Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7103372/2020
Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG ist eine „Monatsabgabe“: Eine Saldierung von Monaten mit positiver Bemessungsgrundlage mit Monaten mit negativer Bemessungsgrundlage durch Abzug einer Gutschrift in einem Jahresbescheid ist daher nicht rechtmäßig
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/7103372/2020vom 05.09.2022Teil 4 von 5
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Die dadurch geschaffene Möglichkeit der Differenzierung wird als im öffentlichen Interesse liegend beurteilt, weil sie dem Ziel dient, jene abgabenrechtlich bedeutsamen Vorgänge, die den geforderten Inlandsbezug haben, der Besteuerung zu unterwerfen und Umgehungsmöglichkeiten auszuschalten. Die gebotene Verhältnismäßigkeit wird nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes dann erfüllt, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Indizienbeweis entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gelingt.
Die Tatsache, dass der VfGH bislang mehrfach, wie oben ausgeführt, die an ihn herangetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken in vergleichbaren Fällen nicht geteilt hat, wirkt gleichsam als Bestätigung der Rechtsauffassung des Bundesfinanzgerichtes.
Im Übrigen hat das Bundesfinanzgericht erst jüngst in mehreren Verfahren zu gleichgelagerten Bescheidbeschwerden die Anregung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales "Teilnahme aus dem Inland" einen Antrag auf Gesetzesprüfung an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, nicht aufgegriffen (vgl. BFG 28.6.2017, 7104383/2015, BFG 8.5.2017, RV/7100024/2015), wobei der Verfassungsgerichtshof infolge (zumindest) einer Erkenntnisbeschwerde bereits (wiederum) mit der Frage der Verfassungskonformität dieses Tatbestandsmerkmales befasst ist.
Im Unterschied zum allgemeinen und nicht näher begründeten oder präzisierten Vorbringen der Bf einer grundsätzlichen Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen § 57 Abs. 2 und § 12 a GSpG in ihren verfahrensgegenständlichen Anträgen auf Festsetzung gemäß § 201 BAO, bringt die Bf in den Beschwerden eine Argumentation konkreter hinsichtlich einer Gleichheitswidrigkeit, die sich nach Ansicht der Bf aus der monatlichen Selbstberechnung und Nichtberücksichtigung negativer Bemessungsgrundlagen (siehe eigens Punkt 3.1.2.6.), wie sie das Finanzamt vertritt, ergibt, vor.
Die Bf sieht in der monatlichen Festsetzung der Spieleinnahmen nicht nur einen Widerspruch zu der ex lege Bemessungsgrundlage "Jahresbruttospieleinnahmen", sondern auch eine Gleichheitswidrigkeit, weil bei einer einzelnen monatlichen Festsetzung und nicht zusammengefassten Festsetzung der Monate innerhalb eines Jahres zwei Glücksspielanbieter mit derselben Bemessungsgrundlage eines gesamten Jahres für die Glücksspielabgaben, also denselben Jahresbruttospieleinnahmen, unterschiedlich hohe Abgaben leisten müssten.
Die Bf sieht die Gleichheitswidrigkeit darin, dass die Jahresbruttospieleinnahmen der beiden Glücksspielanbieter in einem Jahr gleich hoch, ihre Abgabenlast aber ungleich hoch ist.
Das mag auf den ersten Blick nicht gleichheitskonform erscheinen, ist aber auf den zweiten Blick nicht der Fall, weil das Kalenderjahr trotz des in diesem Zusammenhang mit der monatlichen Selbstberechnung und Entrichtung einer Abgabe, also bei einer "Monatsabgabe", vielleicht verwirrend anmutenden Terminus "Jahresbruttospieleinnahmen" nicht ausschlaggebend ist und die Monatsbruttospieleinnahmen der beiden Glücksspielanbieter auch tatsächlich unterschiedlich sind.
Es dürfen in Bezug auf das von der Bf konkret in ihren schriftlichen Vorbringen mehrfach genannte Beispiel zweier Glücksspielanbieter mit denselben Jahresbruttospieleinnahmen, aber unterschiedlichen Monatseinnahmen und daher unterschiedlichen Glücksspielabgaben zwei Aspekte nicht übersehen werden:
Zum einen ist das aleatorische Moment, das in diesem Bereich eine besondere Rolle spielt, unberechenbar, weil jeder Glücksspielanbieter mehr oder weniger Gewinne in den einzelnen Monaten machen kann, wodurch eine Vergleichbarkeit mit anderen Glücksspielanbietern, der genauso vom Zufall abhängt, nur sehr eingeschränkt möglich ist. Die Gewinne zweier Glücksspielanbieter können auch bei gleichen Spielangeboten, Geräten, Software, Spielteilnehmeranzahl etc. extrem variieren und ist eine Vergleichbarkeit alleine auf Grund dessen nur sehr schwer möglich.
Zum anderen darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass es sich bei § 57 Abs. 2 GSpG ex lege und nun auch durch höchstgerichtliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 10.9.2020, Ro 2020/17/0011 unter Verweis auf die Entscheidungsgründe seines Erkenntnisses vom 24.06.2020, Ro 2018/17/0003 zweifelsfrei bestätigt und klargestellt um eine Monatsabgabe handelt, die monatlich selbst zu berechnen und monatlich abzuführen ist und daher eine jahresweise Festsetzung nicht in Betracht kommen kann.
Es sind daher die monatlichen Gewinne zu besteuern und nicht der Jahresgewinn trotz des Terminus "Jahresbruttospieleinnahmen" (siehe dazu die Ausführungen in Punkt 3.1.2.6. und 3.1.2.7.).
Daher sind zwei Spielanbieter mit denselben Jahresbruttospieleinnahmen schlichtweg nicht pro Kalenderjahr vergleichbar, weil nach dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs für die Berechnung der Abgaben auf elektronische Lotterien "…die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausbezahlten Gewinnen eben monatlich (und nicht jährlich und auch nicht bezogen auf die einzelne Ausspielung) zu erfolgen hat."
Vergleichbar - auch in Hinblick auf eine allfällige Gleichheitswidrigkeit durch unterschiedlich hohe Besteuerung bei gleich hohen Gewinnen - wären allenfalls nur die gleich hohen Monatsspieleinnahmen und dafür monatlich zu entrichtenden Glücksspielabgaben zweier Glücksspielanbieter im selben Monat. Erst wenn diese gleich hoch aber unterschiedlich hoch besteuert sein sollten, könnte eine Gleichheitswidrigkeit in Betracht gezogen werden, da in diesem Fall eine Vergleichbarkeit zweier monatlich abgabepflichtiger Anbieter zumindest hinsichtlich der Besteuerungszeiträume gegeben ist, nicht so aber beim von der Bf genannten Beispiel.
