UFSF RV/0212-F/05

§ 212 Abs. 3 erster oder zweiter Satz handelt. (4) Wurde ein Ansuchen um Zahlungserleichterungen nach dem im Abs. 3 bezeichneten Zeitpunkt eingebracht, so kann die Abgabenbehörde dem Ansuchen aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Maßnahmen zur Einbringung zuerkennen; das gleiche gilt für einen Antrag gemäß § 214 Abs. 5. (5) Wurden Zahlungserleichterungen bewilligt, so dürfen Einbringungsmaßnahmen während der Dauer des Zahlungsaufschubes weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Erlischt eine bewilligte Zahlungserleichterung infolge Nichteinhaltung eines Zahlungstermines oder infolge Nichterfüllung einer in den Bewilligungsbescheid aufgenommenen Bedingung (Terminverlust), so sind Einbringungsmaßnahmen hinsichtlich der gesamten vom Terminverlust betroffenen Abgabenschuld zulässig. Ist ein Terminverlust auf andere Gründe als die Nichteinhaltung eines in der Bewilligung von Zahlungserleichterungen vorgesehenen Zahlungstermines zurückzuführen, so darf ein Rückstandsausweis frühestens zwei Wochen nach Verständigung des Abgabepflichtigen vom Eintritt des Terminverlustes ausgestellt werden. (6) Wurde ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung gestellt, so dürfen Einbringungsmaßnahmen hinsichtlich der davon nach Maßgabe des § 212 a Abs. 1, 2 lit. b und 3 letzter Satz betroffenen Abgaben bis zu seiner Erledigung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. (7) Kommen während der Zeit, in der gemäß Abs. 1 bis 6 Einbringungsmaßnahmen nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden dürfen Umstände hervor die die Einbringung einer Abgabe gefährden oder zu erschweren drohen, so dürfen Einbringungsmaßnahmen durchgeführt werden, wenn spätestens bei Vornahme der Vollstreckungshandlung ein Bescheid zugestellt wird, der die Gründe der Gefährdung oder Erschwerung der Einbringung anzugeben hat (Vollstreckungsbescheid). Mit der Zustellung dieses Bescheides treten bewilligte Zahlungserleichterungen außer Kraft. § 227 (1) Vollstreckbar gewordene Abgabenschuldigkeiten sind einzumahnen. (2) Die Mahnung wird durch Zustellung eines Mahnschreibens (Mahnerlagscheines) vollzogen, in dem der Abgabepflichtige unter Hinweis auf die eingetretene Vollstreckbarkeit aufgefordert wird, die Abgabenschuld binnen zwei Wochen, von der Zustellung an gerechnet, zu bezahlen (Mahnklausel). Ein Nachweis der Zustellung des Mahnschreibens ist nicht erforderlich; bei Postversand wird die Zustellung des Mahnschreibens am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post vermutet. (3) Bei Abgabenschuldigkeiten, die durch Postauftrag eingezogen werden sollen, gilt der Postauftrag als Mahnung. (4) Eine Mahnung ist nicht erforderlich, a) wenn dem Abgabepflichtigen spätestens eine Woche vor dem Eintritt der Fälligkeit oder, wenn eine Mahnung bis dahin nicht erfolgt sein sollte, spätestens eine Woche vor dem Ablauf einer gesetzlich zustehenden oder durch Bescheid zuerkannten Zahlungsfrist eine Verständigung (Lastschriftanzeige) zugesendet wurde, die ihn über Art, Höhe und Zeitpunkt der Zahlungsverpflichtung unterrichtet; b) wenn eine vom Abgabepflichtigen oder von dem zur Einbehaltung und Abfuhr Verpflichteten selbst zu berechnende Abgabe zum Fälligkeitstag nicht entrichtet wurde; c) insoweit der Zeitpunkt der Entrichtung einer Abgabe durch Bewilligung einer Zahlungserleichterung oder einer Aussetzung der Einhebung hinausgeschoben wurde; d) insoweit ein Ansuchen um Zahlungserleichterungen oder ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung abgewiesen wurde; e) wenn die Voraussetzungen für die Erlassung eines Vollstreckungsbescheides gegeben sind (§ 230 Abs. 7); f) bei Nichteinhaltung einer gemäß §§ 212 Abs. 3, 212 a Abs. 7, 235 Abs. 3 oder 237 Abs. 2 zustehenden Frist; g) bei Nebenansprüchen. § 3 Abs 2 lit d BAO lautet: (2) Zu den Nebenansprüchen gehören insbesondere d) die Nebengebühren der Abgaben, wie die Stundungszinsen, die Aussetzungszinsen, die Säumniszuschläge und die Kosten (Gebühren und Auslagenersätze) des Vollstreckungs- und Sicherungsverfahrens. Gemäß § 227 sind vollstreckbar gewordene Abgabenschuldigkeiten einzumahnen. Wenn eine vollstreckbar gewordene Abgabenschuldigkeit gemäß § 227 eingemahnt werden muss, dürfen Einbringungsmaßnahmen erst nach ungenütztem Ablauf der Mahnfrist eingeleitet werden. Gemäß § 227 Abs 4 lit a BAO darf eine Mahnung unterbleiben, wenn spätestens eine Woche vor dem Zahlungstermin eine Lastschriftanzeige (Buchungsmitteilung) zugestellt wurde. Im gegenständlichen