BFG RV/4100339/2011

Das Finanzamt legte die gegenständliche Beschwerde ohne Erlassung einer BVE (mit Ausnahme der Umsatzsteuer 2007, worüber aufgrund eines gesonderten früher eingegangenen Rechtsmittels bereits mittels BVE abgesprochen wurde) dem nach damaliger Rechtslage für die Bearbeitung von Berufungen zuständigen UFS zur Entscheidung vor. Mit Datum 1.1.2014 ging die Zuständigkeit auf das Bundesfinanzgericht über. Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergingen vom damaligen aktenführenden Richter zwei Bedenken- bzw. Ergänzungsvorhalte. Mit (erstem) Vorhalt vom 16.7.2018 wurde der Bf die Beantwortung zahlreicher bislang offener Sachverhaltsfragen, insbesondere zu den vom BFG aufgezeigten Bedenken, sowie die Vorlage diverser Beweisurkunden aufgetragen. In der beim BFG am 5.11.2018 eingelangten Vorhaltsbeantwortung führte die Bf aus, dem Vorstand der PS sei klar gewesen, dass die Veranlagung von Stiftungsvermögen auch in Immobilien zu erfolgen habe. Ein derartiges Investment sei wertbeständig, risikoarm und profitabel. So habe die PS beispielsweise Investitionen in Industriehallen getätigt. Die Bf, eine mittelbare 100 %ige Tochtergesellschaft, habe das Hotel ***Ho1*** in N erworben und dieses an eine Betreibergesellschaft vermietet. Die Bf habe zudem zwei Penthousewohnungen in ihrem Besitz. Eine weitere Tochtergesellschaft der R PS, die "***Im*** GmbH" habe die Immobilie "***6***" in N erworben und vermiete Büroflächen. Die Investitionen in Immobilien zur Vermietung sei für die PS und deren Tochtergesellschaften, insbesondere im Hinblick auf eine sich anbahnende Finanzkrise nicht ungewöhnlich gewesen. Es sei zutreffend, dass R, welcher im Jahre 2005 geheiratet habe, für sich und seine Familie einen standesgemäßen Wohnsitz anmieten habe wollen, welcher der Größe der Familie und seinem unternehmerischen Erfolg entsprechen sollte. In der Folge sei die Entscheidung getroffen worden ein entsprechendes Wohnobjekt zu errichten und R im Wege eines Bestandverhältnisses zur Verfügung zu stellen. Dabei habe es sich um eine "normale" Immobilieninvestitionen behandelt. Auch sei ein fremdüblicher Bestandzins vereinbart worden. Die Investitionen sollte auch dann sinnvoll sein, wenn das Mietverhältnis mit R, aus welchen Gründen auch immer, beendet würde. Das errichtete Objekt würde sich auch anderweitig zur Einkünfteerzielung eignen. Es sei richtig, dass zunächst die PS als Baubewerberin verwaltungsrechtlich in Erscheinung getreten sei. Aus diversen unternehmerischen Überlegungen habe sich in der Folge ergeben, dass diese Investitionen nicht durch die PS selbst durchgeführt werden sollten, sondern vielmehr durch die Bf als deren Tochtergesellschaft. Aus diesem Grunde sei im März 2006 beschlossen worden, die Bf zu gründen. Zu Beginn wurde ein Gesellschafterzuschuss in Höhe von € 3,5 Millionen zugesagt und gewährt. In der Folge seien weitere Kapitalien zugeführt worden. Der Ankauf der Bauliegenschaft in ***3a*** wäre allerdings durch die gegebene Widmung als land- und forstwirtschaftliche Flächen durch die R PS problematisch gewesen. Man habe sich daher dazu entschlossen, das im Besitz des Stifters R gelegene Grundstück im Wege einer Baurechtskonstruktion der Bf zur Verfügung zu stellen. In der Folge habe sich diese Konstruktion in ihrer rechtlichen Umsetzung als kompliziert erwiesen, zumal neue Vermessungen, insbesondere wegen der Situierung des Weges, notwendig gewesen seien. Die endgültige Verschriftlichung, welche dann auch zur grundbücherlichen Durchführung geführt habe, habe aus zivil- und verwaltungsrechtlichen Gründen erst später erfolgen können. Zunächst sei geplant gewesen, dass die Bf an die PS vermiete. Aus diesem Grunde sei auch ein Vorvertrag mit der Privatstiftung in Bezug auf die Vermietung abgeschlossen worden. Sowohl Fertigstellungstermin als auch die Baukosten hätten im Vorhinein nicht fixiert werden können. Im Vorvertrag sei daher der Bezugstermin auch als "voraussichtlich" bezeichnet worden. In Bezug auf den Mietzins habe man vereinbart, dass sich dieser von den Herstellungskosten ableitete. Diese Ermittlung sei durch die Anwendung eines Vervielfältigers von 31 erfolgt, welcher sich wiederum aus einem Liegenschaftszins von 3 % und einer Nutzungsdauer von 90 Jahren ergeben habe (vgl. Kranewitter7, 334). Die Nutzungsdauer habe sich ebenfalls aus der einschlägigen Fachliteratur ergeben, welche bei hochwertiger Bauweise eine Dauer zwischen 80 und 100 Jahren ansetze. Fremde Parteien hätten insbesondere im Hinblick auf die Miethöhe keine fixe Miete ab ovo akzeptiert, zumal nicht klar gewesen sei, welche Kosten tatsächlich anfallen würden. Der gewählte Modus sei daher geradezu Ausdruck einer Fremdüblichkeit. Im Vorvertrag vom 5.10.2006 sei festgehalten worden, dass die Mieterin (PS) innerhalb der nächsten zehn Jahre auf die Ausübung eines Kündigungsrechtes verzichte. Dies habe sich daraus ergeben, dass das Investment doch eine Größenordnung erreicht habe, welche die Sicherung der Vermietung für einen längeren Zeitraum sinnvoll mache. Vice versa sei auch für die PS eine derartige Klausel durchaus akzeptabel gewesen, da ein langfristiges Bestandverhältnis geplant gewesen sei. Klar gewesen sei, dass neben der Miete, welche auf Basis der getroffenen Annahmen zunächst monatlich € 10.750 betragen habe, auch die anfallenden Nebenkosten (Betriebskosten) sowie die Umsatzsteuer zu bezahlen seien. Ende 2007 sollte als Ausfluss des Vorvertrages der eigentliche Mietvertrag abgeschlossen werden. Eine Verschriftlichung sei durchaus angestrebt worden, allerdings hätte ein beidseitig unterfertigter Mietvertrag eine Mietvertragsgebühr iHv € 5.049 ausgelöst. Aus diesem Grund habe man sich dazu entschieden, ein von Seiten der Bf (einseitig) unterfertigtes Anbot zu erstellen, welches dann in konkludenter Weise durch den Mieter angenommen werden sollte. Diese Vorgehensweise habe den Vorteil gehabt, dass aus Beweissicherungsgründen eine schriftliche Urkunde existiere und trotzdem keine Rechtsgeschäftsgebühren anfallen würden. Die Annahme des Mietangebotes durch den Mieter sei durch Stellung der vereinbarten Kaution umgesetzt worden. Ein einseitig unterfertigtes Angebot mit konkludenter Annahme sei in der