Das Bundesfinanzgericht hat grundsätzlich gemäß Art. 139 Abs. 1 Z 1 und Art. 140 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 135 Abs. 4 und Art. 89 B-VG die Kompetenz, bei verfassungsrechtlichen Bedenken im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens an den VfGH einen Antrag auf Normenprüfung zu stellen (Unger, Die neuen verfassungsrechtlichen Kompetenzen des BFG, BFGjournal 2014, 254). In sinngemäßer Anwendung des Art. 89 B-VG hat das Verwaltungsgericht bei verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung einer innerstaatlichen Norm (Gesetz oder Verordnung) einen Antrag auf Aufhebung dieser Norm beim VfGH zu stellen. Dabei ist jedoch vom Verwaltungsgericht die Gewichtigkeit der vorgetragenen Bedenken einerseits mit dem für einen Gerichtsantrag auf Normenprüfung verbundenen Aufwand sowohl für das Verwaltungsgericht selbst als auch für den Verfassungsgerichtshof und andererseits mit den Interessen des Beschwerdeführers an einer baldigen endgültigen Entscheidung über seine verfassungsrechtlichen Argumente abzuwägen.
Ob tatsächlich Bedenken gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit bestehen ist nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen, wobei auch die Art der in Frage stehenden Norm und ihre Position im Normenzusammenhang in Betracht zu ziehen und auf die bisherige Rechtsprechung des VfGH Bedacht zu nehmen ist. Aufgabe des Bundesfinanzgerichtes ist es, unter Anwendung sämtlicher juristischer Auslegungsmethoden das einfache Gesetz am Prüfungsstab des Verfassungsrechtes zu messen. Entstehen dabei objektiv betrachtet beim Gericht Bedenken, weil entweder die Auslegung des einfachen Gesetzes zu einem nicht mit dem Verfassungsrecht vereinbarenden Ergebnis führt, oder ist die Auslegung des Verfassungsrechts unklar und kann sohin die eindeutige Auslegung des einfachen Gesetzes mit dem Verfassungsrecht nicht in Einklang gebracht werden, muss das Gericht einen Antrag auf Normenprüfung stellen (Pfau, Das Bundesfinanzgericht als Antragsteller im Normenprüfungsverfahren, ÖStZ 2014/566, 347-348).
§ 62 Abs. 1 Satz 2 VfGG verlangt, dass der Antrag, ein Gesetz als verfassungswidrig aufzuheben, die gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sprechenden Bedenken im Einzelnen darlegt. Diese Vorgabe ist auf Grund der ständigen Rechtsprechung des VfGH aber nur dann erfüllt, wenn die Gründe für die behauptete Verfassungswidrigkeit in überprüfbarer Art präzise ausgebreitet werden. Das bedeutet die Nennung der Verfassungsbestimmungen, gegen die die bekämpfte Gesetzesstelle verstößt sowie die Nennung der Gründe, die für diese Annahme sprechen und die Abgrenzung des Aufhebungsumfanges. Die Bf hat in diesem Zusammenhang lediglich eine Gleichheitswidrigkeit angedeutet, ohne diese weiter zu präzisieren.
Das Bundesfinanzgericht hält die Vorschrift des § 57 Abs. 2 GSpG daher aus den genannten Gründen und insbesondere vor dem Hintergrund der eindeutigen Verwaltungsgerichtshof Judikatur als Monatsabgabe (VwGH 10.9.2020, Ro 2020/17/0011 unter Verweis auf die Entscheidungsgründe seines Erkenntnisses vom 24.06.2020, Ro 2018/17/0003) auch in Bezug auf die monatliche Festsetzung für verfassungsrechtlich nicht bedenklich.
3.1.2.5. Datenschutzrechtliche Bedenken der Bf hinsichtlich der Teilnahme vom Inland aus
Die Bf spricht in ihren Beschwerden explizit Bedenken hinsichtlich datenschutzrechtlicher Bestimmungen und Vertraulichkeit an.
Bezug genommen wird auf die VO 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates (Datenschutz-Grundverordnung) derzufolge personenbezogene Daten (wie zB der Wohnsitz) nur unter einer der in Art 6 DSGVO genannten Bedingungen verarbeitet werden dürften.
Mangels rechtlicher Verpflichtung zur Aufzeichnung des Wohnsitzes und mangels Erforderlichkeit zur Erfüllung des Vertrages sei die Verarbeitung dieser Information daher im Wesentlichen nur mit der Einwilligung der betreffenden Person überhaupt möglich.
Die Kunden würden bei Abschluss des Spielvertrages unter bestimmten Voraussetzungen der Verarbeitung ihrer Daten einwilligen, wobei die "Privacy Notice" in Punkt 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Vertraulichkeit verpflichten würde.
Darin kann das Bundesfinanzgericht keinen Widerspruch erkennen, seitens des Glücksspielanbieters das Aufenthaltsland - denn mehr ist nicht zu wissen, um die Tatbestandsvoraussetzung der "Teilnahme vom Inland aus" des § 57 Abs. 2 GlspG zu erfüllen - des Spielteilnehmers festzustellen.
Wie schon im Punkt 3.1.2.3. erläutert ist es nämlich überhaupt nicht erforderlich, den Kunden Auskünfte über ihren genauen Aufenthaltsort wie zB eine Wohnsitzadresse abzuverlangen, um das Tatbestandsmerkmal der "Teilnahme vom Inland aus" zu erfüllen.
Lediglich das Land, in dem sich der Spielteilnehmer sich während der Teilnahme am Spiel befindet, ist tatbestandsrelevant.
Die Bf hat es also durchaus in der Hand, Schritte zur Klärung des abgabenrechtlich bedeutsamen Tatbestandsmerkmals der Teilnahme vom Inland bezüglich einzelner Spielteilnehmer im Sinn einer Befragung dieser Spieler zum Erhalt der dafür erforderlichen Information in die Wege zu leiten.
Dass sie das im gegenständlichen Fall nicht getan hat, kann per se nicht dazu führen, dass dem Indiz der inländischen Registrierungsadresse keinerlei Aussagekraft bei der Prüfung der Frage der Teilnahme vom Inland aus zugemessen wird.
Die Vorschaltung einer Abfrage nach dem Teilnahmeland, wie schon in Punkt 3.1.2.3 mit passendem Textvorschlag eines thematisch ähnlichen Falles ausgeführt, stellt ein taugliches und mit keinem besonderen Aufwand für die Glücksspielanbieter verbundenes Mittel zur Feststellung der Teilnahme vom Inland aus dar.
Dadurch würde sich leicht und unkompliziert feststellen lassen, ob der Spieler vom Inland aus teilnimmt und auch ohne erheblichen Aufwand seitens des Glücksspielanbieters der erhöhten Mitwirkungspflicht der Bf entsprochen.
Die Bf beruft sich auf Bedenken im Zusammenhang mit dem Datenschutz insbesondere in Hinblick auf die Wahrung der Privatsphäre der Spielteilnehmer, zu der sich die Bf in Punkt 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Privacy Notice" verpflichtet hat.
Zu derartigen Bedenken hat sich schon der Unabhängige Finanzsenat präzise geäußert und auf entsprechende Judikatur zitiert.
Daher wird in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen in Punkt 14 der Begründung dieser Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates, UFS 20.11.2013, RV/2388-W/13 verwiesen.
