BFG RV/7200139/2016

Nach Aussage des Vertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung sollte mit den zwei in der Beschreibung erwähnten Studien die Wirkungsweise von Melatonin unter Beweis gestellt werden; die Studien wären greifbar. Sie wurden dem BFG jedoch nicht zur Verfügung gestellt. Wenn die Studien das beschreiben, was der Vertreter gesagt hat, so ist dies a us der Sicht von E bereits mehr oder weniger ein Argument dafür, dass das Erzeugnis eine therapeutisch prophylaktische Wirkung hat. Die erwähnten Studien waren nach E mit ein Grund gewesen, das Erzeugnis nach 3004 zu reihen. Auf das auf der Studie H (kurz: J) basierende Vorbringen in der Beschwerde, dass eine arzneiliche (prophylaktisch therapeutische) Wirkung im Wesentlichen bei einer Einnahme von in Lebensmitteln (Pistazien) enthaltenem Melatonin von bis zu 3 mg täglich nicht eintritt, bzw. erst dann eintritt, wenn die Dosis über der Zunahme des Melatonins in Lebensmitteln liegt, hat die Auskunftsperson - das BFG überzeugend - erwidert. E hat einerseits zunächst darauf verwiesen, dass gerade das Gutachten G sehr schön darlegt, was Melatonin alles kann, dass Melatonin nicht nur auf den Schlafrhythmus, sondern auch auf die Leber, auf die Bauchspeicheldrüse und die Schilddrüse wirkt, dass das Gutachten deutlich ist und Melatonin als wirksames Mittel beurteilt. Andererseits ist E bei Durchsicht der Studie J aufgefallen, dass es bezüglich der Wirksamkeit zwar keine Aussage trifft, aber am Schluss eine Grafik enthält, in der beschrieben wird, dass Melatonin auf den Organismus wirkt. Die Studie J ist nach E - kurz gefasst - eine Zusammenstellung dessen, dass man über Pistazien Melatonin aufnehmen kann, ein Darstellung darüber, was das über Pistazien aufgenommen Melatonin im Körper bewirkt (Anmerkung des BFG: oder nicht bewirkt) jedoch enthält die Studie nicht. Um ein Arzneimittel wie z.B. Circadin® - wozu es auch klinische Daten gibt - zuzulassen, müssen - so E - Placebo-kontrollierte Studien durchgeführt, Diagramme zur Konzentration von Wirkstoffen vorgelegt werden. Es gibt Untersuchungen, die eindeutig belegen, dass 2 mg Melatonin eine therapeutisch prophylaktische Wirkung haben. Bei der zolltariflichen Beurteilung ist nicht darauf zu achten, ob eine starke oder schwache prophylaktisch therapeutische Wirkung vorliegt, wesentlich ist, dass sie vorliegt, nur in seltenen Fällen reicht die Anwesenheit nicht aus; eingereiht wird nach Inhaltsstoffen. Für die TUA ist eine therapeutisch prophylaktische Wirkung ab einer Dosis von 0,3% gegeben. Dies ist nach E durch die Messbarkeit des Inhaltsstoffes Melatonin, durch die chemische Nachweisbarkeit des Inhaltsstoffes Melatonin, die eben bei 0,3% liegt, bedingt. Von der TUA werden unter den Begriff "physiologische Wirkung" normale körperliche Abläufe wie z.B. der Ausscheidungsprozess, der Schweiß, die Verdauung subsummiert. Unter den Begriff "therapeutisch prophylaktisch" wird von der TUA subsummiert, was als Krankheit gilt. Den Ausführungen von E ist aus der Sicht des BFG beizupflichten. Das Klinische Wörterbuch Pschyrembel übersetzt therapeutisch mit die Behandlung betreffend und wird Prophylaxe als Verhütung von Krankheiten und Verbeugung definiert. Schlafstörungen werden von der WHO als anerkannte Krankheiten gelistet. Eine Zubereitung im Sinne des Zolltarifs, die solche Störungen (Krankheiten) behandelt oder als Vorbeugung dient, wird als Pharmazeutische Zubereitung im Sinne des Positionstextes der Unterposition 3004 behandelt. Eine solche Zubereitung muss aus der Sicht des behebenden Erkenntnisses des VwGH zur Verhütung oder Behandlung einer Krankheit oder eines Leidens angewandt werden "können". Dagegen, dass die TUA im Gegenstand für Ihre Gutachten international anerkannte