BFG RV/7101455/2007

Es sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei den hier involvierten Gesellschaften um fremde Vertragspartner handelt. Bei fremden Vertragspartnern bestehe aber üblicherweise ein Interessensgegensatz, der aus dem Bestreben der jeweiligen Vorteilsmaximierung resultiere. Außerhalb von nahen Angehörigen-Beziehungen sei eine typisierende Betrachtungsweise in der Form, dass die Behörde berechtigt wäre, sich über die tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls hinwegzusetzen und ein fingiertes Geschehen zu unterstellen, weder durch die wirtschaftliche Betrachtungsweise des § 21 BAO gerechtfertigt noch mit Art 18 B-Vg vereinbar. Die zwischen den Gesellschaften stattgefundenen Leistungsbeziehungen dürften daher für Zwecke der steuerlichen Beurteilung nicht umgewertet werden. Die gänzliche Aberkennung des Betriebsausgabenabzugs auch für jene Rechnungen, für die selbst von der Bp eine Leistungserbringung zugestanden würde – hiermit seien jene Rechnungen gemeint, bei denen der "Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung" entsprechen solle, sei im Übrigen schon angesichts des weiten Betriebsausgabenbegriffes des § 4 Abs 4 EStG unverständlich. Das EStG kenne kein Tatbestandsmerkmal der "Angemessenheit" als Kriterium für die Zuerkennung von Betriebsausgaben. Gleiches gelte aber auch für den Begriff der Betriebseinnahmen. Ein bloß mittelbarer Zusammenhang zum Betrieb genüge. Da im konkreten Fall überhaupt keine Zweifel an der Bezahlung der Betriebseinnahmen und - ausgaben bestünden, müssten die – letztlich nur auf formale Aspekte abstellenden – Erwägungen der Bp jedenfalls verworfen werden. Schließlich kenne das EStG auch keine den Rechnungslegungsvorschriften des § 11 UStG vergleichbare Bestimmung. Als Betriebsausgaben seien daher zB selbst Aufwendungen anzuerkennen, die hinsichtlich Art oder Umfang der erbrachten Leistungen oder des Leistungszeitraumes nicht oder nicht richtig fakturiert worden wären. Rechtsgrundlage ggstdl Prüfung sei § 147 BAO iVm § 99 Abs2 FinStrG gewesen. Es hätte daher keine wie immer geartete Mitwirkungspflicht bestanden. Zur umsatzsteuerlichen Beurteilung sei noch anzumerken: - das UStG fordere keine Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung; belastet würde nicht der Verbrauch eines bestimmten Gutes, sondern der Aufwand, der im konkreten Fall für den Erwerb getätigt worden sei. - aus dem Urteil des EuGH vom 21.2.2006, Rs C-223/03, University of Huddersfield, ergäbe sich dezidiert, dass Umsätze, sogar selbst dann, wenn sie ausschließlich in der Absicht getätigt würden, einen Steuervorteil zu erlangen und sonst keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgten, Lieferungen und Dienstleistungen und eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd MwSt-RL darstellten. Eine Steuerschuld kraft "Rechnungslegung" könne daher auch unter diesem Gesichtspunkt iZm den "zweifelhaften Ausgangsrechnungen" nicht entstehen. Zu den nicht abgerechneten Leistungen (Tz 5 des Bp-Berichtes) sei festzuhalten, dass Betriebsausgaben dann vorlägen, wenn die Aufwendungen mit dem Betrieb in Zusammenhang stünden. Hierbei sei die betriebliche "Veranlassung" weit zu sehen, auf die Angemessenheit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit oder eine Verbindung zu Einnahmen komme es grs nicht an. Zu der "Eingangsrechnung EG X-Straße 43210 " (Tz 6 des Bp-Berichtes), die von der Bp als "Scheinrechnung" qualifiziert werde, sei festzuhalten: - es sei unrichtig, dass die Hausfronten der X-Straße zur Anbringung von Werbeflächen ungeeignet seien. Auf Grund welcher Wahrnehmung die Bp zu diesem Schluss gekommen sei, sei der Ns über die Schlussbesprechung auch nicht ansatzweise zu entnehmen. - die Anbringung ggstdl Werbetafeln sei entgegen der Annahme der Bp auch nicht "in Anlehnung" an § 60 der Wr Bauordnung bewilligungspflichtig. - bei der Datei "Schilderliste doc" handle es sich um keine Datei, in der die Bf ihre aufgestellten Werbetafeln aufgelistet habe. Diese Datei sei unbeschriftet, unkommentiert und enthalte überhaupt keine Zeitraumangaben. Weder der Ersteller der Datei, noch der Erstellungszeitpunkt oder der Grund ihrer Erstellung sei bekannt. Diese Datei – die nicht zu den Geschäftsunterlagen der Bf gehöre – sei daher als Beweismittel vollkommen untauglich. - nach dem Wissensstand der Bf seien keine Fotos angefertigt worden, die eine Beurteilung der Frage ermöglichten, ob im Zeitraum 1 – 12/99 Werbetafeln auf der Liegenschaft X-Straße angebracht worden seien. Zum Beweis, dass solche Fotos tatsächlich nicht existieren, werde im Rahmen einer Akteneinsicht eine Übermittlung von Fotokopien jener Fotos, auf die sich die Bp stütze, beantragt. Zu den Sonderbetriebsausgaben und den Ergebnissen der stillen Gesellschafter (Tz 9 und Tz 10 des Bp-Berichts): Nach Ansicht der Bp soll bei dem "Beteiligungsmodell" weder von "einem in der Rsp geforderten Unternehmerrisiko gesprochen werden" können noch "eine der Rsp konforme Unternehmerinitiative" vorliegen und daher keine Mitunternehmerschaft im ertragsteuerlichen Sinn gegeben sein" Keiner der von der Bp angeführten Punkte sei ausreichend, das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft zu verneinen. Die an einer OHG beteiligten stillen Gesellschafter seien als Mitunternehmer anzusehen, wenn mit ihrer Position Unternehmerwagnis verbunden sei. Dieses drücke sich in der Unternehmerinitiative und/oder im Unternehmerrisiko aus. Unternehmerinitiative entfalte, wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen könne, wozu das einem Gesellschafter zustehende Stimmrecht genüge. Bei Abschreibungsgesellschaften in Form von Publikumsgesellschaften seien die Einflussmöglichkeiten des Gesellschafters praktisch ausgeschlossen; ihre steuerliche Anerkennung als Mitunternehmerschaft scheitere nicht an den fehlenden Mitbestimmungsrechten. Im konkreten Fall sei aber ohnehin eine Unternehmerinitiative gegeben: So seien die stillen Gesellschafter als Treugeber iR einer zwingend mindestens einmal jährlich stattfindenden Versammlung "zur Abstimmung über gegebenenfalls zu treffende Maßnahmen berechtigt. Bei Mehrheiten von mehr als 50% der abgegebenen Stimmen sei die Treuhänderin im Interessen der Gesamtheit der Treugeber verpflichtet, die Maßnahmen gemäß dem Wunsch der Mehrheit zu setzen". Weiters sei die Treuhänderin verpflichtet, im Rahmen der jährlichen Versammlung einen Rechenschaftsbericht zu legen und dazu Auskünfte zu erteilen. Die Treugeber seien zur Abstimmung über die Entlastung der Treuhänderin hinsichtlich des betreffenden Berichtsjahres berechtigt. Im Übrigen würde auch von der Bp zugestanden, dass "dem stillen Gesellschafter Einschau- und Informationsrechte" zustünden, "er erhalte einen jährlichen Geschäftsbericht und ein Stimmrecht bei der jährlichen Gesellschafterversammlung". Das Unternehmerrisiko bestehe in der Teilnahme am Wagnis des Unternehmens und komme uA in der Beteiligung am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven einschließlich des Firmenwertes zum Ausdruck. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen stehe der Anerkennung als Mitunternehmerschaft selbst der Umstand nicht entgegen, "dass für den Fall eines freiwilligen Ausscheidens eines stillen Gesellschafters zufolge einer von ihm selbst vorgenommenen Kündigung des Gesellschaftsvertrages (und der dadurch bewirkten Auflösung der stillen Gesellschaft) eine Beteiligung am "good will" vertraglich ausgeschlossen sei". In den sonstigen Fällen der Auflösung der Gesellschaft, insbesondere gegen den Willen des stillen Gesellschafters, wird die Teilnahme an den stillen Reserven und damit auch am Firmenwert als unerlässlich angesehen. Eine Beteiligung an den stillen Reserven und dem Firmenwert sei im konkreten Fall ganz eindeutig gegeben: So sei im Falle einer Kündigung ausdrücklich vereinbart, dass der stille Gesellschafter "unter Berücksichtigung des Firmenwerts und der seit Vertragsbeginn entstandenen stillen Reserven" abzufinden sei. Hierbei erfolge die "Ermittlung des Verkehrswertes des Unternehmens" anhand des "letzten, vor dem Auseinandersetzungsstichtag veröffentlichten Fachgutachten des Fachsenates für …" (Punkt XIV des Gesellschaftsvertrages). Nur im Falle des Ausscheidens des stillen Gesellschafters durch einen ao Grund iSd Punkt XI Z 2 des Gesellschaftsvertrages – bei diesen handle es sich taxativ aufgezählt für den stillen Gesellschafter nur um "die Stellung eines Ausgleichsantrages über das Vermögen des Geschäftsherren", die "Verschmelzung des Geschäftsherrn mit einer anderen Gesellschaft" und eine "nachhaltige", trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen vier Wochen eingestellte bzw behobene "Verletzung des vorliegenden Vertrages" – sei eine Abfindung in Höhe des Buchwertes der Beteiligung gesellschaftsvertraglich vereinbart (Pkt XIV des Gesellschaftsvertrages). Neben den erwähnten gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen seien weiters die zwingenden Bestimmungen des § 184 HGB zu beachten, wonach eine stille Gesellschaft im Falle eines wichtigen Grundes iSd leg cit von jedem Gesellschafter "mag sie auch auf bestimmte Zeit eingegangen sein, ohne Einhaltung einer Frist jederzeit" gekündigt werden könne. Vereinbarungen, durch die dieses Kündigungsrecht ausgeschlossen oder beschränkt werden, seien gemäß § 184 Abs 1 letzter Satz HGB nichtig. Sie könnten in keiner Weise (auch nicht vorübergehend) eingeschränkt werden. Als wichtige Gründe iSd § 184 Abs 1 HGB kämen in Betracht: persönliche, Veränderung der Beteiligungsverhältnisse, Veränderung im Leitungsorgan, gewichtige wirtschaftliche, unternehmensbezogene Änderungen sowie alle Tatsachen, die das Vertrauen der Partner erschüttern könnten wie zB Behinderung oder Verweigerung des Einsichtsrechts. Die stillen Gesellschafter seien daher über einen Zeitraum von zehn Jahren für den Fall einer Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses anders als durch eine außerordentliche Kündigung iSd Punkt XI Z 2 des Gesellschaftsvertrages ohne vertragliche Schranken am Vermögen einschließlich der stillen Reserven und des Firmenwertes beteiligt. Angesichts der "gegebenen Wirtschaftslage und der Unvorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen" sei daher schon angesichts der "durchaus realistischerweise" zwingend gegebenen Möglichkeit einer sogenannten vorzeitigen Auflösung aus wichtigen Gründen gemäß § 184 Abs 1 HGB vom Vorliegen eines Unternehmerwagnisses auszugehen. Dieser Umstand würde letztlich sogar von der Bp eingestanden. Im Übrigen wäre nicht einmal der Umstand, dass der stille Gesellschafter beim Ausscheiden aus dem Unternehmen ohne dessen Auflösung keinen Anteil an den stillen Reserven und am Firmenwert hätte, seiner Stellung als Mitunternehmer abträglich. Zu den von der Bp angeführten Gründen sei noch folgendes anzumerken: Zu 1: Das Argument, dass eine bloß anfängliche Verlustzuweisung nicht für eine Mitunternehmerschaft spreche, sei für den konkreten Fall ohne jede Bedeutung. In diesem liege ja wie aufgezeigt nicht eine bloß einmalige Verlustzuweisung, sondern eine über einen mehrjährigen Zeitraum gegebene Beteiligung an den stillen Reserven und dem Firmenwert und daher zweifelsfrei ein Unternehmerwagnis vor. Eine Analyse des von der Bp in diesem Zusammenhang zitierten Judikats zeige, dass dieses eine Konstruktion betraf, die keinerlei Gemeinsamkeiten mit dem konkreten Fall aufweise. Sachverhalt war die Zuweisung eines Verlustes, der bereits vor Abschluss der Vereinbarung entstanden war. Bei diesem Verlust handelte es sich um einen "fixen, in einem frei gewählten Verhältnis zur Einlage stehenden Betrag", der sogar den tatsächlich gegebenen Verlust überstiegen habe. Zu 2: Warum der Umstand, dass die Beteiligungen in Treuhandverhältnissen eingegangen und dem Treuhänder diverse Ermächtigungen vertraglich eingeräumt worden seien, gegen das Vorliegen einer Unternehmerinitiative sprechen soll, sei den Ausführungen in der Bescheidbegründung nicht zu entnehmen. Im konkreten Fall seien den stillen Gesellschaftern – im Gegensatz zu dem von der Bp zit Judikat – ausdrücklich Einschau- und Informationsrechte eingeräumt worden und die Treuhänderin sei verpflichtet, die Treugeber mindestens einmal jährlich zu einer Versammlung zu laden, bei der von der Treuhänderin ein Rechenschaftsbericht zu legen und dazu Auskünfte zu erteilen waren. Im Judikatfall hätte eine Auflösung des Treuhandvertrages zu einem Ausscheiden aus der Gesellschaft geführt. Daher hätten die Treugeber keine Möglichkeit, eine Dispositionsbefugnis über ihren Geschäftsanteil zu erlangen. Eine derartige Bestimmung sei im konkreten Fall nicht gegeben. Zudem sei im Judikatfall in keiner Weise eine Beteiligung an den stillen Reserven vereinbart gewesen. Schlussendlich würde ja auch von der Bp erkannt, dass die Treuhandschaft im konkreten Fall den Sinn gehabt habe, "dass Stimm- und Kontrollrechte der einzelnen Geldgeber gebündelt werden um mit mehr Kompetenz und Einfluss gegenüber dem Geschäftsherrn auftreten zu können". Die Treuhandschaftsvereinbarung könne daher keinesfalls gegen das Vorliegen einer Unternehmerinitiative gewertet werden. Zu 3 bis 5: Zum Verweis auf den im Pkt IX des Gesellschaftsvertrages "normierten Ausschlusses der Anleger auf die Geschäftsführung" sei festzuhalten, dass diese Bestimmung tatsächlich uA wie folgt laute: "Zur Führung der Geschäfte und Vertretung ist nur der Geschäftsherr berechtigt und verpflichtet, der durch seine Organe vertreten wird, die auch die Geschäftsführung besorgen. Im Außenverhältnis hat der Geschäftsherr aufzutreten. Dem stillen Gesellschafter stehen Einschau- und Informationsrechte zu, er erhält einen jährlichen Geschäftsbericht und ein Stimmrecht bei der jährlichen Gesellschafterversammlung. Bei außergewöhnlichen Maßnahmen hat der Geschäftsherr seine Zustimmung einzuholen." Im Übrigen könne ein Ausschluss von der Geschäftsführung nicht die Mitunternehmerstellung beeinträchtigen. Dies ergebe sich daraus, dass der Kommanditist bereits handelsrechtlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen sei, die KG aber ausdrücklich als Beispiel für eine Mitunternehmerschaft im § 23 Z 2 EStG angeführt sei. Tatsächlich sei ja ein stiller Gesellschafter im Allgemeinen nicht an der Geschäftsführung beteiligt, sondern habe regelmäßig nur Kontrollrechte nach § 183 HGB. Um ihn als Mitunternehmer anzusehen müssten ihm daher (nur) schuldrechtlich die Vermögensrechte eingeräumt sein, wie sie üblicher- und typischerweise ein Kommanditist erlange. Er müsste also annähernd die gleichen Rechte haben, die ein Kommanditist nach der handelsrechtlichen Regelung habe. Dementsprechend beschränke sich auch die Judikatur bei der Beurteilung von stillen Gesellschaften auf das Erfordernismerkmal der Beteiligung an den stillen Reserven und dem Firmenwert. Zu 6: Bezüglich vorzeitiger Kündigungsmöglichkeit sei auf § 184 Abs 1 HGB zu verweisen, der als zwingende, einzelvertraglich nicht abänderbare Vorschrift eine vorzeitige Kündigung aus einer Vielzahl von im Wirtschaftsleben laufend anzutreffenden Gründen erlaube. Zu 7,8,9 und 10: Sämtliche dieser Punkte stellten auf die wirtschaftlichen Aktivitäten bzw den Betriebsgegenstand der Bf ab. Dazu sei vorweg an die Anforderungen einer den gesetzlichen Erfordernissen genügende Bescheidbegründung zu verweisen. Im Gegensatz dazu seien den Ausführungen der Bp überhaupt keine Aussagen zu der effektiven Höhe der ihrer Meinung nach angefallenen Kosten bzw des Umfanges und der Struktur der ihrer Meinung nach gegebenen Geschäftstätigkeit zu entnehmen. Dennoch würde ohne entsprechende (ziffernmäßige) Feststellungen einfach ein Missverhältnis zwischen diesen (gar nicht erhobenen) Parametern attestiert. Jede Auseinandersetzung mit den geschäftlichen Aktivitäten der Gesellschaft sei von der Bp unterlassen worden. Zu den Ausführungen der Bp betreffend Abläufe "im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben" sei anzumerken, dass die Bf nicht in diesem Gewerbe tätig sei, sondern sie erbringe Dienstleistungen auf den Gebieten der Unternehmensberatung der Immobilienentwicklung. Die Bp habe daher nicht einmal den Geschäftsgegenstand der Bf erhoben. Dementsprechend könnten ihre Mutmaßungen über angebliche Missverhältnisse zwischen angefallenen Kosten und Geschäftsumfang nur verworfen werden. Der freien Beweiswürdigung unterlägen nämlich nur aufgenommene Beweise. Es sei unzulässig, ein vermutetes Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorwegzunehmen; eine vorweggenommene (antizipative) Beweiswürdigung sei unzulässig. Angesichts der von der Bp in diesem Zusammenhang vorgebrachten "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" sei festzuhalten, dass es sich bei dieser nur um ein Element der teleologischen Interpretation und um keine Beweisregel handle. Dies komme nur zur Anwendung, wenn sich der Gesetzgeber bei der Übernahme von Begriffen aus anderen Rechtsgebieten der Methode der indirekten wirtschaftlichen Anknüpfung bediene. Dies sei aber bei der Definition der Einkünfte aus Gewerbebetrieb im § 23 EStG nicht der Fall. Zu 11 bis 23: Die verbleibenden Argumente zielten im Kern auf die steuerlichen Effekte auf Gesellschafterebene (insbesondere durch Zuweisung des Anlaufverlustes) ab. Die von der Bp angedachte neue Definition des Begriffes "Unternehmerrisiko" sei Schrifttum und Rsp fremd und weise keine gesetzliche Deckung auf. Das Unternehmerrisiko bestehe in der Teilnahme am Wagnis des Unternehmens und komme in der Beteiligung am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven einschließlich des Firmenwertes zum Ausdruck. Seien diese Voraussetzungen erfüllt, könne das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses nicht aG von Liquiditätseffekten auf Gesellschafterebene verneint werden. Die Bp habe bei ihren Erwägungen offenkundig nicht zwischen der für das Vorliegen einer betrieblichen Tätigkeit entscheidenden Betriebsvermögensvermehrungsabsicht auf Gesellschaftsebene und den hierfür irrelevanten Liquiditätswirkungen bzw Renditeerwartungen auf Gesellschafterebene unterschieden. Die Beurteilung durch die Bp hätte daher aG dieses entscheidenden Denkfehlers zwangsläufig fehlerhaft sein müssen. Aus dem Umstand, dass im Rahmen einer Investitionsentscheidung auch Steuerwirkungen auf Investorenebene berücksichtigt bzw beworben würden, könne nichts für die Frage, ob mit dieser eine Beteiligung am Gewinn und Verlust bzw den stillen Reserven einschließlich des Firmenwertes eingegangen würde, gewonnen werden. Maßgebend sei eine Gewinnerzielungsabsicht im Sinne einer Betriebsvermögensvermehrung auf Ebene der Gesellschaft. Im Übrigen könne nicht unterstellt werden, dass das "primäre Ziel" des "Modells" die bloße Erzeugung von Steuergutschriften für die Gesellschaft gewesen sei. Sowohl die Initiatoren als auch jeder rational denkende Anleger hätte natürlich eine Beteiligung an einer operativen Gesellschaft auch subjektiv beabsichtigt, da andernfalls aG der ertragsteuerlichen Liebhabereibestimmungen überhaupt keine Beteiligungen an einer Einkunftsquelle (auch nicht im außerbetrieblichen Bereich) eingegangen worden wären. Daher könne den Einschätzungen der Bp über die "kaum zu erwartenden" Gewinnchancen zweifelsfrei nicht gefolgt werden. Diese Einschätzungen seien schon angesichts der effektiv erzielten Gewinne zu verwerfen. Grs sei zu dieser Thematik auf die umfangreichen wirtschaftlichen Aktivitäten der Gesellschaft zu verweisen. Die von der Bp unter dem Titel "Sonderbetriebsausgaben" (Tz 9 Bp-Bericht) bzw "Ergebnisse echt stille Gesellschafter" (Tz 10 des Prüfberichtes) vorgenommenen Gewinnadaptierungen seien daher zu verwerfen. Zur Kapitalertragsteuer (Tz 11 Bp Bericht): Die Rechtswidrigkeit der KEST-Haftungsbescheide ergebe sich aus dem Umstand, dass tatsächlich keine echte stille Gesellschaft vorliege. In der Berufungsschrift beantragte die Bf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 284 Abs 1 BAO und einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch den gesamten Berufungssenat gemäß § 282 Abs 1 Z 1 BAO. In der Stellungnahme zur Berufung führte das FA iW aus, bezüglich der Themenkreise "Verneinung der Mitunternehmerstellung der sog. Atypischen stillen Gesellschafter" und "Zweifelhafte Ein- und Ausgangsrechnungen" würde auf die zahlreichen Parallelfälle verwiesen. Zu den anderen Punkten: Büromaschinen (Pkt. 3): Die Aussagen des Abgabepflichtigen seien unglaubwürdig (zuerst Farbfernseher, dann Bildschirm, dann doch ein Fernseher). Nicht abgerechnete Leistungen (Pkt. 5): Div. Vermittlungshonorare könnten erst als Aufwand (Subhonorar) abgezogen werden, wenn auch die entsprechenden Einnahmen verrechnet werden (Bilanzierungsvorschrift). Eingangsrechnung EG X-Straße 43210 (Pkt 6): Diese Feststellung sei eine Anlehnung an die Bp bei EG X-Straße 43210. Es existierten auch Fotos, aus denen hervorgehe, dass keine Vermietung zu Werbeflächen stattgefunden hätte. Mit Schreiben vom 4.11.2013 ersuchte die Bf iR einer Akteneinsicht um Übermittlung von Kopien „zweifelhafter Eingangsrechnungen“, „zweifelhafter Ausgangsrechnungen“ und jener Eingangsrechnungen, die zur der unter Tz 5 „nicht abgerechnete Leistungen“ erfolgten Hinzurechnung geführt hätten. Mit Schreiben vom 12.11.2013 übermittelte der UFS dem Bf die oben angeführten Kopien. In der am 21. November 2013 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Berufungssenat 6789 des Unabhängigen Finanzsenats verlas der steuerliche Vertreter der Bf eine schriftliche Ergänzung des Berufungsbegehrens und überreichte je ein Exemplar der Berufungsbehörde und dem FA. Darin wird iW ausgeführt: „Zur Umsatzsteuerschuld kraft Rechnungslegung (Tz 4 des Prüfungsberichts „Zweifelhafte Ausgangsrechnungen“ AR 3 und 4 Die Ausgangsrechnungen Nr 2, Nr 3 und Nr 4 weisen maschinschriftlich als Leistungsmonat jeweils den „Juli“ aus. Auf den Rechnungen Nr 3 und Nr 4 wurde das Monat von der Rechnungsempfängerin durchgestrichen und handschriftlich auf „August“ und „September“ ausgebessert. Eine Kompetenz zum nachträglichen Ausbessern einer Ausgangsrechnung kommt aber nur der Rechnungsausstellerin zu. Diese Rechnungen verstoßen daher gegen § 11 Abs 1 Z 4 UStG und können aufgrund dieses Formmangels keine Steuerschuld kraft Rechnungslegung begründen. Es kann daher jedenfalls für die in der AR 3 (ATS 600.000,00) und AR 4 (ATS 80.000,00) ausgewiesene Umsatzsteuer keine Steuerschuld kraft Rechnungslegung entstanden sein. AR 5, AR 6 und AR 7 Die Ausgangsrechnungen weisen die folgende Angabe über den Leistungszeitraum aus: „… im Dezember 1998 samt Endabwicklung im Feb. 1999“ § 11 Abs 1 Z 4 UStG verpflichtet aber zur Angabe vom „Tag der sonstigen Leistung“ oder vom „Zeitraum, über den sich die sonstige Leistung erstreckt. Nur im Falle von sog. Sammelrechnungen genügt die Angabe des Abrechnungszeitraums, soweit dieser einen Kalendermonat nicht übersteigt.“ Auch diese Rechnungen verstoßen daher gegen die Bestimmungen des § 11 Abs 1 Z 4 UStG und können in Folge dessen keine Steuerschuld kraft Rechnungslegung für die in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträgen begründen (ATS 40.000,00 vom 2.3.1999; ATS 76.000,00 vom 4.3.1999; ATS 28.000,00 vom 5.3.1999). Nicht abgerechnete Leistungen (ER laut Beilage 2 der Ns zur Schlussbesprechung) Zu den in der Beilage 2 der Ns aufgeführten Eingangsrechnungen wird vom FA behauptet, dass zu diesen „keine Verbindung mit Einnahmen hergestellt werden konnte.“ Daher seien diese in gleicher Höhe als nicht abgerechnete Leistungen an die jeweiligen Liegenschaftseigentümer zu bilanzieren und eine Umsatzsteuerschuld vorzuschreiben (Seite 11 der Ns.) Zu dieser Argumentation sind zwei Punkte festzuhalten: Die …(Bf) ist Arbeitsgesellschafterin diverser Arbeitsgemeinschaften, die als Projektgesellschaften die Renovierung und Sanierung von Zinshäusern in Wien und sonstigen Immobilienprojekten vornahm. Für ihre Tätigkeit als Arbeitsgesellschafterin erhielt sie eine Vergütung, die in den Gesellschaftsverträgen der diversen ARGEN definiert ist. Exemplarisch wird hierfür der Gesellschaftsvertrag der ARGE Ausbau F-Gasse 3456 vom 1. November 1999 (Beilage/.1) vorgelegt, mit dem vereinbart wurde, dass die Arbeitsgesellschafterin bei einem geplanten Erlösvolumen von rd ATS 12 Mio bis 16 Mio für ihre Vorleistungen eine Vergütung von ursprünglich 6% zzgl USt erhält (somit allein aus diesem Projekt rd ATS 720.000,00 bis ATS 960.000,00). Gleiche Vereinbarungen wurden auch iZm anderen Immobilienprojekten abgeschlossen. Die in der Beilage 2 aufgelisteten ER stehen mit diesen Immobilienprojekten in Verbindung. Zum Beweis dafür, dass unsere Mandantin auch noch anderen ARGEN als Arbeitsgesellschafterin mit einem entsprechenden Gewinnanspruch beteiligt war, beantragen wir die Beischaffung der Gesellschaftsverträge der ARGEN …Diese befinden sich seit ihrer Beschlagnahme im Jahr 2001 in der Verwahrung der Steuerfahndung. Zweitens ist diese Prüfungsfeststellung schon deshalb zwingend zu verwerfen, da die Leistungen entgegen der Annahme des FA ohnehin bereits verrechnet wurden. Wir verweisen diesbezüglich exemplarisch auf die folgenden Rechnungen: - Rechnung 9812 … vom 31.12.1998 für „Vermittlung und Beratung“ Liegenschaft …F-Gasse 3456 über netto ATS 345.000; Die bezogenen Beratungs- und Vermittlungsleistungen iZm der Liegenschaft … F-Gasse 3456 wurden am 4. März 1999 an die BCD um netto ATS 380.000.00 weiterverrechnet. - Rechnung CDE Immobilienvermittlungs GmbH vom 21.12.1998 für „ein Beratungs- und Vermittlungshonorar“ M-Straße 13 (ATS 126.000,00), X-Straße 43210 (ATS 690.000) und K-straße 4567 (ATS 177.000,00). Die bezogenen Beratungs- und Vermittlungsleistungen iZm der Liegenschaft … M-Straße 13 wurden am 5. März 1999 an die BCD um netto ATS 140.000,00 weiterverrechnet. Die bezogenen Beratungs- und Vermittlungsleistungen iZm der Liegenschaft 9999 Wien, K-straße 4567 wurden am 2. März 1999 an die BCD um netto ATS 200.000,00 weiterverrechnet. Zu den nicht anerkannten Eingangs- und Ausgangsrechnungen … Die zur Gänze fehlende Plausibilität der Prüfungsfeststellungen kann aber auch bereits heute anhand der Eingangsrechnungen des Ing K X. nachgewiesen werden: Zu der Behauptung des FA, dass für diese Rechnungen „eine begründete Vermutung besteht, wonach diese nicht ausgeführt wurde bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspricht“, ist festzuhalten, dass das FA wirklich jede Auseinandersetzung mit der Ausbildung und dem Tätigkeitsbereich von Ing X. unterlassen hat. … So handelt es sich bei Ing X. um einen Absolventen der Gartenbauhochschule in Schönbrunn, der anschließend auf der Universität für Bodenkultur studiert hat. Er erwarb so eine derartige facheinschlägige Ausbildung als Bauprojektmanager, dass in der Unternehmensgruppe X./Y. der ursprünglich noch beim ersten Projekt beigezogene Architekt zur Gänze durch sein (auch über die XYZ Bau- und Handels GmbH zugekauftes) Know How ersetzt werden konnte. Entsprechend des Tätigkeitsfeldes von Ing X. befindet sich unter den nicht anerkannten Rechnungen eine mit dem Leistungsinhalt „Bauvorbereitung, Planung, Bäume fallen, Mauer sanieren, Garten sanieren betreffend Objekt W-Dorf “ vom 30. Dezember 1997. Weitere dieser Rechnungen betreffen die Erbringung von Bauvorbereitungen samt zugehörigen Planungen. Da es sich bei Ing K X. um einen Einzelunternehmer gehandelt hat, ist auch die iZm den ER aufgeworfene Frage, welche konkrete Person die Leistung erbracht hat, beantwortet. Dies gilt auch für die Rechnungen der XYZ Bau .. , deren Gf Ing X. wurde. Das FA wäre von diesem Umstand in Kenntnis gelangt, wenn die Bp eine Untersuchung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Leistungserbringer vorgenommen hätte. Dieser wesentliche Schritt wurde vom FA aber unterlassen, obwohl im Prüfbericht „hinsichtlich der Verflechtungen, Beteiligungen und Naheverhältnisse der Firmen und agierenden Personen“ ausdrücklich nur auf „das Firmenbuch verwiesen“ wurde (Seite 10 der Ns). Wir beantragen als Beweis für den Umstand, dass die fakturierten Leistungen von Ing K X. bzw der XYZ Bau … auch erbracht wurden, seine Befragung als Zeuge … Zur Wiederaufnahme der Umsatzsteuerverfahren und der „begründeten Vermutung“ nicht erbrachter bzw überfakturierter Leistungen: Zur Begründung für die verfügte WA der Umsatzsteuerverfahren 1997, 1998 und 1999 wird jeweils auf die Feststellungen der … Prüfung, die der darüber aufgenommenen Ns bzw dem Prüfungsbericht zu entnehmen seien, verwiesen. Im Anschluss an diese Feststellung findet sich die folgende standardisierte Floskel: „Die WA erfolgt unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Bei der iSd § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteieninteresse an der Rechtskraft) einzuräumen.“ Eine derartige Floskel, die nicht auf die individuellen Verhältnisse des konkreten Falles Bedacht nimmt, ist für die Annahme des Vorliegens einer Begründung jedenfalls nicht ausreichend (…). Über diese Floskel hinaus verweist der Prüfbericht ohne näherer verbaler Darlegung zur WA U 1997 bis 1999 nur auf die Tz 2,3,4,5,6 und 8: -Tz 2 bezieht sich hierbei auf einen im Jahr 1997 angeschafften Farbfernseher mit einer Vorsteuer von ATS 6.665,00. Das FA geht davon aus, dass sich dieser im Jahr 1997 nicht im BV der Gesellschaft befand. Begründet wird dies mit dem Umstand, dass dieses Gerät im Jahr 2002 von Mag X. an die Z. VV GmbH verkauft worden sein soll. Tatsächlich handelt es sich hierbei aber um ein anderes Gerät. Als Beweis für den Umstand, dass es sich bei diesem Gerät nicht um jenes handelt, das im Jahr 2002 an die Z. VV GmbH veräußert wurde, beantragen wir die Vorlage der ER vom 16.11.1997 über den bei der Comet angeschafften Philips Color und die Rechnung über den im Prüfbericht erwähnten Verkauf des Fernsehgeräts am 25. Februar 2002. Zur betrieblichen Verwendung des Fernsehers ist darauf zu verweisen, dass unsere Mandantin in einer Kooperation mit der … GmbH und der C. … stand. Im Zuge dieser Kooperation wurden auch Management- und Verkaufsschulungen durchgeführt. Als Beweis für das Bestehen dieser Zusammenarbeit beantragen wir die Zeugeneinvernahme der Betriebsprüferin … sowie aus dem Steuerakt der C. … die Beischaffung der BE des UFS Gz RV/0375-K/06 vom 29.12.2008, in der Feststellungen des UFS über diese Zusammenarbeit enthalten sind. - Die Tz 3 und Tz 4 beziehen sich auf sog „zweifelhafte Eingangs- und Ausgangsrechnungen“ aus den Jahren 1997 bis 1999 bzw 1998 und 1999, für die eine „begründete Vermutung“ bestehen soll, dass „die darin ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt wurden bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspricht.“ Die Bescheidbegründung entbehrt jeder über diesen Satz hinausgehenden nachvollziehbaren individuellen Äußerung zu den einzelnen Rechnungen. Stattdessen werden pauschale unwahre Behauptungen als Scheinbegründung vorgeschoben: So wird im Prüfbericht zur näheren Begründung der zitierten „begründeten Vermutung“ ausgeführt, dass zu den ggstdl Leistungen „keinerlei Grundaufzeichnungen, Verträge, Vereinbarungen oder sonstigen Schriftverkehr“ und somit „keinerlei Nachweis“ existieren soll, „dass diese Leistungen tatsächlich bzw im fakturierten Umfang erbracht wurden“ (…) Diese Annahme wird mit einer angeblich anlässlich der Beschuldigteneinvernehmung von Mag X. am 15. Mai 2003 getätigte Aussage über die nicht vorhandene Leistungsdokumentation gestützt. … ist … zu verweisen: 1. Aufgabe des behördlichen Ermittlungsverfahrens (§ 115 Abs 1 BAO) ist es, Vermutungen durch Fakten solange zu erhärten, bis der Sachverhalt auf Grund schlüssiger Wertung dieser Fakten in freier Beweiswürdigung als erwiesen angesehen werden kann (siehe VwGH 19.12.1990, 86/13/0100). Hingegen rechtfertigt die bloße Überlegung, dass ein bestimmter Vorgang nicht auszuschließen ist, noch nicht, ihn als erwiesen anzunehmen (VwGH 4.9.1992, 88/13/0244). Folglich sind bloße Vermutungen zweifelsfrei nicht ausreichend, um die WA eines Verfahrens zu verfügen. 2. Völlig unverständlich ist der Verweis auf die anlässlich der Beschuldigtenvernehmung von Mag X. am 15. Mai 2003 angeblich getätigte Aussage. Diese Behauptung ist nämlich nachweislich unrichtig, da die ggstdl Leistungen überhaupt nicht das Thema der Beschuldigtenvernehmung waren. Dementsprechend wurde die behauptete Aussage von Herrn Mag X. mit keiner Silbe getätigt. Ein Blick in die erwähnte Beschuldigtenvernehmung weist nach, dass in dieser eine angeblich „fehlende Dokumentation“ von bezogenen bzw erbrachten Leistungen der X./Y. auch nicht ansatzweise thematisiert wurde. Unser Mandant hat vielmehr iZm einer zu einer Parifizierung eines Hauses aufgeworfenen Frage wortwörtlich folgendes geantwortet: „Auf Befragen, wieso keine Dokumentation zu den Parifizierungen … in den beschlagnahmten Unterlagen vorgefunden wurde, gebe ich an, dass wir unter Zeitdruck viele unternehmerische Entscheidungen mündlich getroffen haben, wobei wir jedoch immer wirtschaftliche Begründungen zugrundegelegt haben und im Einzelfall immer bereit sind, Sachverhalte mündlich zu begründen.“ Darüber hinaus hat das FA eine unzulässige antizipative Beweiswürdigung vorgenommen, da es bereits ohne Beweisaufnahme eine nachträgliche Rekonstruktion einer Vielzahl von Geschäftsfällen aus dem Gedächtnis ohne geeignete schriftliche Unterlagen als unglaubwürdig eingestuft hat (Seite 10 der Ns). Soweit das FA darauf verweist, dass im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben eine ausschließlich verbale Kommunikation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und eine ausschließlich geistige Dokumentation der Geschäftsabläufe und der Leistungsergebnisse unüblich ist, ist auf das Faktum zu verweisen, dass keine einzige der das Jahr 1997, 1998 und 1999 betreffenden Eingangs- oder Ausgangsrechnungen eine Bauleistung betrifft. - Tz 5 betrifft die bereits oben besprochenen „nicht abgerechneten Leistungen“ (ATS 1,547.000,00 laut Beilage 2 der Ns). Es wurde bereits nachgewiesen, dass die Behauptung des FA, wonach trotz mehrmaliger Urgenzen keine Verbindung mit entsprechenden Einnahmen hergestellt werden könne, unrichtig ist. - Tz 6 betrifft eine Eingangsrechnung aus dem Jahr 2000 und kann daher nicht die WA der Verfahren 1997 bis 1999 rechtfertigen. - Tz 8 betrifft die Kosten für das Objekt B-Gasse mit Vorsteuern von ATS 11.934,40 (Betriebsausgaben netto ATS 59.672,00). Hierzu ist festzuhalten, dass Herr Mag. X. für seine umfassenden für die Gesellschaft erbrachten Beratungsleistungen 1998 keinerlei Vergütung außer dieser Kostentragung erhalten hat. Zur KESt – Verweigerung der Einstufung der Gesellschafter als Mitunternehmer Wir haben bereits in der Berufung darauf hingewiesen, dass das FA jede Auseinandersetzung mit dem tatsächlichen Geschäftsgegenstand unterlassen hat. Ergänzend hierzu ist noch darauf zu verweisen dass das FA auch die Entscheidungsgrundlagen für das Eingehen der Beteiligungen (wie die Darstellungen der geplanten Gewinne oder der Abschichtungserlöse im Prospekt) nicht in seinen Bericht aufgenommen hat. Diese Vorgangsweise stellt aber laut Feststellung des UFS in einem Parallelverfahren (… BE vom 18. April 2012, GZ RV/XYZ, Seite 21) eine derartige Häufung schwerer Verfahrensfehler dar, dass es gerechtfertigt ist, dem FA in Bezug auf die Erlassung der bekämpften Bescheide Willkür zur Last zu legen. Wir zitieren die Erwägungen des UFS im Folgenden wortwörtlich, da die Prüfungsfeststellungen in diesem Parallelverfahren nicht nur vollkommen gleichgelagert, sondern über weite Strecken sogar wortwörtlich ident waren: …(Anmerkung: es folgen einige Seiten der wörtlichen Wiedergabe der BE des UFS, wonach keine einzige der Feststellungen des FA in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen sei etc). Der Referent führt in der mündlichen Verhandlung vor dem UFS am 21.11.2013 aus, der Betriebsprüfer des FA habe ihm am 20.11.2013 verschiedene Unterlagen übermittelt, die zum einen dafür sprechen sollen, dass 6 Rechnungen keine Leistungen zu Grunde gelegen sind und überdies Schilder in der von der Bf behaupteten Form nicht befestigt hätten werden können. Diese Unterlagen sind: - Vernehmung des Beschuldigten Mag. A. X. vom 15.5.2002, S 4 Faktische Leitung aller Firmen laut Anlage 1 wird von Mag. X. und Hrn. Y. wahrgenommen. - Datei Schilderliste.doc und zusätzliche Dateiinformationen, aus denen ersichtlich sei, dass die Datei auf einem Computer der ABC GmbH erstellt und zuletzt im Jahr 2000 geändert wurde - Datei „div. Rg. 1-2000.doc“ samt Dateieigenschaften, aus der ersichtlich sei, dass 6 Ausgangsrechnungen der EG X-Straße 43210, in denen Leistungen aus dem Jahr 1999 abgerechnet werden und die alle mit 31.1.2000 datiert sind (darunter auch eine an die Bf), am selben Tag im selben Word-Dokument erstellt wurden, und zwar am 13.3.2000 - 7 Fotos des Gebäudes X-Straße 43210, aus denen ersichtlich sei, dass sich die Fassade der X-Straße 43210 zum einen nicht für Werbeflächen eignet und zum anderen auch keine Werbung auf den Fotos ersichtlich ist. Eine Kopie dieser Unterlagen wird dem Vertreter der Bf ausgehändigt. Der Berufungssenat fasst folgende Beschlüsse: - Der Bf wird aufgetragen, bis Ende Jänner 2014 zum Schriftsatz der Amtspartei Stellung zu nehmen. - Dem FA wird aufgetragen, zum Schriftsatz der Bf bis Ende Jänner 2014 Stellung zu nehmen und die beantragten Beweisaufnahmen aufzunehmen. Weiters wird dem FA aufgetragen, die Rechnungen des Architekten Z der Bf zur Einsicht zu übermitteln sowie weiters auch der Berufsbehörde vorzulegen. Die Verhandlung wird vertagt. Nach gewährter Fristverlängerung übermittelte die Amtspartei dem Bundesfinanzgericht (BFG), das an die Stelle des UFS trat, am 26.02.2014 eine CD-Rom mit verschiedenen Unterlagen, Rechnungen etc und einem Schriftsatz, in dem iW ausgeführt wird: „Zur USt-Schuld kraft Rechnungslegung: AR 3 und 4: Auf den AR der Bf wurde nichts handschriftlich ausgebessert. Inwiefern das händische Ausbessern auf den entsprechenden ER der Rechnungsempfängerin einen Formmangel bei der AR der Bf bewirken soll, ist nicht nachvollziehbar. AR 5,6 und AR 7: Es ist korrekt, dass in diesen Rechnungen die Leistungszeiträume nicht ordnungsgemäß ausgewiesen sind und somit bei diesen drei Rechnungen eine USt-Schuld kraft Rechnungslegung nicht in Betracht kommt. Nicht abgerechnete Leistungen: An die Bf wurden Leistungen verrechnet, zu denen keine Verbindung mit Einnahmen festgestellt werden konnte. Die Bf verfügt(e) weder über Eigentumsanteile an diesen Liegenschaften noch bestanden Mietverhältnisse. Drei der betreffenden Rechnungen wurden zwar an die Immobilien M D X. & Y. KEG weiterverrechnet, jedoch hatte auch diese Firma iZm diesen Liegenschaften keinerlei Einnahmen, hat niemals Anteile an diesen Liegenschaften erworben und ist auch keine Bestandsverträge eingegangen. Daher wurden diese ER nach Ansicht der Amtspartei zu Recht aktiviert und an die Liegenschaftseigentümer weiterverrechnet. Zur Argumentation der Bf hinsichtlich der Gesellschaftereigenschaft der Bf. bei diversen ARGEN; Es ist korrekt, dass die Bf Gesellschafterin diverser ARGEn ist bzw. war. (Die Gesellschaftsverträge der ARGEn sind als pdf-Dateien hier zu finden) Vergütungen von ARGEn an die Bf konnten jedoch nicht festgestellt werden, lediglich Honorare für Verkaufsleistungen (Verkauf einzelner Wohnungen). Die Bf. hat somit tatsächlich für ihre Tätigkeit keine Vergütungen erhalten, sondern im Gegenteil Aufwendungen getragen. Diese Argumentation geht somit ins Leere. Zu den nicht anerkannten Eingangs- und Ausgangsrechnungen: … dass … sämtliche verfahrensgegenständliche Rechnungen bereits mit Schreiben des Prüfers vom 4.10.2005 übermittelt wurden … Zur Behauptung, durch das Know-How des Ing. X. sei der beim ersten Projekt noch zugezogene Architekt zur Gänze ersetzt worden, wird festgestellt: In den Buchhaltungen der einzelnen Firmen der Gruppe X./Y./ABC finden sich im Zeitraum von 1997 bis 2003 insgesamt 107 Rechnungen von 8 Architekten für 22 verschiedene Projekte über einen Gesamtbetrag von ca. ATS 8,7 Mio. netto (wobei kleinere Rechnungen betreffend Schätzgutachten, Plandrucke und Spesenabrechnungen nicht berücksichtigt wurden mit diesen wären es 142 Rechnungen über insgesamt ATS 9,76 Mio netto. Die Verteilung der zugekauften Architektenleistungen auf die einzelnen Jahre stellt sich wie folgt dar: 1997 …. ATS 215.000 … 2001 … ATS 3,344.755,79 … Steigerung gegenüber 1997 1.556% Die zugekauften Leistungen von Architekten wurden also nachweislich nicht ersetzt, sondern steigerten sich kontinuierlich auf mehr als das 15fache. Die entsprechenden Rechnungen sind in der beiliegenden Excel-Tabelle angeführt, wobei in jeder Zeile ein Hyperlink zur entsprechenden Rechnung eingefügt ist. Fernseher Philips: Die Rechnung über den Einkauf des Fernsehers sowie die Rechnung u.a. über den Verkauf eines Fernsehgerätes der Marke Philips durch Mag. X. an die Z. VV GmbH sind in der Beilage angeschlossen. In der Anlage befindet sich auch die von der Bf beantragte Berufungsentscheidung betreffend die C. ... KEG. Inwieweit in diesen Schriftstücken Beweise für eine betriebliche Verwendung des Fernsehgerätes enthalten sein sollen, müsste die Bf darlegen, für die Amtspartei sind solche nicht erkennbar. Zu den Eingangsrechnungen: Bei nunmehriger Durchsicht der ER wurde festgestellt, dass bei einem Teil der ER der Jahre 1997 bis 1999 ebenfalls der Leistungszeitraum nicht korrekt angeführt ist und diese daher nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen. Im Detail handelt es sich um folgende Rechnungen: … (Rechnung Nr. 11 und 12 laut Tabelle) Zu den Rechnungen 11 und 12 wurde Folgendes festgestellt: Formell sind hier zwar Leistungszeitraum bzw. genaue Zeitpunkte der Leistungserbringung korrekt ausgewiesen, inhaltlich sind diese jedoch zum Teil nachweislich falsch. Laut Rechnung Nr. 11 haben Mag. X. und Mag. G am 24., 25. und 26.11.1997, Mag. X. zusätzlich am 18.12.1997 (jeweils ganztägig) als Berater der C … GmbH Leistungen für die Bf erbracht. Laut Rechnung der C … GmbH vom 24.06.1998 haben jedoch beide Personen genau an diesem Tag ganztägig Leistungen an die X. & Y. Immobilien Handel KEG erbracht. Weiters haben laut Rechnung Nr. 12 Mag. A. X. und J. Y. am 16.12.1997 jeweils ganztägig Leistungen für die Bf erbracht. Laut Rechnung der C … GmbH vom 30.06.1998 haben beide Personen am 16.12.1997 auch ganztägig für die X. & Y. Immobilien Handel KEG gearbeitet, laut Rechnung vom 24.06.1998 hat Mag. X. 16.12.1997 ebenfalls ganztägig für die X. & Y. Immobilen Handel KEG gearbeitet (somit hat J. Y. an einem Tag, dem 16.12.1997, zwei Tage gearbeitet, Mag. X. sogar drei Tage). Weiters habe J. Y. am 23.03.1998 einen halben Tag für die Bf gearbeitet, war jedoch zu diesem Zeitpunkt nachweislich in den USA auf Urlaub (siehe beiliegende Visa-Abrechnung für April 1989). Da es unglaubwürdig erscheint, dass eine Person an einem Tag zwei oder drei Tage arbeitet bzw vom USA-Urlaub aus Beratungsleistungen erbringt, ist somit der Leistungszeitpunkt in diesen beiden Rechnungen jedenfalls nicht korrekt ausgewiesen. Ad Wiederaufnahme: Dazu ist zu bemerken, dass dem FA erst durch die Außenprüfung der Sachverhalt im den wiederaufzunehmenden Verfahren so vollständig bekannt wurde, dass es schon in diesen Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu den nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Bescheide gelangen hätte können. …“ Mit Schriftsatz vom 22.04.2014 brachte der steuerliche Vertreter der Bf vor, die Rechnungen des Architekten Z habe er mittels einer CD-Rom am 03.03.2014 erhalten. Es werde darüber hinaus um Mitteilung ersucht, ob das FA mit der Vorlage der Rechnungen an das BFG auch eine inhaltliche Stellungnahme abgegeben hat. Bejahendenfalls werde um Übermittlung einer Kopie dieses Schriftsatzes ersucht. Bezüglich der Frage einer KEST-Pflicht werde auf die in einem gleichgelagerten Fall ergangene Entscheidung des BFG verwiesen, mit der der KEST-Bescheid aufgehoben worden war. Mit Schriftsatz vom 02.05.2014 übermittelte das BFG die inhaltliche Stellungnahme des FA vom 26.02.2014 an die Bf. Nach mehreren Fristverlängerungen übermittelte die Bf mit Schriftsatz vom 26.05.2014 eine Stellungnahme an das BFG. Diese Stellungnahme wurde der Amtspartei mit der Ladung zur mündlichen Senatsverhandlung am 10.09.2014 zur Kenntnis gebracht. In der Stellungnahme wird iW vorgebracht: Zu „Kapitel A Allgemeine Stellungnahme zu den Belegen“ wird iW ausgeführt, - die Bp habe sich seit Beginn der Prüfungshandlungen 2001 um kein persönliches Aufklärungsgespräch in der vorliegenden Angelegenheit bemüht. - das Verfahren würde nach Stellungnahmen 2006 nun 2013/14 mit Details zu einzelnen Sachverhalten mit Fragen nach Aufzeichnungen aus 1997 fortgesetzt, eine für die damaligen Komplementäre fast unlösbare Aufgabe. - die Prüfer hätten sich in erster Instanz trotz Verweis der geprüften Unternehmen nicht die Mühe gemacht, unmittelbar Aufklärung zu verlangen. - Belege und Dokumentationen seien nicht gewürdigt worden. -Bei einer Gesamtprojektsumme im Endverkauf von zB 4 Mio würden für die Vorarbeiten, Vorplanungen etc insgesamt ca 10-15% aufgewendet, für den Ankauf ca 40-50% und für die Bauleistungen ca 40-50%. Wirtschaftlich könne man nicht einen Teil weglassen. Im Kapitel B 1 „Zweifelhafte Rechnungen“ allgemein wird iW vorgebracht, die Feststellung der Bp, wonach an die Bf Leistungen verrechnet worden sein, zu denen keine Verbindung mit Einnahmen festgestellt werden konnte, sei unrichtig. Es sei immer auf das Geschäftskonzept der Bf hingewiesen worden, wonach in verschiedene Immobilienentwicklungsbereiche, verschiedene Immobilien, unabhängig von Eigentümerschaft, als Zukunftsinvestition und mit der Chance auf spätere Vermarktung und Weiterverkauf der Leistungen investiert worden sei und sich in einigen dieser Investments sehr wohl spätere Erträge dargestellt hätten. Die Geschäftstätigkeit würde in allen diesen Unterlagen wie folgt umschrieben: Übernahme von Development- und Vermarktungsaufträgen betreffend Immobilienprojekte der ABC Gruppe und Dritter, Baumaßnahmen, Parifizierungen, Studien, konkrete Verkaufsmaßnahmen, das Development und die Vermarktung von Grundstücken, Eigentumswohnungen etc, wobei nicht davon ausgegangen werden musste, dass eigene konkrete Immobilien vorliegen mussten. Dass die Bf weder über Eigentumsanteile an diesen Liegenschaften verfügt hätte noch Mietverhältnisse bestanden hätten, sei zwar richtig, aber unerheblich im Hinblick darauf, dass an die Fa verrechneten Leistungen auch tatsächlich geleistet worden seien, dass die angekauften Leistungen bei konkreten Projekten auch wieder weiter verkauft werden konnten oder dass die angekauften Leistungen in anderen Formen für die Fa gewinnbringend vermarktet hätten können. Zum Kapitel B2 Konkrete Rechnungen – Stellungnahmen wird iW vorgebracht, die Bp stelle fest, dass es keinerlei Unterlagen gäbe, die die Leistungserbringung bestätigten. Dies sei falsch, hingewiesen werde auf Unterlagen wie Zeitaufzeichnungen, Notizen über Meetings, Eintragungen in Kalendern, Notizen und Kozepten über die Panrechnungen, Korrespondenz, Mailverkehr, Baustellenberichte, Planentwürfe, Fotos, Angebotsdokumentation und Unterlagen über den Wohnungsmarkt. Sämtliche erwähnten Unterlagen stünden in direktem Zusammenhang mit den bezogenen und verkauften Leistungen der Bf, stünden dem Bf aber wegen Übernahme aller Geschäftsunterlagen der Behörde beim Bf nicht zur Verfügung. Der mehrfache Wunsch der Bf auf Herausgabe aller vollständigen Unterlagen sei seitens der Bp mehrfach verweigert worden. Trotzdem seien viele der Leistungen noch nachweisbar. Die Bp habe gar kein Interesse, der Bf die vollständige Aufzeichnung zu ermöglichen. Die oft wiederholte Forderung der Bp, weiter Unterlagen und Nachweise vorzulegen, sei gar nicht erfüllbar, da ja alle Aufzeichnungen konfisziert und nicht mehr herausgegeben worden seien. B. Stellungnahme zu Schreiben Bp. 26.02.2014: Rechnungen 11 und 12: Die festgestellte Gleichzeitigkeit der Bearbeitung für 2 Firmen sei korrekt. Für beide Firmen seien generell zur Marketingkonzeption für Vorsorgewohnungen Entwürfe etc erarbeitet worden, was beiden Firmen zu Gute gekommen sei und an beide Firmen habe verrechnet werden können. Dies beweise nichts. Hr Y. sei in der 2. Hälfte der 90-er Jahre viele Wochen und Monate in den USA gewesen, da er mit einer Amerikanerin verheiratet sei und einen wesentlichen Teil seiner Geschäftstätigkeit von dort aus erledigt hätte. Dort habe er auch zur Arbeitszeit gearbeitet und große Erfolge erzielt. C. Eingangsrechnung EG X- Straße 43210 In keiner Unterlage sei erwähnt, dass ein herauskargendes Schild montiert worden sei. Vielmehr sei in den Fenstern mit Plakaten gearbeitet worden. Die über das Objekt seien für den Verkauf gemacht worden, bewusst ohne die Optik für den Verkauf mit Plakaten zu verschlechtern. Das Foto der Bp beweise gar nichts. Die Leistungen seien erbracht, verbucht und versteuert worden. D. Stellungnahme zu den einzelnen lt Bp „zweifelhaften“ Rechnungen laut Prüfungsfeststellungen: Es werde versucht, Stellung zu nehmen, ohne die Möglichkeit zu haben in Detailunterlagen der bei der Behörde befindlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen bzw ohne dass bei den Geschäftspartnern noch eine Aufbewahrungsfrist gegeben sei oder unter der Erschwernis, dass die Nebenaufzeichnungen bei diesen Firmen mangels Relevanz vernichtet worden seien. Ad ER 1 und 3