Diese lauten folgendermaßen:
"…
14. Anknüpfungspunkt Auskunft des Spielers
Der Ort, an welchem sich der User zum Zeitpunkt der Spielteilnahme befunden hat, ist nicht ausschließlich durch die technischen Möglichkeiten der Geolokalisierung feststellbar und dessen Bekanntgabe der Bw. zumutbar In der Berufung geht es ausschließlich darum, dass es der Bw. - vor allem elektronisch - unmöglich sei, festzustellen, an welchem Ort ein registrierter User sich zum Zeitpunkt der Spielteilnahme befunden hat.
14.1. Laut Beschluss vom 7.5.2007, 24 CS 07.10 des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofes wäre eine Selektierung nach Nationalstaaten durch Internetortung möglich
Bei Online -Spielen spräche der von § 57 GSpG geforderte Inlandsbezug für das Abstellen auf die IP-Adresse, denn sie gibt, wenn auch ungenau, über den tatsächlichen Aufenthalt des Spielteilnehmers anlässlich der Teilnahme am Spiel Aufschluss. Damit würden - wie die Bw. vorbringt - auch die Spielumsätze von Spielteilnehmern, die nicht mit einer inländischen Wohnadresse registriert wären, zu Recht erfasst, da es für die Glücksspielabgabenpflicht
weder auf den Wohnort, noch auf den Registrierungsort des Spielteilnehmers ankommt. Nach dem Beschluss vom 7.5.2007, 24 CS 07.10 des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofes wäre nach den technischen Möglichkeiten eine Selektierung nach Nationalstaaten grundsätzlich möglich, doch hat sich der UFS der Literaturansicht angeschlossen, dass die Geolokalisierung nach dem derzeitigen Stand der Technik noch zu ungenaue Ergebnisse liefert.
Der Unabhängige Finanzsenat stimmt der Bw. darin zu, dass die Geolokalisierung des Spielteilnehmers über die IP- Adresse nicht zielführend ist, da dieser Vorgang zu kompliziert und zu zeitaufwändig ist, was nicht dem Telos der Erhebung der Glücksspielabgaben, der ua. analog zu den Rechtsgeschäftsgebühren über § 59 Abs. 6 GSpG erschließbar ist, entspricht.
In der Berufung brachte die Bw. weiters vor, dass aus den IP-Adressen der Spielteilnehmer aus Gründen des Speicherverbotes und der Löschungsverpflichtung gemäß § 99 Abs. 1 TKG (Telekommunikationsgesetz) keine Informationen entnommen werden dürften.
Dazu bemerkt der Unabhängige Finanzsenat, dass die Bw. selbst eine durchaus mögliche Berechnungsmethode dem Finanzamt anbot, die sich nicht nach den IP-Adressen der Spielteilnehmer orientiert, sondern am Ort der Registrierung. Die Feinabstimmung der Berechnung erfolgt aufgrund der ohnehin öffentlichen Daten der Statistik Austria. Mit
öffentlichen Daten kann das Kommunikationsgeheimnis nicht verletzt werden.
14.2. Die "Teilnahme vom Inland aus" kann über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfragt werden
Abgesehen davon bestünde für die Bw. die Möglichkeit die "Teilnahme vom Inland aus" über ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erfragen, wie sie es betreffend Einwohner aus den USA, Frankreich und der Türkei (D.4.) tat, sowie in Punkt D.5., wonach der Kunde durch Registrierung und Platzierung der Wetten oder Teilnahme an Spielen, bei denen Einsätze getätigt werden, versichert, sich nicht im Bundesland Nordrhein-Westfalen aufzuhalten.
Das Finanzamt unterbreitete der Bw. den Vorschlag, dem Spielteilnehmer ein bei jedem Spiel verpflichtend auszufüllendes Feld vorzuschalten, bei welchem bekannt gegeben werden müsse, ob die Teilnahme vom Inland aus erfolge.
Die Bw. entgegnete dazu, dass dies dazu diene, die Unmöglichkeit einer eindeutigen, alle Zweifel ausschließenden Feststellung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung der "Teilnahme vom Inland aus" zu illustrieren. Diese Unmöglichkeit sei laut der Äußerung der Bundesregierung in den verfassungsgerichtlichen Verfahren zu G 12-14/11 und G 21-23/11, x3 , vom 17.2.2011, bewusst, da vorgeschlagen werde, "die Anmeldung als Benutzer bzw. den Zugriff auf das Benutzerkonto mit Ja oder Nein zu beantwortenden Fragen zu verbinden, ob eine Teilnahme vom Inland aus erfolge". Damit sei die Aktualisierung der Glücksspielabgabenpflicht in die Hände des Spielteilnehmers gelegt, ohne dass die Bw. irgendeine Möglichkeit hätte, die Richtigkeit der Angaben des Spielteilnehmers zu überprüfen.
Damit könne jeder Spielteilnehmer durch die beliebige, nicht auf den Wahrheitsgehalt prüfbare Nennung eines in- oder ausländischen Aufenthaltsortes bei jeder Transaktion bestimmen, ob der Anbieter der Spiele nach österreichischem Recht glücksspielabgabenpflichtig werde oder nicht.
Der Unabhängige Finanzsenat hält dem Vorbringen der Bw., es sei weder den Abgabepflichtigen, noch der Abgabenbehörde möglich, festzustellen, ob die Antwort des Benutzers der Wahrheit entspräche, entgegen, dass sich diese Frage immer stellt, wenn es um die Einhaltung von gesetzlichen Verpflichtungen geht und sich nicht nur bei der Glücksspielabgabe, sondern in Analogie auch bei der Gebührenpflicht von Rechtsgeschäften stellt, bei denen eine Urkundenerrichtung Voraussetzung für das Entstehen der Gebührenschuld ist. Folgendes - allerdings unproblematisches - Rechtsgebührenbeispiel mag dies illustrieren: Wird zwischen zwei Vertragsteilen, die in Österreich ihren Wohnsitz haben und die sich gerade auf Urlaub im Ausland befinden, ein Mietvertrag über eine Wohnung in Wien abgeschlossen, darüber ein schriftlicher Vertrag errichtet und (noch) im Ausland ohne einen diesbezüglichen Hinweis zu machen mit Datum unterschrieben, und bringen sie bei Urlaubsende die Urkunde nach Österreich ein, liegt gebührenrechtlich eine Auslandsurkunde vor. Ist auf der Urkunde kein Hinweis enthalten, dass sie im Ausland errichtet wurde, würde man sie für eine Inlandsurkunde halten.