Fachliteratur zur Beurteilung herangezogen hat, konnte kein taugliches Argument vorgebracht werden, decken sich die Ausführungen der TUA und von G doch im Hinblick darauf, was Melatonin so alles kann, in Teilen. Melatonin wird während der Nacht von der Epiphyse, einer kleinen endokrinen Drüse im Zentrum des Gehirns, produziert (sie dazu auch die Beschreibung des Erzeugnisses). Die Sekretion des Hormons Melatonin nimmt in der Dunkelheit zu und unter Lichtexposition ab. Melatonin steuert den täglichen Tag-Nacht-Cyclus und ermöglicht somit den circadianen Rhythmus einer Reihe biologischer Funktionen, unter anderem des Schlaf-Wach-Cyclus. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass in der Beschreibung des Erzeugnisses die Einnahme der Tagesdosis eine Stunde vor dem Schlafengehen empfohlen wird. Daneben ist es nicht unwesentlich auch noch darauf hinzuweisen, dass das circadiane Profil der Melatonin-Synthese von der wechselnden Zeitdauer der Nacht in Winter und Sommer beeinflusst ist. Viele Tiere nutzen die Unterschiede der Dauer der täglichen Melatonin-Produktion als ein jahreszeitliches Taktsignal, das photoperiodische Funktionen steuert wie beispielsweise Fell- bzw. Gefiederwachstum und Fortpflanzung. Melatonin ist auch ein starker Radikalfänger und ein wirkungsvolles Antioxidans. Viele biologische Auswirkungen von Melatonin werden durch die Bindung an den Melatonin-Rezeptor und damit dessen Aktivierung vermittelt würden. Melatonin-Rezeptoren sind im Gehirn und in der Retina nachgewiesen worden. Andere biologische Effekte sind aufgrund der Rolle von Melatonin als Antioxidans erklärbar. Aufgrund der Steuerung des circadianen Rhythmus ist Melatonin für die nächtliche Absenkung der Körpertemperatur und die Einleitung des Schlafs mitverantwortlich, sodass es bei Schlafrhythmusstörungen verwendet wird. Die Einnahme von Melatonin gleicht den Jetlag bei Flugreisen aus. Dass die TUA nicht immer nur auf tagesaktuelle, aber noch geltende Stellungnahmen als Informationsquelle zurückgreifen muss, kann wohl nicht schädlich und kein Argument gegen eine solche Quelle sein, sodass nach wie vor gilt, dass Melatonin als Substanz mit pharmakologischer Wirkung nicht als Nahrungsergänzungsmittel verkehrsfähig ist und grundsätzlich nur auf ärztlichen Rat hin eingenommen werden sollte (Ansicht des BfR in Deutschland). Deshalb wird auch vom BFG beurteilt, dass Melatonin als Hormon in der Literatur referenzierte therapeutische oder prophylaktische Wirkung hat, wenn bereits die Bezeichnung und die Einreihung des Reinstoffes Melatonin für die Einreihung entsprechender Zubereitungen richtungsweisend ist. Im Europäischen Zollinventar chemischer Substanzen wird Melatonin der Position 29379000 als anderes Hormon im Sinne des Zolltarifs zugewiesen. Hormone sind per definitionem Wirkstoffe zu Steuerung biochemischer Prozesse im Organismus und haben daher im entsprechenden Anwendungsfeld in jedem Fall einen therapeutisch prophylaktischen Zweck. Die gegenständliche Kapsel ist nach den Ausführungen in der Beschreibung als Mittel zur Unterstützung des natürlichen Schlafzyklus beschrieben. Das Hormon Melatonin als Inhaltsstoff hat in der vorliegenden Dosierung - wie oben dargelegt - genau umschriebene therapeutische oder prophylaktische Eigenschaften. Die Feststellung im Gutachten G, das Produkt habe eine rein physiologische Wirkung, kann angesichts der nun erwiesenen therapeutischen oder prophylaktischen Wirkung, nicht tragen. G führt Schlafstörungen auf unregelmäßige Lebensweisen zurück, die WHO hingegen listet für diese Entscheidung tragend Schlafstörungen als anerkannte Krankheit. Die Auslobung eines Produktes ist zolltariflich nur dann von Bedeutung, wenn in der Ankündigung in positivem Sinn auf therapeutische und prophylaktische