Fall wurden dem Berufungsführer hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2002 sowie hinsichtlich der Einkommensteuervorauszahlungen 01-03/2004, 04-06/2004, 07-09/2004, 10-12/2004, 01-03/2005 und 04-06/2005 fristgerecht Buchungsmitteilungen übermittelt. Eine Mahnung hinsichtlich dieser Abgabenansprüche konnte daher gemäß § 227 Abs 4 lit a BAO unterbleiben. Bei den Säumniszuschlägen handelt es sich gemäß § 3 Abs 2 lit d BAO um Nebenansprüche. Bei Nebenansprüchen ist gemäß § 227 Abs 4 lit d BAO eine Mahnung nicht erforderlich. § 230 Abs 1 BAO ist daher der Erlassung der Pfändungsbescheide nicht entgegengestanden. Zum Zeitpunkt der Erlassung der Pfändungsbescheide waren die gegenständlichen Abgaben fällig und somit auch vollstreckbar (vgl. ua. Rückstandsausweis vom 2.8.2005, V-Akt AS 97). § 230 Abs 2 BAO ist daher der Erlassung der Pfändungsbescheide nicht entgegengestanden. Hinsichtlich der in Vollsteckung gezogenen Abgaben waren zum Zeitpunkt der Erlassung der Pfändungsbescheide weder Zahlungserleichterungsansuchen noch unerledigte Anträge auf Aussetzung der Einhebung eingebracht. Es sind weder Zahlungserleichterungen noch Aussetzungen der Einhebungen bewilligt worden. § 230 Abs 3 bis 6 BAO ist daher der Erlassung der Pfändungsbescheide (auch) nicht entgegengestanden. Im Schriftsatz vom 27. Mai 2005 begehrte der Berufungsführer, der Schriftsatz vom 26.1.2004 möge als Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid gewertet werden. Diesem Begehren vermag der Senat auf Grund der klaren und eindeutigen Formulierung einerseits und der Regelungen in § 230 BAO andererseits nicht zu entsprechen. Insoweit sich der Berufungswerber auf ein anhängiges Rechtsmittel gegen einen Abgabenfestsetzungsbescheid oder auf unerledigte Herabsetzungsanträge (Vorauszahlungen) beruft, ist er darauf hinzuweisen, dass diese für sich alleine keine Einbringungshemmung entfalten können (§ 254 BAO). Die Herabsetzungsanträge hätten dazu mit entsprechenden Stundungsansuchen gemäß § 212 BAO verbunden werden müssen. Mit der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2002 ist zweifellos (und richtigerweise) auch ein Aussetzungsantrag nach § 212a BAO gestellt worden. Dieser Antrag ist aber am 29.12.2003 wegen fehlender Darstellung des Aussetzungsbetrages bescheidmäßig zurückgewiesen worden, die Zustellung ist nachweislich am 9.1.2004 erfolgt. Eine Berufung dagegen wurde nicht erhoben. Somit war hinsichtlich der Einkommensteuer für das Jahr 2002 kein Aussetzungsantrag unerledigt. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in der Berufungsvorentscheidung verwiesen. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Antrag auf Erlassung eines Sicherstellungsauftrages: § 232 Abs 1 BAO lautet: Die Abgabenbehörde kann, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den die Abgabenvorschriften die Abgabepflicht knüpfen, selbst bevor die Abgabenschuld dem Ausmaß nach feststeht, bis zum Eintritt der Vollstreckbarkeit (§ 226) an den Abgabepflichtigen einen Sicherstellungsauftrag erlassen, um einer Gefährdung oder wesentlichen Erschwerung der Einbringung der Abgabe zu begegnen. Der Abgabepflichtige kann durch Erlag eines von der Abgabenbehörde zu bestimmenden Betrages erwirken, dass Maßnahmen zur Vollziehung des Sicherstellungsauftrages unterbleiben und bereits vollzogene Maßnahmen aufgehoben werden. Die Erlassung eines Sicherstellungsauftrages liegt im Ermessen der Finanzbehörde. Es besteht kein Antragsrecht des Abgabepflichtigen. Der Antrag war daher zu Recht vom Finanzamt als unzulässig zurückzuweisen. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Selbst wenn ein Antragsrecht bestünde würde, wäre der Antrag aus folgenden Gründen als unbegründet abzuweisen gewesen: Sicherstellungsaufträge dürfen nur vor diesbezüglicher Vollstreckbarkeit erlassen werden (Ritz, BAO3, § 232 Tz. 3). Nach Eintritt der Vollstreckbarkeit kommt, um einer allfälligen Hemmung der Einbringung zu begegnen, gegebenenfalls die Erlassung eines Vollstreckungsbescheides (§ 230 Abs 7 BAO) in Betracht. Da zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Erlassung des Sicherstellungsauftrages bereits Pfändungsbescheide erlassen worden sind - was heißt, dass die Forderungen, wie oben bereits dargetan, vollstreckbar waren - war die Erlassung eines Sicherstellungsauftrages hinsichtlich der bereits vollstreckbaren Forderungen nicht mehr zulässig. Zudem ist der Antrag auf Erlassung eines Sicherstellungsauftrages befremdend, da der Berufungsführer in allen