14.3. Zu fragen, ob sich der Spielteilnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses der Spiele im In- oder Ausland aufhält, stellt keinen unzulässigen Eingriff in das Privatleben dar
Die Bw. zitiert das Erkenntnis des VfGH 14.3.1991, G 148/90 ua. für ihr Argument, der Vorschlag des Finanzamtes, jeder Anbieter könne jedem Spiel ein verpflichtend auszufüllendes Feld vorschalten, von wo aus die Teilnahme erfolge, stelle einen unzulässigen Eingriff in das Privatleben dar, verstoße gegen Art. 8 MRK und verstoße auch gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Nach diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes wurden Bestimmungen des Vergnügungssteuergesetzes für Wien wegen Verstoßes gegen Art. 8 MRK aufgehoben, da durch die Besteuerung des Anmietens von Programmträgern (Kassetten oder Disketten, Videospiele usw.) Aufzeichnungen geführt werden mussten, wodurch der Filminhalt mit der Person des Mieters verknüpft wurde. Der Vermieter sollte für Zwecke der Vergnügungssteuer Aufzeichnungen führen, aus denen jederzeit feststellbar ist, über welche Programmträger und Filme der Betrieb verfügt und wann, an wen, für wie lange und zu welchem Preis ein Programmträger oder Film vermietet wurde. Der Verfassungsgerichtshof hatte Bedenken, ob dadurch nicht ein System konstituiert werde, bei dem im Effekt der steuerpflichtige Konsument der staatlichen Behörde gegenüber offenzulegen verpflichtet ist, ob er im Privatleben Videospiele verwendet, ob er sich Videofilme oder sonstige Filme ansieht und welcher Art diese Filme sind. Damit greift diese Regelung zweifelsohne in das Privatleben jener Personen ein, die derartige Programmträger und Filme anmieten. Die Erhebung von Abgaben aus dem Abschluss von Mietverträgen über Programmträger und Filme sah der Verfassungsgerichtshof noch nicht als Eingriff in das Privatleben, sondern erst die Art und Weise, in welcher die Steuerquelle erschlossen und die Erhebung der Abgabe gesichert wurde, war an Art. 8 MRK zu messen. Die Vergnügungssteuer trifft den Unternehmer der Veranstaltung, der sie auf das Publikum überwälzt. Welche Personen an der Vergnügung teilnehmen, braucht zur Sicherung der Einhebung der Steuer nicht festgehalten zu werden. Der rein fiskalische Zweck, den einschlägigen Lebenssachverhalt als Steuerquelle zu erschließen, erfordere also keineswegs die Festlegung des Anmietenden als Steuerschuldner, von dem der Unternehmer die Steuer einhebt und unter eigener Haftung für die Entrichtung an den Fiskus abführt.
Entgegen der Meinung der Bw. liegt aber genau diese Situation im vorliegenden Fall nicht vor.
Laut VfGH 14.3.1991, G 148/90 ua. ist die Erhebung von Abgaben aus dem Abschluss von
Mietverträgen noch kein Eingriff ins Privatleben. Wie bereits dargestellt, wird durch die Frage, ob an dem Rechtsgeschäft Spiel (Ausspielung) vom Inland oder vom Ausland teilgenommen wird, nicht ein einschlägiger Lebenssachverhalt als Steuerquelle erschlossen, sondern die Besteuerung an der "Teilnahme an Spielen, an Ausspielungen vom Inland aus", die jedenfalls den Abschluss des Spielvertrages im Inland erfasst, aber auch dann zum Tragen kommt, wenn der Spielvertrag im Ausland abgeschlossen wird und Spielanbieter oder Spielteilnehmer sich zu diesem Zeitpunkt im Inland befinden, angeknüpft. Die Frage zu Steuerzwecken an den Spielteilnehmer: "Halten Sie sich im Zeitpunkt der Abgabe der Wette bzw. der Spielteilnahme in Österreich auf? Ja oder nein?" ist kein Eingriff in das Privatleben, da alle Steuern in Österreich einen Inlandsbezug aufweisen müssen, wie z.B. die Grunderwerbsteuer erhoben wird für den Erwerb inländischer Grundstücke, die Gesellschaftsteuer für den Erwerb von Gesellschaftsrechten und freiwillige Leistungen an inländische Kapitalgesellschaften durch den Gesellschafter und die Versicherungssteuer ua. für bestimmte Versicherungen, wenn der Versicherungsnehmer bei der Zahlung des Versicherungsentgelts Wohnsitz usw. im Inland hat. Auch die Umsatzsteuer ist gegenüber dem Ausland durch ihre Beschränkung auf Leistungen im Inland abgegrenzt. (Doralt/Ruppe, Steuerrecht, Band I9 (2007), Tz 1245). Weiters führte die Bw. unter Bezugnahme auf VfgSlg 10.620/1985, VfgSlg 16.490/2002, VfgSlg 14.065/1995 und VfgSlg 18.093/2007 an, es sei mit dem Sachlichkeitsgebot nicht vereinbar, das Entstehen einer Abgabepflicht von einer vom Abgabepflichtigen (und auch sonst) nicht überprüfbaren Auskunft und damit vom Belieben einer dritten Person abhängig zu machen.
Bei VfgSlg 10.620/1985, VfGH 10.10.1985, G 45/85, G 65/85, lag folgender Fall vor: Der Verfassungsgerichtshof hob § 10 Abs. 2 Z 4 UStG 1972 auf, da die Änderung des Steuersatzes ganz wesentlich von rein manipulativen Umständen wie der Erlassung des Einheitswertbescheides abhing, da dies zu einer durch das Erfordernis einer behördlichen Entscheidung allein sachlich nicht mehr begründbaren Unterscheidung zwischen abgabenpflichtigen Unternehmern in materiell gleicher Lage führte. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist eine Selbstauskunft des Spielteilnehmers kein rein manipulativer Umstand, von dem eine Begünstigung abhängt, sondern Glücksspielabgabenauslösemerkmal, wenn der Spielteilnehmer die Teilnahme vom Inland aus bejaht. Die Situation der Bw. ist in Bezug auf die Selbstauskunft des anderen Vertragspartners vergleichbar mit der Stellung des Abfuhrpflichtigen, des Arbeitgebers bei der Lohnsteuer und des Versicherungsunternehmens bei der Versicherungssteuer, die ebenfalls auf die Angaben des Dienstnehmers bzw. Versicherungsnehmers "angewiesen" sind und bei welchen die Inanspruchnahme des Dienstnehmers bzw. Versicherungsnehmers in vielen Fällen sogar ausgeschlossen und die Heranziehung des Haftenden als einzige Einhebungsmöglichkeit verbleibt (vgl. Stoll, Das Steuerschuldverhältnis, 223, FN 653; Loukota/Schragl, Versicherungssteuer in Österreich. Mit Fokus auf Produkten der Lebensversicherung, 16-17; dort zitiert VwGH 19.6.1975, 043/75; Knörzer, Lebensversicherungen im Steuerrecht. Ertrags- und verkehrsteuerliche Behandlung aus Sicht des Versicherungsnehmers, 312). Festgehalten sei an dieser Stelle, dass die Bw. bzw. der Veranstalter von Online-Glücksspielen jedoch Eigenschuldner der Glücksspielabgaben und nicht Haftender ist [der Arbeitgeber bei der Lohnsteuer und das Versicherungsunternehmen bei der Versicherungssteuer sind nicht Eigenschuldner, sondern Haftende].
