BFG RV/7101455/2007

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Vorsitzenden Dr. Wolfgang Pavlik, die Richterin MMag. Elisabeth Brunner, den Laienrichter Dr. Kurt Denk und den Laienrichter Peter Grüner über die Beschwerde der Bf. , vertreten durch Prof. Dr. Thomas Keppert WirtschaftsprüfungsGmbH, 1060 Wien, Theobaldgasse 19, vom 5. Oktober 2006 ge­gen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg vom 6. September 2006 be­tref­fend Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich Umsatzsteuer 1997 bis 1999, Umsatzsteuer 1997 bis 2001, Haftungsbescheid betreffend KEST 1999 bis 2002, nach der am 10. September 2014 in 1030 Wien, Hintere Zollamtsstraße 2b, durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt: Die Beschwerde gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich Umsatzsteuer 1997 bis 1999 wird als unbegründet abgewiesen. Diese Bescheide bleiben unverändert. Der Beschwerde gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 1997 bis 1999 wird teilweise stattgegeben. Diese Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses. Die Beschwerde gegen den Bescheid betreffend Umsatzsteuer 2000 wird abgewiesen. Dieser Bescheid bleibt unverändert. Die Beschwerde gegen den Bescheid betreffend Umsatzsteuer 2001 wird zurückgewiesen. Der Beschwerde gegen den Haftungsbescheid betreffend KEST 1999 bis 2002 wird Folge gegeben. Dieser Bescheid wird aufgehoben. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist unzulässig. Entscheidungsgründe Bei der Beschwerdeführerin (Bf), einer damaligen GmbH & Co OHG, fand die Streitjahre betreffend eine Außenprüfung statt. Im Zuge dieser Außenprüfung ergingen Vorhalte zum Prüfungsverfahren gemäß § 99 Abs 2 FinstrG: Vorhalt vom 18.6.2003 (im ggstdl Verfahren relevante Fragen, Zusammenfassung): - Büromaschinen 1997 ER 10 v 16.11.1997 – Fa Comet – Philips Color, Lieferadresse ist der Wohnsitz von Mag. A. X. 33.325 + 20% USt. Keine betriebliche Veranlassung! - Div. Aufwandsabgrenzungen bzw ER in darauffolgenden Jahren Nachstehende Aufwendungen seien ausführlich zu konkretisieren, dh der erbrachte Leistungsumfang entsprechend nachzuweisen und zu erläutern bzw die betriebliche Veranlassung, dh die Verbindung mit entsprechenden Einnahmen herzustellen und zu dokumentieren. Die entsprechenden Aufwendungen und die Zweifel der Bp daran sind anschließend nach Jahr, Betrag, Konto und Leistungsbeschreibung angeführt. - Projektbezogene Aufwendungen Verschiedene aufgezählte Aufwendungen stünden in keinem Verhältnis mit den erzielten Einnahmen. Begründung! - Kosten für B-Gasse 1234 Aufwendungen, die mit der Sanierung des Privathauses von Mag. X. iZ stehen. In der Vorhaltsbeantwortung vom 21.11.2003 wurde iW ausgeführt, - Büromaschinen: Der Bildschirm sei tatsächlich einige Wochen zu Testzwecken im Büro des Einzelunternehmens von Mag. X. gestanden, sei dann jedoch an den Firmenstandort der X. & Y. OHG überstellt und dort im Rahmen der Geschäftstätigkeit genutzt worden. - Diverse Aufwandsabgrenzungen bzw Eingangsrechnungen: Die X. & Y. OHG sei bereits im Jahr 1990 gegründet und im Firmenbuch als OHG registriert worden. Im Oktober 1997 sei ein Gesellschafterwechsel und im Jänner 1998 ein Firmensitzwechsel erfolgt. In den ersten Geschäftsjahren bis 1997 seien Consulting Aufträge abgewickelt worden, insbesondere für Unternehmen und Unternehmensprojekte. Seit 1997 sei eine Erweiterung der Geschäftstätigkeit und eine Spezialisierung in der Immobilienbranche erfolgt. In diesem Zusammenhang habe die OHG die Vorbereitung, Analyse, Aufbereitung und Betreuung von Immobilienprojekten sowie die Übernahme von Leistungen iZm der Entwicklung von Immobilien übernommen. Darunter seien alle Maßnahmen zu verstehen, die die Werthaltigkeit einer Immobilie steigern. Die Bf investiere nicht selbst in Immobilien, sondern ausschließlich in deren Entwicklung. Sie übernehme auch das Marketing und die Vertriebsleistungen der entwickelten Immobilien. Sie werde aG von Vereinbarungen mit den jeweiligen Eigentümern am Verwertungserlös beteiligt und/oder erziele Beratungs- und Dienstleistungserlöse. Seit 1998 sei die Bf auch als Immobilienmakler tätig. Nach Anfangsinvestitionen sei bereits 1998 die Gewinnschwelle überschritten und ein Jahresgewinn von ATS 403.850,-- erzielt worden. Zu den einzelnen Rechnungen: - Rechnung über ATS 450.000,-- vom 27.7.1998 der ABC M. S. GmbH Es handle sich um die Vermittlung von Immobilien einschließlich der Beratung iZm Immobilieninvestitionen durch den Berater Hrn G. von der ABC M. S. GmbH. Es habe sich um die Vermittlung eines Objekts in der B-Straße , das in weiterer Folge von der Bf betreut und entwickelt worden sei, gehandelt. Es habe sich um mehr als 18 Berater-Tage gehandelt. - Rechnung über ATS 340.000,-- vom 30.7.1998 der ABC M. S. GmbH: Ebenfalls Vermittlung von Immobilien einschließlich Beratung durch Fr W. von der ABC M. S. GmbH betreffend ein Objekt in NÖ . 14 Berater-Tage. - Rechnung über ATS 600.000,-- vom 28.7.1998 der ABC M. S. GmbH Ebenfalls Vermittlung von Immobilien und Beratung durch Hrn V. und Frau K. von der ABC. Objekte in A-Gasse und R-Gasse . Mehr als 22 Berater-Tage. - Konto "Beratungsaufwand" Aufgabe der ABC sei es gewesen, ein Beteiligungsangebot zu konzipieren samt allen erforderlichen Unterlagen. Erhebung und Ausarbeitung der wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen und Bereitstellung entsprechender Präsentationsunterlagen mit dem Ziel, der Bf Beteiligungskapital in Form von stillen Gesellschaftereinlagen mit der Zielgröße ATS 10 Mio zur Verfügung zu stellen. Beratungsleistungen von mehr als 28 Berater-Mann-Tagen. Der vereinbarte Tagessatz hätte sich um eine vertraglich vereinbarte Wertgebühr iHv 1,5% erhöht. Das Honorar entspreche den Honorar-Richtlinien des Fachverbandes der Unternehmensberater. Beteiligungskapital von ATS 10 Mio hätte aufgenommen werden können. - Zu den drei weiteren Rechnungen der ABC aus dem Jahr 1997: Da es sich um ein völlig neues Marktsegment gehandelt habe, war es selbstverständlich, umfangreiche Investitionen tätigen zu müssen; die Bf habe von der ABC umfangreiche Beratungsleistungen bezogen, wobei die Beratungsschwerpunkte 1997 in Analysen, Erhebungen von Marktdaten und Verwertungsmaßnahmen des Immobilienmarktes im nördlichen Bgld und in Wien lagen. - Kto "Werbung, Marketing allgemein" und "Marketingaufwand Immobilien" Die Rechnung 7 vom 29.10.1997 der C. M KEG betreffe Marketing-Beratungsleistungen iZm der Vermarktung von Immobilieninvestitionen. Konkret Verrechnung von 10 Berater-Mann-Tagen im Ausmaß von je TS 15. . Die Rechnung 26 vom 25.6.1998 der ABC betreffe Beratungsleistungen iZm der Erstellung von Berechnungsgrundlagen, Musterberechnungen, Musterverträgen und sonstigen Vereinbarungen für Vorsorgewohnungen. Konkret Verrechnung von 30 Berater-Mann-Tagen im Ausmaß von je TS 25. Die Rechnung 27 vom 29.6.1998 der ABC betreffe Beratungsleistungen iZm der Erstellung von Marketing- und Verkaufsunterlagen für Vorsorgewohnungen. Konkret Verrechnung von 6 Berater-Mann-Tagen von je TS 30. Die Rechnung 39 vom 29.7.1998 der ABC betreffe weitere Beratungsleistungen iZm der Vermarktung von Immobilen. Verrechnung von 12 Berater-Mann Tagen im Ausmaß von je TS 20. Anmerkungen zu diesen Rechnungen: In den beschlagnahmten Unterlagen seien ausführliche Konzepte, Broschüren und Dokumentationen über den Verkauf von Vorsorgewohnungen zu finden, die die obigen Leistungen dokumentieren. Auch die in der Folge erstellten Präsentationsmappen und Unterlagen für Projekte würden sich unter den beschlagnahmten Unterlagen finden. Die verrechneten Tagessätze seien fremdüblich. Kto "Werbung, Marketing Immobilienbereich" Die Rechnung 9 vom 30.11.1997 der C. M KEG über ATS 420.000,-- betreffe Marketing-Beratungsleistungen für Immobilienverkäufe, Marktanalysen über Anbieter und Makler und die Ausarbeitung eines Vergleichskonzeptes für Deutschland und die USA. Verrechnung von 28 Berater-Mann Tagen im Ausmaß von je TS 15. Inhaltlich Prüfung des amerikanischen bzw schweizer Immobilienmarktes mit Dokumentation, die sich bei den beschlagnahmten Unterlagen befinde. Die Rechnung 30 vom 31.12.1997 über ATS 600.000,-- der C. M KEG betreffe Marketing-Beratungsleistungen für das Marketingprojekt "Verwertung P-Gasse 2345 " und umfasse die Prospektkonzeption, das Lay-out und die Werbung. Pauschale Verrechnung. Inhaltlich Marketingaufwendungen für dieses Projekt samt Dokumentation, welche sich in den beschlagnahmten Unterlagen befinde. Präsentationsmappen inkl Vorkalkulationen, Wirtschaftlichkeitsrechnungen, Vertragsentwürfe etc. Erfolgreiche Mitwirkung der Bf bei Verkauf der Wohneinheiten. "Rechts und Beratungsaufwand" Ergänzend habe die Kzl Mag. H. die steuerliche Konzeption erarbeitet, an der Erstellung des Gesamtkonzeptes mitgewirkt und Investoren beraten. Die Kosten würden 4% des Beteiligungskapitals betragen. 1998 "Vermittlung Beteiligungskapital" Hr Q. habe im Jahre 1998 ein weiteres Vermittlungshonorar erhalten. Die Aufwendungen seien im Rahmen der allgemeinen Beratungsleistungen der ABC enthalten gewesen, nur nicht detailliert ausgewiesen. Entscheidung 1998: Direkte Verrechnung gegenüber der Bf. 1999 "Bezogene Leistungen" und Immobilien-Consultingaufwand allgemein" 4 Rechnungen von gesamt ATS 940.000,-- netto. Daneben Personalkosten von ATS 278.000,-- 1999. Diesen beiden Hauptaufwandpositionen stünden laut Rohbilanzliste Umsatzerlöse von gesamt ATS 2,513.400,-- im Jahr 1999 und ATS 3,178.560,-- im Jahre 1998 gegenüber. Geringe Personalkosten, daher Bedienung der Ressourcen der Firmen ABC für allgemein laufende Geschäftstätigkeit und MNO GmbH zur Erledigung der Verkaufstätigkeiten. Die Rechnungen der C. M KEG vom Februar bezögen sich auf die Verkaufsaktivitäten für die P-Gasse und die Rechnung vom April auf die Verkaufsaktivitäten für die W-Straße . Rohgewinn allein für 1999 ATS 1,295.000,--. 1999 "Beratung" Steuerliche Beratung durch Dkfm. Stb iZm Vorsorgewohnungskäufen für Projekte W-Straße und P-Gasse. Projektbezogene Aufwendungen Jedes Unternehmen, auch Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen wie die Bf, investiere in eine Vielzahl von Projekten und Geschäften, ohne Klarheit, ob entsprechende Erträge erwirtschaftet werden können. Bei einzelnen Projekten der Bf seien teilweise Erträge zugeflossen, in einigen Projekten würden in den Jahren 2003 – 2007 weitere Erträge erwartet. Erwirkung anderer Ertragspotentiale, in die vorher nicht direkt investiert worden sei. Eine direkte Aufrechnung von Erträgen und Aufwendungen in einem Dienstleistungsunternehmen, das in 15 konkrete Projekte investiere, das aber dann am Ertragspotential von 100 Projekten oder Objekten der betreuten Eigentümer und Dritter partizipieren könne, sei nicht möglich und wirtschaftlich auch in keiner Weise zu begründen. Zwischenergebnis: 1997/1998 Investition von rd ATS 12 Mio; Umsatz von ATS 10,4 Mio in den Geschäftsjahren 1998, 1999, 2000 und 2001. Stpfl Gewinn von gesamt rd 2,02 Mio. Kosten für B-Gasse 1234 Diese Rechnungen gehörten in das Einzelunternehmen von Hrn Mag. X.. Vorhalt vom 17.6.2005 (im ggstdl Verfahren relevante Fragen): Büromaschinen Der mit ER v 16.11.1997 bei der Fa Comet angeschaffte Philips Color sei nicht – wie in der 1. Vorhaltsbeantwortung – angeführt – ein Bildschirm, sondern ein Farbfernsehgerät! Da das Gerät an die Privatadresse des Mag. X. geliefert worden sei, würde nach wie vor um den Nachweis der betrieblichen Veranlassung ersucht. Zweifelhafte Eingangs- und Ausgangsrechnungen Bei den idF ausgewiesenen Fakturen bestünde die begründete Vermutung, dass die darin ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt worden seien bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspreche. Zu diesen Leistungen gäbe es keinerlei Grundaufzeichnungen, Verträge, Vereinbarungen oder sonstigen Schriftverkehr, somit keinerlei Nachweis, dass diese Leistungen tatsächlich bzw im fakturierten Umfang erbracht worden seien. Mag. X. habe die fehlenden Dokumentationen damit begründet, dass unter Zeitdruck viele unternehmerische Entscheidungen mündlich getroffen worden seien. Schriftliche Ausführungen, die künftig vorgelegt würden, seien Rekonstruktionen der ursprünglich nicht dokumentierten Vorgänge. Im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben seien eine ausschließliche verbale Kommunikation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und eine ausschließlich geistige Dokumentation der Geschäftsabläufe und der Leistungsergebnisse unüblich. Die Abwicklung ernsthafter Geschäfte auf dieser Grundlage sei undenkbar. Selbst in der eigenen Unternehmensgruppe würden dort, wo die Leistungen unbestritten sind, fremdübliche Aufzeichnungen geführt. Es werde ersucht, zu jeder einzelnen Rechnung detailliert bekannt zu geben, in welchem Zeitraum, welche Personen welche konkreten Leistungen erbracht hätten und dieses durch geeignete sonstige Unterlagen zu beweisen. Die nachträgliche Rekonstruktion sei unglaubwürdig. Bei Nichterbringung glaubwürdiger und nachvollziehbarer Leistungsnachweise würden - bei den rechnungsausstellenden Firmen die Erlöse entsprechend gekürzt - die darin enthaltene Umsatzsteuer gemäß § 11 (14) UStG 1994 geschuldet - bei den Rechnungsempfängern der Abzug als Betriebsausgabe sowie der Vorsteuerabzug mangels Leistungserbringung versagt in der ersten Vorhaltsbeantwortung vom 20.11.2003 seien keinerlei Nachweise über die erbrachten Leistungen geliefert worden. Bei einigen Rechnungen sei ausgeführt worden, dass sich in den beschlagnahmten Unterlagen entsprechende Nachweise fänden. Falls diese Äußerung aufrecht erhalten bleiben sollte, dann wären aus dem Beschlagnahmeprotokoll, welches dem Abgpfl vorliege, die entsprechenden Unterlagen zu konkretisieren. Es werde um Vorlage von Verträgen bzw Vereinbarungen, detaillierten Leistungsverzeichnissen, Auftrags- und Zeitbestätigungen, erworbenen Konzeptunterlagen, Recherchen-Bericht bzw um Angaben, welche Personen die Leistungen erbracht hätten, ersucht. Ebenso werde um Bekanntgabe ersucht, mit welchen Erträgnissen derartige Aufwendungen im Zusammenhang stünden. Die zweifelhaften Ein- und Ausgangsrechnungen sind in der Beilage 1 angeführt. Eingangsrechnung EG X-Straße Die ER v 31.1.2000 iHv 228.000,-- + 20% USt. über die Vermietung von Werbeflächen auf der Straßenseite X-Straße für 1-12/1999 sei auf dem Kto "Werbung, Marketing allgemein" als Aufwand verbucht worden. Im Zuge einer Bp bei der EG sei festgestellt worden, dass die Hausfronten dieses Objektes als Werbeflächen ungeeignet seien. Eine erforderliche Bewilligung zur Anbringung von Werbetafeln sei nicht beantragt worden. In einer sichergestellten Datei "Schilderliste.doc", in welcher die an den div Objekten angebrachten Werbeschilder aufgelistet seien, sei die nämliche Adresse nicht angeführt gewesen. Mangels erbrachter Leistung sei diese Rechnung als sog. Scheinrechnung qualifiziert worden. Es würde daher bei der OHG sowohl der Aufwand als auch die Vorsteuer nicht anerkannt. Kto "bezogene Leistungen" 1997 Die Fehlbuchungen laut erster Vorhaltsbeantwortung würden wie folgt korrigiert. Kosten für B-Gasse Diese Ausgaben könnten nicht – wie in der Vorhaltsbeantwortung angeführt – beim Einzelunternehmen des Mag. X. zur Gänze berücksichtigt werden, sondern – falls das Arbeitszimmer in der B-Gasse steuerlich anerkannt würde – entsprechend anteilig. Schreiben der Bf vom 15.9.2005 Es wird ausgeführt, dass diverse Unterlagen zu den von der Bp angeführten Geschäftsfällen benötigt würden. Ersuchen um Übermittlung der beschlagnahmten Kaufverträge, Rechnungen, Gesellschaftsverträge, Unterlagen und Aufzeichnungen, die in Bezug zu konkreten Fragen im Vorhalt stehen. Schreiben der Bp vom 4.10.2005 Darin werden in den Beilagen Rechnungskopien von sämtlichen im Vorhalt vom 17.6.2005 angesprochenen Rechnungen übermittelt. Dies sei eine Serviceleistung, wozu die Behörde nicht verpflichtet wäre, da mit Vorhalt vom 17.6.2005 die Einsichtnahme und Anfertigung von Kopien angeboten worden sei. Ergänzungsvorhalt vom 11.11.2005 Ergänzung zu "zweifelhafte Eingangs- und Ausgangsrechnungen". Es wird ersucht, auch hinsichtlich der beiliegenden Ausgangsrechnungen konkret Stellung zu nehmen. Es handle sich um Fakturen mit zumeist pauschalen Leistungsbeschreibungen. Bei den beiliegenden Fakturen bestehe aus den näher angeführten Gründen die begründete Vermutung, dass die darin ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt worden seien bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspreche. Selbst in der eigenen Unternehmensgruppe würden dort, wo die Bauleistungen unbestritten sind, die näher beschriebenen fremdüblichen Aufzeichnungen und Dokumentationen geführt. Der Abgpfl würde ersucht, zu jeder einzelnen Rechnung detailliert bekannt zu geben, in welchem Zeitraum welche Personen welche konkreten Leistungen erbracht hätten und dieses durch geeignete sonstige Unterlagen zu beweisen. Zu den nachstehenden Eingangsrechnungen seien trotz mehrmaliger Urgenz keinerlei Unterlagen über die zugekauften Leistungen vorgelegt worden. Vorhalt vom 16.3.2006 (im ggstdl Verfahren relevante Fragen): Zusammenfassung der offenen Punkte: Es sei keine Beantwortung der Vorhalte vom 17.6. und 11.11.2005 erfolgt. - Die Mitunternehmerstellung der Beteiligten an der X. & Y. GmbH & Co OHG sei aus den näher dargestellten Gründen nicht gegeben. Die bisher als Mitunternehmer behandelten Treugeber seien echte stille Gesellschafter. Die Gewinnzuteilung würde nach Maßgabe des wirtschaftlichen Erfolges (tatsächlich erfolgte Gewinnauszahlung) durchgeführt. Von den an die stillen Gesellschafter durchgeführten Ausschüttungen würde im Auszahlungszeitraum die KEST vorgeschrieben. - Bei dem mit ER v 16.11.1997 bei der Fa Comet angeschafften Gerät handle es sich um ein Farbfernsehgerät. Lieferung an die Privatadresse des Mag. X. und kein Nachweis einer betrieblichen Veranlassung. Daher würde das Gerät aus dem BV ausgeschieden und die Vorsteuer nicht anerkannt. - Bei den näher angeführten "zweifelhaften Eingangs- und Ausgangsrechnungen" seien keine glaubwürdigen und nachvollziehbaren Leistungsnachweise vorgelegt worden. Dies hätte die näher beschriebenen steuerlichen Konsequenzen. - Bei den "nicht abgerechneten Leistungen" (in der Beilage angeführte ER, die als Aufwand verbucht worden seien) hätte keine Verbindung mit entsprechenden Einnahmen hergestellt werden können; daher würden