seinen Berufungen behauptet hat, dass die vom Finanzamt mittels Pfändungsbescheiden geltend gemachten Forderungen nicht zu Recht bestehen. Festsetzung von Gebühren und Auslagenersätzen des Vollstreckungsverfahrens: § 26 Abs 1, 3 und 6 AbgEO lauten: (1) Der Abgabenschuldner hat für Amtshandlungen des Vollstreckungsverfahrens nachstehende Gebühren zu entrichten: a) Die Pfändungsgebühr anläßlich einer Pfändung im Ausmaß von 1% vom einzubringenden Abgabenbetrag; wird jedoch an Stelle einer Pfändung lediglich Bargeld abgenommen, dann nur 1% vom abgenommenen Geldbetrag. b) Die Versteigerungsgebühr anläßlich einer Versteigerung (eines Verkaufes) im Ausmaß von 1 1/2% vom einzubringenden Abgabenbetrag. Das Mindestmaß dieser Gebühren beträgt 7,20 Euro. (3) Außer den gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren hat der Abgabenschuldner auch die durch die Vollstreckungsmaßnahmen verursachten Barauslagen zu ersetzen. Zu diesen zählen auch die Entlohnung der bei der Durchführung des Vollstreckungsverfahrens verwendeten Hilfspersonen, wie Schätzleute und Verwahrer, ferner bei Durchführung der Versteigerung in einer öffentlichen Versteigerungsanstalt (§ 43 Abs. 2) die dieser Anstalt zukommenden Gebühren und Kostenersätze. (6) Im Falle einer Abänderung oder Aufhebung eines Abgaben- oder Haftungsbescheides sind die nach Abs. 1 festgesetzten Gebühren über Antrag des Abgabepflichtigen insoweit herabzusetzen, als sie bei Erlassung des den Abgaben- oder Haftungsbescheid abändernden oder aufhebenden Bescheides vor Beginn der jeweiligen Amtshandlung (Abs. 5) nicht angefallen wären; hätten die Gebühren zur Gänze wegzufallen, so ist der Bescheid, mit dem sie festgesetzt wurden, aufzuheben. Dem Antrag ist nur stattzugeben, wenn er folgende Angaben enthält: a) Bezeichnung des abgeänderten oder aufgehobenen Abgaben- oder Haftungsbescheides, b) Bezeichnung des Bescheides, mit dem die Gebühren festgesetzt wurden, und c) Bezeichnung des abändernden oder aufhebenden Bescheides. Mit dem angefochtenen Bescheid hat das Finanzamt Bregenz dem Berufungsführer Pfändungsgebühr in Höhe von 1% des einzubringenden Abgabenbetrages vorgeschrieben. Da die Pfändung wie bereits oben ausgeführt in der gegenständlichen Höhe zu Recht erfolgte, wurde auch die Pfändungsgebühr gemäß § 26 Abs 1 lit a AbgEO in der richtigen Höhe vorgeschrieben. Bei den Barauslagen in Höhe von 22,20 € handelt es sich nach den Ausführungen des Finanzamtes in der Berufungsvorentscheidung um Portogebühren. Diese sind gemäß § 26 Abs 3 AbgEO vom Abgabenschuldner zu ersetzen. Der Bescheid betreffend die Festsetzung von Gebühren und Auslagenersätzen des Vollstreckungsverfahrens ist daher nicht mit Rechtswidrigkeit belastet. Die Berufung gegen diesen Bescheid war daher als unbegründet abzuweisen. Der Berufungsführer wird darauf aufmerksam gemacht, dass ihm im Hinblick auf die (teilweise) Stattgabe der Berufungen betreffend Einkommensteuer 2002 bis 2004 sowie Einkommensteuervorauszahlungen 2005 gemäß § 26 Abs 6 AbgEO das Recht zusteht, die Herabsetzung der Pfändungsgebühren beim Finanzamt zu beantragen. Der Vorlageantrag kann nicht als Antrag gemäß § 26 Abs 6 AbgEO gewertet werden, da für eine Bescheidabänderung gemäß § 26 Abs 6 AbgEO das Finanzamt und nicht der UFS erstinstanzlich zuständig sind. Auch wenn sich die Einbringungsmaßnahmen des Finanzamtes als im Gesetz gedeckt erwiesen haben, so ist dem Bf doch einzuräumen, dass sie in einer ungewöhnlichen Dichte und Geschwindigkeit erfolgten, sodass sie subjektiv als "Rundumschlag" erfahren werden konnten. Allerdings ist auch dem Finanzamt zugute zu halten, dass die Mitteilung des Bf vom 15.7.2005, ernstlich in Erwägung zu ziehen, die österreichischen Liegenschaften zu veräußern und in der Schweiz eine Eigentumswohnung anzuschaffen (AS 109), aus der damaligen Sicht des Abgabengläubigers als Drohung und Gefahr gewertet werden konnte, die ein rasches Handeln nahelegte. Einkommensteuer für die Jahre 2002 bis 2004 sowie Einkommensteuervorauszahlungen für das Jahr 2005: Entscheidend für die nach zwischenstaatlichem Steuerrecht vorzunehmende Einkünftezuteilung ist die auf der Sachverhaltsebene zu treffende Feststellung, in welchem Staat der Berufungsführer ansässig ist. Das Finanzamt hat in diesem Zusammenhang grundsätzlich zu Recht darauf hingewiesen, dass dann, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben, eine erhöhte Mitwirkungsverpflichtung besteht (Ritz, BAO3, § 115 Tz 10 f). Allerdings gibt der Senat zu bedenken, dass die Grenze zwischen der Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen einerseits und der Ermittlungspflicht der Abgabenbehörde andererseits nur zu Lasten des Abgabepflichtigen verschoben, aber nicht aufgehoben ist. Das heißt, dass auch bei geltender erhöhter Mitwirkungspflicht Unmögliches, Unzumutbares und Unnötiges nicht verlangt werden darf (Lochmann, ÖStZ 2004, 389; UFSF 12.3.2004, RV/0036-F/04). Nicht übersehen werden darf weiters, dass der Grundsatz gilt, dass es Sache der Abgabenbehörde ist, Tatsachen, die den Abgabenanspruch begründen, nachzuweisen (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, 1279 und die dort referierte Judikatur des VwGH). Gemäß Art 4 DBA-CH bedeutet der Ausdruck "eine in einem Vertragstaat ansässige Person" eine Person, die nach dem in diesem Staat geltenden Recht dort unbeschränkt steuerpflichtig ist. Gemäß § 1 Abs 2 EStG 1988 sind jene Personen unbeschränkt steuerpflichtig, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Gemäß § 26 Abs 1 BAO hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Eine Wohnung im Sinne des § 26 Abs 1 sind Räumlichkeiten, die nach der Verkehrsauffassung zum Wohnen geeignet sind, also ohne wesentliche Änderung jederzeit zum wohnen benützt werden können und ihrem Inhaber nach Größe und Ausstattung ein dessen Verhältnissen entsprechendes Heim bieten. Innehaben bedeutet, über eine Wohnung tatsächlich oder rechtlich verfügen zu können, sie also jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Der Bf ist Hälfteeigentümer eines Wohnhauses in H und Alleineigentümer eines Bestandsobjektes in BF. Da er das Mietobjekt unbestrittenermaßen (auf Dauer) vermietet hat, kann er es für eigene Wohnzwecke nicht nutzen. Es stellt daher für ihn kein Wohnsitz dar (VwGH 23.5.1990, 89/13/0015; Ritz, BAO3, § 26 Tz 11). Ähnliches gilt für sein Wohnhaus in H. Auf Grund des Schreibens vom 22. August 2002 hat der Bf dieses Haus seiner (von ihm getrennt lebenden) Gattin überlassen. Der erkennende Senat hat - wie noch nachfolgend begründet wird - am Wahrheitsgehalt des erwähnten Schreibens, das in der mündlichen Verhandlung plausibel erläutert, von der Ehegattin bestätigt und insbesondere durch amtliche Ermittlungen eines Beamten der Abgabensicherung untermauert wurde, keinen Zweifel. Demzufolge steht es dem Bf seit August 2002 nicht mehr frei, das Haus in H jederzeit zu benutzen. Der Umstand, dass der Bf auf Grund einer Unterhaltsvereinbarung sämtliche Fixkosten für das Haus trägt (AS 78), ändert daran ebenso wenig wie die Tatsache, dass die Ehe auf dem Papier noch besteht. Denn wenn eine Eheschließung allein noch keinen gemeinsamen Wohnsitz begründet (Ritz, BAO3, § 26 Tz 12 und die dort angeführte Literatur), dann vermittelt auch das formale Weiterbestehen des Ehebandes allein noch keinen gemeinsamen bzw. abgeleiteten Wohnsitz. Auch wenn die Tatsache, dass der Berufungsführer ein bis zwei Mal pro Monat seine Kinder in H besucht hat, begründet weder einen Wohnsitz und erst recht nicht einen Lebensmittelpunkt. Es ist auf Grund des Eindrucks, den der Senat vom Berufungsführer gewonnen hat, im Übrigen glaubhaft, dass er seit seinem Auszug aus H nur ca fünf Mal in H genächtigt hat. Aus der Tatsache, dass jemand in drei Jahren fünf Mal an einem Ort nächtigt, kann aber nicht abgeleitet werden, dass er dort einen Wohnsitz hat. Der erkennende Senat schenkt aus den nachfolgend angeführten Gründen (Beweisen) in freier Beweiswürdigung dem Parteienvorbringen vollen Glauben und sieht es als erwiesen an, dass der Bf - wie dem Finanzamt bekannt gegeben - am 22.8.2003 seinen inländischen Wohnsitz aufgegeben hat, zumal auch das Finanzamt in der mündlichen Berufungsverhandlung erschließbar zumindest für einen Teil des strittigen Zeitraumes zur selben Würdigung gelangte: Meldeausweis für Ausländer (AS 7, 11), polizeiliche Meldung in der Schweiz (AS 8), steuerliche Erfassung in der Schweiz in den Jahren 2003 und 2004, dargetan in der mündlichen Berufungsverhandlung, absolut glaubwürdige Aussage des vom Bf stellig gemachten und freiwillig erschienen Zeugen Andreas Leumann über die Wohnsitznahme des Bf in der Schweiz, das Zustandekommen des Mietverhältnisses, die Begleichung der Miete, Details der Wohnungsnutzung, Betreuung seiner Mutter, Mithilfe des Bf bei der Erhaltung Hauses in Staad, Bankauskünfte, eingeholt von UBS und Hypo im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung, über die Bezahlung der Schweizer Miete einerseits und die Verfügungsberechtigung über das österreichische Mietkonto andererseits, vielschichtiges