Sollte sich daher nachträglich herausstellen, dass sich ein Spielteilnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Spielvertrages nicht physisch im Inland aufgehalten hat, kann die Bw. einen Antrag auf Erlassung eines Bescheides gemäß § 201 BAO stellen.
Abgesehen davon bietet die Bw. ihre Produktpalette an Online-Glücksspielen auch in Österreich an, weswegen die Bw. nicht von Zufälligkeiten bzw. von der Bw. nicht beeinflussbaren Umständen sprechen kann, sollte ein Spielteilnehmer die Selbstauskunft geben, er nähme an der Wette von Österreich aus teil.
Glücksspielabgabe und Bestandvertragsgebühr sind schon aus dem Grund vergleichbar, da die Bestandvertragsgebühr im Gebührengesetz 1957 erfasst ist und die Glücksspielabgabe ihre wesentliche Wurzel im Gebührengesetz hat. Weiters sind beide Abgaben komplex geregelt, was die Gebührenschuldnerschaft und die Selbstberechnung betrifft. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, - wie bei der Bestandvertragsgebühr Daten des Gebührenschuldners im Formular Geb 1 zu erfassen - auch bei den Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG zu fragen, ob sich der Spielteilnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses des Spielvertrages im Inland oder im Ausland aufhält.
Im Übrigen verlangt die Bw. selbst nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Version 1.0.2, Last update:15.06.2011, Punkt E.5. vom Spielteilnehmer vergleichsweise minutiöse Angaben, wie Vor- und Nachname, Wohnadresse, E-Mail-Adresse, Geburtsdatum, Geschlecht. Weiters muss der Spielteilnehmer bestätigen, dass er das Mindestalter überschritten hat, dass sein eingesetztes Geld nicht aus Illegalen Quellen kommt usw. (Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Version 1.0.2, Last update:15.06.2011, Punkte D.1., D.2…). Im Vergleich zu diesen Angaben ist die Frage, ob sich der Spielteilnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses des Spielvertrages im Inland aufhält, jedenfalls kein Eingriff in sein Privatleben.
Hinsichtlich der meisten Fragen, die die Bw. auf ihrer Homepage in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt, besteht die Möglichkeit, dass Spielteilnehmer aus allen möglichen Gründen, letztendlich, dass sie sich bei der Eingabe vertippen, falsche Angaben machen. Die Bw. stellt damit ihre eigenen Geschäftsbedingungen in Frage, wenn sie ausschließlich davon ausgeht, dass die Spielteilnehmer ohnehin falsche Angaben machen. Die Bw. orientierte sich bei ihrer Schätzung an der Publikation "Urlaubs- und Geschäftsreisen" sowie der Publikation "Ankünfte und Nächtigungen nach Herkunftsländern" der Statistik Austria. Wenn sich angenommener maßen die Spielteilnehmer auf Urlaubs- oder Geschäftsreisen in Österreich befinden, ist auch nicht nachvollziehbar, warum -nach den Ausführungen der Bw. scheint es sich nicht nur um Einzelfälle zu handeln, - die Spielteilnehmer gegenüber der Bw. falsche Angaben darüber machen sollten, ob sie sich im Zeitpunkt des Spielabschlusses in Österreich befinden oder nicht.
Nach dem Artikel von Fellner, Besteuerung von Sportwetten im Internet verfassungswidrig? Anknüpfung von Wettgebühren und Glücksspielabgaben an das Inland, SWK 13/2012, 686, träfe es zu, "dass die Teilnehmer am Glücksvertrag ihre Identität verschleiern bzw. eine falsche Identität vorschützen können und damit die Teilnahme vom Inland aus nicht feststellbar ist….". Dazu bemerkt der Unabhängige Finanzsenat, dass sich dieser Artikel allerdings nur mit den technischen Möglichkeiten wie Geolokalisation, nicht aber der Selbstauskunft des Wett- bzw. Spielteilnehmers befasst. Hinsichtlich der Ungenauigkeit der technischen Möglichkeiten wurde der Bw. ja Recht gegeben. Der Bw. als Veranstalterin obliegt die Selbstberechnung und Abfuhr der Glücksspielabgaben und sie ist dabei auf die Auskunft des Spielteilnehmers, ob er sich im Inland aufhält, angewiesen. Eine allfällige finanzstrafrechtliche Verantwortung für die Bw. kann sich nur in dem Fall ergeben, dass der Spielteilnehmer für die Bw. offenkundig falsche Angaben macht und sie wissentlich die falschen Angaben übernimmt. (Mlcoch, Manchmal schlägt auch der Gesetzgeber bei der Betrugsbekämpfung über die Stränge. Zahlreiche unklare Tatbestandsmerkmale bereiten Auslegungsschwierigkeiten, SWK 11/2011, 061: "…. dass nur dann finanzstrafrechtliche Konsequenzen ausgelöst werden, wenn klar festgestellt werden kann, dass ein Fehlverhalten vorliegt."). Macht der Spielteilnehmer falsche Angaben und ist dies für die Bw. nicht ersichtlich, würde dies, da es beim Strafrecht auf die subjektive innere Intention (hier) der Bw. ankäme, für sie keine entsprechenden Folgen haben.
Abgesehen davon, dass für die Bw. keine generelle Unmöglichkeit besteht, die "Teilnahme vom Inland aus" zu eruieren, verlangt auch das Abgabenverfahren nicht ein absolut sicheres Wissen über das Gegeben sein eines wirklichen Geschehens. (Stoll, BAO-Kommentar, 1563). Gemäß § 138 BAO genügt die Glaubhaftmachung, vor allem wenn alle zumutbaren und zielführend erscheinenden Wege der Beweisführung beschritten und alle naheliegenden Mittel der Erkenntnisgewinnung ausgeschöpft wurden. (Stoll, BAO-Kommentar, 1565). Im Hinblick darauf würde der Passus in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bw. genügen, dass der Spielteilnehmer mit der Teilnahme an den Spielen, bei denen Einsätze getätigt werden, bestätigt, dass er sich in diesem Zeitpunkt im Inland aufhält so wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bw. in der Version 1.0.2, Last update:15.06.2011, Punkt D 4.oder 5., wo durch Registrierung und Platzierung einer Wette oder eines Spieles mit Einsätzen der Spielteilnehmer versichert, dass er sich nicht im Bundesland Nordrhein Westfalen aufhält.
Zu fragen, ob sich der Spielteilnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Spiels im In- oder Ausland aufhält, stellt keinen unzulässigen Eingriff in das Privatleben dar. § 57 GSpG verlangt daher kein unmögliches, unzulässiges oder unzumutbares Verhalten eines Bürgers.
…"
3.1.2.6. Nach dem GSpG gibt es keine negativen Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe (Gutschrift)
Der dritte große Punkt in den Beschwerden, der schon in Punkt 3.1.2.4. hinsichtlich der von der Bf getätigten verfassungsrechtlichen Bedenken betreffend Gleichheitswidrigkeit thematisiert wurde, ist die Nichtberücksichtigung negativer Bemessungsgrundlagen eines Monats, in dem die ausgezahlten Gewinne die Spieleinsätze übersteigen in der Form, dass dieser Negativbetrag quasi als Gutschrift mit den positiven Bemessungsgrundlagen verrechnet und somit saldiert wird.
