines Beispiels bewiesen werden. Jede zu spät erstattete Vorsteuer muss vom Unternehmer finanziert werden, nicht nur die erstmalig nicht erstattete Vorsteuer. K. ad Seite 23, 4. Absatz der Berufung Wir entnehmen der Stellungnahme, dass es auch nach Ansicht der Betriebsprüfung "ungewöhnlich ist, dass die Finanzbehörde einen Umsatzsteuerbetrüger weiterhin ungehindert seine Geschäftstätigkeit entfalten lässt." Die Finanzbehörde hätte viel früher im Rahmen eines Finanzstrafverfahrens auch Sanktionen ad personam U. setzen können, insbesondere da dieser anscheinend 4 Vorstrafen hatte und eine mehrjährige Haftstrafe wegen schweren Betruges verbüßte (was X. und Herrn Z. im Gegensatz zur Finanzbehörde nicht bekannt war). Wie lässt sich das mit dem von der Betriebsprüfung bei X. bzw Herrn Z. angelegten strengen Maßstab vereinbaren? Bei jeder Ermessensentscheidung wäre das entsprechend zu berücksichtigen (vgl zuletzt VwGH 2007/16/0142). Auch deshalb, da die Ermittlungen der Finanzbehörde zu keinen für Herrn Z. erkennbaren Sanktionen führten, gab es keinerlei Ansatzpunkte dafür, dass ein Umsatzsteuerbetrug von Y. und M. vorlag, und Herr Z. sah daher keinen Grund, die Geschäftsbeziehungen zu beenden. Er hatte außerdem als Begründung erfahren, dass die entsprechende Anzeige von einem Konkurrenten eingebracht wurde. Zu den "hohen Steuerschulden": Über die Höhe mutmaßlicher Steuerschulden war X. nichts bekannt, Akteneinsicht dazu wird bis heute verweigert. L. ad Seite 24, 4. Absatz und Seite 25, 1. Absatz der Berufung Grundsätzlich bestreiten wir erneut, dass § 12 Abs Z 1 letzter Satz UStG auf die Umsätze im Jahr 2007 anzuwenden ist. Zu den Anmerkungen der Betriebsprüfung halten wir aber folgendes fest: Auf Seite 14, letzter Absatz, wird angeführt, dass Herr Z. in "unglaublich leichtgläubiger Weise keinen Zweifel an der Korrektheit seines Geschäftspartners gehabt hätte". Einen Beweis für diese Behauptung bleibt die Betriebsprüfung (wieder) schuldig. Auf Seite 15, erster Absatz, führt die Betriebsprüfung an "Die beispielhafte Ausführung der möglichen Verdachtsmomente für ein "wissen müssen" geht insofern ins Leere, da diese nur demonstrativ aufgezählt sind und keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben. Die tatsächlich vorliegenden Verdachtsmomente sind immer im Einzelfall festzustellen und zu bewerten." Dem stimmen wir zwar grundsätzlich zu: Die im Umsatzsteuerprotokoll 2008 bzw in der Literatur angeführten Verdachtsmomente ist auch nach unserem Verständnis naturgemäß keine taxative Liste. Jeder Einzelfall ist sicherlich zu prüfen und im Einzelfall kann es vermutlich auch branchenspezifische, zusätzliche, Verdachtsmomente (aber auch Branchenüblichkeiten, die ein sonstiges Verdachtsmoment ausschließen) geben. Allerdings ist bezeichnend, dass die Großbetriebsprüfung nicht darauf eingeht, dass im gegenständlichen Sachverhalt kein einziger der angeführten Verdachtsmomente vorliegt (mit Ausnahme der günstigen Preise, zu deren Erklärung siehe oben). Zum Verständnis: Bei dem Umsatzsteuerprotokoll handelt es sich um eine gemeinsam abgestimmte Stellungnahme des Fachbereichs Umsatzsteuer sowie der Großbetriebsprüfungen. Der zitierte Artikel stammt von dem Fachbereichsleiter für Umsatzsteuer der Großbetriebsprüfung Wien. Die Liste beruht unserem Verständnis nach auf Erfahrungen der österreichischen Finanzbehörden mit Betrugsfällen der Vergangenheit, d.h. stellt Verdachtsmomente aus der Praxis dar, bei deren Vorliegen ein Unternehmer (aus Sicht der Finanzverwaltung) auf einen Umsatzsteuerbetrug schließen könnte. Auf Grund des vorliegenden Sachverhalts ist der Streitfall jedenfalls anders (nämlich zu unseren Gunsten) zu beurteilen. ...". In der am 14. Jänner 2010 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung befragte der Senat Hrn Li. NN., Steuerfahndung Salzburg, als Zeugen und führte dieser aus, er sei mit der Prüfung der Firma Y. betraut gewesen. Der faktische Geschäftsführer der Fa. Y. , Herr U. , sei zwischenzeitig bereits vom LG für Strafsachen Salzburg zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten unbedingt sowie einer Geldstrafe in Höhe von € 4,000.000,--, davon € 1,000.000,-- unbedingt, verurteilt worden. Er präsentiere dem Senat nunmehr, auf welche Weise die Fa. Y. ihre Geschäfte abgewickelt habe und inwieweit die Fa X. seiner Ansicht nach hiervon informiert gewesen sei. Er teile weiters die entsprechenden Powerpoint -Präsentationen aus. Die Powerpoint-Präsentationen wurden zum Akt genommen. Diese behandeln die Geschäftsabwicklung zwischen der Bw und den Firmen Y. /M. und die Darstellung der Rechnungslegung anhand eines konkreten Geschäftsfalles. Demnach liege der Geschäftsbeziehung keine wirtschaftliche Tätigkeit zu Grunde und es handle sich um Scheingeschäfte. Die Bw könne letztendlich aG der Rechnungslegung bezüglich der Scheingeschäfte den Diesel günstiger an den Kunden verkaufen, als er ursprünglich selbst bei der Raffinerie erworben worden war. Über Befragen des Vertreters der Bw, der Zeuge habe bei der Präsentation den Satz fallen gelassen: "Tauschen wir die Rechnungen aus"? und ob es dafür irgendwelche Belege bzw Zeugenaussage gäbe, führte der Zeuge aus, es gäbe die Beschuldigteneinvernahme vom 3.6.2008 mit Hrn U.. Über den Einwand des Vertreters der Bw, daraus ergebe sich aber nicht, dass ein Austausch der Rechnungen vereinbart bzw erfolgt sei, antwortete der Zeuge, dies gehe aber aus einer Aussage des Hrn Z. hervor, der gesagt habe: Am selben Tag fanden die Lieferungen und Verkäufe statt, es war ein Zug um Zug Geschäft. Über Befragen des Vertreters der Bw, ob die Y. aus diesen Geschäften Umsatzsteuer bezahlt, teilweise bezahlt, nicht bezahlt habe und ob die Y. Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben habe, führte der Zeuge aus, zu Beginn sei seitens der Fa Y. die Umsatzsteuer mittels UVA gemeldet, aber nicht bezahlt worden; zu einem späteren Zeitpunkt seien weder Meldung noch Zahlung erfolgt. Diese Aussage beziehe sich naturgemäß nur auf den Streitzeitraum. Seitens des FA seien letztlich rund 1,5 Mio Euro eingebracht worden; es sei dem FA auch gelungen, noch weitere Beträge zu vereinnahmen, dies durch überwiegende Forderungsexekutionen bei der Fa M. . Hinzufügen möchte er noch, dass die Fa. Y. der Bw die UVA übermittelt habe und ferner auch den Hausdurchsuchungsbefehl, was wohl im höchsten Maße branchenunüblich sei. Über Befragen des Vertreters der Bw, welcher Sorgfaltsmaßstab nach Ansicht des Zeugen branchenunüblich sei, sagte der Zeuge, die Branchenüblichkeit in seiner Aussage habe sich insbesondere auf den üblichen Rohaufschlag bezogen. Ansonsten