Immobilienbranche durchaus fremdüblich. In der Folge habe man die ursprüngliche Absicht, die Vermietung des Objektes an die PS und die Weitervermietung desselben an Herrn R nicht umgesetzt, sondern beschlossen, dass der Stifter anstelle der PS in den Vertrag eintrete und der Mietvertrag zwischen der Bf und R abgeschlossen werde. Diese Gangart habe sich im Ergebnis als weniger kompliziert erwiesen. R sei allerdings vor dem Problem gestanden, dass seine persönlich verfügbaren Mittel zu einem guten Teilen aus der R Privatstimmung stammen mussten. Es sei die Überlegung angestellt worden, dass die Privatstiftung im Rahmen der Versorgung ihrer Begünstigten entsprechende Mittel ausschütte. Um nun eine langwierige Hin- und Herüberweisung hintanzuhalten, habe in der Folge die R PS die Mieten für R bezahlt. Die zur Auszahlung gebrachten Mietzinszahlungen seien als Ausschüttung zu werten, für welche KESt an die Finanzbehörde abgeführt worden sei. Gegen Ende 2007 sei das Gebäude im Wesentlichen fertiggestellt gewesen; bestimmte Teile der Innenarbeiten - soweit erinnerlich seien die Innentüren noch nicht eingesetzt gewesen - sowie der Wellnessbereich und die Außenanlagen seien noch unvollendet gewesen. Eine gänzliche Fertigstellung sei erst im Laufe des Jahres 2009 erfolgt. Ende 2007 seien die Baukosten mit € 4,35 Millionen bereits deutlich höher gewesen als im Vorvertrag schätzungsweise angenommen worden sei (€ 4,0 Mio). Um nun einerseits der notwendigen und sinnvollen Anpassung an die tatsächlichen Kosten im Sinne des Vorvertrages Rechnung zu tragen, andererseits die mangelnde Fertigstellung des Objektes entsprechend zu berücksichtigen, sei vereinbart worden, dass die bisher vereinbarte Miete weiter verrechnet werde und zwar so lange, bis die Baukosten im Wesentlichen durch Fertigstellung feststünden. Zum Zeitpunkt der endgültigen Fertigstellung sollte dann im Sinne der Vertragsbestimmung die Miete auf ein neues und endgültiges indexgebundenes Niveau angepasst werden. Zum Ausgleich zu dieser Nichtanpassung und den schon höheren Baukosten zu Beginn des Mietvertrages sollte die Neufestsetzung der Miete rückwirkend erfolgen. Der abgeschlossene Bestandvertrag bzw. das zugrundeliegenden Mietanbot vom 21.11.2007 habe folgende Regelungen beinhaltet: Weiterführung der bisherigen Mietkalkulationsklausel, Verrechnung der Miete nach feststehender Baukosten, Nachverrechnung der Miete ab Mietbeginn, Tragung der Betriebskosten durch den Mieter, dabei Akontierungen in Höhe von € 2.000 pro Monat zzgl. USt, Tragung der Instandhaltungskosten durch den Mieter als Teil der BK, Erbringung einer Kaution iHv. drei Monatsmieten inklusive USt (€ 35.483, gerundet € 35.000), die konkludente Annahme durch Hinterlegung der Kaution, Laufzeit des Vertrages 30 Jahre, jedoch Kündigungsmöglichkeit, etc. In Bezug auf die Baurechtszinsen sei vereinbart worden, dass diese an Herrn R zu bezahlen seien, andererseits sei dieser Aufwand fremdüblich wiederum vom Vermieter an den Mieter weiter zu verrechnen. Damit sei sich eine Forderung und eine Verbindlichkeit gegenübergestanden. Im Ergebnis sei der Baurechtszins ein Durchläufer gewesen, welcher allerdings eine andere Qualität haben sollte, als sich dies im Ausdruck "Nebenkosten" für die Betriebskosten widerspiegle. Dieser Ausdruck beinhalte offensichtlich auch die Baurechtszinsen. Der Vorvertrag zwischen der R Liegenschaftsverwaltung GmbH und der PS sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden; allerdings sei gleichzeitig auch ein Kündigungsverzicht durch die Mieterin auf die Dauer von zehn Jahren abgegeben worden. Ein derartiger Kündigungsverzicht sei im Mietvertrag zwischen der Bf und R nicht vereinbart worden. In rechtlicher Hinsicht ergäbe sich folgendes Problem: Das gesamte Gebäude beinhalte insgesamt drei Wohneinheiten, die allesamt selbstständig nutzbar wären, eigene Eingangsbereiche hätten und daher auch als eigene Tops zu beurteilen seien. Die Vermietung falle daher unter den Teilanwendungsbereich des MRG. Dies bedeute, dass ein Kündigungsverzicht des Mieters schlechthin rechtlich unzulässig sei. Wenn man die Meinung vertrete, dass das Objekt nicht unter das MRG falle, wäre ein überaus langer Kündigungsverzicht des Mieters gemäß § 879 Abs. 3 ABGB sittenwidrig und als solcher nichtig (OGH 15.3.2009, 7 Ob 230/08m). Es hätte daher nur die Möglichkeit bestanden, einen relativ kurzen Kündigungsverzicht des Mieters zu vereinbaren, dem allerdings ein entsprechender Kündigungsverzicht des Vermieters gegenüber zu stehen gehabt hätte. Aus Sicht des Bestandgebers sei eine Bindung ex contractu weder sinnvoll noch üblich erschienen. Jedenfalls habe man großen Wert darauf gelegt eine fremdübliche Vertragsgestaltung zu wählen. Herrn R als Geschäftsführer der R-GmbH sei nach entsprechender rechtlicher Beratung klar gewesen, dass er als Geschäftsführer auch entsprechende Haftungen trage und daher für Transaktionen "in der Gruppe" genauso haftet wie für Transaktionen mit fremden Dritten. In der Folge habe man daher den Weg gewählt, eine 30-jährige Vertragslaufzeit zu vereinbaren, um so dem langfristigen Charakter der Vereinbarung Ausdruck zu verleihen. Im Laufe des Jahres 2009 seien sämtliche Arbeiten (Innenarbeiten, Wellnessbereich und Außenanlagen) abgeschlossen bzw. fertiggestellt gewesen. Entsprechend der Regelung des Mietanbotes sei nunmehr die endgültige Miete nach den tatsächlichen Baukosten unter Einbeziehung der weiteren Betriebskosten als Akontozahlung sowie des Baurechtszinses festgesetzt worden. In der Folge sei es zu einer Nachverrechnung der Miete in Bezug auf die bisherige Laufzeit gekommen. Um nun zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertrag bereits ab 2007 laufe, sei ein neues Vertragsmuster (Mietanbot) mit angepasster Miete, mit 21.11.2007 datiert, von R als Gf der R GmbH gefertigt bzw. unterfertigt worden; dies sei jenes Datum, an dem auch das ursprüngliche Mietanbot (Hauptmietzins € 10.750 kalt) unterzeichnet worden sei. Es hätte einfach nur im Rahmen einer Vereinbarung die endgültige Miete (€ 17.348) dargestellt werden sollen, wobei allerdings Fehler passiert seien. So decke sich etwa die Höhe der Kaution, welche ja bereits durch Übergabe eines Sparbuches