Gemäß § 57 Abs. 2 GSpG beträgt die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen.
Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG hat die Abgabenschuldnerin diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats an das Finanzamt zu entrichten.
Die Bf geht, weil die Bemessungsgrundlage die Jahresbruttospieleinnahmen darstellen, ungeachtet der monatlichen Abfuhrverpflichtung des § 59 Abs. 3 GSpG von einer Jahresabgabe aus, in Folge des ex lege Terminus "Jahresbruttospieleinnahmen".
Dabei lässt sie völlig außer Acht, dass trotz einer Jahressumme die Bestimmung des § 59 Abs. 3 GSpG nicht ignoriert werden darf, derzufolge die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Selbstberechnung und Abfuhr monatlich zu erfolgen hat.
Im Laufe des gegenständlichen Verfahrens erging eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 10.9.2020, Ro 2020/17/0011 zu einem thematisch gleich gelagerten Verfahren, das die Eigenschaft der Glücksspielabgabe als Monatsabgabe zweifelsfrei darlegt und in dem auf ein anderes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 verwiesen wird.
Dort hat der Verwaltungsgerichtshof zum Begriff der "Jahresbruttospieleinnahmen" Folgendes ausgesprochen:
"…
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Begriff "Jahresbruttospieleinnahmen" im Zusammenhang mit elektronischen Lotterien einen von der Spielbankabgabe abweichenden Inhalt beigemessen hätte. Im Sinne des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsordnung und in Ermangelung entgegenstehender Hinweise in den Materialien besteht daher kein Anlass, daran zu zweifeln, dass den ab 1997 eingeführten Abgaben dasselbe Verständnis des Begriffes "Jahresbruttospieleinnahmen" zugrunde liegt wie der Spielbankabgabe. Daraus folgt, dass entsprechend dem zur Spielbankabgabe ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67, auch im Zusammenhang mit der Besteuerung elektronischer Lotterien davon auszugehen ist, dass es sich bei der Bruttospieleinnahme um eine Rechengröße handelt, die sich aus dem Ertragsrest der Spiele eines bestimmten Zeitraumes ergibt. Daraus folgt weiters, dass die Saldierung nicht für jede einzelne Ausspielung vorzunehmen ist. Vielmehr sind die ausbezahlten Gewinne eines bestimmten Zeitraums von der Summe der Einsätze desselben Zeitraums in Abzug zu bringen.
Die Glücksspielabgabenschuldner haben gemäß § 59 Abs. 3 erster Satz GSpG die Abgaben gemäß § 57 GSpG jeweils für einen Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben die Abgabenschuldner auch eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Zum Unterschied davon ordnet § 59 Abs. 3 zweiter Satz GSpG in Bezug auf Abgaben gemäß § 58 Abs. 3 GSpG (u.a.) an, dass diese jeweils für ein Kalenderjahr vom Abgabenschuldner selbst zu berechnen sind. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Daraus folgt, dass die Ermittlung, die Anzeige und die Abfuhr der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG monatlich zu erfolgen haben. Es ist keine Vorschrift ersichtlich, aus der sich ergäbe, dass bei der Selbstbemessung der Glücksspielabgabe für elektronische Lotterien nach Jahresende eine (neuerliche) Saldierung zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage auf Basis des Kalenderjahres durchgeführt werden könnte bzw. müsste. Daraus ist aber der Schluss zu ziehen, dass trotz der Bezeichnung "Jahresbruttospieleinnahmen" und dem Umstand, dass diese nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG ausdrücklich auf das Kalenderjahr bezogen werden, das Kalenderjahr nicht als Saldierungszeitraum heranzuziehen ist. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang somit die Bestimmung des § 59 Abs. 3 GSpG, wonach die Glücksspielabgaben u.a. nach § 57 Abs. 2 jeweils für einen Kalendermonat zu berechnen sind. Daraus folgt in Bezug auf die Berechnung der Abgaben auf elektronische Lotterien, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausbezahlten Gewinnen eben monatlich (und nicht jährlich und auch nicht bezogen auf die einzelne Ausspielung) zu erfolgen hat.
..."
Die Bf hat ein negatives Saldo im gegenständlichen Fall in den Besteuerungszeiträumen Juni, Juli und November 2014, April 2015, Mai 2016 sowie Februar und August 2017 selbst berechnet.
Dieses Saldo setzt sich wie folgt zusammen:
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Negativer Saldo der Jahresbruttospieleinnahmen in den Monaten
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- 4.839 €
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Juni 2014
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- 1.152 €
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Juli 2014
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- 1.848 €
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November 2014
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- 1.337 €
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April 2015
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- 5.942 €
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Mai 2016
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- 2.968 €
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Februar 2017
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- 164.965 €
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August 2017
Da ex lege keine Negativsteuer für Glücksspielabgaben bzw. Guthaben und damit eine indirekte staatliche Finanzierung des Glücksspiels durch den Gesetzgeber vorgesehen ist, wie die belangte Behörde in ihren Beschwerdevorentscheidungen richtig ausgeführt hat, hat sich die Selbstberechnung gemäß § 201 Abs. 1 BAO als nicht richtig erwiesen.
Demzufolge ist die belangte Behörde für diese sieben Monate den Anträgen auf Festsetzung in diesen Zeiträumen nachgekommen und hat die sieben gegenständlichen Bescheide, jeweils pro Kalenderjahr zusammengefasst gemäß § 201 Abs. 4 BAO in zwei Sammelbescheiden für die Jahre 2014 und 2017 und zwei Einzelbescheiden für die Jahre 2015 und 2016 mit Null € festgesetzt:
Festsetzung der Glücksspielabgabe gem. § 201 BAO mit Null € für Juni 2014, Juli 2014 und November 2014
Festsetzung der Glücksspielabgabe gem. § 201 BAO mit Null € für April 2015
Festsetzung der Glücksspielabgabe gem. § 201 BAO mit Null € für Mai 2016
Festsetzung der Glücksspielabgabe gem. § 201 BAO mit Null € für Februar 2017 und August 2017.
Ein sich durch Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausgezahlten Gewinnen allenfalls in einem Monat ergebendes negatives Ergebnis kann mangels gesetzlicher Grundlage hingegen nicht zu einer Gutschrift führen.
Ertragsteuerliche Sichtweisen, wie die Bf sie in Vergleichbarkeit mit der Einkommensteuer vorbrachte, sind bei Gebühren und Verkehrsteuern grundsätzlich nicht einschlägig (siehe dazu noch unter Punkt 3.1.2.7.).
In diesem Sinn hat aber das Bundesfinanzgericht trotzdem in einer Entscheidung vom 28.02.2020, RV/7105342/2017 entschieden. Mit dieser Entscheidung ist das Bundesfinanzgericht in einem vergleichbaren Fall einer den gegenständlichen Argumenten der Bf vergleichbaren Argumentation gefolgt und hat "saldiert" bzw. Monate mit negativer Bemessungsgrundlage gleichsam einer Gutschrift mit den Monaten mit einer positiven Bemessungsgrundlage gegengerechnet.