Naheverhältnis des Bf zur Schweiz in Bezug auf Lebenslauf, Sprache, Vorfahren, Schulbesuch, Freunde, Arbeit und Vermögen, dargetan zumTeil unter Vorlage von Beweismitteln in der mündlichen Berufungsverhandlung, Parteienvorbringen, insbesondere in der mündlichen Berufungsverhandlung, das in Verbindung mit der Zeugenaussage von Andreas Leumann alle bis dahin noch offenen Fragen stichhaltig in einer Weise beantwortete, dass der Senat zu einem stimmigen Gesamtbild der Verhältnisse gelangte, das vielleicht nicht den Idealvorstellungen eines Beamten und auch nicht den durchschnittlichen Erwartungen eines Vorarlbergers entspricht, das aber doch realistisch in dem Sinne ist, dass es die komplexe Lebenswirklichkeit unter zeitgemäßer Bedachtnahme auf die beruflichen und privaten Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt, sodass es vom Senat als absolut glaubwürdig gewertet wurde, Aussage der Ehegattin anlässlich des unangemeldeten Besuchs eines Beamten der Abgabensicherung im Haus in Hörbranz über ihr Verhältnis zum Bf, über dessen Wohnsitz und Aufenthalt, Mietvertrag (AS 9), Dauerauftrag für Bezahlung Miete (AS 10), Anmeldung eines PKW in der Schweiz (AS 26), die polizeiliche Abmeldung in H (AS 2), Bestätigung der Ehegattin, dass sie vom Berufungsführer seit August 2002 getrennt lebt (AS 112), Formular "Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe" vom 27. Februar 2004, in dem die Ehegattin des Berufungsführers die Rubrik "Angaben zum Ehepartner von dem sie nicht dauernd getrennt leben, oder zum Lebensgefährten" durchgestrichen hat (AS 124), Aktenvermerk eines Beamten der Abgabensicherung, der ohne Voranmeldung der Ehegattin des Berufungsführers in H einen Besuch abgestattete, die Ehewohnung besichtigte und dabei keinen auf die Anwesenheit des Berufungsführers deuteden Hinweis gefunden hat (PA AS 8). Der Senat verkennt nicht, dass die nachfolgend angeführten Indizien dafür sprechen, dass der Berufungsführer über einen Wohnsitz in Österreich verfügt: In den Umsatz- und Einkommensteuererklärungen für das Jahr 2002 (AS 43ff, 46ff) ist als Wohnanschrift des Berufungsführer H angeführt; der Bf hat die (alte österreichische) Postzustelladresse beibehalten (AS 98); der Bf hat auch die Adresse gegenüber der Versicherung nicht abgeändert (AS 98); der Bf und seine (von ihm getrennt lebende) Ehegattin sind gemeins im österreichischen Telefonbuch eingetragen (AS 114); der Berufungsführer verfügt nach seinen eigenen Angaben erst sei März 2005 über ein Schweizer Handy; bis dahin verfügte er weder über ein Schweizer Mobiltelefon noch über einen eigenen Festnetzanschluss in der Schweiz (AS 98); im Formular "Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe" vom 30. Juni 2003 füllte die Ehegattin des Berufungsführers in der Rubrik "Angaben zum Ehepartner von dem sie nicht dauernd getrennt leben, oder zum Lebensgefährten" den Namen des Berufungsführers ein (AS 122); der Bf und seine Ehegattin verfügten über ein gemeinsames Konto (siehe Kopien von Überweisungsbelegen (AS 130 ff). Den zuletzt angeführten Indizien maß der Senat aus den davor angeführten, für eine Wohnsitzverlegung sprechenden zahlreicheren und gewichtigeren Gründen keine entscheidende Bedeutung bei. Dies auch auf Grund folgender Überlegungen: Die Aussage des Berufungsführers, dass er die Eintragung im Telefonbuch nicht ändern hat lassen, da er es einfach vergessen hat und da er allen seinen Freunden und Bekannten ohndies mitgeteilt hat, dass er nicht mehr in H wohnt, findet in der allgemeinen Lebenserfahrung Deckung. Zudem hat der Berufungsführer überzeugend dargetan, dass er zu seinen Auftritten von Musikerkollegen engagiert wird, die wissen, wo er arbeitet und damit auch wo er telefonisch erreichbar ist. Im Falle eines dauernden Umzuges ist es üblich, die Postzustelladresse zu ändern bzw einen Nachsendeauftrag zu erteilen. Da der Berufungsführer aber glaubwürdig und nachvollziehbar in der Berufungsverhandlung ausgeführt hat, dass er seinen Arbeitgebern die neue Adresse mitgeteilt hat, dass die Post seitens der Bank bei der Bank hinterlegt wird und dass er schließlich nur noch Post von der Versicherung betreffend seine Liegenschaften in Österreich erhält, kommt der Tatsache, dass er keinen Nachsendeauftrag erteilt hat, kein großes Gewicht zu. Die Tatsache, dass der Berufungsführer in der Umsatz- und Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002 als Adresse die Anschrift in H angegeben hat, beruht wohl auf einem Fehler der Steuerberatungskanzlei. Dass