in gleicher Höhe "nicht abgerechnete Leistungen" an die jeweiligen Liegenschaftseigentümer, für die die Umsatzsteuerschuld bereits entstanden sei, bilanziert. - Bei der Eingangsrechnung EG X-str über die Vermietung von Werbeflächen handle es sich um eine Scheinrechnung (Leistung nicht erbracht). Sowohl der Aufwand als auch die Vorsteuer würden nicht anerkannt. - Die Kosten für B-Gasse könnten nicht als Aufwand in der OHG berücksichtigt werden; es erfolge eine Ausbuchung über das Privatverrechnungskonto Mag. X.. In der Vorhaltsbeantwortung vom 14.4.2006 wurde iW ausgeführt: Büromaschinen Der Bildschirm würde zu Präsentations- und Schulungs- und Fortbildungszwecken sowie zum Abspielen von diversen Marketingvideos betrieblich genutzt. Bis auf einen kurzen Testlauf im Büro des Einzelunternehmens von Mag. X. habe sich das Gerät im Besprechungszimmer des Büros der Bf befunden und sei dort auch nur zu betrieblichen Zwecken genutzt worden. Zweifelhafte Eingangs- und Ausgangsrechnungen Bei welchen der insgesamt 29 Rechnungen welche ausgewiesenen Leistungen nicht erbracht sein sollen und welche nicht wertentsprechend fakturiert sein sollen, sei im Vorhalt nicht angeführt. Daher sei eine Stellungnahme nicht möglich. Auf die Üblichkeit des Abschlusses mündlicher Vereinbarungen aus Ersparniszwecken und im Hinblick auf den häufig auftretenden Zeitdruck werde hingewiesen. Es bestehe auch Formfreiheit hinsichtlich der abgeschlossenen Verträge. Gerade im Baubereich seien Vereinbarungen üblich, die Auftragsgegenstand und –entgelt pauschal festlegten; Voraussetzung sei, dass einander fachkundige Partner gegenüberstehen. Zur Veranschaulichung würden zwei einschlägige anonymisierte Auskünfte der Wirtschaftskammer Wien, Landesinnung der Baugewerbe und Landesinnung der Elektrotechniker vorgelegt. Es werde daher der Antrag gestellt, zum Beweis für die Branchenüblichkeit von Pauschalvereinbarungen im Bau- und Baunebengewerbe ein Gutachten der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Fachgruppe Bau- und Bauhilfsgewerbe, einzuholen. Zusätzlich werde beantragt, zum Beweis für die tatsächliche wertangemessene Erbringung der in den str Fakturen angeführten Leistungen Mitglieder der vertretungsbefugten Organe der Rechnungsaussteller und –empfänger, insbesondere den damaligen Geschäftsführer der Gesellschaft, Hrn Mag. X. unter konkretem Vorhalt der als bedenklich erachteten Leistungen und Bekanntgabe des angenommenen Mangels als Zeugen zu vernehmen und das Gutachten eines Sachverständigen aus dem Baufach darüber einzuholen, ob die konkret beanstandeten Einzelleistungen erbracht worden seien oder nicht bzw wertangemessen in Rechnung gestellt worden seien. Das Ersuchen über die Erbringung konkreter Leistungen wäre zweckmäßigerweise an die jeweiligen Rechnungsaussteller als Leistungserbringer zu richten. Die Bf als Rechnungsempfängerin sei dazu mangels zur Verfügung stehender Unterlagen nicht imstande. Eingangsrechnung X-Straße Die Werbefläche der Straßenseite ggstdl Objektes sei tatsächlich angemietet worden. Dafür sei keine Bewilligung erforderlich, sofern die Schilder nicht in den Luftraum der Stadt ragten. Die Bp werde aufgefordert, der Bf die Datei "Schilderliste.doc" zur Verfügung zu stellen. Diese Datei beziehe sich wahrscheinlich auf ein ganz anderes Unternehmen und sei zu einem ganz anderen Zweck zu einem ganz anderen Zeitpunkt erstellt worden und sei daher als Beweismittel insofern völlig unbrauchbar. Kosten B-Gasse Diese Kosten können ausschließlich dem Arbeitszimmer des Hrn Mag. X. angerechnet werden, da sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Arbeitszimmer des Einzelunternehmens des Mag. X. stünden bzw nur der Verbesserung des Arbeitszimmers dienten. Im Bericht über die Außenprüfung wurde uA ausgeführt, bei der geprüften Gesellschaft handle es sich um eine GmbH & Co OHG. Komplementäre im Prüfungszeitraum seien Mag. A. X. und Hr. J. Y.. Betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich Umsatzsteuer 1997 bis 1999, Umsatzsteuer 1997 bis 2001sowie Haftungsbescheid betreffend KEST 1999 bis 2002 wurden iW folgende Feststellungen getroffen: Bezüglich Tz 2 Büromaschinen wurde iW auf Pkt. 3 der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wird ausgeführt: "Der mit ER v. 16.11.1997 bei der Fa. Comet angeschaffte Philips Color ist nicht – wie in der 1. Vorhaltsbeantwortung angeführt – ein Bildschirm, sondern ein Farbfernsehgerät (siehe auch handschriftlicher Vermerk auf der ER)! Da das Gerät an die Privatadresse des Mag. X. A. geliefert wurde und bisher kein Nachweis einer betrieblichen Veranlassung beigebracht wurde, wird das Gerät von der Bp aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden und daher auch die Vorsteuer nicht anerkannt (die Anschaffung wird über das Verrechnungskonto Mag. X. A. ausgebucht). Der Behauptung, das Gerät stand einige Wochen zu Testzwecken im Büro des Einzelunternehmens von Hrn Mag. X. und wurde dann jedoch an den Firmenstandort der X. & Y. OHG überstellt und dort im Rahmen der Geschäftstätigkeit (Präsentationen, Vorführung von Schulungsvideos, diverse Marketingmaßnahmen etc) genutzt, kann seitens der Bp nicht gefolgt werden, da der Fernseher am 25.2.2002 von Hrn Mag. X. A. an die Z. VV GmbH verkauft wurde und mit Mietvertrag v. 4.3.2002 angemietet wird.“ Gemäß „Änderungen der Besteuerungsgrundlagen Umsatzsteuer“ kürzte die Bp die Vorsteuer im Jahr 1997 um ATS 6.665,00. Bezüglich Tz 3 Zweifelhafte Eingangsrechnungen und Tz 4 Zweifelhafte Ausgangsrechnungen wurde auf Pkt 4 (samt Beilage 1) der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wird uA ausgeführt: "Mit Vorhalt vom 18.6.2003, 17.6.2005 und 11.11.2005 wurden zu diversen Ein- und Ausgangsrechnungen Unterlagen abverlangt. In diesen Fakturen werden zumeist pauschale Leistungsbeschreibungen angegeben bzw es wurde gebeten, die Verbindung zu entsprechenden Einnahmen herzustellen. Es wird seitens der Bp nicht in Abrede gestellt, dass Pauschalvereinbarungen üblich sind. Es ist jedoch unüblich, dass mit Ausnahme von Rechnungen keinerlei Unterlagen (Verträge, Vereinbarungen, Arbeitsaufzeichnungen, Nachweis der Ergebnisse bzw überhaupt irgendeiner Tätigkeit) existieren. Bei den in der Folge ausgewiesenen Fakturen besteht die begründete Vermutung, dass die darin ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt wurden bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspricht. Zu diesen Leistungen gibt es keinerlei Grundaufzeichnungen, Verträge, Vereinbarungen oder sonstigen Schriftverkehr, somit keinerlei Nachweis, dass diese Leistungen tatsächlich bzw im fakturierten Umfang erbracht wurden. Bei der Vernehmung … hat der Geschäftsführer … die fehlende Dokumentation damit begründet, dass unter Zeitdruck viele unternehmerische Entscheidungen mündlich getroffen wurden. … Im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben sind eine ausschließliche verbale Kommunikation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und eine ausschließlich geistige Dokumentation der Geschäftsabläufe und der Leistungsergebnisse unüblich. Die Abwicklung ernsthafter Geschäfte auf dieser Grundlage ist undenkbar. Selbst in der eigenen Unternehmensgruppe werden dort, wo die Leistungen unbestritten sind, fremdübliche Aufzeichnungen und Dokumentationen geführt! Der Abgpfl wurde ersucht, zu jeder einzelnen Rechnung detailliert bekannt zu geben, in welchem Zeitraum, welche Personen (…) welche konkreten Leistungen erbracht haben und dieses durch geeignete Unterlagen zu beweisen. Es wurde darauf hingewiesen, dass die nachträgliche Rekonstruktion einer Vielzahl von Geschäftsfällen mehrerer Jahre aus dem Gedächtnis, ohne geeigneter schriftlicher Unterlagen unglaubwürdig und zur Erhellung des Sachverhaltes nicht geeignet ist. … Zu den in der Beilage 1 angeführten Ein- und Ausgangsrechnungen wurden trotz mehrmaliger Urgenz keinerlei Unterlagen über die zugekauften Leistungen (Verträge bzw Vereinbarungen, detaillierte Leistungsverzeichnisse, Auftrags- bzw. Zeitbestätigungen, erworbene Konzeptunterlagen, Recherchen-Berichte, Angaben darüber, welche Personen die Leistungen erbracht haben) vorgelegt, die eine Anerkennung als Betriebsausgabe rechtfertigen. Es konnten auch keine unmittelbar damit verbundenen Erträgnisse benannt werden. Da keine entsprechend glaubwürdigen und nachvollziehbare Leistungsnachweise vorgelegt wurden, - sind bei der rechnungsausstellenden Firma die Erlöse im entsprechenden Ausmaß zu kürzen, - wird die darin ausgewiesene Umsatzsteuer gemäß § 11 (14) UStG 1994 bis zu einer Stornierung dieser Rechnungen geschuldet, - wird bei den Rechnungsempfängern der Abzug als Betriebsausgabe sowie der Vorsteuerabzug mangels Leistungserbringung versagt.“ In der Beilage 1 wurden die Rechnungen nach Datum, Aussteller, Kurzbezeichnung, Betrag netto, Umsatzsteuer und Abgrenzung Vorjahr aufgelistet. Bezüglich Tz 5 Nicht abgerechnete Leistungen wurde auf Pkt 5 (samt Beilage 2) der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wird ausgeführt: "Die in der Beilage 2 angeführten Eingangsrechnungen wurden als Aufwand verbucht. Da trotz mehrmaliger Urgenzen keine Verbindung mit entsprechenden Einnahmen hergestellt werden konnte, werden im Zuge der Bp in gleicher Höhe "nicht abgerechnete Leistungen" an die jeweiligen Liegenschaftseigentümer bilanziert. Die Umsatzsteuerschuld für diese Leistungen ist ebenfalls bereits entstanden. In der Beilage 2 wurden die entsprechenden Rechnungen nach Datum, Aussteller, Kurzbezeichnung, Betrag netto und Umsatzsteuer sowie das Ausmaß der Weiterverrechnung an die jeweiligen Liegenschaftseigentümer aufgelistet. Bezüglich Tz 6 ER EG X-Straße 43210 wurde auf Pkt 6 der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wird ausgeführt: "Die ER … über die Vermietung von Werbeflächen auf Straßenseite X-Straße 43210 für 1-12/1999 wurde auf dem Kto "Werbung, Marketing allgemein" als Aufwand verbucht. Im Zuge einer Bp bei der EG X-Straße 43210 wurde festgestellt, dass die Hausfronten dieses Objektes als Werbeflächen ungeeignet sind. Eine in Anlehnung an § 60 der Wiener Bauordnung erforderliche Bewilligung zur Anbringung von Werbetafeln wurde nicht beantragt. In einer sichergestellten Datei "Schilderliste.doc", in welcher die an den diversen Objekten angebrachten Werbeschilder aufgelistet sind, war die Adresse … X-Straße 43210 nicht angeführt. Im Zuge der Hausdurchsuchung wurden Fotos der X-Straße 43210 sichergestellt, aus denen hervorgeht, dass keinerlei Werbetafeln etc. im obigen Zeitraum angebracht waren. Mangels erbrachter Leistung wurde diese Rechnung als sog. Scheinrechnung qualifiziert. In Anlehnung an diese Feststellung wird daher bei der OHG sowohl der Aufwand als auch die Vorsteuer nicht anerkannt. Bezüglich Tz 7 Bezogene Leistungen wurde auf Pkt. 7 der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wurde ausgeführt: Kto "bezogene Leistungen" 1997 Lt. Erster Vorhaltsbeantwortung vom 20.11.2003 sind nachstehende Buchungen des Jahres 1997 als Fehlbuchungen zu werten und sie werden daher seitens der Bp wie folgt korrigiert: … Gewinnänderung 1997 900.000,--. Bezüglich Tz 8 Kosten B-Gasse wurde auf Pkt. 8 der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wurde ausgeführt: Lt. erster Vorhaltsbeantwortung handelt es sich bei den im Jahr 1998 auf dem Kto "Projektaufwand P-Gasse" verbuchten Kosten für das Objekt B-Gasse 1234 in Höhe von 59.672,-- + 20% USt um Ausgaben des Mag. X. A. (Wohnadresse). Die Kosten können daher nicht als Aufwand in der OHG berücksichtigt werden und es erfolgt daher eine Ausbuchung über das Privatverrechnungskonto Mag. X. A. (inkl. einer Vorsteuerkürzung). Ob diese Kosten iZm dem betrieblichen Arbeitszimmer des Einzelunternehmers Mag. X. A. stehen, ist im ggstdl Prüfungsverfahren irrelevant. Bezüglich Tz 9 Sonderbetriebsausgaben wurde auf Pkt. 2 der Niederschrift über die Schlussbesprechung verwiesen. Dort wurde unter "2. Atypisch stille Gesellschafter lt Gesellschaftsvertrag v 9.6.1998 – Verneinung der Mitunternehmerstellung" iW ausgeführt: Mit Gesellschaftsvertrag wurde die X. & Co am 1.9.1990 gegründet. Gesellschafter waren Mag. X. A. und die C. B-GmbH. … Ab Juli 1995 sind die Herren Mag. A. X. und J. Y. zu gleichen Teilen Gesellschafter. Die beiden persönlich haftenden Gesellschafter bringen jeweils ihre Arbeitsleistung in das Unternehmen ein. (§ 4 des Gesellschaftsvertrages). Die Kapitalanteile an der Gesellschaft werden zwischen den beiden persönlich haftenden Gesellschaftern im Verhältnis 50:50 aufgeteilt. Zur Geschäftsführung und Vertretung ist ausschließlich Hr. Mag. X. A. berechtigt. Im Oktober 1997 trat Hr. Y. J. anstatt der C. … als Gesellschafter ein und ab diesem Zeitpunkt waren sowohl Hr. Mag. X. A. als auch Hr. Y. J. selbständig zur Vertretung berechtigt. Diese beiden Herren waren im restlichen Prüfungszeitraum die persönlich haftenden Gesellschafter der OHG. Mit atypisch stillen Gesellschaftsvertrag vom 9.6.1998 wurde die atypisch stille Gesellschaft für die Beteiligung am Ergebnis ab dem 1.10.1997 zwischen der OHG und C. … (als Treuhänder) gegründet. Das Gesellschaftsverhältnis wurde als Zusammenschluss auf der Grundlage des Art. IV UmgrStG vereinbart. Die Zeichnungssumme betrug 6,110.000,--. Gemäß Punkt II des Gesellschaftsvertrages nehmen die atypisch stillen Beteiligten rückwirkend mit 1.10.1997 am Gewinn und Verlust des Unternehmens im Verhältnis der geleisteten Einlage zum Eigenkapital des Geschäftsherren teil. Gemäß Punkt IX des Gesellschaftsvertrages ist zur Führung der Geschäfte und Vertretung nur der Geschäftsherr berechtigt und verpflichtet, der durch seine Organe vertreten wird, die auch die Geschäftsführung besorgen. Im Außenverhältnis hat der Geschäftsherr aufzutreten. Dem stillen Gesellschafter stehen Einschau- und Informationsrechte zu, er erhält einen jährlichen Geschäftsbericht und ein Stimmrecht bei der jährlichen Gesellschafterversammlung. Bei außergewöhnlichen Maßnahmen hat der Geschäftsherr seine Zustimmung einzuholen. Gemäß Gesellschaftsvertrag Punkt XII wird die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet. Eine ordentliche Kündigung (ganz oder teilweise) der stillen Gesellschaft durch den Geschäftsherrn ist erstmals mit Wirkung zum 31.12.2007 möglich. Ab diesem Zeitpunkt kann die stille Gesellschaft durch den Geschäftsherrn jährlich mit Wirkung zum Ende eines Geschäftsjahres durch Kündigung aufgelöst werden. Der Treuhänder verzichtet auf die Dauer von 10 Jahren auf die Kündigung der stillen Gesellschaft. Eine ordentliche Kündigung der stillen Gesellschaft, die vor dem 31.1.2007 wirksam wird, ist nicht möglich. Ab diesem Zeitpunkt kann die stille Gesellschaft durch den Treuhänder jährlich mit Wirkung zum Ende eines Geschäftsjahres durch Kündigung (ganz oder teilweise) aufgelöst werden. Laut den Schlussbestimmungen (Punkt XVIII) des Gesellschaftsvertrages bedürfen Änderungen und Ergänzungen dieses Gesellschaftsvertrages der Schriftform. Mit Schreiben vom 15.6.1998 wurde seitens der OHG dem FA der Zusammenschluss mit atypisch stillen Gesellschaftern bekanntgegeben (nach Artikel IV UmgrStG) und neben einer Zusammenschlussbilanz per 1.10.1997 eine Liste der atypisch stillen Gesellschafter (die durch den Treuhänder C. … vertreten werden) vorgelegt (es handelt sich insgesamt um 33 stille Gesellschafter). Die Regelung über die Gewinn- und Verlustbeteiligung lt Gesellschaftsvertrag (Pkt V) sieht vor: "Der stille Gesellschafter nimmt am Gewinn und Verlust grundsätzlich im Verhältnis seines festen Kapitalkontos zum Eigenkapital des Geschäftsherrn teil. Eine Sonderregelung bildet Punkt V Abs 4 des Vertrages, sowie ein Vorweggewinn (bei steuerpflichtigen Gewinn) von bis zu 10% auf Basis der stillen Gesellschaftereinlage gemäß dem festen Kapitalkonto zugunsten des stillen Gesellschafters. Gemäß Abs 4 werden vorrangig dem atypisch stillen Gesellschafter Verluste zugewiesen, und zwar bis zu einem Betrag idH der 1,8-fachen Einlage gemäß Punkt III, das heißt je 100.000,-- Einlage 180.000,-- Verluste. Sondervereinbarungen sind durch Gesellschafterbeschluss möglich. Darüber hinausgehende operative Verluste trägt der Geschäftsherr. In diesem Fall sind dem Geschäftsherrn zukünftige Gewinne bis zur Höhe dieser Verlust zuzuweisen. Verluste, die aus der Dotierung von Investitionsfreibeträgen resultieren, werden dem atypisch stillen Gesellschafter ohne Beschränkung zusätzlich zugewiesen." Einigen Gesellschaftern wurden jedoch auch Verlustanteile iHv 1,9-facher, 2,0-facher und 2,4-facher Einlage zugewiesen. In der zwischen den einzelnen atypisch stillen Gesellschaftern und dem Treuhänder abgeschlossenen Treuhandvereinbarung wird vereinbart, dass eine Nachschusspflicht des Beteiligten nicht besteht, sofern der Treugeber den angeführten Treuhandbetrag vollständig in bar geleistet hat. Das Treuhandverhältnis wird durch schriftliche Annahme des Treuhandanbotes und fristgerechte Einzahlung des Treuhandbetrages begründet. Die Treuhänderin wird vom Treugeber unwiderruflich ermächtigt, nach eigenem Ermessen unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Rechte aus der atypisch stillen Beteiligung selbst auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen. Die Treuhänderin erstattet dem Treugeber jährlich, erstmals jedoch anhand des vom Geschäftsherren für das erste volle Geschäftsjahr erstellten Jahresabschlusses einen schriftlichen Bericht über das abgelaufene Wirtschaftsjahr. Der Bericht enthält für das betreffende Jahr Angaben über die wesentlichen Vorgänge im Beteiligungsunternehmen, über eine eventuelle Ausschüttung und über die steuerliche Rechnungslegung. Der Treugeber erhält eine Benachrichtigung über das auf seinen Anteil entfallende steuerliche Ergebnis sowie gegebenenfalls über seinen anteiligen Einheitswert am Betriebsvermögen. Das Treuhandverhältnis besteht auf unbestimmte Zeit. Der Treugeber und die Treuhänderin verzichten auf eine ordentliche Kündigung, die vor dem 31. Dez. 2007 wirksam wird. Die Treuhänderin ist unwiderruflich berechtigt, die Gesellschafts- und Darlehensverträge mit dem Beteiligungsunternehmen jetzt und auch später zu ändern und zu ergänzen, sofern dadurch keine Nachteile für die Beteiligten zu erwarten sind. Änderungen sowie Nebenabreden zu diesen Bedingungen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Laut Treuhandvereinbarung hat der Treugeber den Treuhandbetrag zuzüglich Bearbeitungsgebühr innerhalb von 14 Tagen nach der Angebotsannahme auf das bekannt gegebene Konto zu überweisen. Auf Grund dieses Sachverhalts gelangte die Bp zur Auffassung, dass die Mitunternehmerstellung der Beteiligten an der X. & Y. GmbH & Co OHG nicht gegeben sei. Eine bloß anfängliche Verlustzuweisung spreche nicht für eine Mitunternehmerschaft. Eine Unternehmerinitiative sei aG des Haltens der Beteiligung nur im Wege eines Treuhandverhältnisses nicht gegeben. Der einzelne Treugeber habe faktisch keine Möglichkeit, das abgeschlossene Treuhandverhältnis ohne wichtigen Grund vorzeitig zu kündigen. Es handle sich bei den Verlusten zum Teil um konstruierte, willkürlich herbeigeführte Verluste. Der Umfang der Geschäftstätigkeit stehe in keinem Verhältnis zu den angefallenen Kosten. Die tatsächlich erbrachten Leistungen, Art und Umfang des Geschäftsfeldes sowie Struktur und Aufbau der Geschäftstätigkeit stünden in keinem Verhältnis zu den verrechneten Kosten. Weiters seien Ingangsetzung- bzw Werbekosten verrechnet worden, wobei weder ein Leistungsnachweis erbracht noch die Leistungen nachgewiesen und glaubhaft gemacht werden konnten. Als primäres Ziel des Modells könne nur die Erzeugung von Verlusten erblickt werden, um damit Steuergutschriften für die Anleger herbeizuführen. Durch die Steuerersparnis sollte das eingesetzte Kapital fast, ganz oder mehr ersetzt werden. Der Mitunternehmerbegriff würde durch Merkmale bestimmt, die für die Gesellschafter einer OHG und KG typisch seien. Entscheidend sei das Gesamtbild der Verhältnisse, wobei zwei Kriterien im Vordergrund stünden, und zwar Unternehmerrisiko und/oder Unternehmerinitiative. Im vorliegenden Fall sei das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft bei atypisch stillen Gesellschaften zu prüfen. Ein großer Anreiz sei, dass bei einem Grenzsteuersatz von 50% und einer Verlustzuweisung von 180% der Einlage sich im ersten Jahr der Beteiligung ein Steuervorteil von beinahe der gesamten Einlage ergebe. Für das erste Jahr könne ein Verlust von 180% erwartet werden, für die Folgejahre seien Gewinne geplant, die zur Hälfte im Folgejahr ausgeschüttet würden. In allen aufgezählten Punkten werbe das Beteiligungsmodell mit dem steuerlichen Aspekt, dass durch die zugewiesenen Verluste die Rendite höher als bei anderen Veranlagungen sei. Ein Misserfolg der Unternehmen, an denen der Stpfl über einen Treuhänder als atypisch stiller Gesellschafter beteiligt sei, sei uA eine Voraussetzung für die hohe Dividende. Bei Publikumsgesellschaften sei die Einschaltung eines Treuhänders häufig vorgesehen. Auch im vorliegenden Fall habe die Treuhandgesellschaft den Sinn gehabt, dass Stimm- und Kontrollrechte der einzelnen Geldgeber gebündelt würden, um mit mehr Kompetenz und Einfluss gegenüber dem Geschäftsherrn auftreten zu können. Im Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der atypisch stillen Gesellschaft zwischen dem Geschäftsherrn und dem Treuhänder würde festgehalten, dass der atypisch stille Gesellschafter an der Geschäftsführung nicht beteiligt sei. In den Treuhandvereinbarungen zwischen den Beteiligten als Treugeber und der C. Vermögens-, Treuhand- und VgesmbH als Treuhänder würde der Treuhänder vom Treugeber beauftragt, sich treuhändig auf seine Rechnung als atypisch stiller Gesellschafter gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die atypisch stille Beteiligung an der X. & Y. GmbH & Co OHG zu beteiligen und diese Beteiligung idF treuhändig zu verwalten. Ausgehend von den Rechten der atypisch stillen Gesellschafter im vorstehend angeführten Gesellschaftsvertrag stünden dem Treuhänder keine wesentlichen Rechte zu, somit auch nicht dem Treugeber. Unternehmerinitiative sei im ggstdl Fall von den Gesellschaftern nicht entwickelt worden. Die Mitunternehmerstellung der aufgenommenen Beteiligten aG des Gesellschaftsvertrages vom 9.6.1988 würde mangels Vorliegen des Unternehmerrisikos und der Unternehmerinitiative verneint. Daher seien Nichtfeststellungsbescheide zu erlassen. Die Treugeber würden als echte stille Gesellschafter anerkannt. Im Jahr 1997 würden den echten stillen Gesellschaftern vom Jahresergebnis negative Einkünfte aus Kapitalvermögen im Verhältnis ihres Beteiligungskapitals zu den restlichen Gesellschaftereinlagen zugerechnet. Von den an die stillen Gesellschafter durchgeführten Ausschüttungen würde im Auszahlungszeitraum die KEST iHv 25% vorgeschrieben. Bezüglich Tz 11 Kapitalertragsteuer wurde ausgeführt: „Die Ausschüttungen an die echten stillen Gesellschafter unterliegen der Kapitalertragsteuer. Die Berechnung der KEST ist in der Beilage 1 zum Bericht ersichtlich. Steuerliche Auswirkungen 1999 Kapitalertragsteuer ATS 16.364,62 2000 Kapitalertragsteuer ATS 71.283,33 2001 Kapitalertragsteuer ATS 71.283,33 2002 Kapitalertragsteuer Euro 1.480,10 Unter Prüfungsabschluss wurde ausgeführt: „Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO Hinsichtlich nachstehend angeführter Abgabenarten und Zeiträume wurden Feststellungen getroffen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen: … Umsatzsteuer Zeitraum 1997 – 1999 Feststellung Tz. 2,3,4,5,6,8. Die Wiederaufnahme erfolgt unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen.“ Das FA folgte den Feststellungen der Bp und erließ entsprechende Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich Umsatzsteuer 1997 bis 1999, Umsatzsteuer 1997 bis 2001 sowie Haftungsbescheid betreffend KEST 1999 bis 2002. In der rechtzeitig eingebrachten Berufung wurde uA betreffend Wiederaufnahme ausgeführt, es würde in der Begründung ausschließlich auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw dem Prüfungsbericht zu entnehmen seien, verwiesen. Daraus sei nicht ersichtlich, welche Beweismittel neu hervorgekommen sein sollen. Die Bescheide seien daher schon aus diesem Grund rechtswidrig. Die Prüfungsfeststellungen würden letztlich iW nur zwei Themenkreise behandeln: - eine rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer Mitunternehmerschaft - Auflistung von diversen Ein- und Ausgangsrechnungen, hinsichtlich der die "begründete Vermutung" bestehe solle, dass "die darin ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt worden seien bzw der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspreche". Bezüglich der Mitunternehmerproblematik sei jedoch festzuhalten, dass bereits zum Zeitpunkt der erstmaligen Festsetzung der Einkünfte der Abgabenbehörde sämtliche rechtlichen Verhältnisse (wie insbesondere die Gesellschafts- und Treuhandverträge) und der aus den Jahresabschlüssen ersichtliche Geschäftsumfang bekannt gewesen seien. Die nunmehr im Rahmen des Betriebsprüfungsverfahrens neuerlich erfolgte rechtliche Würdigung dieser Unterlagen stelle weder eine neu hervorgekommene Tatsache noch einen der sonstigen Tatbestände des § 303 Abs 4 BAO dar. Bezüglich der Ein- und Ausgangsrechnungen seien von der Bp einfach eine Vielzahl von Rechnungen aufgelistet und diesen pauschal ohne Angabe von nachvollziehbaren Gründen die Anerkennung verwehrt worden. Mangels entsprechender Auseinandersetzung mit dem entscheidungsrelevanten Sachverhalt könne naturgemäß auch keine Feststellung von Wiederaufnahmegründen erfolgt sein. Die bloße Aufzählung von Rechnungen stelle hingegen keine Begründung des geübten Ermessens dar. Die Abgabenbehörde berufe sich nur auf eine "begründete Vermutung", ohne überhaupt geklärt zu haben, welche Leistungen in welchem Ausmaß ihrer Ansicht nach nicht ausgeführt worden sein sollen. Zu den Büromaschinen (Tz 2 des Bp-Berichtes): Es sei unrichtig, dass es keine betriebliche Verwendung ggstdl Gerätes gegeben habe. In der Stellungnahme zum Fragenvorhalt vom 6.4.2006 sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass dieses Gerät uA zu Präsentationen, Vorführung von Schulungsvideos und diversen Marketingmaßnahmen Verwendung gefunden habe. In diesem Fall genüge die Glaubhaftmachung, da ein Beweis im konkreten Fall nicht zugemutet werden könne. Zu den zweifelhaften Ein- und Ausgangsrechnungen (Tz 3 und Tz 4 des Bp-Berichtes): Folgende Argumente seien den im Bp Bericht genannten Quellen zu entnehmen: - Es seien in drei Vorhalten zu "diversen Ein- und Ausgangsrechnungen" nicht näher bezeichnete "Unterlagen" abverlangt worden. Es seien in diesen Fakturen "zumeist pauschale Leistungsbeschreibungen" angegeben worden. Es sei "unüblich", dass mit Ausnahme von Rechnungen keinerlei Unterlagen wie "Verträge, Vereinbarungen, Arbeitsaufzeichnungen, Nachweis der Ergebnisse bzw überhaupt irgendeiner Tätigkeit existieren". Daher bestünde die "begründete Vermutung", dass die ausgewiesenen Leistungen nicht ausgeführt wurden bzw "der Rechnungsbetrag nicht dem Wert der fakturierten Leistung entspricht". - Im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben sei eine "ausschließlich verbale Kommunikation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer" und eine "ausschließlich geistige Dokumentation der Geschäftsabläufe und der Leistungsergebnisse unüblich", die Abwicklung ernsthafter Geschäfte auf dieser Grundlage undenkbar." - Es seien trotz mehrmaliger Urgenz keinerlei Unterlagen über die zugekauften Leistungen vorgelegt worden, die eine Anerkennung als Betriebsausgabe rechtfertigen und "konnten keine unmittelbar damit verbundenen Erträgnisse benannt werden". - Mangels entsprechend "glaubwürdigen und nachvollziehbaren Leistungsnachweisen" sei daher: beim Rechnungsaussteller eine Kürzung der Erlöse "im entsprechenden Ausmaß" vorzunehmen; die in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer gemäß § 11 Abs 14 UStG bis zu deren "Stornierung" geschuldet; beim Rechnungsempfänger der Betriebsausgaben- und Vorsteuerabzug "mangels Leistungserbringung versagt". Den am 6.4.2006 eingebrachten Beweisanträgen sei aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht näher getreten worden. Der Sachverhalt sei von der Bp derart unvollständig erhoben worden, dass die Beweiswürdigung mit einem Fehlerkalkül behaftet sei, welches das Ausmaß einer Rechtwidrigkeit der Sachgrundlagenermittlung erreicht habe. Dies zeige sich an folgenden Fakten: - die Bp vermeine, dass die Bf im Baugewerbe und den damit verwandten Gewerben tätig sei, was zeige, dass sie den Sachverhalt überhaupt nicht ermittelt habe - zu den "zumeist pauschalen Leistungsbeschreibungen" in den Fakturen sei festzuhalten, dass es bei der Ausführung von Dienstleistungen zu pauschalen Vergütungen im Wirtschaftsleben üblich sei, vom Auftragnehmer keine Aufzeichnungen hinsichtlich seines eingesetzten Aufwands einzufordern. Derartige Aufzeichnungen könnten im Allgemeinen wohl nur bei dem Leistungserbringer aufgefunden werden. Die Bf habe keine Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Bücher von anderen Abgabepflichtigen. Die Bp habe diese Möglichkeit schon und hätte daher gegen die ihr auferlegte amtswegige Ermittlungspflicht verstoßen. - die Bp bringe vor, dass ein Teil der Leistungen nicht erbracht, ein anderer nur nicht in Höhe der Rechnungssumme erbracht worden sein soll. Sämtlichen würde die Anerkennung verwehrt, wofür jede gesetzliche Deckung fehle. - völlig unklar sei, welche Erträgnisse mit einzelnen der bezogenen Dienstleistungen "unmittelbar verbunden" sein sollen - es sei unrichtig, dass sich unter den beschlagnahmten Unterlagen keinerlei Belege befänden, die Hinweise auf eine tatsächliche Erbringung der strittigen Leistungen ermöglichten. Schließlich seien unter Mitwirkung der Bf uA im nördlichen Burgenland Grundstücke mit Anschaffungskosten von über ATS 14 Mio und Zinshäuser in Wien mit Anschaffungskosten von mehr als ATS 60 Mio erworben und saniert worden. Die Annahme der Bp, Transaktionen in einer derartigen Dimension sollten ohne bezogene Leistungen wie Marktstudien, Vermittlungen, Beratungen, Planungen udgl durchgeführt worden sein, könne wohl nicht mit dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut in Einklang gebracht werden. - die Ns über die Schlussbesprechung enthalte einen ominösen Hinweis auf "Verflechtungen, Beteiligungen und Naheverhältnisse" der Firmen. Inwieweit welche Verflechtungen bestünden, sei aber von der Bp nicht angegeben, sondern diesbezüglich nur "auf das Firmenbuch verwiesen" worden. Auch in diesem Punkt fehle daher das zentrale Begründungselement der Anführung des Sachverhaltes, den die Behörde als erwiesen annimmt.