Dagegen wurde von der belangten Behörde erfolgreich Amtsrevision erhoben und diese Entscheidung in der Folge vom Verwaltungsgerichtshof am 10. September 2020 - also während des laufenden gegenständlichen Verfahrens und nach den gegenständlichen Beschwerden bzw. Antrag auf Vorlage vor dem Bundesfinanzgericht am 6. März 2020 - wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben.
In seinem diesbezüglichen Erkenntnis stellt der Verwaltungsgerichtshof klar, dass ein negatives Ergebnis eines Monats durch Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausgezahlten Gewinnen mangels gesetzlicher Grundlage nicht zu einer Gutschrift führen kann.
In diesem Sinn führt der Verwaltungsgerichtshof VwGH 10.9.2020, Ro 2020/17/0011 unter Verweis auf die Entscheidungsgründe seines Erkenntnisses VwGH vom 24.06.2020, Ro 2018/17/0003, folgendermaßen aus:
"…
Das BFG hat überdies für den Monat Oktober 2015 als Glücksspielabgabe eine "Gutschrift" von € 3,20 festgesetzt, weil nach der "Überleitung des Spielangebotes" (von der mitbeteiligten Partei) an eine Gesellschaft mit Sitz in ***1*** ab März 2015 bei der mitbeteiligten Partei keine Spieltätigkeit mehr verzeichnet worden sei. Diese habe nur im Oktober 2015 noch eine Gewinnauszahlung von € 8,-- vorgenommen, was zu einer negativen Monatsabrechnung geführt habe, die bei der bescheidmäßigen Festsetzung (durch das Finanzamt) nicht berücksichtigt worden sei. Eine Regelung, wonach negative Monatsergebnisse durch einen "Vortrag" in einen nachfolgenden Monat zu berücksichtigen seien, sei dem GSpG fremd. Auch die Abgabenfestsetzungen für die vorausgehenden Monate Jänner und Februar 2015 könnten keine Änderungen erfahren. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes seien als Bemessungsgrundlage die "Jahresbruttospieleinnahmen" heranzuziehen, die eine auf das Kalenderjahr abgestellte saldierte Größe darstellten. Eine Nichtberücksichtigung einer "negativen Bemessungsgrundlage" in einem Monat, in dem die ausbezahlten Gewinne die Einsätze überstiegen, würde dem klaren Wortlaut des Gesetzes entgegenstehen und sei sachlich nicht zu rechtfertigen.
Auch in dieser Hinsicht verkennt das BFG die Rechtslage. Mangels gesetzlicher Grundlage ist es nämlich nicht zulässig, bei Bemessung der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 2 GSpG in jenen Fällen, in denen die ausgezahlten Gewinne die Einsätze übersteigen, auf dem Abgabenkonto des Abgabenschuldners einen Betrag, der sich aus der Anwendung des in § 57 Abs. 2 GSpG angeführten Abgabensatzes auf diesen Differenzbetrag ergibt,
gutzuschreiben. Daraus folgt für den vorliegenden Revisionsfall, dass das angefochtene Erkenntnis sich auch in dieser Hinsicht als rechtswidrig erweist.
Das angefochtene Erkenntnis war daher aus den genannten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
…"
Im Erkenntnis vom 24.06.2020, Ro 2018/17/0003, auf das er in diesem Erkenntnis explizit verwiesen hat, führt der Verwaltungsgerichtshof wie oben zitiert also zweifelsfrei aus, dass die legistische Formulierung "Jahresbruttospieleinnahmen" des § 57 Abs. 2 GSpG nicht verhindern kann, dass es sich bei der Glücksspielabgabe um eine monatlich zu berechnende und monatlich abzuführende Abgabe, also eine "Monatsabgabe" handelt, wie dies aus den diesbezüglichen Kernsätzen des Verwaltunsgerichtshofes klar hervorgeht:
"…
Daraus folgt, dass die Ermittlung, die Anzeige und die Abfuhr der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG monatlich zu erfolgen haben. Es ist keine Vorschrift ersichtlich, aus der sich ergäbe, dass bei der Selbstbemessung der Glücksspielabgabe für elektronische Lotterien nach Jahresende eine (neuerliche) Saldierung zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage auf Basis des Kalenderjahres durchgeführt werden könnte bzw. müsste. Daraus ist aber der Schluss zu ziehen, dass trotz der Bezeichnung "Jahresbruttospieleinnahmen" und dem Umstand, dass diese nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG ausdrücklich auf das Kalenderjahr bezogen werden, das Kalenderjahr nicht als Saldierungszeitraum heranzuziehen ist. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang somit die Bestimmung des § 59 Abs. 3 GSpG, wonach die Glücksspielabgaben u.a. nach § 57 Abs. 2 jeweils für einen Kalendermonat zu berechnen sind. Daraus folgt in Bezug auf die Berechnung der Abgaben auf elektronische Lotterien, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausbezahlten Gewinnen eben monatlich (und nicht jährlich und auch nicht bezogen auf die einzelne Ausspielung) zu erfolgen hat….
…."
Die Festsetzung mit Null € für die gegenständlichen Zeiträume, in denen die Bf eine negative Bemessungsgrundlage angegeben hat, wurde daher von der belangten Behörde rechtmäßig vorgenommen.
Da eine Abgabenfestsetzung mittels Abgabenbescheid von der belangten Behörde nur in zwei Fällen gemäß § 201 Abs. 1 BAO in Betracht kommt, in diesem Fall, dadurch, dass sich der selbstberechnete und dem Finanzamt bekanntgegebene Abgabenbetrag als nicht richtig erweist (siehe dazu auch BFG 14.12.2020, RV/7100709/2020 oder BFG 20.12.2021, RV/7103851/2020), hat die belangte Behörde konsequenterweise richtig nur für diejenigen Monate, die mit einer negativen Bemessungsgrundlage unrichtig selbst berechnet wurden, die Glücksspielabgaben festgesetzt und anstelle der negativen Bemessungsgrundlagen die Abgabe mit Null € festgesetzt und für diese Zeiträume zu Recht die fünf gegenständlichen Abweisungs-Sammelbescheide erlassen:
Abweisung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO der Glücksspielabgabe für März bis Mai 2014, August bis Oktober 2014 und Dezember 2014
Abweisung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO der Glücksspielabgabe für Jänner bis März 2015 und Mai bis Dezember 2015
Abweisung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO der Glücksspielabgabe für Jänner bis April 2016 und Juni bis Dezember 2016
Abweisung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO der Glücksspielabgabe für Jänner 2017, März bis Juli 2017 und September bis Dezember 2017
Abweisung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO der Glücksspielabgabe für Jänner bis August 2018.
Auch diese Bescheide wurden daher rechtmäßig erlassen und den Beschwerden dagegen kann daher auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden sein.