Wirkungen der Zubereitung hingewiesen wird. Ist ein Produkt als pharmazeutische Zubereitung ausgelobt, wird es tariflich als solche behandelt. Grundsätzlich wird ein Erzeugnis jedoch entsprechend seiner objektiven Warenmerkmale und Eigenschaften bzw. seiner Inhaltsstoffe, wie sie im Wortlaut der Positionen der KN und der Anmerkungen zu ihren Abschnitten oder Kapiteln als entscheidende Kriterien für die zolltarifliche Einreihung von Waren festgelegt sind, eingereiht. Zollfremde Begriffe wurden sowohl von der der Bf als auch von der TUA verwendet. Diese haben beiden nach Ansicht des BFG immer nur als Informationsquellen gedient. Entgegen der Ansicht der Bf ist im Beweisverfahren nicht offen geblieben, aus welchen konkreten Gründen dem Produkt eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung zukommen soll. Der VwGH hat dem BFG aufgetragen, sich umfassend und nachvollziehbar mit der hier gegenständlichen Frage, inwieweit dem Produkt eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung zukommt, in einem Beweisverfahren auf fachlicher Ebene auseinander zu setzen. Dem BFG wurde vom VwGH aber keine wissenschaftliche Auseinandersetzung, keine klinische Beurteilung in Sinne einer Austestung der Wirkungsweise am Patienten, aufgetragen. Die Antwort auf die Frage, dass dem Erzeugnis eine therapeutische oder prophylaktische Wirkung zukommt, beschränkt sich augenscheinlich - entgegen einem diesbezüglichen Vorbringen der Bf - nicht nur auf die bloße Wiedergabe einiger weniger Literaturzitate zum Thema Melatonin. Im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung musste das BFG die vorliegenden Gutachten frei würdigen. Dabei waren die Feststellungen in den Privatgutachten und die Feststellungen im Gutachten der TUA gegeneinander mit der Maßgabe der zolltariflichen Restriktionen abzuwägen. Zum Vorbringen der Bf, in den von ihr dem Zollamt Wien und dem BFG vorgelegten VZTAs seien melatoninhaltige Waren als Lebensmittelzubereitungen eingereiht worden, ist grundsätzlich zu bemerken, dass Gegenstand der von der Bf vorgelegten und von ihr angesprochenen VZTAs andere Waren, als " "pure encapsulations, Melatonin 3 mg, hypo-allergenic dietary Supplement, 180 Capsules" waren und dass die VZTAs damit für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz sind, weil eine VZTA die Zollbehörden nur dann bindet, wenn die in ihr beschriebene Ware einer angemeldeten in jeder Hinsicht entspricht und die VZTA noch gilt. Es hätte also das gegenständliche Erzeugnis in jeder Hinsicht einer in einer der vorgelegten VZTAs beschriebenen und als in dieser als Lebensmittelzubereitung eingereihten Ware gleichen müssen, um (möglicherweise) einen Widerspruch aufzuzeigen. Dies wurde aber nicht dargelegt und auch nicht behauptet. Das Erzeugnis ist daher nach den Informationen über die das BFG aus der Sicht des abgabenbehördlichen und gerichtlichen Abgabenverfahrens verfügt, als Arzneiware der Position 3004 der KN zuzuweisen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des BFG ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wird. Die Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die für die zolltarifliche Einreihung des Erzeugnisses ausschlaggebende Frage nach dessen therapeutischen oder prophylaktischen Eigenschaften ist die Lösung einer Tatsachenfrage auf fachlicher Ebene. Dass ein Sachverständigenbeweis im Sinne des § 177 Abs. 2 BAO nicht notwendig ist, wenn sich eine Behörde die erforderlichen Kenntnisse ihr zurechenbar auch anderweitig aneignen kann, ergibt sich aus der im Erkenntnis erwähnten Judikatur des VwGH. Die Rechtsprechung zum Beweismaß ist nicht uneinheitlich. Mit Gutachten, die von der TUA erstellt werden, hat sich der VwGH bereits mehrfach beschäftigt. Graz, am 19. Februar 2018