der Berufungsführer gedacht hat, dass er in der Steuererklärung für das Jahr 2002 seine Adresse in H angeben muss, da er den Großteil des Jahres 2002 dort gewohnt hat, ist glaubhaft. Das Vorbringen, dass die Adresse gegenüber der Versicherung nicht geändert wurde, da diese auf einer inländischen Zustelladresse bestehe, ist glaubhaft. Die Tatsache, dass der Versicherung gegenüber weiterhin die Adresse in H angegeben wurde, kann daher weder für noch gegen einen Wohnsitz des Berufungsführers in H gewertet werden. Auch für den Fall der zerrütteten Ehe ist davon auszugehen, dass die Ehegattin des Berufungsführers die Post der Versicherung an diesen weiterleitet, da sie als Hälfteeigentümerin des Hauses ein wesentliches Interesse an einem aufrechten Rechtsverhältnis zur Versicherung hat. Im Formular "Überprüfung des Anspruches auf Familienbeihilfe" vom 30. Juni 2003 beließ die Ehegattin des Berufungsführers in der Rubrik "Angaben zum Ehepartner, von dem sie nicht dauernd getrennt leben, oder zum Lebensgefährten" den voreingetragenen Namen des Berufungsführers (AS 122). Da der Berufungsführer zu diesem Zeitpunkt bereits von seiner Ehegattin dauernd getrennt lebte, hätte es für sie keinen Grund gegeben, diese Rubrik nicht (wie im Folgejahr) durchzustreichen. Allerdings hält es der Senat für glaubhaft, dass die Ehegattin das Formular nicht mit der gebotenen Sorgfalt bearbeitet und es daher unterlassen hat, die vorausgefüllte Passage über den nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten durchzustreichen. In der Berufungsverhandlung hat sich ergeben, dass der Berufungsführer und seine Ehegattin nicht über mehrere, sondern nur über ein gemeinsames Konto verfügen, auf das die Einkünfte des Berufungsführers aus nichtselbständiger Tätigkeit in Österreich fließen und das der Unterhaltsbevorschussung dient. Diese Einkünfte betragen monatlich weniger als die vereinbarten 1.700,00 € Unterhalt, die sich der Berufungsführer verpflichtete an seine Ehegattin zu bezahlen. Aus der Tatsache, dass der Berufungsführer und seine Ehegattin über ein gemeinsames Konto verfügen, kann daher nicht geschlossen werden, dass die Ehe des Berufungsführers nicht zerrüttet ist und die Ehegatten nicht getrennt leben. Besonderes Gewicht misst der Senat den vom Referenten im Vorverfahren geprüften Feststellungen des Beamten bei, der in Gegenwart der Ehegattin und des steuerlichen Vertreters des Bf unangekündigt alle gewünschten Zimmer des Hauses in H besichtigt und dabei auftragsgemäß nach Indizien gesucht hat, die gegen eine Wohnsitzverlegung sprechen. Da er keine solchen vorgefunden hat, muss die Annahme eines Wohnsitzes jedenfalls für diesem Zeitpunkt als widerlegt gelten. Da in der Verhandlung auch hervorgekommen ist, dass der Berufungsführer seit ca. sieben Jahren eine Freundin in der Schweiz hat und dass deshalb die Ehe in die Brüche ging, ist auch glaubhaft, dass der Berufungsführer im September 2002 in die Schweiz gezogen ist und ab dem Umzug in die Schweiz der Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz war, zumal er auch den Großteil der Freunde in der Schweiz hatte. Die Tatsache, dass die Miete, die der Berufungsführer an Herrn L bezahlt, außergewöhnlich niedrig ist, liegt nach den glaubwürdigen Erklärungen von Vermieter und Mieter in deren persönlicher Beziehung begründet. Aus dieser Tatsache kann aber nicht albgeleitet werden, dass der Berufungsführer nicht in der Schweiz wohnt. Aus den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen betreffend die Wohnsitzverlegung ergeben sich die nachfolgend dargestellten rechtlichen Konsequenzen, denen zunächst eine Schilderung der materiellrechtlichen Rechtslage vorangestellt wird. Die maßgeblichen Bestimmungen des DBA Schweiz lauten: Art 4 1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "eine in einem Vertragstaat ansässige Person" eine Person, die nach dem in diesem Staat geltenden Recht dort unbeschränkt steuerpflichtig ist. 2. Ist nach Absatz 1 eine natürliche Person in beiden Vertragstaaten ansässig, so gilt folgendes: a) Die Person gilt als in dem Vertragstaat ansässig, in dem sie über eine ständige Wohnstätte verfügt. Verfügt sie in beiden Vertragstaaten über eine ständige Wohnstätte, so gilt sie als in dem Vertragstaat ansässig, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat (Mittelpunkt der Lebensinteressen). b) Kann nicht bestimmt werden, in welchem Vertragstaat die Person den Mittelpunkt der Lebensinteressen hat, oder verfügt sie in keinem der Vertragstaaten über eine ständige Wohnstätte, so gilt sie als in dem Vertragstaat ansässig, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. c) Hat die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in beiden Vertragstaaten oder in keinem der Vertragstaaten, so gilt sie als in dem Vertragstaat ansässig, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt. d) Besitzt die Person die Staatsangehörigkeit beider Vertragstaaten oder keines Vertragstaates, so verständigen sich die zuständigen Behörden der Vertragstaaten gemäß Artikel 25. 