im November 2007 gestellt worden sei, nicht mit der ursprünglichen Vereinbarung. Gf R habe bei der Unterfertigung der Urkunde eine rechtsfreundliche Unterstützung nicht in Anspruch genommen. Zudem habe die Sorge bestanden, dass durch Festlegung der endgültigen Miete in Form einer schriftlichen Urkunde, welche als Ersatzbeurkundung angesehen werden hätte können, eine Rechtsgeschäftsgebühr ausgelöst worden wäre. Zu den konkret gestellten Fragen des BFG führte der steuerliche Vertreter der Bf aus, dass das Gebäude seit der Inbetriebnahme vermietet worden sei und aus diesem Grunde eine Veräußerung nicht beabsichtigt sei. Bereits im Jahre 2007 seien diverse Baumängel aufgetreten; so sei es zu Wassereintritten in zwei Wohneinheiten gekommen, sodass diese bis 2015 nur eingeschränkt nutzbar gewesen seien. Ungeachtet dessen sei die Wohnung Top 3 in der Zeit zwischen April 2009 und Ende 2011 an ***G*** in Bestand gegeben worden. Seit Jänner 2016 werde die Wohnung Top 3 von der R PS als Büroräumlichkeit genutzt. Die Wohnung Top 2 - diese sei erst ab 2016 nutzbar geworden - werde nunmehr von der Haushälterin der Familie R genutzt. Auf die Frage, welche Versuche die Bf seit 2006 angestellt habe, um Mieter für die freistehenden Wohnungen zu finden, brachte die Bf vor, dass in Bezug auf Top 1 von Beginn an festgestanden sei, dass diese von R angemietet werde. Dieses Mietverhältnis sei bis heute aufrecht. Daher seien in Bezug auf Top1 naturgemäß keine Versuche unternommen worden einen Mieter zu finden. Was die beiden anderen Wohnungen anlange, so sei deren Nutzung aufgrund der Bauschäden zunächst nur eingeschränkt möglich gewesen. Auf die Frage, welche Tätigkeiten die ***Bf1*** seit ihrer Gründung (2006) konkret ausgeführt habe, brachte diese vor, dass es im Jahr 2007 Pläne gegeben habe, ein Hotel in ***3a*** zu errichten. Diese Projekt sei allerdings nicht umgesetzt worden. Im Jahre 2012 sei ein Mehrparteienhaus in ***T7*** erworben und in Bestand gegeben worden. Im Jahre 2013 habe die Bf ein Einfamilienhaus in ***L3** (Gemeinde ***7***) erworben und vermietet. Im Jahr 2017 habe die Bf die Liegenschaft EZ ***8*** der KG ***9*** erworben. Im Jahre 2018 sei ein Grundstück in ***F10*** erworben worden, welches an eine Gesellschaft zur Errichtung einer Großsolaranlage vermietet werden soll. Der VwGH, so der steuerliche Vertreter, habe mehrfach festgehalten, dass die Tätigkeit einer Gesellschaft, die eine Immobilie an ihren Gesellschafter vermietete, auch dann nicht zu beanstanden sei, wenn diese Tätigkeit die einzige Tätigkeit der Gesellschaft sei, ihren einzigen Geschäftsgegenstand darstelle und die Gesellschaft keine Dienstnehmer habe (VwGH 25.4.2013, 2010/15/0139). Aus Sicht der Bf sei die Vermietung des nunmehr strittigen Wohnhauses geplant gewesen; die Ankündigung einer abgabenrechtlichen Außenprüfung durch die Behörde habe sich in keinerlei Hinsicht auf die Tätigkeit der Bf (Abschluss eines Mietverhältnisses mit ***G***) ausgewirkt. Die diesbezügliche Annahme des BFG in seinem Vorhalt sei unrichtig. Auf die Frage der vertraglichen Ausgestaltung der Mietverhältnisse wiederholte die Bf ihre Beschwerde- bzw. Berufungsausführungen und gab an, dass sie R ein mit 21.11.2007 datiertes Mietanbot erstellt habe. Das Anbot sei vertragskonform durch Überreichung eines Kautionssparbuches mit einem Einlagenstand von € 35.000 angenommen worden. Die Höhe der Miete sei auf Basis der bisher anerlaufenen Baukosten entsprechend dem Anbot auf Abschluss eines Mietvertrages vorläufig mit € 10.750 festgesetzt worden. Sowohl die Miete als auch die Kaution seien bis 2009 von der Privatstiftung in Verkürzung des Zahlungsweges bezahlt worden. Die hierfür angelaufene KESt sei auf Ebene der Privatstiftung errechnet und abgeführt worden. Über Vorhalt, wonach in der Zahlungsaufforderung der Bf vom 31.3.2009 über € 79.176,36 an R von einem Vertrag die Rede sei, der eine Nettomiete in Höhe von monatlich € 17.348,03 vorsehe, führte die Bf aus, dass R das Mietangebot vom 21.11.2007 angenommen habe. Es habe nach Fertigstellung der baulichen Anlage keinen neuen Mietvertrag gegeben, sondern sei der ursprüngliche Mietvertrag aus November 2007 lediglich präzisiert worden. Vereinbarungsgemäß sei laut Pkt 3.2. des Mietanbotes die Miete neu errechnet worden, wobei die Baukosten mit 31.3.2009 abgeschlossen erschienen. Die gesamten Baukosten beliefen sich auf rund € 5.200.000. Auf diesen Betrag sei der vereinbarte Vervielfältiger (31) angewendet worden. Die Baurechtszinsen von € 3.125 seien hinzugerechnet worden. Die Instandhaltungskosten wurden ex contractu an den Mieter überwälzt. Hinsichtlich des Mietausfallswagnisses sei festzuhalten, dass eine langfristige Vermietung geplant gewesen sei. Der Mieter R hätte eine ausgezeichnete Bonität aufgewiesen, zumal dieser bekanntlich Begünstigter der PS sei, die derzeit einen Vermögenswert von ca. 50 Millionen € repräsentiere. Auch sei R Immobilienbesitzer und Eigentümer einer wertvollen Beteiligung. Im Sinne der Bestimmungen des Punktes 3.4. (".. sowie überhaupt alle mit der zweckmäßigen Bewirtschaftung der Liegenschaft zusammenhängenden Kosten ..") sei ein Verwaltungsentgelt von 1% des Rohertrages einkalkuliert worden. Die entsprechende Miete sei samt BK-Akonto und 10 % USt verrechnet und bezahlt worden. Die endgültigen Errichtungskosten seien erst im ersten Quartal 2009 festgestanden. Die Steigerung der Kosten sei mitunter auf eine Erweiterung der Flächen von 1.516 m² auf 1.676 m² zurückzuführen. Darüber hinaus habe es diverse Unwägbarkeiten in den Folgejahren gegeben. Die im Vorvertrag vom 5.10.2006 ausgewiesene Kostenschätzung von knapp € 4 Mio. hätten bestimmte Elemente, wie Wellnessbereich oder Außenanlagen, nicht enthalten. Dies ergebe sich aus den Korrespondenzschreiben mit dem Architekten. Dass nach Abschluss der Baumaßnahmen auch der Außenbereich zu gestalten und zu begrünen gewesen sei, sei zwischen den Parteien ebenfalls klar gestellt worden. Es sei selbstredend, dass die Anmietung einer Villa inmitten einer Schlammwüste durch einen Mieter wohl kaum in Erwägung gezogen werde. Die Vermieterin sei entsprechend vertraglich abgesichert gewesen; die vertraglichen Vereinbarungen hätten ohnedies die finanzielle Berücksichtigung der ausstehenden Baumaßnahmen im Bestandzins vorgesehen. Für den Mieter seien indessen die Fertigstellungsarbeiten und die Auswirkungen derselben auf die Miete leicht erkennbar gewesen. Die Bf übermittelte dem Gericht die Zahlungsbelege betreffend den Bestandzins; weiters führte diese unter Punkt 4 a aus, dass die Mieten in späteren Jahren von R selbst gezahlt worden seien. Soweit sich aus Liquiditätsgründen R die Mietzahlungen in einem bestimmten Zeitraum nicht leisten habe können, seien Darlehensvereinbarungen abgeschlossen worden. Für die Bf sei offenkundig, dass gegenständlich ein fremdübliches Mietverhältnis vorliege, welches auch vertragskonform "gelebt" worden sei. Die Bf legte dem Gericht ua. die Betriebskostenabrechnungen, die auch Instandhaltungsvorschreibungen enthielten, zur Einsicht vor. Über Vorhalt, die im Schreiben vom 17.5.2010 behauptete durchschnittliche Jahresrendite von 4,5 % darzustellen, führte die Bf aus, dass diese Mietenrendite nach der "Praktikermethode" berechnet worden sei. Dabei sei man von einem durchschnittlichen Quadratmeterpreis von € 12 unter Zugrundelegung der Nettomietfläche von 1.667 m² ausgegangen. Bei den aufgewendeten Herstellungskosten von ca. 5,2 Millionen € ergäbe sich daraus eine Mietrendite von gerundet 4,5 %. Diese Kalkulation würde aber nicht mehr dem aktuellen Stand entsprechen, zumal sie vernachlässige, dass bei einer deutlichen Zunahme der Fläche es zu einer Regression der Miete pro Quadratmeter kommen müsse. Wie bereits dargestellt sei die Miete auf Basis der bewertungsrechtlichen Literatur (Kranewitter, 5. Aufl., 94 f) kalkuliert worden. Darin werde ein Kapitalisierungszinssatz für Einfamilienhäuser von 2,5% bis 3,5 % genannt. Auch im periodischen Druckwerk "Der Sachverständige" werde für Wohnliegenschaften in hochwertiger Lage ein Zinssatz von 2% bis 4 % empfohlen. In Anbetracht der exzellenten Situierung des Grundstückes (dies im Hinblick auf die Nähe zur ***N*** als auch zum ***10***) wäre auch ein Zinssatz am unteren Ende der Skala vertretbar gewesen. Gegenständlich sei der Mietzins, wie bereits dargelegt, in der Mitte dieser Bandbreite, somit mit 3 %, festgelegt worden. Dieser Kapitalisierungszinssatz beinhaltete bereits die Abschreibung, da diese im Vervielfältiger berücksichtigt werde. Setze man die Gesamtmiete (netto, somit ohne Bodenwertverzinsung, Bewirtschaftungskosten und Betriebskosten) des Gebäudeanteils (das sind rund € 14.050 pro Monat) in Verhältnis zu den Baukosten (rund € 5.225.000), so führe dies zu einer Rendite von 3,23%. Für den Fall, dass man die Miete inklusive Baurechtszinsverzinsung, somit die vereinbarte Nettomiete, auf die Herstellungskosten beziehe, so betrage die Rendite sogar 3,98 %. Über Vorhalt, den Nachweis darüber zu führen, dass es im Zeitraum 2000 bis 2010 in den Gemeinden um den ***10*** einen Markt für Luxusimmobilien gegeben habe, wandte die Bf ein, dass sie in den Jahren 2006 und 2007 umfangreiche Recherchen in Bezug auf die Miethöhe geführt habe. Dabei habe es sich insbesondere in Gesprächen mit Maklern herauskristallisiert, dass Quadratmetermieten iHv. € 12 durchaus erzielbar wären. Allerdings seien die diesbezüglichen Unterlagen heute nicht mehr vorhanden. Wenn man die Miete in Verhältnis zur Fläche des gesamten Hauses setze, so ergebe sich ein Quadratmeterpreis von € 10,35. Offenkundig sei, dass im Zuge von Vermietungen von Gesellschaften in der Gruppe an fremde Dritte Mieten in der genannten Höhe erzielbar gewesen seien. So habe etwa das Hotel ***Ho1*** GmbH an die fremde ***GS*** GmbH ein Objekt vermietet und dabei eine Quadratmetermiete in Höhe von € 12,72 erzielt. Es sei zutreffend, dass die überwiegende Anzahl von Personen, die sich für gehobene Häuser in Bestlagen interessieren würden, diese selbst bauen, allenfalls käuflich erwerben. Nichtsdestotrotz sei allerdings auch ein kleiner Personenkreis vorhanden, der entsprechende Immobilien anmiete und ein solcher, der Immobilien dieser Art vermiete. Allerdings seien nicht - wie es nunmehrige Judikatur des BFG bzw. VwGH verlange - die Baukosten der Anbieter ermittelt und diesen den erzielten Mieterlöse gegenübergestellt worden; die damals als Entscheidungsgrundlagen eingeholten Unterlagen seien heute mangels Vorhersehbarkeit der späteren steuerlichen Relevanz nicht mehr vorhanden. Es sei daher auch nicht möglich, für den Zeitraum 2001 bis 2010 entsprechende Nachweise über das Vorhandensein eines Marktes für Luxusimmobilien im Gebiete des ***10*** zu erbringen. Ein derartiger Nachweis sei allerdings gar nicht relevant, da gemäß der Judikatur des VwGH es ausreiche, eine Renditemiete darzustellen, die auch in etwaigen Marktmieten Deckung finde. Es sei dargestellt worden, dass die Renditemiete mit den zugrundeliegenden Faktoren 3 % Zinssatz und 90 Jahre Nutzungsdauer zu einer fremdüblichen Miete führen würde. Die Bf habe daher die Überlegung angestellt, das Haus möglichst langfristig zu vermieten. Die zweite Überlegung sei gewesen, das Gebäude aufgrund der herausragenden touristischen Lage als Ferienwohnung bzw. Ferienhaus in Bestand zu geben. Diesbezüglich sei auch mit den örtlichen Tourismusverbänden Rücksprache gehalten worden. Ebenso sei die Vermietung per Internet ins Auge gefasst worden. Diesbezüglich habe man Gedanken gehegt, dass Objekt auf verschiedenen Plattformen im Internet zu vermarkten. Zwar seien durch kurzfristige Vermietungen höhere Renditen als bei einer normalen Wohnungsvermietung erzielbar, allerdings würden diesen auch höhere Instandsetzungsaufwendungen sowie ein erhöhter organisatorischer Aufwand gegenüberstehen. Im Ergebnis würde eine ähnliche Miete wie bei einer Wohnungsvermietung resultieren. Aktuelle Recherchen hätten ergeben, dass für größere Luxusobjekte Mieten erzielbar wären, die sogar über den durchschnittlichen Marktwerten lägen. Demonstrativ habe man folgende Immobilien ermittelt: Villa in ***12*** (Bezirk ***13***), 367m2: Monatsmiete € 12.956 Schloss ***22*** in ***15*** (Bezirk Ort1): Monatsmiete € 32.248 Villa in ***16***/***F10*** (Bezirk Ort1): € 9.702 Schloss in ***17*** (Bezirk ***18***): Monatsmiete € 22.680 Villa in ***19*** (Bezirk ***18***): Monatsmiete € 7.850 Villa in ***20***: Monatsmiete € 5.500 zuzüglich Umsatzsteuer und BK Diese Beispiele würden zeigen, dass durchaus ein Mietenmarkt für sehr große Villen bzw. Schlösser bestehe. In der Vorhaltsbeantwortung führte die Bf ferner aus, dass die Wohnung Top 2 (56,05 m2) bis dato nicht vermietet worden sei; diese sei aufgrund eines Wasserschadens ohnedies erst seit 2016 nutzbar und werde von der Haushälterin der Familie R genutzt. Weiters gab die Bf an, dass der Wellnessbereich samt Indoor Pool insgesamt 317,37 m2 betrage; der Außenbereich der Liegenschaft belaufe sich auf 10.408 m². Weiters nahm die Bf zu den vom BFG im besagten Vorhalt aufgezeigten Bedenken wie folgt Stellung: Zutreffend sei, dass keine beidseitig unterfertigte Mietvereinbarung existiere. Die Annahme des Mietangebotes sei in konkludenter Weise erfolgt. Es sei richtig, dass sich die Errechnung der Miete auf die gesamten Baukosten bezogen hätten. Vom Mieter sei die vereinbarte Miete bezahlt worden. Wenn im Bedenkenvorhalt auf Seite 10 ausgeführt werde, dass erstmalig nach Ankündigung der Betriebsprüfung (18.5.2009) eine höhere Miete an R verrechnet und eine Mietennachforderung iHv € 79.176,36 gebucht worden seien, so sei dem entgegenzuhalten, dass die Nachzahlung nicht im Zusammenhang mit der angekündigten abgabenbehördlichen Prüfung stehe, sondern sei dies Ausfluss des Mietvertrages bzw. des mit der Privatstiftung abgeschlossenen Vorvertrages. Die Nachbuchung sei von der Fertigstellung des Mietobjektes und der damit verbundenen endgültigen Feststellung über die Höhe der Baukosten abhängig gewesen. Bereits aus der Bauart des Hauses sei klar erkennbar, dass das Objekt in drei Wohneinheiten gegliedert sei, wovon eines deutlich größer sei als die beiden anderen. Wenn die Ehefrau des Stifters und Mieters in einem Zeitungsinterview von "unserem Haus" spreche, so sei offensichtlich, dass dieser Umstand aus juristischer Sicht nicht korrekt sei, entspreche allerdings den üblichen Konversationsgepflogenheiten. Im Lichte der zitierten Judikatur des VwGH sei es auch unproblematisch, wenn die Vermietung an den Gesellschafter der einzige Zweck der Gesellschaft wäre. Derartiges liege gegenständlich allerdings nicht vor. Der Zweck der Immobilie sei daher nicht - wie das BFG unter Berufung auf Aussagen der mit der ***Bf1*** nicht verflochtenen Ehefrau des Stifters in der Boulevardpresse unterstellen wolle - das Dienen für die Familie des Stifters als Wohnraum, sondern vielmehr die Vermietung selbst, wobei als erster Mieter die R PS bzw. in der Folge der Stifter vorgesehen gewesen sei. Nachdrücklich sei darauf hinzuweisen, dass zwar die Erstanmietung aus dem Kreis der Familie R intendiert gewesen sei, die rechtliche Konstruktion sei allerdings eine andere gewesen. Es sei nicht die Absicht der Bf gewesen, der Familie Wohnraum zur Verfügung zu stellen, sondern diesen in fremdüblicher Weise an Mieter in Bestand zu geben. Was die Baurechtszinsen anlange, so würden die Vertragsbestimmungen vorsehen, dass sämtliche Nebenkosten der Mieter zu bezahlen habe. In Bezug auf die Baurechtskosten sei zunächst daran zu erinnern, dass es sich um die Errichtung eines Gebäudes auf Grund und Boden eines Dritten handle, wobei dessen Vermietung an den Grundeigentümer und Baurechtseinräumer erfolgte. Insofern sei hinsichtlich des Baurechtes die Transaktion mit einem Immobilienleasing auf Grund und Boden des Leasingnehmers vergleichbar, bei der sich auch der Leasinggeber durch ein eingeräumtes Baurecht oder durch Anmietung des Grundstücks das Nutzungsrecht an Grund und Boden sichere, das Gebäude errichte und sodann an den Leasingnehmer vermiete. In all den genannten Fällen verrechne der Grundeigentümer den Baurechtzins (oder die Grundstücksmiete) an den Leasinggeber und der Leasinggeber verrechne diesen dann als laufende Kosten neben der Leasingrate an den Leasingnehmer. Aus diesem Grunde sei der Baurechtszins im Ergebnis lediglich ein Durchläufer. Die Fremdüblichkeit der gewählten Vorgehensweise sei auch von Rechtsanwalt Dr. ***Sch***, einem Experten im Bereiche des Immobilienleasings, ausdrücklich bestätigt worden. Die steuerliche Vertretung legte dem Gericht die diesbezügliche Expertise Dris. ***Sch*** vor. Im vorliegenden Fall, so die Bf, seien die Baurechtszinsen zunächst als Aufwand verbucht worden. Umgekehrt seien diese auch an den Mieter verrechnet worden, wobei im Nettobetrag von € 17.348,03 die Baurechtzinsen bereits eingepreist seien. Aus buchhalterischer Sicht sei es somit zur Kompensation von Baurechtszinsverbindlichkeiten und Verrechnungsforderungen aus dieser Position gekommen. Jedenfalls seien, wie bereits erwähnt, Forderungen und Verbindlichkeiten hinsichtlich des Baurechtes in gleicher Höhe gegenübergestanden, sodass der Zeitpunkt der Darstellung der Kompensation im Ergebnis keine Rolle spiele. Zudem dürfe nicht übersehen werden, dass R die Baurechtszinsen auch stets als Einnahmen versteuert habe. Es wäre völlig unverständlich, warum R Einnahmen versteuern hätte sollen, wenn es diese nicht gegeben hätte. Zutreffend sei, dass das Baurecht auch beim Vermieter des Gebäudes betrachtet werden müsse und dieser - wie dargestellt - auch für diese Kosten Deckung haben wollte. Es widerspräche sich, wenn auf der einen Seite das Baurecht beim Empfänger als zugeflossen angesehen werde, aber auf der anderen Seite die entsprechende Verrechnung beim Vermieter des Gebäudes (Bf) ignoriert werde. Im gegenständlichen Fall handle sich beim Baurechtszins sohin um einen reinen Durchläufer. In Bezug auf die Fragestellungen im Zusammenhang mit "Instandhaltungskosten" führte die steuerliche Vertretung aus, dass diese jeweils im Rahmen der Betriebskostenabrechnung verrechnet worden seien. Dies gehe aus den beiliegenden Auflistungen eindeutig hervor. So seien etwa beispielsweise für 2008 aus der FIBU Kosten iHv € 8.606,20 ermittelt worden und sei dieser Betrag in der Betriebskostenaufschlüsselung auch in Ansatz gebracht worden. In Bezug auf die Laufzeit des Mietvertrages hielt die Bf fest, dass eine bestimmte Mietvertragsdauer (im Vorhalt des BFG würden 35 Jahre releviert) wegen Sittenwidrigkeit nicht rechtsgültig vereinbart hätte werden können. Zum Fragenkomplex in Bezug auf "Mietenmarkt, Investitionskosten und Miete" gab die Bf bekannt, dass sie in den Jahren 2006 und 2007 den Immobilienmarkt intensiv beobachtet habe; einen Nachweis darüber, dass ein klassisch funktionierender Mietenmarkt für derartige Luxusimmobilien damals bestanden hätte, könne sie allerdings nicht erbringen. Ein angemessener Mietzins ergäbe sich in Abhängigkeit von den Investitionskosten. Die Vermieterin habe im vorliegenden Fall sehr wohl mit der Erzielung einer entsprechenden Miete rechnen können, und zwar sowohl bei einer Dauervermietung als auch bei einer Vermietung des Objektes als Ferienimmobilie. Da aber Einvernehmen darüber bestanden habe, dass eine langfristige Vermietung angestrebt werde und auch wegen der dargestellten Probleme einer entsprechenden Befristung (Kündigungsverzicht) sei der Ansatz eines Mietausfallswagnisses unterblieben. Die Instandhaltungskosten iHv 1% des Rohertrages habe der Mieter zu tragen gehabt. In Pkt 4. des Vorhaltes vom 16.7.2018 stellte das BFG ein Berechnungsmodell (umgekehrtes Ertragswertverfahren) in Bezug auf eine angemessene Verzinsung dar, welches sich an den aufgelaufenen Baukosten zu diversen Stichtagen orientiert. Nach diesem Berechnungsmodell wäre eine Jahresmiete von € 163.903,16 (1.12.2007), von € 215.600 (zwischen 1.1.2008 und 31.3.2008), von € 229.208,42 (zwischen 1.4.2008 und 30.6.2008), etc., fremdüblich. Konkret ermittelte das BFG unter Zugrundlegung der bekannten Investitionen den "angemessenen Mietzins" quartalsweise wie folgt: "Angemessener Mietzins per 1.12.2007 unter Zugrundelegung der ab 1.12.2007 bekannten Investitionskosten von 3,717.736,7 € (AB 22). 111.531 € ……...3,717.700 € (Kosten bis 30.11.07 AB 22) x 3%(Kranewitter 5. Aufl.94,98) 6.556,13 €………4% v. Rohertrag von 163.903,16 € Mietausfall (Kranewitter, 5. Aufl 91) 0 € ……………...Baurechtszins, vgl. Jahresabschluss (JA) 2007; AB 31 37.177 €………..3,717.700 € x 0,01 Instandhaltungsrisiko (Kranewitter, 5. Aufl, 91) 7.000 € …………Betriebskosten (vgl. JA 2007) 1.639,03 €……..1% von 163.903,16 € Verwaltungskostenrisiko (Kranewitter, 5. Aufl., 90) 163.903,16 € ….Summe fremdübliche Miete pro Jahr im Dezember 2007 13.658,60 € ……fremdübliche Miete für Dezember 2007 unter Zugrundelegung von Investitionskosten von 3,717.700 €, die am 30.11.2007 bekannt waren (AB 22 Anschaffungskosten strittiges Wohngebäude) unter Zugrundelegung einer Verzinsung von 3% (vgl. TZ 3 BP-Bericht). 13.658,60 €….fremdüblich verzinste Miete Dezember 2007 12.750 €……..tatsächliche Miete Dezember 2007 (AB 13/1) 908,60 €…… Differenz: verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) Dezember 2007 Angemessener Mietzins per 1.1.2008 - 31.3.2008 unter Zugrundelegung der ab 1.1.2008 bekannten Investitionskosten von 4,353.749,06 € (Aufstellung Anschaffungskosten Wohngebäude ***3a*** AB 22). 130.590 € ……4,353.000 € (Kosten AB 22) x 3/100 (BP-Bericht, TZ 3) 8.624 €………..4% d. Rohertrages v. 215.600 € Mietausfall (Kranewitter, 5. Aufl 91) 30.700 € ……..Baurechtszins (JA 2008) 43.530 €………4,353.000 € x 0,01 Instandhaltungsrisiko (Kranewitter, 5. Aufl, 91) 2.156 €……….1% von 215.600 Verwaltungskostenrisiko (Kranewitter, 5. Aufl., 90) 215.600 € …Summe fremdüblicher Miete pro Jahr bei Investitionskosten von 4,353.000 €, die am 31.12.2007 bekannt waren. Daraus folgt: 17.966,67 € ……Summe fremdüblicher Miete pro Monat ab Jänner 08-31.03.08 53.900,01 €……Summe fremdüblicher Miete 1-3/2008 unter Zugrundelegung von Investitionskosten von 4,353.000 €, die am 31.12.2007 bekannt waren (AB 22 Anschaffungskosten Wohngebäude ***3a***) unter Zugrundelegung einer Verzinsung von 3% (TZ 3 BP-Bericht). 10.750 € (129.000 : 12) vereinbarte Monatsmiete im Zeitraum 1-12/08 (AB 16/2) 32.250 € vereinbarte Miete ***2***-3/2008 10.750 € .3 53.900,01 € fremdübliche Miete 1-3/08 -32.250 € tatsächlich vereinbarte Miete 1-3/08 (10.750 € . 3) 21.650,01 € Differenz: verdeckte Ausschüttung 1-03/2008 Angemessener Mietzins per 1.4.2008 - 30.6.2008 unter Zugrundelegung der ab 31.3.2008 bekannten Investitionskosten von 4,676.262,61 € (AB 22). 140.286 € 4,676.200 € (Kosten bis 31.3.08 AB 22) . 0,03 (Kranewitter, 94,98-) 9.168,34 €………4% d. Rohertrages von 229.208,42 € Mietausfall (Kranewitter, 91) 30.700 € ………..Baurechtszins AB 31 46.762 €…………4,676.200 € x 0,01 Instandhaltungsrisiko (Kranewitter, 5. Aufl, 91) 2.292,08 €………1,0% von 229.208,42 € Verwaltungskostenrisiko (Kranewitter, 90) 229.208,42 € …Summe fremdüblicher Miete pro Jahr ab April 08 bei Investitionskosten von 4,676.200 € Die Zitate stammen aus Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 5. Auflage 2007. 19.100,7 € Summe fremdübliche Miete pro Monat ab April 08-30.6.08 57.302,1 € Summe fremdübliche Miete April-Juni 2008 (3. 19.100,7 €). 10.750 € (129.000 : 12) tatsächlich vereinbarte Miete p.M. im Zeitraum 4-6/2008 (AB 16/2) 57.302,1 €…… fremdübliche Miete 4-6/2008 -32.250 €………..tatsächlich vereinbarte Miete 4-6/2008 (10.750 € x 3) 25.052,1 €…… verdeckte Ausschüttung 4-6/2008 Angemessener Mietzins per 1.7.2008 - 30.9.2008 unter Zugrundelegung der ab 30.6.2008 bekannten Investitionskosten von 4,929.187,49 € (Aufstellung Anschaffungskosten Wohngebäude ***3a*** AB 22). 147.873 € 4,929.100 € (Kosten bis 30.6.08 ) .0,03 (Kranewitter, 5. Aufl., 94,98) 9.594,27 €….4% Rohertrages von 239.856,84 € Mietausfall (Kranewitter, 5. Aufl 91) 30.700 € ……Baurechtszins AB 31 49.291 €…….4,929.100 € x 0,01 Instandhaltungsrisiko (Kranewitter, 5. Aufl, 91) 2.398,57 €…..1% v. 239.856,84 € Verwaltungskostenrisiko (Kranewitter, 5. Aufl., 90) 239.856,84 € …Summe fremdübliche Miete pro Jahr ab Juli 2008 bei Investitionskosten von 4,929.100 € 19.988,07 € …Summe fremdübliche Miete pro Monat ab Juli 08-30.9.08 59.964,21 € Summe fremdübliche Miete Juli-September 2008 (3. 19.988,07 €). 10.750 € (129.000 : 12) tatsächlich vereinbarte Miete p.M. im Zeitraum 7-9/2008 (AB 16/2) 59.964,21 €… fremdübliche Miete 7-9/2008 -32.250 €…… tatsächlich vereinbarte Miete 7-9/2008 (10.750 € x 3) 27.714,21 €…… verdeckte Ausschüttung 7-9/2008 Angemessener Mietzins per 1.10.2008 - 30.12.2008 unter Zugrundelegung der ab 30.9.2008 bekannten Investitionskosten von 5,095.673,07 € (Aufstellung Anschaffungskosten Wohngebäude ***3a*** AB 22). 152.868 € 5,095.600 € (Kosten bis 30.9.08 ).0,03 (Kranewitter, 5. Aufl. 94,98) 9.874,69 €….4% Rohertrag ( 246.867,37 €) Mietausfall (Kranewitter, 5. Aufl 91) 30.700 € ……Baurechtszins AB 31 50.956 €……5,095.600 € x 0,01 Instandhaltungsrisiko Kranewitter, 5. Aufl, 91) 2.468,67 €….1% von 246.867,37€ Verwaltungskostenrisiko (Kranewitter, 5. Aufl., 90) 246.867,36 € …Summe fremdübliche Miete pro Jahr ab Oktober 2008-31.12.2008 20.572,28…Summe fremdübliche Miete pro Monat ab Oktober 08-31.12.08 61.716,84 € ….Summe fremdübliche Miete Oktober-Dezember 08 (3 .20.572,28 €). 20.572,28 € = …fremdüblicher Mietzins p.M. bei Investitionskosten von 5,095.600 € 61.716,84 € …fremdüblicher Mietzins 10-12/2008 10.750 € (129.000 : 12) tatsächliche Miete p.M. im Zeitraum 10-12/2008 (AB 16/2) 61.716,84 €… fremdübliche Miete 10-12/2008 -32.250 €……. tatsächlich vereinbarte Miete 10-12/2008 (10.750 € x 3) 29.466,84 €…. verdeckte Ausschüttung 10-12/2008 53.900,01 € …..fremdübliche Miete 1-3/2008 57.302,1 € …. fremdübliche Miete 4-6/2008 59.964,21 € …..fremdübliche Miete 7-9/2008 61.716,84 €…. fremdübliche Miete 10-12/2008 232.883,16 €…Summe: fremdübliche Miete 2008 Tatsächlich wurden im Zeitraum Jänner 2008-31.12.2008 nicht mehr als 129.000 € Miete im Jahr (10.750 € pro Monat) bezahlt und verlangt (AB 13/1; 16/2). 232.883,16 € ….Summe fremdübliche Miete pro Jahr ab 1.1.2008-31.12.2008 -129.000 €…….Jahresmiete 2008 (10.750 € p.M) 103.883,16 € …vGA 2008 13.658,60 €….fremdüblich verzinste Miete Dezember 2007 -12.750 €……..tatsächliche Miete Dezember 2007 (AB 13/1) 908,60 €…… Differenz: verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) Dezember 2007" Zu dem vom damaligen Richter des BFG angestellten Berechnungsmodell hielt die Bf in ihrer Vorhaltsbeantwortung fest, dass die herangezogene Verzinsung des Rohertrages in Höhe von 3% nach der Fachliteratur ausreichend sei; dieser Zinssatz sei bereits im Vorvertrag mit der PS und dann im Vertrag mit R festgelegt worden. Es sei auch klargestellt worden, weshalb eine Einbeziehung von Baurechtszinsen und Instandhaltungskosten nicht erfolgen müsse. Ebenso sei klargestellt worden, dass die Verrechnung der Höhe der Miete vereinbarungsgemäß erst nach Feststehen der Baukosten zu erfolgen habe. Weiters sei offengelegt worden, weshalb zu Beginn von bestimmten Kosten ausgegangen worden sei und am Ende der Bauphase eine Nachverrechnung im Sinne eines fremdüblichen Interessensausgleiches erfolgt sei. Die Renditemiete sei aber mit 3% Rechenzinssatz bzw. 3,23% Praktikermiete im Sinne der einschlägigen Fachliteratur als fremdüblich zu beurteilen. Über Vorhalt (Pkt 5) des BFG, wonach nicht festgestellt werden könne, dass ein Umbau des Objektes in eine größere Anzahl von Wohneinheiten vor Ankündigung der Bp ernsthaft geplant gewesen sei, replizierte die Bf, dass eine derartige Baumaßnahme mit relativ leichten Eingriffen und mit überschaubaren Mitteln möglich sei. Es sei zumindest die Möglichkeit vorhanden, bei entsprechender Notwendigkeit - sollte entgegen den Erwartungen und Planungen keine Möglichkeit der Weitervermietung des gesamten Objektes bestehen - auch eine andere Nutzungsmöglichkeit zu haben. In Pkt 6. seines Vorhaltes hielt das BFG als Fazit fest, dass die vertragliche Konstruktion zwischen der Bf und dem Stifter als solche unter Fremden wohl nicht vereinbart worden wäre. Keine fremde Baufirma würde auf die Idee kommen, ihrem Auftraggeber nicht etwa die Errichtungskosten samt Gewinnaufschlag in Rechnung zu stellen, sondern - wie im gegenständlichen Fall - das errichtetet Gebäude dem Auftraggeber nur ohne langfristige Bindung gegen einen unangemessen niedrigen Mietzins - während des Streitzeitraumes seien lediglich 129.000 € p.a. anstatt eines fremdüblichen bzw. angemessenen Mietzinses von 232.883,16 € bezahlt worden - zu vermieten. Fakt sei, dass es in der Gegend, wo das Gebäude errichtet worden sei, keinen Mietenmarkt für dermaßen teure Wohnobjekte gäbe. Auch im Umstand, dass sich die Vermieterin mit einem jederzeit kündbaren Mietverhältnis zufrieden gegeben und keine langfristige Absicherung des Bestandverhältnisses eingefordert habe, deute auf mangelnde Fremdüblichkeit hin; insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass eine jederzeitige Weitervermietung des luxuriösen Objektes mangels Mietenmarktes wohl nicht möglich wäre. So hätte kein fremder Bauherr, der die Errichtung des Wohngebäudes nach den Vorgaben des Stifters in Auftrag gegeben hätte a) das Wohngebäude um einen unangemessen niedrigen Mietzins vermietet, anstatt die einmalige Bezahlung der Errichtungskosten samt Gewinnaufschlag zu begehren, b) den Mietvertrag ohne langfristige Bindung des Mieters abgeschlossen, obwohl es in dieser Gegend keinen Mietenmarkt für derart teure Wohnhäuser gäbe und c) dafür, dass er zu derart ungünstigen Bedingungen vermieten dürfe auch noch einen wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Baurechtszins bezahlt. Es habe vielmehr den Anschein, dass im ggst. Fall die von wirtschaftlicher Vernunft geprägte Normalität offensichtlich nicht vorgelegen habe, was auch folgende Umstände indizierten: So habe es für die Bf keine Garantie gegeben, dass es jemals zu einem Mietvertragsabschluss mit der R PS kommen würde; diese hätte sich durch Bezahlung von 12 Monatsmieten zu je 10.750 € von jeder Verpflichtung gegenüber der ***Bf1*** "freikaufen" können. Bei der Mietzinskalkulation seien überdies Baurechtszinsen sowie die voraussichtlichen Instandhaltungskosten ignoriert worden; dies gehe insbesondere aus dem wirtschaftlich bedeutsamsten Teil des Streitzeitraumes (2008) hervor. Daraus sei mangelndes wirtschaftliches Denken zu ersehen. Unter Zugrundelegung des Wissenstandes per 31.12.2007 (Investitionskosten € 4,353.000) ergäbe sich für Dezember 2007 eine Rendite von 2,9%. Die tatsächlich erzielte Nettorendite unter Zugrundlegung der seit 21.12.2008 bekannten Investitionskosten (€ 5,205.000) habe - ex-post betrachtet - im Jahre 2008 0,83% betragen. Dem hielt die Bf in ihrer Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2018 entgegen, der VwGH habe in seiner Judikatur stets festgehalten, dass die Vermietbarkeit eines Objektes an der sogenannten am Markt erzielbaren Renditemiete zu messen sei. Diese sei - sollte sich ein bestehender funktionierender Mietenmarkt nicht nachweisen lassen - mathematisch zu ermitteln und dann zu verproben. Die Ausführungen des BFG im Vorhalt würden daher ins Leere gehen. Der Baurechtszins sei ein reiner Durchläufer. Es sei eine völlig fremdunübliche Feststellung, dass Immobilieninvestoren Investitionen nur dann tätigen würden, wenn sie langfristige Mietverträge im Vorhinein abschließen würden. Eine fixe Bindung nur eines Mieters hätte dafür gesprochen, dass ausschließlich dieser Mieter beabsichtigen würde, die Wohnung zu mieten, was wiederum der Fremdüblichkeit abträglich gewesen wäre. Auch würden Großbauten errichtet werden, ohne dass die Mieter bereits in der Bauphase feststünden. Wenn die verwaltungsgerichtliche Judikatur zurecht fremdübliches Verhalten fordere, dann müsse allerdings der Vergleichsmaßstab ein tatsächliches Verhalten am Markt sein und nicht ein unterstelltes fiktives Verhalten. Bei der Ausmittelung des Bestandzinses seien weder Baurechtszinsen noch Instandhaltungskosten ignoriert worden. Bei der Ermittlung der Renditen entscheidend seien die endgültigen Baukosten im Vergleich zur endgültigen Miete. Der Rechenzinssatz sei 3%, die Praktikerrendite, welche nach dem VwGH allein bedeutsam sei, betrage 3,23%. In rechtlicher Hinsicht hielt die Bf in ihrer Vorhaltsbeantwortung fest, dass die vom Finanzamt angezogene Missbrauchsargumentation rechtswidrig sei, zumal diese in eindeutiger Weise in Widerspruch zur Judikatur des EuGH stehe (Rs Weald Leasing, C- 103/09). Zu beachten sei die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf die "Wurzelausschüttung". So habe der Gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. 5.2007, 2005/14/0083, erstmals ausgeführt: "Es ist zu unterscheiden zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen (zum Beispiel durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden einer Kapitalgesellschaft einerseits und deren Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentatives Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestelltes Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind, andererseits. Werden erstere Gebäude zwar dem Gesellschafter vermietet, aber zu einem unangemessen niedrigen Mietzins, spricht dies in rechtlicher Sicht nicht gegen deren Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen, sondern führt - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen einer vGA - zum Ansatz von fremdüblichen Betriebseinnahmen (Mieterträge) der Kapitalgesellschaft". Nach diesem Erkenntnis sei allerdings unklar gewesen, wie der Umstand zu ermitteln sei, ob ein Gebäude jederzeit vermietet werden könne. In einer weiteren Rechtsprechung sei diesbezüglich präzisierend festgehalten worden, dass darauf abzustellen sei, was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre, und damit insbesondere auch darauf, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwarten würde (VwGH 23.2.2010, 2007/15/0003). In seinem Erkenntnis vom 15.9.2016, 2013/15/256, habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: "Im Erkenntnis vom 10. Februar 2016,2013/15/0284, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf das Erkenntnis 2007/15/0003, klargestellt, dass mit der Renditeerwartung eines marktüblich agierenden Immobilieninvestors jene Rendite gemeint ist, "die üblicherweise aus dem eingesetzten Kapital durch Vermietung erzielt wird". Maßgeblich ist demnach jener Renditesatz der sich bei optimaler Veranlagung des Gesamtbetrages der Anschaffung und Herstellungskosten (gegebenenfalls des höheren Verkehrswerts des Objektes) in Immobilien ergibt, wonach nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im allgemeinen ein Renditesatz in der Bandbreite von 3-5 % (in der Regel in Abhängigkeit von den Marktverhältnissen beim Beginn der Vermietung) zu erzielen sein müsste." In diesen Erkenntnissen und in der Folge in weiteren habe der VwGH unmissverständlich festgehalten, dass die dargestellte abstrakte Renditerechnung dann nicht anzuwenden sei, wenn das Bestehen eines funktionierenden Mietenmarktes nachgewiesen werden könne. Gegenständlich sei bereits dargestellt worden, dass ein solcher Mietenmarkt wohl existent gewesen sei, aber im Sinne der zwischenzeitlich von Seiten der Judikatur aufgestellten Beweiskriterien nicht mehr nachgewiesen werden könne. Demzufolge sei eine Renditemiete zu ermitteln, die zwischen 3 % und 5 % liegen müsse, wobei die jeweiligen Marktverhältnisse zu berücksichtigen seien. Wie bereits dargestellt, würde diese Rendite im vorliegenden Fall 3,2 % betragen. Der VwGH stelle eindeutig auf das Verhältnis der Miete zu den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten ab und nicht auf einen errechneten Zinssatz (sogenannte "Praktikerrendite"). Eine weitere Voraussetzung sei, dass die ermittelte Rendite auch am Markt erzielbar sein müsse, was gegenständlich aufgrund der verschiedenartigen Verwendungsmöglichkeiten des Gebäudes der Fall sei. Dies bedeute, dass die Immobilie Gebäude jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar sei und es daher zu keiner sogenannten "Wurzelausschüttung" kommen könne. Aus dem Terminus "Ausschüttung" sei abgeleitet worden, dass diese von der Gesellschaft an den Gesellschafter geschehen solle. Dies sei allerdings unrichtig, da der VwGH stets nur das Verschieben des Gebäudes in den außerbetrieblichen Bereich der Gesellschaft argumentiert habe. Nur wenn sich das wirtschaftliche Eigentum ändern sollte, was im Rahmen der üblichen Mietverträge praktisch nicht vorstellbar sei, würde es zu einer Ausschüttung an den (die) Gesellschafter kommen. Damit sei klar, dass die Bescheide an die PS hinsichtlich KESt (Anm.: ein diesbezügliches Beschwerdeverfahren wird vor dem BFG unter der Gz RV/4100364/2011 geführt) jedenfalls rechtswidrig ergangen und aufzuheben seien. Sollte bei einem Gebäude, welches jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar sei, eine Miete verrechnet werden, die unter der Marktmiete liege, so sei die Differenz zwischen erzielbarer Renditemiete und tatsächlich bezahlter Miete als verdeckte Ausschüttung anzusetzen. So wie im vorliegenden Fall sei eine Verschiebung in den außerbetrieblichen Bereich der Gesellschaft unzulässig.