3.1.2.7. Verfahrensrechtliche Aspekte der von der Bf geforderten zusammengefassten Festsetzung der monatlichen Glücksspielabgabe aller Monate eines Jahres gemäß § 201 Abs. 4 BAO vor dem Hintergrund des Nichtbestehens negativer Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe (siehe Punkt 3.1.2.6.)
Der vierte und in der mündlichen Verhandlung, hauptsächlich vorgebrachte Punkt, auf den sich die Bf in ihrem Beschwerdevorbringen gestützt hat, ist eine verfahrensrechtliche Auslegung des § 201 Abs. 4 BAO im Sinne einer Ermessensübung des Finanzamtes in Form einer zusammengefassten Festsetzung der Glücksspielabgabe innerhalb eines gesamten Kalenderjahres, gleichsam einer "Jahresabgabe". In diesem Sinn hat die Bf schon ein schriftliches Vorbringen in ihren Beschwerden bzw. Vorlageantrag gebracht, in dem sie in diesem Zusammenhang die Spielbankabgabe bzw. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes thematisiert hat.
Daher ist zuvor auf die Argumentation der Bf hinsichtlich Spielbankabgabe und der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes einzugehen, die sich primär auf den dritten großen Beschwerdepunkt bezüglich der negativen Bemessungsgrundlagen bezieht.
In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass der dritte und vierte Beschwerdepunkt aber "Hand in Hand" zu betrachten sind, weil sie auf dasselbe Ergebnis der Saldierung von positiven mit negativen monatlichen Bemessungsgrundlagen innerhalb eines Kalenderjahres abzielen, einmal auf materiellrechtlicher Basis bzw. ertragsteuerlicher Argumentation und einmal auf verfahrensrechtlicher Basis.
3.1.2.7.1. Argumentation der Bf hinsichtlich Vergleichbarkeit der Glücksspielabgabe als "Jahressteuer" mit der Spielbankabgabe und diesbezügliche Judikatur
Die Bf bezieht sich in ihrem schriftlichen Beschwerdevorbringen auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 17.01.1968, 0897/67, die sich auf einen Fall betreffend Jahresbruttospieleinnahmen bezüglich Spielbankabgabe bezog, worunter der Verwaltungsgerichtshof eine Rechengröße verstehe, die sich aus dem Unterschied zwischen Spieleinnahmen und Spielausgaben innerhalb eines Kalenderjahres ergebe, wobei eine rechnungsmäßige Erhöhung der Bruttospieleinnahmen durch Berücksichtigung von bei der Abrechnung effektiv nicht vorhandenen Gewinnen, somit durch Heranziehung fiktiver Beträge nicht dem Gesetz entspreche.
Die Bf brachte vor, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis auch ausgeführt hätte, dass als Zeitraum für die Berechnung der Jahresbruttospieleinnahmen "offensichtlich" nur das Kalenderjahr in Betracht kommen würde, was für den beschwerdegegenständlichen Fall bedeute, dass die Abgabe anhand des Kalenderjahres zu bemessen sei und fiktive Beträge nicht einer Besteuerung unterzogen werden dürften.
In diesem Zusammenhang ist jedoch auf ein diesbezügliches Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes BFG vom 10.11.2015, RV/7101099/2013, ergangen zur Spielbankabgabe, die ebenfalls als Bemessungsgrundlage die Jahresbruttospieleinnahmen vorsieht sowie die in der Folge ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen:
In dieser Entscheidung ging es darum, ob sich die Spielbank Schadenersatzleistungen, die im Zusammenhang mit Spielteilnehmern stehen (Spielsucht) und die die Spielbank leisten muss, von den Jahresbruttospieleinnahmen abziehen kann.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde folgendes vorgebracht:
"Die Bf. führte aus: Die parlamentarischen Materialien (Motivenbericht) zur Spielbankabgabe seien sehr rudimentär. Über die Ausprägung dieser Abgabe seien unterschiedliche Meinungen ausgetauscht worden. Wirtschaftlich gehe es um die Rückzahlung von Spieleinnahmen, das habe die Bf. immer dargestellt. Die Bf. halte an den systematischen Erwägungen fest, dass die Spielbankabgabe keine Verkehrsteuer sei und keinen Korrekturmechanismus enthalte. Die Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe nach § 28 GSpG sei ein Saldo von Einnahmen und Ausgaben und eine Saldierung mit anderen Geschäften über das Jahr hinweg. Das unterscheide sie von den Verkehrsteuern, die als Bemessungsgrundlage das Entgelt oder den Preis für das einzelne Rechtsgeschäft oder den einzelnen Vertrag vorsähen. Im Rechtsvergleich seien bei der Umsatzsteuer, der Kapitalertragssteuer, der Grunderwerbsteuer und der Versicherungssteuer Änderungsmöglichkeiten vorgesehen, wenn Einnahmen zurückgezahlt würden. Der Parteienvertreter sehe es verfassungsrechtlich auch geboten, dass eine Korrektur der Abgabe erfolge, da das einen Eingriff ins Eigentum darstelle."
Außerdem sah die dortige Beschwerdeführerin Ähnlichkeiten mit der deutschen Spielbankabgabe, das heißt in Richtung Ertragssteuern - gleichsam wie die Bf im gegenständlichen Fall, die in der Entscheidung des zitierten Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisses VwGH 17.01.1968, 0897/67 eine Vergleichbarkeit mit der Einkommensteuer und ertragsteuerlichen Saldierungen sah.
Das Erkenntnis BFG vom 10.11.2015, RV/7101099/2013 sah das anders. Dies lautet auszugsweise wie folgt:
"…
Das von der Bf. angeführte Erkenntnis VwGH 17.1.1968, 897/67 erging zum Glücksspielgesetz 1962, BGBl. 1962/169 idF der Glücksspielgesetznovelle 1964, BGBl. 1963/288. Nach den Materialien regelte § 27 die vom Spielbankunternehmer zu entrichtende Spielbankabgabe, außer der Spielbankabgabe unterliegt das Erträgnis der Spielbankunternehmung noch den sonstigen öffentlichen Abgaben, wie zum Beispiel Körperschafts- und Gewerbesteuer. (609 BlgNR 9. GP 15).
Entgegen der Ansicht der Bf. wird in diesen Materialien klargestellt, dass die Spielbankunternehmung neben der Spielbankabgabe noch Ertrags- und andere Steuern abzuführen hat. (609 BlgNR 9. GP 15 zu BGBl. 1963/288). Die österreichische Spielbankabgabe gilt nicht ab und hat nie die Ertragssteuern abgegolten. Schon aus diesen Gründen ist es nicht möglich, aus diesem Ordnungsgefüge der deutschen Spielbankabgabe(n) Schlüsse auf die österreichische Spielbankabgabe zu ziehen.
…
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Normen und Schlagworte
- § 201 Abs. 4 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 59 Abs. 3 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 115 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 201 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 57 Abs. 2 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 12a GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 29 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Senat - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7103372/2020
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2022:RV.7103372.2020
- Stammnummer
- 138151
- Gültig
- 05.09.2022 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF