UFSL RV/0123-L/03

Für Gebäude, die zur entgeltlichen Überlassung an Dritte (ausgenommen betriebszugehörige Arbeitnehmer) bestimmt sind, steht für vor dem 1. Februar 1993 anfallende Anschaffungs- oder Herstellungskosten ein Investitionsfreibetrag nur zu, wenn der ausschließliche Betriebsgegenstand die gewerbliche Vermietung von Wirtschaftsgütern ist. Ein Gebäude dient unmittelbar dem Betriebszweck, wenn es von seiner Funktion her jene Tätigkeit(en) ermöglicht, die der Betrieb nach seinem Hauptzweck zur Erzielung von Betriebseinnahmen entfaltet (VwGH 06.05.1980, 0442/79; VwGH 07.12.1988, 88/13/0037). Bei zur entgeltlichen Überlassung an Dritte bestimmten Gebäuden bzw. Teilen davon steht der Investitionsfreibetrag nur dann zu, wenn der Unternehmensgegenstand entweder unmittelbar (wenn auch nicht ausschließlich, aber nach seinem Hauptzweck) die entgeltliche Überlassung von Gebäuden ist, oder die Verwaltung fremden Vermögens ist und das Vermieten von Gebäuden daher der Sicherung dieses Vermögens dient (insbesondere Banken und Versicherungen). Es stellt sich somit die Frage, was der Hauptzweck des Betriebes der Bwin. ist. Die Bwin. betreibt einen Handel mit Nutzfahrzeugen, den Verkauf von Wohnungen und die Vermietung von Wohnungen. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist jedenfalls der Umsatz ein geeigneter Indikator zur Beurteilung, ob ein Geschäftszweig des Betriebes den Hauptzweck des Unternehmens darstellt. Grundsätzlich ist die Bedeutung des Umsatzes aus der Gebäudevermietung zum Gesamtumsatz des vermietenden Unternehmens maßgebend. In Fällen, in denen die Gebäudevermietung 20% des Gesamtumsatzes des vermietenden Unternehmens erreicht, steht der Investitionsfreibetrag nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates daher zu. Beim Vergleich der Umsätze stimmt der Unabhängige Finanzsenat der Betriebsprüfung insoweit zu, dass eine Zusammenballung von Einnahmen auf Grund von ertragsmäßig passiv abgegrenzten Vorauszahlungen außer Ansatz zu bleiben hat. Unter diesen Umständen ergibt sich nach den in der Tz 26 des Betriebsprüfungsberichtes angeführten Umsatzverhältnissen, dass die Umsätze aus der Vermietung in allen vier dort angeführten Jahren unter 20% der Gesamtumsätze der Bwin. lagen. Die Vermietung stellt daher nur einen untergeordneten Bereich und keinen Hauptzweck des Betriebes dar. Der Investitionsfreibetrag steht daher nicht zu, weil die Gebäude nicht unmittelbar dem Betriebszwecke dienen. Auch in diesem Punkt schließt sich der Unabhängige Finanzsenat der im Betriebsprüfungsbericht vertretenen Ansicht an. 5. Änderung des Kfz Aufwandes 1997 bis 1999 (Tz 27) Dass die Änderung des Kfz-Aufwandes inhaltlich unrichtig sei, wird von der Bwin. nicht behauptet. Die Bwin. bringt vor, eine Abänderung auf Grund der Wiederholungsprüfung sei unzulässig, weil sich diese auf die im Zusammenhang mit dem Tatvorwurf stehenden Umstände beschränken müsse. Der Senat gesteht zu, dass sich die Ermittlungen der Wiederholungsprüfung prinzipiell auf die mit dem Tatvorwurf in Zusammenhang stehenden Umstände beschränken muss. Werden jedoch dabei auch weitere Unrichtigkeiten in den Bescheiden entdeckt, so sind bei allfällig zu erlassenden Wiederaufnahmsbescheiden auch diese Fehler zu berichtigen und zu berücksichtigen. Insbesondere bei der Ermessensübung, ob überhaupt ein Wiederaufnahmsbescheid zu erlassen ist, ist zu berücksichtigen, ob die Auswirkungen weiterer Änderungen beim Sachbescheid, die nicht auf die Wiederaufnahmsgründe zurück zu führen sind, nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit zu Lasten der Bwin. führen. Die außerbilanzmäßige Zurechnung auf Grund der Änderungen des Kfz-Aufwandes betragen lt. Tz. 27 des Betriebsprüfungsberichtes: | 1997 | 11.637 S | 1998 | 23.274 S | 1999 | 23.274 S Die in der Tz. 25 angeführten nicht abzugsfähigen Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der verdeckten Gewinnausschüttung stehen, sind insgesamt bedeutend höher. Allein die Kürzung der Zinsen betrug: | 1997 | 126.910 S | 1998 | 56.700 S | 1999 | 56.700 S Im vorliegenden Fall liegt im Hinblick auf die zu den Wiederaufnahmsbescheiden führenden Gründe und im Hinblick auf die Auswirkungen der Änderung des Kfz-Aufwandes nach Ansicht des Senates keine Unverhältnismäßigkeit zu Lasten der Bwin. vor. 6. Provisionen (Tz 17) Der Unabhängige Finanzsenat glaubt der Betriebsprüfung, dass - wie Herr A selbst angegeben hat - die T1 mit der Alleinvermittlung der Liegenschaft "Erholungsheim G H AG" beauftragt worden ist. Da das Kaufanbot der Fa. H1 nicht angenommen worden sei, sei eine Stornogebühr verrechnet worden. Der Unabhängige Finanzsenat ist der Ansicht, dass im gegenständlichen Fall die Provision bzw. die Stornogebühr für die nicht zustande gekommene Vermittlungsleistung "Verkauf Liegenschaft" direkt in Zusammenhang mit unecht befreiten Umsätzen steht. Der Unabhängige Finanzsenat schließt sich diesbezüglich den Ausführungen der Betriebsprüfung im Betriebsprüfungsbericht an. Der Vorsteuerabzug steht daher nicht zu. D. Verfahrensrechtliche Einwendungen 1. Wiederholungsprüfung betreffend 1997 bis 1999 Grundsätzlich ist eine Außenprüfung für einen Zeitraum, für den eine Außenprüfung bereits vorgenommen worden ist, nur in den Fällen des § 148 Abs. 3 lit a bis c BAO zulässig. Gem. § 99 Abs. 2 FinStrG ist jedoch die Finanzstrafbehörde befugt, ohne die einschränkenden Bestimmungen des § 148 Abs. 3 BAO zur Klärung des Sachverhaltes Nachschauen und Prüfungen im Sinn der Abgabenvorschriften vornehmen zu lassen. Die Betriebsprüfung führte- wie schon oben ausgeführt - zum Ergebnis, dass der einheitliche Gesamtkaufpreis in unsachlicher Weise auf Veranlassung der C und D A mit einem wesentlich überhöhten Ausmaß dem der Berufungswerberin erworbenen Anteil zugerechnet wurde, wodurch in der Folge Vermögenswerte der Berufungswerberin an die Gesellschafter ausgeschüttet wurden ohne dies der Kapitalertragsteuer zu unterwerfen oder in den Steuererklärungen offen zu legen. Die Betriebsprüfung kam zum Schluss, es bestehe der Verdacht, C und D A hätten Körperschafts- und Kapitalertragsteuer der Jahre 1993 bis 1999 in noch zu bestimmender Höhe vorsätzlich verkürzt. Auf Grund dieser Feststellungen wurde der Prüfungsauftrag am 21. Jänner 2002 auf die Abgaben und Zeiträume Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 1997-1999 und die Kapitalertragsteuer 1993 bis 1995 und 1997 bis 1999 ausgedehnt und die Rechtsgrundlage auf eine Prüfung gemäß § 99 Abs. 2 Finanzstrafgesetz geändert. Wie oben dargelegt, teilt der Unabhängige Finanzsenat die Ansicht, der einheitliche Gesamtkaufpreis sei in unsachlicher Weise auf Veranlassung der C und des D A mit einem wesentlich überhöhten Ausmaß dem der Berufungswerberin erworbenen Anteil zugerechnet worden, somit die Voraussetzungen für die Betriebsprüfung nach § 99 Abs. 2 Finanzstrafgesetz zu Recht vorliegen. Die Prüfung war daher zulässig. 2. Befangenheit des Sachverständigen Ing. J Der SV J war zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung als Beamter bei der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich ua wegen seiner Fachkenntnisse als Sachverständiger für Liegenschaftsbewertung beschäftigt. Eine Befangenheit, die nach Ansicht der Bwin. darin liege, dass der SV J bei der Finanzlandesdirektion als Beamter tätig war und im Rahmen dieser Tätigkeit das Gutachten erstellte, kann vom Unabhängigen Finanzsenat darin nicht erkannt werden. Ein Befangenheitsgrund im Hinblick auf ein allfälliges Naheverhältnis zur Bwin. bzw. zu den Gesellschaftern der Bwin. wird auch nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Aus all diesen Gründen konnte der Berufung kein Erfolg beschieden sein. Linz, am 25. Februar 2008