3. gilt eine natürliche Person nur für einen Teil des Jahres als im Sinne dieses Artikels in einem Vertragstaat ansässig, für den Rest des gleichen Jahres aber als in dem anderen Vertragstaat ansässig (Wohnsitzwechsel), endet die Steuerpflicht, soweit sie an die Ansässigkeit anknüpft, in dem ersten Staate mit dem Ende des Kalendermonats, in dem der Wohnsitzwechsel vollzogen ist. Die Steuerpflicht beginnt, soweit sie an die Ansässigkeit anknüpft, im anderen Staat mit dem Beginn des auf den Wohnsitzwechsel folgenden Kalendermonats. 4. Nicht als "in einem Vertragstaat ansässig" gilt eine natürliche Person, die in dem Vertragstaat, in dem sie nach den vorstehenden Bestimmungen ansässig wäre, nicht mit allen nach dem Steuerrecht dieses Staate allgemein steuerpflichtigen Einkünften aus dem anderen Vertragstaat den allgemein erhobenen Steuern unterliegt. 5. Ist nach Absatz 1 eine Gesellschaft in beiden Vertragstaaten ansässig, so gilt sie als in dem Vertragstaat ansässig, in dem sich der Mittelpunkt ihrer tatsächlichen Geschäftsleitung befindet. Die Tatsache allein, daß eine Person an einer Gesellschaft beteiligt ist oder daß sie bei einer Gesellschaft, die einem Konzern angehört, die konzernleitenden Entscheidungen trifft, begründet für diese Gesellschaft keinen Mittelpunkt der tatsächlichen Geschäftsleitung an dem Ort, an dem diese Entscheidungen getroffen werden oder diese Person ansässig ist. Art 14 1. Einkünfte, die eine in einem Vertragstaat ansässige Person aus einem freien Beruf oder aus sonstiger selbständiger Tätigkeit ähnlicher Art bezieht, dürfen nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, daß die Person für die Ausübung ihrer Tätigkeit in dem anderen Vertragstaat regelmäßig über eine feste Einrichtung verfügt. Verfügt sie über eine solche feste Einrichtung, so dürfen die Einkünfte in dem anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser festen Einrichtung zugerechnet werden können. 2. Der Ausdruck "freier Beruf" umfaßt insbesondere die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, literarische, künstlerische, erzieherische oder unterrichtende Tätigkeit, sowie die selbständige Tätigkeit der Ärzte, Rechtsanwälte, Ingenieure, Architekten, Zahnärzte, Wirtschaftstreuhänder, Bücherrevisoren und Steuerberater. Art 17 1. Ungeachtet der Artikel 7, 14 und 15 dürfen Einkünfte, die berufsmäßige Künstler, wie Bühnen-, Film-, Rundfunk- oder Fernsehkünstler und Musiker sowie Sportler und Artisten für ihre in dieser Eigenschaft persönlich ausgeübte Tätigkeit beziehen, in dem Vertragstaat besteuert werden, in dem sie diese Tätigkeit ausüben. Das gilt auch für die Einkünfte, die einer anderen Person für die Tätigkeit oder Überlassung des Künstlers, Sportlers oder Artisten zufließen. 2. Absatz 1 gilt nicht für Einkünfte aus Tätigkeiten berufsmäßiger Künstler, die unmittelbar oder mittelbar überwiegend durch Zuwendungen aus öffentlichen Mitteln gefördert werden. Art 19 1. Vergütungen, einschließlich der Ruhegehälter, die ein Vertragstaat für ihm erbrachte, gegenwärtige oder frühere Dienstleistungen oder Arbeitsleistungen auszahlt, dürfen in diesem Staat besteuert werden. Dies gilt auch dann, wenn solche Vergütungen von einem Land, von einem Kanton, von einer Gemeinde, einem Gemeindeverband oder einer anderen juristischen Person des öffentlichen Rechts eines der beiden Staaten gewährt werden. 2. Ob eine juristische Person eine solche des öffentlichen Rechts sei, wird nach den Gesetzen des Staates entschieden, in dem sie errichtet ist. Art 23 DBA 1. Bezieht eine in einem Vertragstaat ansässige Person Einkünfte oder hat sie Vermögen und dürfen diese Einkünfte oder dieses Vermögen nach diesem Abkommen in dem anderen Vertragstaat besteuert werden, so nimmt der erstgenannte Staat, vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze, diese Einkünfte oder dieses Vermögen von der Besteuerung aus; dieser Staat darf aber bei der Festsetzung der Steuer für das übrige Einkommen oder das übrige Vermögen dieser Person den Steuersatz anwenden, der anzuwenden wäre, wenn die betreffenden Einkünfte oder das betreffende Vermögen nicht von der Besteuerung ausgenommen wären. 2. Ungeachtet des Absatzes 1 darf Österreich Einkünfte im Sinne des Artikels 19 (ausgenommen Ruhegehälter), die eine in Österreich ansässige Person aus ihrer in der Schweiz ausgeübten Arbeit aus öffentlichen Kassen der Schweiz bezieht, besteuern. Bezieht eine in Österreich ansässige Person unter Artikel 10, 11, 12 und 19 fallende Einkünfte, die nach diesem Abkommen in der Schweiz und in Österreich besteuert werden dürfen, so rechnet Österreich auf die vom Einkommen dieser Person zu erhebende Steuer den Betrag an, der der in der Schweiz gezahlten Steuer entspricht; der anzurechnende Betrag darf jedoch den Teil der vor der Anrechnung ermittelten Steuer nicht übersteigen, der auf die aus der Schweiz bezogenen Einkünfte entfällt. 3. Bezieht eine in der Schweiz ansässige Person Einkünfte, die nach den Artikeln 10, 11 und 12 in Österreich besteuert werden dürfen, so gewährt die Schweiz dieser Person auf Antrag eine Entlastung. Die Entlastung besteht a) in der Anrechnung der nach den Artikeln 10, 11 und 12 in Österreich erhobenen Steuer auf die vom Einkommen dieser Person geschuldete schweizerische Steuer, wobei der anzurechnende Betrag jedoch den Teil der vor der Anrechnung ermittelten schweizerischen Steuer nicht übersteigen darf, der auf die Einkünfte, die in Österreich besteuert werden, entfällt, oder b) in einer pauschalen Ermäßigung der schweizerischen Steuer, oder c) in einer teilweisen Befreiung der betreffenden Einkünfte von der schweizerischen Steuer, mindestens aber im Abzug der in Österreich erhobenen Steuer vom Bruttobetrag der aus Österreich bezogenen Einkünfte. Die Schweiz wird gemäß den Vorschriften über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die Art der Entlastung bestimmen und das Verfahren ordnen. Unstrittig ist zwischenzeitig, dass der Berufungsführer mit seinen nichtselbständigen Einkünften, die er für seine Tätigkeit bei der Musikschule Dornbirn und beim Landeskonservatorium bezieht (Art 19 DBA-CH), sowie mit seinen Einkünften aus der Vermietung des österreichischen Mietobjektes (Art 6 DBA-CH) in Österreich steuerpflichtig ist. Weiters ist unstrittig, dass es sich bei den Musikschulen in der Schweiz, bei denen der Berufungsführer arbeitet, um öffentlich-rechtliche Musikschulen handelt. Daraus folgt, dass diese Einkünfte unter die Zuteilungsregel des Art 19 DBA Schweiz fallen. Gemäß Artikel 17 DBA Schweiz dürfen Einkünfte von Musikern für ihre in dieser Eigenschaft persönlich ausgeübte Tätigkeit, in dem Vertragstaat besteuert werden, in dem sie diese Tätigkeit ausüben. Der Berufungsführer unterliegt daher mit seinen in Österreich erzielten Einkünften aus selbständiger Tätigkeit (Musiker) der Steuerpflicht in Österreich, hinsichtlich der in der Schweiz erzielten Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit der Steuerpflicht in der Schweiz. Da sich der Berufungsführer und das Finanzamt in der Verhandlung darauf geeinigt haben, werden die in diesem Zusammenhang bisher nicht angesetzten Betriebsausgaben in Höhe von 10% der bisher der Besteuerung zugrunde gelegten selbständigen Einkünfte geschätzt. Die Höhe der selbständigen Einkünfte vermindert sich daher um 10%. Hinsichtlich der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Österreich wurde das Jahressechstel herausgerechnet. Tritt ein unbeschränkt Steuerpflichtiger während des Kalenderjahres in die beschränkte Steuerpflicht ein, sind zwei Steuerabschnitte gegeben, die zu zwei getrennten Veranlagungsverfahren und somit zu zwei Steuerbescheiden führen (VwGH 26.9.1990, 86/13/0104). Für das Jahr 2002 waren daher zwei Bescheide zu erlassen, nämlich einer für die unbeschränkte Steuerpflicht für den Zeitraum 1.1.2002 bis 31.8.2002 und einer für die beschränkte Steuerpflicht vom 1.9.2002 bis 31.12.2002. Die anzurechnende ausländische Steuer ist daher im Bescheid über die unbeschränkte Steuerpflicht um ein Drittel zu kürzen. Die Topfsonderausgaben waren beim Bescheid über die unbeschränkte Steuerpflicht nicht zu berücksichtigen, da der Gesamtbetrag der Einkünfte 50.900,00 € überstiegen hat. Die Sonderausgaben waren zu aliquotieren. Hinsichtlich der Berufung betreffend Einkommensteuervorauszahlungen für das Jahr 2005 wird der Berufung vollinhaltlich stattgegeben. Über die Berufungen war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 4 Berechnungsblätter Feldkirch, am 13. September 2006