stelle sich das Problem der Branchenüblichkeit nur am Rande. Zu beachten sei vielmehr, dass Käufe und Rückkäufe stattgefunden hätten, die in dieser Weise, egal in welcher Branche, vollkommen unüblich seien. Weiters möchte er darauf hinweisen, dass auf Grund einer Forderungseinbringung des FA von rund € 4,9 Mio. es der Berufungswerberin unmöglich gewesen sei, weitere Geschäfte mit der Fa Y. abzuschließen. Die Geschäfte seien sodann nahtlos mit der Fa. M. fortgeführt worden. Herr W. sei bei beiden Firmen faktischer Geschäftsführer gewesen. Der Vertreter der Bw führte aus, der Zeuge bemängle, dass sich die Bw die UVA von der Fa. Y. habe zuschicken lassen. Dies spreche aber seiner Ansicht nach gerade für den besonderen Sorgfaltsmaßstab, den die Bw an den Tag gelegt habe. Über Befragen durch den Vertreter der Bw sagte der Zeuge, die Fa Y. habe ein Geschäftslokal und Angestellte gehabt und sei wirtschaftlich tätig gewesen. Ob sie einen Steuerberater gehabt habe, könne er nicht sagen. Bis zu einem gewissen Zeitpunkt sei L Steuerberater der Fa Y. gewesen, er wisse aber nicht, wie lange und ob dies zu einem Zeitpunkt gewesen sei, zu den die Ver- und Rückkäufe begonnen hätten. Der steuerliche Vertreter der Bw führte aus, seiner Ansicht nach sei die Darstellung auf den Powerpoint-Präsentationen, Fall 1 vom 20. Juni 2007 betreffend Umsatzsteuer insofern unrichtig, als unter Punkt 2 Rückkauf von Y. in Höhe von € 1,90,-- in Wahrheit kein Gewinn für die Bw entstanden sei. Der Zeuge sagte, nach nochmaliger Durchsicht stelle er fest, dass dies zutreffend sei. Der Gewinn für die Bw aus dem Geschäftsvorgang habe daher in Wahrheit bloß € 1,40,-- betragen, was aber auch noch die rund fünffache Spanne ausmache. Zur branchenüblichen Spanne möchte er noch ausführen, dass nach Zeugeneinvernahmen ca 10 bis rund 30 bis 40 Cent pro 100 Liter im Geschäftsleben üblich seien. Über Befragen der Amtspartei, ob es der Branche aufgefallen sei, dass im großen Stil verbilligter Diesel auf den Markt geworfen worden sei, antwortete der Zeuge, dies sei tatsächlich der Fall gewesen, insbesondere in den Bundesländern Salzburg und Oberösterreich. Erwähnen möchte er noch, dass die Maßnahmen der Steuerfahndung auf Grund einer Anzeige des Innungsvorsitzenden der Treibstoffhändler begonnen hätten. Er könne nicht sagen, zu welchem genauen Zeitpunkt die Anzeige gegen Y. erfolgt sei, es seien allerdings auch danach noch die geschilderten Ver- und Rückkaufsvorgänge getätigt worden, wobei allerdings hinzuzufügen sei, dass die Bw. von der Anzeige nicht wissen konnte. Die Ver- und Rückkäufe seine erst dann beendet worden, als Herr B. und Herr U. in Untersuchungshaft genommen werden konnte. Betreffend des "Marktaufruhrs" verweise er auf das Protokoll über die Einvernahme des Herrn S. vom 5. Juni 2008. Auch Herr Z. sei davon ausgegangen. Er habe vorgebracht, dass er die entsprechenden Käufe vorgenommen habe, um den billigen Diesel vom Markt zu nehmen. Der Zeuge fügte noch hinzu, dass eine zweite Firma, deren Name aktenkundig sei, die Geschäftsbeziehung zu Y. zu dem Zeitpunkt beendet habe, sobald bei dieser Firma Erhebungen durchgeführt worden seine. Diese Erhebungen seien dergestalt gewesen, dass der Sachverhalt geklärt werden sollte, also zB, auf welche Weise die Fa. Y. Einkäufe und Verkäufe getätigt habe. Diese Erhebungen hätten noch nicht das Element eines Verdachts oder Vorwurfs dieser weiteren Firma beinhaltet. Diese Firma habe jedenfalls auch keine Rückkäufe derart durchgeführt, wie sie bei der Fa. X. erfolgt seien. Über Befragen durch den Vertreter der Bw sagte der Zeuge, auch bei der Fa X. hätten zunächst keine Amtshandlungen stattgefunden, die einen Vorwurf an diese Firma beinhalten haben. Über Befragen durch die Amtspartei führte der Zeuge aus, er würde die Rechnungen betreffend den Rückkauf als Scheinrechnungen qualifizieren, denen keine wirtschaftliche Tätigkeit zu Grunde liegt, wobei auch die Staatsanwaltschaft Wien im Verfahren gegen Z. diese Rechtsansicht teile. Er würde auch als Zeuge im Verfahren gegen Z. diese Aussagen treffen. Die Anklagebehörde habe die Anklageschrift bereits dem Gericht überreicht. Auf die Frage des Vertreters der Bw, ob er Anhaltspunkte habe, warum bei Z. die Unschuldsvermutung nicht gelten solle, antwortete der Zeuge, seine Aufgabe sei es nicht, Spekulationen über Schuld und Unschuld anzustellen, sondern über Sachverhalte zu berichten, die er wahrgenommen habe, um die gestellten Fragen zu beantworten. Über Befragung durch den Berichterstatter führte der Zeuge aus, bei den Käufen der Fa X. bei Y. habe es sich stets um Rückkäufe gehandelt. Gelegentlich möge es vorgekommen sein, dass auch Waren von der Fa. M. über Y. an X. gegangen seien, aber nur in sehr geringem Umfang. Zur Illustration möchte er darauf hinweisen, dass die Gesamtverkäufe von Y. im Streitzeitraum mehr als 100 Mio Euro ausgemacht hätten und X. davon rund 30 Mio. Euro rückgekauft habe. Dieseleinkäufe, die nicht von X. gekommen seien, hätten im Streitzeitraum nur und 9 Mio Euro ausgemacht. Ferner möchte er auf die Aussage von Herrn U. vom 3. Juni 2008 verweisen. In der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Senat brachte der Vertreter der Bw ergänzend vor, er habe bereits in der Berufung beantragt, Herrn Z. als Zeugen einzuvernehmen. Dieser Antrag werde aufrecht erhalten, auch deswegen, da in der heutigen Verhandlung durch den Zeugen NN. Sachverhaltselemente vorgebracht worden seien, zu denen der Bw Gelegenheit geboten werden müsse, sich zu äußern. Die Zeugeneinvernahme solle zum Beweis dafür erfolgen, dass keine Scheinrechungen vorlägen, sämtliche Voraussetzungen für die Anerkennung des Vorsteuerabzuges gegeben seien, es sich bei Herrn U. um einen einschlägig mehrfach vorbestraften Kriminellen handle und es Herrn Z. bei Einhaltung aller kaufmännischen Sorgfalt nicht erkennbar gewesen sei, dass er einem Krminellen aufgesessen sei. Die weiteren Beweisanträge würden insofern aufrechterhalten, als nur mehr die Beischaffung des Urteils des LG Salzburg gegen U. aufrechterhalten werde. Der Strafregisterauszug des Herrn U. wurde zum Akt genommen. Der Senat beschloss, dass die Verhandlung zur Durchführung der beantragten Beweisaufnahmen vertagt wird. Die Amtspartei übermittelte dem UFS die Anklageschrift der Sta Wien gegen Hrn Z.. Der beantragte Zeuge wurde vom UFS zur Verhandlung am 19.5.2010 vorgeladen. Das Urteil gegen Herrn U. wurde den Parteien ebenso übermittelt wie das Urteil gegen B. und das Verhandlungsprotokoll in der Strafsache B. und U.. In dieser am 19. Mai 2010 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde der Zeuge W. Z. einvernommen und gab an, er sei zu einer Zeugenaussage bereit. Weiters führte er aus: "Zunächst möchte ich meine Aussage vom 11.4.2008 insofern modifizieren, als es darin heißt, dass Einkaufspreis und Verkaufspreis Zug um Zug genannt wurden; richtig ist vielmehr, dass zunächst der Verkaufspreis genannt wurde, dies von X., und erst ca. eine halbe Stunde später erhielten wir von Y. den Einkaufspreis." Frage von VertreterAmtspartei: "Wie haben Sie sich erklärt, dass die Verkaufspreise der Fa. Y. bzw. von Herrn U. stets unter den Einkaufspreisen gelegen sind?" Herr Z. : "Ich habe erfahren, dass die Firmen mit anderen Geschäften ihren Gewinn gemacht haben; ich habe mich daher mit dieser Aussage zufrieden gegeben. Hinweisen möchte ich noch darauf, dass auch die Fa. Y. regelmäßig Verkäufe an die Fa. H getätigt hat, und hier die gleiche Erklärung für die Divergenz für die günstigen Verkaufspreise gegeben wurdet. Somit folgt, dass auch die Fa. H, eine ABC -Tochter, dies akzeptiert hat, und somit auch für mich kein Anlass bestanden hat, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Ich möchte darauf hinweisen, dass man bei einem Volumen von 29 % keineswegs davon sprechen kann, dass die Fa. X. der Hauptkunde der Fa. Y. gewesen ist. Diese 29% beziehen sich allerdings ausschließlich auf unsere Liefermenge. Überdies hat die Fa. Y. bereits im Laufe des Jahres 2006 Geschäfte getätigt, die Fa. X. ist erst in den letzten Monaten des Jahres 2006 als Lieferant aufgetreten." Über Befragen von Dr. Parteienvertreter: "Was die Aufstellung auf Seite 17 der Berufungsschrift betrifft, so ist es zutreffend, dass in manchen Monaten nur Verkäufe und keine Verkäufe und umgekehrt stattgefunden haben. So etwa ist ersichtlich, dass im November und Dezember 2006 nur Verkäufe stattgefunden haben, im Februar 2007 nur Käufe. Ich kann weiters ausschließen, dass die 2006 stattgefundenen Verkäufe zu Käufen im Februar 2007 geführt haben, dass es sich hierbei also um die gleiche Ware gehandelt hat. Vielmehr ist auf Grund dieser Aufstellung ersichtlich, dass die Y. noch weitere Lieferanten gehabt haben muss. Dem Protokoll vom 2.2.2009 sind drei Versandanzeigen angeschlossen, aus denen ersichtlich ist, dass noch andere Lieferanten existiert haben. Dies war die Fa. P. AP. und LE. Letzterer ist der Innungsmeister, der dann auch Anzeige erstattet hat. In der Branche ist es durchaus üblich, dass die Ware zwei, drei oder mehrmals verkauft wird, bis sie dem Endabnehmer ausgeliefert wird." Frage Herr NN.: "Ist es branchenüblich, dass Diesel verkauft und zu einem billigeren Preis vom Verkäufer wieder rückgekauft worden ist?" Antwort Herr Z. : "Ich kann nicht sagen, ob dies auch bei anderen Firmen vorgekommen ist, da ich keinen Einblick habe, wie die Gebarung anderer Firmen abläuft." Frage Herr NN.: "Kam es vor, dass die Fa. X. von anderen Firmen als den gegenständlichen Ware, die sie zunächst verkauft hat, wieder rückgekauft hat?" Antwort Herr Z. : "Im Einzelfall kam es schon vor, dass derartige Rückkäufe stattgefunden haben; allerdings hat es sich dabei regelmäßig um eine andere Destination gehandelt. Dies heißt, dass zB zunächst Ware (andere) in Wien ab Lager verkauft wird und von derselben Firma in der Steiermark frei Haus Steiermark gekauft wurde. Das ist aber usuell nur im Handel nicht im Verbrauchergeschäft." Frage Dr. Parteienvertreter : "Wissen Sie, wer die weiteren Kunden der Fa. Y. waren?" Antwort Herr Z. : "Mir ist jedenfalls bekannt, dass die weiteren Kunden arivierte Firmen gewesen sind. In der Regel war mir aber nur bekannt, wer die Ware abgeholt hat. Auf der der Niederschrift vom 2.2.2009 beigeschlossenen Versandanzeige ist etwa ersichtlich, dass Kunde der Y. der OAO gewesen ist. Wenn wir von der Fa. Y. oder M. Waren gekauft haben, so steht fest, dass diese auch weitergeliefert worden sind. Wir bekamen stets neben der Rechnung auch den Lieferschein. Auf diesen Lieferscheinen war gelegentlich die Ladestelle vermerkt, keineswegs aber immer, was mir aber gleichgültig war." Über Befragung von Dr. Parteienvertreter: "Es ist zutreffend, dass die Verkäufe an die Firmen Y. bzw. M. stets ab Raffinerie bzw. Ladestelle erfolgt sind, wohingegen die Verkäufe von Y. und M. an X. stets frei Haus erfolgt sind? Ich habe sehr häufig mit Herrn U. telefonischen Kontakt gehabt, dies sicherlich sechs bis acht Mal täglich an Arbeitstagen, wenn nicht noch mehr." Über Befragung durch Mag. FA: "Ich habe auch noch Kontakt mit dem Villacher Büro gehabt. In diesem Büro waren nach meinem Dafürhalten mindestens 3 oder 4 Personen tätig. Die Preise habe ich mit Herrn U. ausgemacht. Die Administration erfolgte mit den Damen." Über Befragen durch Dr. Parteienvertreter : "Bei dem Betrieb in Kärnten hat es sich eindeutig um einen aktiven Betrieb gehandelt; ich war einmal dort, der Betrieb war im 1. Stock eines Einfamilienhauses untergebracht und hat über alle nötigen Erfordernisse verfügt , wie Telefon, Telefax etc. Es ist branchenüblich, dass die Preisverhandlungen mündlich erfolgen. Schriftlich geht dann die Auftragsbestätigung (= bloßer Arbeitszettel; auf diesem habe ich dann auch den jeweiligen Preis vermerkt) hinaus." Dr. Parteienvertreter: "Wonach hat sich die Menge der von X. abzunehmenden Ware bestimmt?" Herr Z.: "Dies hing davon ab, welcher Preis mir von U. angeboten wurde und welche Abnehmer ich bereits hatte. Hinzufügen möchte ich, dass sich nachträglich herausgestellt hat, dass U. stets von X. einen höheren Preis verlangt hat als von seinen anderen Abnehmern. Ich habe aber immer den von U. angebotenen Preis akzeptiert. Als wir im September 2007 von der Finanzverwaltung eine Aufforderung zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung bekommen haben, habe ich sofort Herrn U. kontaktiert und ihm mitgeteilt, dass bis auf Weiteres die Geschäftsbeziehung ruht. Herr U. hat gemeint, dass er nunmehr seine Geschäfte über die Fa. M. abwickeln wird. Vorher kam noch der aktenkundige Brief vom 11.9.2007 von Herrn Dr. GG. In diesem Brief wird unter anderem festgehalten, dass die Fa. Y. ihren Abgabenverpflichtungen nachkommen wird." Mag. FA: "Wann und in welcher Form haben Sie Herrn U. kennengelernt?" Herr Z.: "Mich hat Herr U. vermutlich im August oder September 2006 erstmals kontaktiert und mir mitgeteilt, er möchte von uns Diesel kaufen. Ich glaube, es war im Oktober, dass er bei uns tatsächlich erschienen ist. Da laut Auskunft des KSV kein großer Kreditrahmen bei der Fa. Y. gegeben war, habe ich U. mitgeteilt, dass Lieferungen stets nur im Wege der Vorauskasse erfolgen können." Mag. FA: "Haben Sie Erkundigungen über Herrn U. eingeholt?" Herr Z.: