UFSW RV/1355-W/02

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Rudolf Wanke sowie die Mitglieder Oberrätin Mag. Irene Eberl, Stadtrat Johann Fuchs und Kommerzialrätin Stefanie Toifl, im Beisein der Schriftführerin Diana Engelmaier, am 4. Februar 2004 über die Berufung der Bw., vertreten durch Dkfm. Dr. Reinhardt Hopf, gegen die Bescheide des Finanzamtes Baden, vertreten durch Oberrat Mag. Werner Hoffmann, betreffend Wiederaufnahme des Umsatzsteuerverfahrens 1994 sowie Sachentscheidungen hinsichtlich Umsatzsteuer 1990 bis 1997 (Abweisung des Antrages auf Festsetzung der Umsatzsteuer) und Einkünftefeststellung 1990 bis 1998 (Abweisung des Antrages auf einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung) entschieden: 1.) Der Berufung gegen den Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Umsatzsteuerverfahrens 1994 wird Folge gegeben. Dieser Bescheid wird aufgehoben. 2.) Die Berufung gegen den (Sach-)Bescheid hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 1994 wird als unzulässig geworden zurückgewiesen. 3.) Die Berufung gegen die Bescheide hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 1990 und 1991 wird als unbegründet abgewiesen. Diese Bescheide bleiben unverändert. 4.) Der Berufung gegen die Bescheide hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 1992 und 1993 sowie 1995 bis 1997 und die Bescheide hinsichtlich einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Jahre 1990 bis 1998 wird Folge gegeben. Diese Bescheide werden abgeändert. Die Höhe der für die Jahre 1992 bis 1993 und 1995 bis 1997 festgesetzten Umsatzsteuer sowie die diesbezüglichen Bemessungsgrundlagen sind den als Beilagen angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Die Höhe der für die Jahre 1990 bis 1998 einheitlich und gesondert festgestellten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie die jeweilige Verteilung sind den als Beilagen angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Hinweis Diese Berufungsentscheidung wirkt gegenüber allen Beteiligten, denen gemeinschaftliche Einkünfte zufließen (§§ 191 Abs. 3 lit. b BAO). Mit der Zustellung dieser Bescheidausfertigung an eine nach § 81 BAO vertretungsbefugte Person gilt die Zustellung an alle am Gegenstand der Feststellung Beteiligten als vollzogen (§ 101 Abs. 3 BAO). Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Die Berufungswerberin (Bw.) vermietet in der Rechtsform einer Gesellschaft nach bürgerlichen Recht ein neuerrichtetes Einfamilienhaus (Seehaus) in O. Gesellschafter sind E. F und H. F. Die Gewinn- bzw. Verlustverteilung zwischen den beiden Gesellschaftern erfolgt im Verhältnis 2/3 tel zu 1/3 tel. Anzumerken ist, dass die Benützungsbewilligung des oa Hauses mit Bescheid vom 23. August 1991 erteilt worden ist (F-Akt Bd. I/42f). Weiters ist festzuhalten, dass das Haus auf einem von H. F. mit Kaufvertrag vom 11. April 1988 erworbenen Grundstück (s. Dauerbelege F-Akt, Bd. II) errichtet worden ist. 1. Vermietung des Seehauses in O. in den Jahren 1990 bis 1997: E. F. ist gemeinsam mit E. H. Gesellschafter der ARGE. Laut den eingereichten Steuererklärungen wird das gegenständliche Haus seit dem Jahr 1991 zunächst nur der ARGE in den Monaten Mai bis September wochenweise zur Verfügung gestellt. Den Angestellten der ARGE wird die Möglichkeit eingeräumt, dieses Haus zu Urlaubszwecken unentgeltlich zu nutzen. Die von der Bw. in Rechnung gestellten Mietentgelte betragen (netto): | für 1991 | 128.000,00 | für 1992 | 186.300,00 | für 1993 | 190.800,00 | für 1994 | 265.000,00 | nachverr. BK für 1991 - 1993 | 75.000,00 | für 1995 | 245.000,00 | für 1996 | 275.000,00 | für 1997 | 80.000,00 Festzuhalten ist, dass Mietentgelte bei der ARGE in den Jahren 1990 - 1997 als freiwilliger Sozialaufwand ausgewiesen werden und im Zuge einer bei der ARGE stattgefundenen Betriebsprüfung hinsichtlich der Jahre 1996 - 1998 auch als solcher anerkannt wurden. In den Steuererklärungen für die Jahre 1990 und 1991 legte die Bw. nachstehende Überschussrechnungen der Werbungskosten über den Einnahmen vor bzw. machte im Jahr 1990 Vorsteuern in Höhe von S 186.036,83 bzw. 1991 in Höhe von S 100.748,92 geltend: | | 1990 | 1991 | Einnahmen | 0,00 | 0,00 | Ausgaben: | | | Instandhaltung | 5.831,25 | 25.821,00 | Grundsteuer, Abgaben | 15.931,29 | 6.406,77 | Geringwertige Wigüter | 80.440,31 | 99.793,63 | Abschreibung | 116.410,36 | 211.437,41 | Vorsteuer | 186.036,83 | 100.748,92 | Versicherung | --- | 1.435,50 | Strom ,Gas | ---- | 79,20 | Betriebskosten | ---- | 1.234,33 | Überschuss der WK über den Einn. | -404.650,00 | -446.956,76 | davon 2/3 E. F. | -269.767,00 | -297.971,00 | davon 1/3 H. F. | -134.883,00 | -148.986,00 Mit Schreiben des Finanzamtes Baden vom 9. August 1993 betreffend Abgabenerklärungen für die Jahre 1990 und 1991 wurde der damalige steuerliche Vertreter der Bw ua unter Punkt 2 um Stellungnahme zu nachstehendem Punkt ersucht: "Laut den am 23.12.1992 eingereichten Fragebogen wird die Liegenschaft seit 1991 vermietet, in der Überschussermittlung bzw in der Umsatzsteuererklärung 1991 werden jedoch keine Einnahmen erklärt". Diesem Schreiben wurde ein Vordruck (Lager-Nr. X 283) betreffend einer Erklärung gemäß § 21 Abs. 8 UStG 1972, mit nachstehendem Inhalt sowie ein Formblatt beigelegt: "....Der Unternehmer kann bis zum Ablauf des dem Veranlagungszeitraum zweitfolgenden Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt schriftlich erklären, daß er auf die Anwendung des § 21 Abs. 6 UStG 1972 verzichtet und seine Umsätze nach den allgemeinen Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes 1972 versteuern will. Diese Erklärung bindet den Unternehmer mindestens für fünf Kalenderjahre. Sie kann nur mit Wirkung vom Beginn eines Kalenderjahres widerrufen werden. Der Widerruf ist spätestens bis zum Ablauf des ersten Kalendermonates nach Beginn dieses Kalenderjahres zu erklären. Sie haben bisher zwar eine formelle schriftliche Erklärung der oben bezeichneten Art nicht abgegeben, wohl aber eine Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1991 (Umsatzsteuervoranmeldungen), in welcher(n) der Umsatz gemäß § 1 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 UStG 1972 S 40.000,00 nicht übersteigt. Damit haben Sie eine Handlung gesetzt, die zur Annahme berechtigt, daß Sie die Besteuerung der Umsätze nach den allgemeinen Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes - mit den umseitig angeführten Auflagen des § 21 Abs. 6 UStG 1972 - wünschen. Sollte diese Annahme zutreffen, werden Sie ersucht bis 10.9.1993 beim umseitig bezeichneten Finanzamt die in der Beilage mitfolgende Erklärung, von Ihnen unterfertigt, einzubringen. Falls Sie diese Erklärung nicht abzugeben wünschen, betrachten Sie bitte diese Zuschrift als gegenstandslos...." Die daraufhin eingegangene Vorhaltsbeantwortung vom 6. September 1993 (eingelangt beim Finanzamt 8. September 1993) enthält nachstehenden Inhalt: "ad. 1. Auf Grund einer mündlichen Vereinbarung ad 2. Die Mieteinnahmen 1991 wurden erst im Jahr 1992 verrechnet und sind auch erst in diesem Jahr (1992) eingegangen (am 4.1.1992 S 153.00,00-Kopie der Rechnung liegt bei) ad 3. Das Seehaus wird in der Zeit von Mai bis September vermietet. 1991 war es vom 22.6.-22.9. ad 4. Es besteht kein schriftlicher sondern ein mündlicher Mietvertrag mit der ARGE. Die Miete beträgt pro Woche in der Vor- und Nachsaison S 8.000,00 und in der Hauptsaison S 12.000,00 ad 5. Die Belege werden nachgereicht. ad 6. 1992 sind an Mieteinnahmen für 1991 und 1992 S 377.160,00 eingegangen. Diesen Mieteinnahmen steht ein Aufwand für Betriebskosten, Instandhaltung und dgl. in voraussichtlicher Höhe von S 350.000,00 gegenüber. Mit Bescheid vom 6. Oktober 1993 wurde das Ansuchen um einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften und Umsatzsteuerfestsetzung für die Jahre 1990 und 1991 abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Einkünfte grundsätzlich dem grundbücherlichen Eigentümer zuzurechnen seien, außer es würden eindeutige von vornherein abgeschlossene Vereinbarungen vorliegen. Eine Vereinbarung zwischen nahen Angehörigen könne nur dann steuerlich Anerkennung finden, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck komme und zwischen Familienfremden unter gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre. Da diese Voraussetzungen im gegenständlichen Fall nicht gegeben seien, seien die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Gesellschafterin H. F. zur Gänze zuzurechnen und bei deren Einkommensteuerveranlagung zu ermitteln. Mit Eingabe vom 4. November 1993 bzw. Ergänzungsschreiben vom 30. November 1993 bzw. 17. Mai 1994 erhob der steuerliche Vertreter der Bw gegen den oa Bescheid Berufung. Begründend wurde ausgeführt, dass der Grund aus den Geldern von H. F. erworben worden sei und E. F. als Bauwerber aufgetreten sei. Als Beweis dafür legte der steuerliche Vertreter der Bw eine Kopie des Bauplanes und der Vollmacht der Grundstückseigentümerin H. F. bei. Die Finanzierung habe ursprünglich durch die ARGE erfolgen sollen. Eine diesbezügliche Vereinbarung sei von RA Dr. B. in Ausarbeitung gewesen. Anlässlich einer Steuerprüfung sei geraten worden, die ganze Finanzierung aus der ARGE herauszulösen und auf E. F. alleine zu übertragen. Es sei kein Notariatsakt zwischen H. F. und E. F. zu begründen gewesen, denn für die Abfassung eines Gesellschaftsvertrages für eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht sei nicht zwingend eine Schriftform vorgesehen. Deshalb sei der diesbezügliche Vertrag mündlich abgeschlossen worden. Es seien jedoch folgende Vertragsinhalte offenkundig gewesen: 1. Zweck der Gesellschaft sei die Errichtung eines Hauses zur gemeinschaftlichen Vermietung gewesen. 2. Zum gemeinschaftlichen Vermögen habe H. F. das ihr gehörende Grundstück und Geldmittel zur Finanzierung der Innenausstattung eingebracht. Die Vermögensaufteilung sei nach Maßgabe der aufgebrachten Mittel erfolgt. Das heißt, dass für den Fall einer Veräußerung der gesamten Liegenschaft, der Erlös entsprechend aufzuteilen sei. Eventuell sich ergebende stille Reserven wären auf beide Gesellschafter zu verteilen. 3. Die Gewinnverteilung sei in der Weise fixiert worden, dass der Erfolg (Gewinn und Verlust) der Gesellschaft nach Maßgabe der aufgebrachten Mittel erfolgen würde. Die realen Besitzverhältnisse seien einerseits im Grundbuch und andererseits im Bauakt und in den Finanzämtern bekannt gewesen. E. F. habe mit eigenen Materialien und Mitteln mit Wissen und ausdrücklicher schriftlicher Billigung bzw. Zustimmung von H. F. das Haus errichtet und es dürfe daher nicht allein der Liegenschaftseigentümerin zugerechnet werden. Nach außen sei das Vorliegen der gemeinschaftlichen Errichtung der bebauten Liegenschaft und damit das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses durch folgende Indizien klar zum Ausdruck gekommen: 1. Anlässlich der Baueinreichung sei E. F. als Bauwerber aufgetreten und er habe demnach das Gebäude auf dem Grundstück der H. F. mit deren Zustimmung und Wissen errichtet und sei damit eigentumsrechtlich in eine qualifizierte Rechtstellung eingetreten. 2. Die Finanzbehörde sei von Anfang an von dieser gemeinschaftlichen Errichtung des Gebäudes in Kenntnis gesetzt worden. 3. Die buchmäßige Erfassung der Ausgaben und Einnahmen sei als Gemeinschaft erfolgt. 4. Für die Gemeinschaft sei ein eigenes Bankkonto mit der Bezeichnung "E. F. und H. F., Vermietung" eingerichtet worden. 5. Die Mietenabrechnungen seien von Anfang an als Gemeinschaft erfolgt. 6. Die Abfuhr von Umsatzsteuerzahllasten sei von Anfang an auf das Steuerkonto der Gemeinschaft erfolgt. Abschließend wurde die Einvernahme der beiden Gesellschafter als Zeugen beantragt. Die Berufung wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung direkt der Abgabenbehörde II. Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Mit Vorhalt der Finanzlandesdirektion vom 17. Juni 1996 wurde dem steuerlichen Vertreter der Bw unter anderem mitgeteilt, dass aufgrund des Nichtvorliegens eines Antrages nach § 21 Abs. 8 UStG 1972 (Antrag auf Regelbesteuerung) die geltend gemachte Vorsteuer des Jahres 1990 nicht anerkannt werden könne (s. FLD-Akt GZ RV/3-17/94, S 30f). Aus dem Veranlagungsakt betreffend das Jahr 1991 geht hervor, dass mit Schreiben vom 9. August 1993 ein Schreiben betreffend Abgabe einer Erklärung gemäß § 21 Abs. 8 UStG 1972 (Lager-Nr. X 283) an den damaligen steuerlichen Vertreter der Bw abgeschickt worden ist (s. F-Akt Bd 1 1991/Bl 16). Festzuhalten ist, dass die Bw in den Jahren 1990 und 1991 von einer anderen Kanzlei steuerlich vertreten worden ist, welche die ihr erteilte Vollmacht mit Schreiben vom 21. April 1994 zurückgelegt hat. Mit Schreiben vom 20. August 1996 übermittelte der neue steuerliche Vertreter der Bw ua ein Schreiben des damaligen steuerlichen Vertreters der Bw vom 5. Juli 1996 in welchem Nachstehendes festgehalten worden ist (s. FLD-Akt GZ RV/3-17/94, S 35ff): "Betrifft: Ihr Schreiben vom 24.6.1996 Sehr geehrter Kollege! In Beantwortung Ihres oa Schreibens überreichen wir zum Nachweis bzw zur Glaubhaftmachung die nachfolgend angeführten Unterlagen: -Merkblatt FAB., Lager Nr. X 283 vom 9. August 1993 - Konzept des am 7. 9. 1993 an das Finanzamt Baden geschickten Regelbesteuerungsantrages 1991 gem. § 21 Abs. 8 UStG 1972, Lager Nr. X 284 - Kopie aus dem Postaufgabebuch Wir hoffen Ihnen gedient zu haben und verbleiben..." Anzumerken ist, dass aus dem Postaufgabebuch (in Kopie des damaligen steuerlichen Vertreters) vom 7. September 1993 zwar ersichtlich ist, dass am diesem Tag unter der Laufnummer 1 und der Aufgabenummer 5581 b an das Finanzamt Baden eine Briefsendung geschickt worden ist, aber es ist nicht ersichtlich welche. Die vom Finanzamt Baden übermittelte Erklärung gemäß § 21 Abs. 8 UStG 1972 ist zwar in Kopie beigelegt, aber diese trägt weder ein Datum noch eine Unterschrift. Im Zuge weiterer von der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland als damals zuständig gewesener Abgabenbehörde II. Instanz angeregter Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzamt wurden nachstehende Personen niederschriftlich zu der Frage einvernommen, ob sie in der von der Bw. angegebenen Zeit auch dort ihren Urlaub verbracht haben. Niederschrift aufgenommen mit E. F. am 7.10.1997 (F-Akt, Bd. III S 71 -72): "Beim sogenannten Baukostenzuschuss handelt es sich um den Anteil des Erwerbers an der Aufschließung der Liegenschaft. Die Straßen und die Gemeinschaftsanlagen im Bereich der Schlossseen wurden vom Veräußerer auf seine Kosten hergestellt und in weiterer Folge dem öffentlichen Gut übergeben. Von den Erwerbern der Baugrundstücke wurden entsprechend ihren Anteilen dazu Beiträge geleistet, deshalb wurde dies als Baukostenzuschuss bezeichnet und in die Einnahmen und Ausgabenrechnung übernommen. Die Fertigstellung des Hauses erfolgte Mitte 1991; unmittelbar danach wurde um Benützungsbewilligung angesucht, die diesbezügliche Verhandlung fand am 23.8.1991 statt. Unmittelbar nach der Fertigstellung erfolgten auch die ersten Vermietungen an die ARGE. Ab dem Jahr 1994 fanden auch Fremdvermietungen statt; das heißt Vermietungen an andere Personen als die Arbeitsgemeinschaft. Im Jahr 1994 wurden aus solchen Fremdvermietungen S 8.000,00 netto erlöst, im Jahr 1995 S 90.000,00 netto und im Jahr 1996 S 65.000,00 netto. Für das Jahr 1997 wurden ebenfalls Fremdvermietungen durchgeführt; eine diesbezügliche Aufstellung lege ich vor. Ich gebe bekannt, dass in den Folgejahren voraussichtlich keine Nutzung mehr durch die ARGE stattfinden wird, dies deshalb weil die wirtschaftliche Situation im Baugewerbe sehr schlecht ist und die ARGE daher mit Einsparungsmaßnahmen rechnen muss. Über Vorhalt gebe ich bekannt, dass für die Jahre 1991 und 1992 seitens des damaligen steuerlichen Vertreters der Bw offenbar übersehen wurde, die Eigennutzung in die Einnahmen- und Ausgabenrechnung aufzunehmen. Er beziffere diese Eigennutzung aus der Erinnerung heraus mit etwa S 40.000,00 jährlich. Dies deshalb, weil im fraglichen Zeitraum aus privaten Gründen (Erkrankung der Schwiegermutter) eine Nutzungsmöglichkeit durch H. F. nicht im entsprechenden Ausmaß gegeben war. Ich nehme weiters zur Kenntnis, dass der Abschreibungssatz für die Türen und Möbel, welcher bisher mit fünf Jahren angenommen wurde, noch einer Prüfung unterzogen wird. Ich würde eine 10 jährige Nutzungsdauer zustimmend zur Kenntnis nehmen. Weiters erkläre ich mich einverstanden, dass im Falle einer stattgebenden Berufungserledigung ab dem Jahr 1990 eine Nettoverrechnung der Einnahmen und Ausgaben zwecks besserer Transparenz der erzielten Ergebnisse durchgeführt wird. Ich werde eine genaue Aufgliederung der Einnahmen für die Jahre 1994 bis 1996 in der Form , wie ich es jetzt auch für 1997 vorgelegt habe, innerhalb von 14 Tagen nachreichen. " Niederschriftlich gab H. F., Gesellschafterin der Bw, am 27. August 1997:(s. F-Akt Bd.III, S 43-44) bekannt: "Dass Objekt O. befindet sich seit 5.8.1997 bis laufend in Eigennutzung, dh: eine Vermietung findet derzeit nicht statt. Vorher war Fam. H. B. (Putzfrau im Architektenbüro) ca 14 Tage hier. Eine genaue Aufteilung (Personen, Dauer) betreffend Vermietung dieses Objektes wird E. F. in Kürze machen. Eine Aufteilung in Privat- bzw. vermietete Räumlichkeiten liegt nicht vor, da die gesamte Fläche (Erdgeschoß, Obergeschoß und Keller) von den diversen Mietern genutzt wird. Wann dieses Haus fertiggestellt wurde kann ich nicht angeben; auch kann ich keine Auskunft betreffend Baukostenzuschuß in Höhe von S 188.000,00 geben. (von wem beantragt bzw. von welcher Institution dieser ausbezahlt wurde). Diese Fragen werden von E. F. im Rahmen der übermittelten Auflistung beantwortet." Niederschriftlich gab DI. B. T. am 10. September 1997 bekannt:(F-Akt Bd III, S 49-50): "Ich war von ca Ende 1990 bis Ende 1991 Angestellter bei der ARGE.... Mir bzw. meiner Familie wurde die Nutzung dieses Objektes zwecks Urlaubsgestaltung vom Gesellschafter E. F. zwar angeboten, angenommen habe ich bzw. meine Familie nicht. D.h. weder ich noch meine Familie haben dort einen Urlaub verbracht, noch die Sauna genutzt. Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte dort vom 1.9.1991 - 22.9.1991 (3 Wochen) mit (oder auch ohne) meiner Familie den Urlaub verbracht, kann ich hierzu nur angeben, dass dies KEINESFALLS der Wahrheit entspricht. Ich bzw. meine Familie haben kein einziges Mal übernachtet bzw. kein einziges Mal die Sauna genutzt....." ...d.h weder ich noch meine Familie haben betreffend der gegenständlichen Liegenschaft niemals ein Mietverhältnis begründet. Meines Wissens war das Haus erst ca Mitte 1991 fertiggestellt, dh falls überhaupt, wäre frühestens ab diesem Zeitpunkt (ca ab Mitte 1991) diese Liegenschaft in einem vertretbaren Zustand gewesen. Ich erinnere mich an einmal (max. zweimal), wo ich anläßlich eines Grillabends von E. F. (etwa Herbst 1991) nach O. eingeladen wurde. Eine Beschreibung des Hauses bzw. der Ausstattung der Räumlichkeiten kann ich nicht geben." Entgegnung dazu seitens des steuerlichen Vertreters der Bw. vom 12. Mai 2000: Hr. DI B. T. habe anläßlich der Urlaubsplanung die Nutzung des Seehauses ins Kalkül gezogen. Den Aufenthalt selbst habe er dann doch nicht antreten wollen, weil ihm das unangenehm gewesen wäre. Die Aussagen von Hr. DI B. T. seien aber sicher auch im Lichte seines verbitterten Ausscheidens aus dem Büro zu werten. Niederschrift von DI. R. L. vom 4. September 1997 (Bd.III, S 53 - 54): "Ich war von ca Anfang 1989 bis Ende 1994 als Angestellter der ARGE beschäftigt. Anläßlich der Befragung betreffend Nutzung des Objektes O. ist festzuhalten: Mir bzw. meiner Familie wurde die Nutzung dieses Objektes zwecks Feriengestaltung von E. F. (während meines Angestelltenverhältnisses) angeboten; angenommen habe ich dieses Angebot aber nicht. Die Nutzung dieses Objektes fand nur im Rahmen von Einladungen (Grillabende) und auch nur fallweise statt (max. an 6 oder 7 Abenden im Zeitraum Anfang 1989 bis ca Ende 1994). D.h. ein Mietverhältnis wurde niemals begründet. Eine Beschreibung des Hauses und der Ausstattung kann ich auf grund meiner Anwesenheit an den 6 - 7 Grillabenden geben (1. Stock div Schlafzimmer; Erdgeschoß; großer Wohnraum, Küche, WC, Keller; großer Hobby/Schlafraum; Sauna; großer Kamin; sämtliche Räumlichkeiten voll möbliert). Die Sauna habe ich niemals benützt; auch habe ich in diesem Objekt niemals übernachtet (auch meine Familie nicht)..... Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte im Kalenderjahr 1993 (LW 32 und 33) in O. ein Mietverhältnis begründet, kann ich hierzu nur angeben, dass dies nicht den Tatsachen entspricht. Weder ich noch meine Familie haben dort jemals genächtigt, noch die Sauna genutzt. Die Möglichkeit hierzu hatten wird jedoch gehabt. ....... Nachtrag: Die 6 oder 7 Abende verbrachte ich in O. im Zeitraum ca Mitte 91 - Ende 94 (nach Fertigstellung des Hauses, ca 91). " Entgegnung dazu seitens des steuerlichen Vertreters der Bw. vom 12. Mai 2000: Herr DI. R. L. habe jedenfalls gerne zugesagt, dann aber einmal wegen des Alters und der Gefahr des Ertrinkens der Kinder und einmal wegen Infarkt des Vaters abgesagt. In beiden Fällen sei die Absage so kurzfristig angesetzt, dass keine andere Vermietung möglich gewesen sei. Hr. DI. R. L. habe lt. Niederschrift von Anfang 1989 bis ca Ende 1994 an 6 - 7 Grillabenden teilgenommen. Von 1989 bis Sommer 1991 habe das Haus aber noch gar nicht genutzt werden können. Die gewählte Darstellung komme ganz sicher von der ihm angedrohten fristlosen Entlassung, so er den Dienst nicht unverzüglich quittieren und das Büro verlassen würde. Hr. DI. R. L. habe sich anläßlich des Projektes K. W. leider wirtschaftlich sehr geschäftsschädigend verhalten. Niederschrift vom 11. Februar 1998 mit Ch. S. (F-Akt, Bd.III, 93-94): "...Von ca 1988 bis ca 10/91 war ich als Sekretärin bei ARGE beschäftigt. Anläßlich der Befragung betreffend Nutzung des Objektes in O. gebe ich folgendes bekannt: Ca im Kalenderjahr 1991 habe ich dort mit meinem Gatten im Sommer einen Urlaub verbracht, dieser Urlaub dauerte ca eine Woche, wo wir die Liegenschaft unentgeltlich nutzen konnten, dh bis auf einen kleinen Betrag (Stromabgeltung, ca S 500,00) hatten wir keinerlei Zahlungen zu leisten. Die Sauna wurde von mir bzw. von meinem Gatten niemals genutzt. Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte dort von 22.6.1991 bis 20.7.1991 (4 Wochen) Urlaub verbracht, kann ich hiezu nur angeben, dass dies keinesfalls den Tatsachen entspricht, dh ich habe dort - wie bereits angegeben - nur einmal einen Kurzurlaub (ca eine Woche) im Sommer 1991 verbracht. Eine Beschreibung des Hauses bzw. der Einrichtung kann ich auf Grund meines Aufenthaltes mit meinem Gatten geben ..... Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die gegenständliche Liegenschaft außer im Sommer 1991 (ca 1 Woche) sonst von mir bzw. meiner Familie nicht weiter genutzt wurde (Ausnahme gelegentliche Geburtstagsfeiern ohne Übernachtung im Rahmen von Arbeitskollegenfeiern). Diese Feiern fanden aber (Zeitraum 1988 - 10/91; max 8 -10 mal statt.)........." Entgegnung des steuerlichen Vertreters der Bw. zu obiger Aussage: Die von CH. S genannte Dauer der Nutzung stimme nicht. Ch. S habe auf ihren Wunsch hin auch das Recht erhalten ihre Schwägerin Fr. B. und ihren Mann mitzunehmen. Fr. B. sei dann im Büro angestellt gewesen. Ch. S. bestätige die unentgeltliche Nutzung, könne sich aber an S 500,00 für Stromkosten, die sie bezahlt habe erinnern. Ch. S könne sich an die Ausstattung selbst nach 9 Jahren so gut erinnern, dass sie noch von der Sauna wisse. Diese sei aber erst im Herbst 1991 nutzbar gewesen, weil vorher kein Ofen aufgestellt gewesen sei. Bürofeste hätten laut ihrer Aussage von 1/1 1988 bis 10/1991(8 - 10 mal) stattgefunden. Dem sei entgegenzuhalten, dass das Haus erstmals im Sommer 1991 zur Nutzung zur Verfügung gestanden sei. Baubeginn sei Frühjahr 1990 gewesen. Niederschrift mit P. F. am 17. Februar 1998 F-Akt, Bd.III S 102 - 103): "Ich war von ca von Anfang 1990 bis ca Ende 1993 als Techniker bei der ARGE beschäftigt...... Im November 1997 hat mich E. F. angerufen und mitgeteilt, dass ich eventuell vom Finanzamt bezüglich Aufenthalt in O. (Badehaus) befragt werde; E. F hat mich im Rahmen dieses Telefonates darauf aufmerksam gemacht, dass ich die Wahrheit angegeben muss, dh., dass ich mitteilen soll, dass ich dort einen Urlaub verbracht (ca 1991 oder 1992) habe. Konkret habe ich im Kalenderjahr 1991 oder 1992 im Seehaus O. einmal einen Urlaub verbracht, dh 4 Arbeitstage (dreimal genächtigt). Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte dort vom 21.7.1991 bis 3.8.1991 (2 Wochen) meinen Urlaub verbracht, gebe ich nach wiederholter Belehrung hinsichtlich Wahrheitspflicht gem. § 171 BAO an, dass dies keinesfalls den Tatsachen entspricht. Tatsache ist, dass ich dort einmal 4 Tage ( 3 Nächte) mit meiner ehemaligen Freundin (im Kalenderjahr 1991) einen Kurzurlaub verbracht habe. Sonst war ich niemals in diesem Seehaus in O., dh weder für Saunabesuche noch anlässlich von Grillfeiern bzw. Geburtstagsfeiern. Ausnahme : Ein einziges Mal war ich zu einer Geburtstagsfeier von E. F. dort eingeladen (ohne Nächtigung). Für den Kurzurlaub hatte ich nichts zu bezahlen. Eine Beschreibung der Liegenschaft/des Hauses kann ich auf Grund des Kurzaufenthaltes im Kalenderjahr 1991 geben ......" Entgegnung des steuerlichen Vertreters der Bw. zu obiger Aussage: Herr P. F. könne sich lt. Niederschrift eingangs nicht an das Jahr erinnern, die Anzahl der Nächtigungen seien ihm aber auf den Tag präsent. An Zusammenkünften der Büromitarbeiter wolle er nicht teilgenommen haben, aber an eine Geburtstagsfeier mit E. F. im Seehaus könne er sich erinnern. Diese Geburtstagsfeiern hätten grundsätzlich im Büro stattgefunden, wo einerseits Rechenschaftsbericht über die Geschäftsentwicklung abgehalten worden und andererseits ein geselliges Beisammensein stattgefunden habe. Ausnahmen seien die Feiern des 45. und 50. Geburtstages - dabei habe es sich um organisierte Ausflüge des Büros vorbereitet von den Mitarbeitern - gehandelt. Niederschrift mit DI Th. K. am 10. Februar 1998 (F-Akt, Bd III 106-107): "Ich bin seit ca 1992 bei der ARGE bis laufend bei der ARGE beschäftigt...... Anläßlich der Befragung betreffend Nutzung des Objektes O., gebe ich folgendes bekannt: Mir bzw. auch meiner Familie wurde die Nutzung dieses Objektes zwecks Feriengestaltung von E. F. angeboten. D.h. seit ca 1992 bis laufend habe ich dort im Sommer fallweise dieses Objekt für Badeaufenthalte genutzt, dh pro Kalenderjahr habe ich dort etwa fünfmal genächtigt (von ca 1992 - 1994); ab dem Kalenderjahr 1995 habe ich die Badeaufenthalte auch mit meiner Familie verbracht. Ein Mietverhältnis wurde nicht begründet. Sämtliche Einrichtungen in O. wurden gratis benützt, dh. für die Badeaufenthalte bzw. für die Nächtigungen war nichts zu bezahlen. Auch fand ca einmal jährlich ein "Grillabend" der bei der ARGE beschäftigten Personen in O. statt. Eine Beschreibung des Hauses und der Ausstattung kann ich auf Grund meiner Anwesenheit auf dieser Liegenschaft geben (1. Stock 4 Zimmer, dh Schlafräume und Badezimmer; Erdgeschoß: großer Wohnraum; Keller: großer Hobbyraum und Sauna) sämtliche Räumlichkeiten voll möbliert. Saunaabende fanden gelegentlich statt (bis ca 1994/1995). Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte im Kalenderjahr 1992 (vom 29.8.1992 - 12.9.1992) 2 Wochen dort verbracht, gebe ich dazu an, dass dies durchaus der Fall sein kann, jedoch habe ich dort sicherlich nicht 2 Wochen jede Nacht dort geschlafen. Auch im Kalenderjahr 1993 habe ich dort einige Tage (August/September) verbracht. ........" Anzumerken ist, dass zu obiger Aussage keine Entgegnung seitens des steuerlichen Vertreters dazu gegeben worden ist. Niederschrift mit DI S. R. am 12. Februar 1998 (F-Akt, Bd. III S 110-111): "Ich war von ca Mitte 1990 bis Ende 1996 als technischer Angestellter bei der ARGE beschäftigt..... Anlässlich von Betriebsfeiern war ich im Rahmen von Einladungen in O. (etwa 2-3 mal pro Kalenderjahr; immer im Sommer); einen Urlaub habe ich dort niemals verbracht. Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte dort vom 4. August - 18. August 1991 (2 Wochen) und KW 36 und 37/1993 (2 Wochen) Urlaub gemacht, kann ich hiezu nur angeben, dass dies KEINESFALLS der Wahrheit entspricht. Konkret kann ich dazu angeben, dass ich im Zeitraum 4. August 1991 - 31. August 1991 mit meiner Familie in Kairo (Elternbesuch) war. Betreffend LW 36 und 37 /1993 ist festzuhalten, dass ich vom 1.9.1993 bis 16.9.1993 ebenfalls in Kairo war. Als Beweis lege ich hierfür mein Flugticket (AUA, Flug 383 1.9.1993 hin; Flug 384 16.9.1993 retour) zur Einsicht vor. Festzuhalten ist ferner, dass die LW 36 am 6.9.1993 beginnt bzw. die LW 37 am 19.9.1993 endet. Wie in den Buchhaltungsunterlagen aufscheinen kann, dass ich in diesem Seehaus 2 x 2 Wochen Urlaub verbracht haben soll, ist mir unerklärbar. Saunabesuche wurden von mir bzw. meiner Familie ebenfalls NIEMALS durchgeführt. Eine genaue Beschreibung des Hauses kann ich auf Grund meiner kurzzeitigen Anwesenheit in diesem Seehaus nicht geben..... " Entgegnung des steuerlichen Vertreters der Bw. vom 12. Mai 2000 zu obiger Aussage: DI. S.R. habe bei der Terminplanung freundlich zugesagt, dann aber zum Teil anders disponiert. Er sei lieber in die Heimat geflogen. Seitens der ARGE seien die Termine somit zum Teil zu stornieren bzw. zu verschieben gewesen. DI. S.R. sei samt seiner Familie und ohne Nachricht an die ARGE mit Verwandtschaft auf Erholung im Seehaus gewesen. Ein wichtiger Vertreter eines Hauptauftraggebers der ARGE habe das Seehaus an einem Sonntag besichtigen wollen. DI. S.R. habe dies als Überfall empfunden und samt seiner Familie und Verwandtschaft fluchtartig das Haus verlassen. H. F sei erinnerlich, dass der Frau des DI. S.R. das Haus zu wenig herrschaftlich gewesen sei; bei ihren Verwandten in Arabien sei alles viel nobler. Über DI. S.R. würde die Erzählung kursieren, dass er anlässlich des ersten Bürowochenendes mit seinem Fahrzeug Essen und Getränke mit zum Haus bringen habe wollen, er habe sich dabei verfahren und sei angeblich viele Stunden zu spät gekommen. Ergänzend brachte der steuerliche Vertreter der Bw. in der Entgegnung vom 12. Mai 2000 betreffend Mietvereinbarung vor, dass die Mietvereinbarung zwischen der ARGE und der HG getroffen worden sei. Diese Mietvereinbarung sei ein grundsätzlicher Rahmenvertrag der Bereitstellung des Seehauses, dass die Mitarbeiter dieses ohne Einschränkung zu Erholungszwecken kombiniert mit den Möglichkeiten der sportlichen Ertüchtigung wie Schwimmen, Radfahren, Segeln, Surfen etc samt der hierzu erforderlichen Gerätschaften angeboten und unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen würden. Die Intensität der Nutzung sei nicht Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Die Vereinbarung habe aber vorgesehen, dass die Kontrolle, Wartung und Reinigung des Hauses sowie die Pflege des Gartens vom Vermieter durchgeführt werde. Zur Eindämmung hoher Telefonkosten sei den Mitarbeitern die Verrechnung unüblich hoher Aufwände angedroht worden. Zu diesem Zweck sei auch der Gebührenzähler der Post installiert worden. Die Mitarbeiter seien gebeten worden, das Angebot gleichmäßig zu nutzen, seien aber nicht gezwungen worden dieses anzunehmen und oder sich die ganze Zeit dort aufzuhalten. In der Folge sei es von Fr. St. auch als Erholungsort nach der Venenoperation im Jahr 1996 angenommen worden. Kontrollen des Hauses sowie der Technik habe es meistens nur zum Schichtwechsel gegeben. Der Zählerstand des Telefons sei gegenüber den Mitarbeitern abgelesen worden. Kosten aus diesem Titel seien keine angelastet worden und daher auch keine gegenverrechnet worden. Anmerkung: Anlässlich eines Bürowochenendes habe die Abwasserpumpe im Keller einen Defekt gehabt und nicht mehr abgepumpt. Von den Mitarbeitern unbemerkt habe sich im Hohlboden des Kellers ein Wasservolumen von ca 1 m³ Abwasser gebildet, das bis heute noch nicht ganz ausgetrocknet sei. Schäden an den Außenwänden seien noch zu sehen. Niederschrift mit U. T. am 16. Februar 1998 (F-Akt, Bd.III S 115 -116): "Ich war von ca 1988 - 1993 als Angestellte in der ARGE beschäftigt. Seit ca April 1994 bis laufend bin ich als Sozialarbeiterin ... beschäftigt. Anlässlich der Befragung betreffend Nutzung des Objektes O., gebe ich folgendes bekannt: Anläßlich von Betriebsfeiern war ich gelegentlich am Wochenende im Seehaus in O., dh. ca 5 - 6 x im Jahr 1992 und ev. auch noch im Kalenderjahr 1993. Einen längeren Urlaub (zB: 2 Wochen) habe ich dort niemals verbracht. Wenn mir nun mitgeteilt wird, ich hätte in O. vom 2.8.1992 bis 15.8.1992 (2 Wochen) einen Urlaub verbracht, kann ich hiezu nur angeben, dass ich mich daran nicht erinnern kann, dh. ich habe max. einmal von Freitag bis Sonntag dort genächtigt. Einen 2-Wochenaufenthalt habe ich dort niemals verbracht. Im Rahmen der Betriebsfeiern (Grillabende) fanden gelegentlich auch Saunabesuche statt. Eine Beschreibung des Hauses und der Ausstattung kann ich aufgrund meiner Aufenthalte anläßlich der Betriebsfeiern bzw. aufgrund meines Aufenthaltes im Kalenderjahr 1992 (von Freitag - Sonntag im Sommer) geben.........." Anzumerken ist, dass zu obiger Aussage keine Entgegnung seitens des steuerlichen Vertreters gegeben worden ist. Mit Schreiben vom 9. August 1999 wurde dem steuerlichen Vertreter der Bw. vom Finanzamt B. eine Übersicht über die Auswirkungen auf die erklärten Ergebnisse der Jahre 1990 --1997 übermittelt, wenn man die Ergebnisse der Niederschrift vom 7. Oktober 1997 zugrunde legen würde (Umstellung der Überschussrechnungen auf die Nettomethode, Ansatz von Eigennutzung in den Jahren 1991 und 1992, um die Verlängerung der Nutzungsdauer für das Mobiliar lt. Anlagenverzeichnis mit Position 16 und 27 auf 10 Jahre, sowie um den gesetzlich erforderlichen Ansatz der Nutzungsdauer für die Gebäudeinvestitionen mit 67 Jahren (s. Beilage 1). Die Berechnungen seien unpräjudiziell der von der Abgabenbehörde weiterhin beabsichtigen Nichtanerkennung der Vermietung als Einkunftsquelle bis inklusive 1997 erstellt worden. Mit Schreiben vom 9. September 1999 nahm der steuerliche Vertreter der Bw. dazu wie folgt Stellung und übermittelte geänderte Anlagenverzeichnisse für die Jahre 1990 - 1997 sowie eine Adaptierung der Überschussrechnungen für die Jahre 1990 - 1997 (siehe Beilage 2). Weiters führte dieser aus, dass für das Jahr 1993 von einem Verlust in Höhe von S 12.714,00 und nicht von einem positiven Ergebnis auszugehen sei. Durch die Verlängerung der AfA der Möbel komme es zu einer Abschreibung für die Jahre 1996 und 1997. Für das Jahr 1995 würde sich die bisherige Halbjahresabschreibung aufheben. Da von den Gebäudeeinrichtungskosten bisher in einem Fall auch 10% AfA geltend gemacht worden sei, erhöhe sich der Differenzbetrag zu der AfA auf 66,7 Jahre. Die Position "verrechnete Vorsteuer" entspreche der gesamten Vorsteuer des jeweiligen Jahres, die auch in der Umsatzsteuererklärung als Vorsteuer ausgewiesen worden sei. Mit Berufungsvorentscheidung vom 1. Februar 2000 wurde jedoch die Berufung vom Finanzamt Baden als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund von Erhebungen (Einvernahmen der Angestellten der ARGE sowie H. F.) festgestellt worden sei, dass die Angestellten der ARGE, welchen das Seehaus zur unentgeltlichen Nutzung angeboten worden sei, dieses tatsächlich überhaupt nicht bzw. nur in einem wesentlich geringeren Ausmaß genutzt haben. In diesem Zusammenhang wurde auf die im Rahmen des Parteiengehörs der Bw. zur Kenntnis gebrachten Niederschriften mit DI T. B., DI R. L., Ch. S., P. F., DI T.K., DI. S R und U. T. verwiesen. Im Hinblick auf diese Tatsachenfeststellungen werde die Ansicht vertreten, dass die entgeltliche Zurverfügungstellung eines Hauses an die ARGE, welches im zivilrechtlichen Eigentum der Ehegattin eines ARGE Gesellschafters stehe und vom Gesellschafter mitfinanziert wurde, nicht fremdüblich sei, wenn die tatsächliche Nutzung durch die Angestellten der ARGE in keinem Verhältnis zur verrechneten Nutzung stehe. Kein mit der gegenständlichen ARGE vergleichbarer Arbeitgeber würde die oben aufgewendeten Beträge aufwenden, um den Dienstnehmern ein Feriendomizil unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, welches von diesen kaum genutzt werde. Es sei offensichtlich, dass die Errichtung des Seehauses im privaten Interesse des Gesellschafters gelegen sei (eine nicht unerhebliche Privatnutzung würde nach den Angaben der beiden Gesellschafter auch tatsächlich stattfinden) und sich der Einsatz der vorgeblich als Sozialaufwand gewidmeten Mittel nicht an der Akzeptanz durch die Arbeitnehmer orientieren würde. Mangels Vorhandensein einer fremdüblichen Vermietungstätigkeit könne die Bewirtschaftung der Liegenschaft in den Jahren 1990 und 1991 nicht als Einkunftsquelle angesehen werden; eine Veranlagung zur Umsatzsteuer sowie eine Feststellung der Einkünfte habe daher zu unterbleiben. Zur Vollständigkeit sei festgehalten, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides, die Einkünfte könnten nur der grundbücherlichen Liegenschaftseigentümerin zugerechnet werden, nicht aufrecht erhalten werden könne. Im Rahmen der Bestimmungen des § 21 BAO (wirtschaftliche Betrachtungsweise) sei eine vom zivilrechtlichen Eigentum abweichende Einkünftezurechnung möglich. Der Spruch des angefochtenen Bescheides bleibe im Hinblick auf die obigen Ausführungen unverändert. Ebenso wurden mit Bescheiden vom 1. Februar 2000 die Anträge auf Veranlagung zur Umsatzsteuer für die Jahre 1992 bis 1997 sowie die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung für die Jahre 1992 bis 1997 abgewiesen. Begründend wurde dazu im Wesentlichen auf die Berufungsvorentscheidung vom 1. Februar 2000 verwiesen. Die Festsetzung von Umsatzsteuer erfolgte mit Bescheid vom 15. September 1995 zunächst erklärungsgemäß. Mit Bescheid vom 1. Februar 2000 wurde das Verfahren betreffend Umsatzsteuer gem. § 303 Abs 4 BAO wiederaufgenommen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge von Erhebungen im Berufungsverfahren betreffend die Jahre 1990 und 1991 durch die Einvernahme von Angestellten der ARGE Tatsachenfeststellungen getroffen worden seien, die bis dato nicht bekannt gewesen seien. Näheres könne der Begründung der Berufungsvorentscheidung betreffend die Jahre 1990 und 1991 entnommen werden. Die Wiederaufnahme sei im Interesse der Rechtsrichtigkeit erfolgt. Diesem Grundsatz sei im Rahmen der Ermessensübung der Vorrang gegenüber dem Grundsatz der Rechtssicherheit eingeräumt worden, da im Rahmen einer einheitlichen Beurteilung der Jahre 1990 bis 1997 eine rechtswidrige Belastung der Abgabepflichtigen mit Umsatzsteuer auf Grund des im Spruch angeführten Bescheides zu vermeiden ist. Mit Eingabe vom 31. Mai 2000 erhob der steuerliche Vertreter der Bw gegen den oa Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens Berufung. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aussagen bei der Einvernahme der einzelnen Angestellten aus der Sicht der Bw als Tatsachenfeststellungen nicht geeignet seien und betriebliche Gegebenheiten seitens der ARGE betreffen würden auf die die Bw keinen Einfluss habe. Andererseits seien ausführliche Sachverhaltsdarstellungen seitens der Bw in keiner Weise berücksichtigt worden. Demnach sei das Recht auf Parteiengehör verweigert worden. Es würde nicht genügen, dass die Behörde überhaupt das rechtliche Gehör gewähre. Sie müsse vielmehr der Partei die entscheidungsbedeutsamen Tatsachen, die sie als gegeben annehme und die sie als tragende Elemente der Entscheidung zu Grunde zu legen beabsichtige, vor Erlassung des Bescheides vorhalten. Außerdem beantragte der steuerliche Vertreter der Bw. innerhalb verlängerter Rechtsmittelfrist mit Eingabe vom 31. Mai 2000 die Vorlage der Berufung zur Entscheidung an die Abgabenbehörde II. Instanz zur Entscheidung bzw. erhob Berufung gegen die restlichen Erstbescheide. Begründend wurde ausgeführt, dass in den Jahren 1991 bis 1999 für insgesamt 99 Wochen das Seehaus an die ARGE vermietet worden sei. Dies würde einem Gesamtanteil an der tatsächlichen Benutzung von lediglich 41% (47% seien an sonstige Personen vermietet gewesen) entsprechen. Jedenfalls sei der ARGE für diese Zeit das Seehaus vereinbarungsgemäß zur Verfügung gestanden und es sei in diesem Zeitbereich 74% tatsächliche Belegzeit gegeben, die restlichen 26% der gebuchten Wochen seien durch abgesagte Termine, Storni, Zwischenreinigung Terminkollisionen uä belastet gewesen. Die Errichtung des Seehauses habe ursprünglich mit der gezielten Vermietung an die ARGE stattgefunden, damit diese es ihren Mitarbeitern zur Verfügung stellen könne. Die Mitarbeiter sollten sich dort sowohl erholen als auch ertüchtigen (Schwimmen, Radfahren, Segeln, Surfen etc.) können. Die Verrechnung habe sich also auf die vereinbarten Zeiten der Bereitstellung zu beziehen, die in den Jahreslisten auch angeführt seien. Dass die Nutzung nicht stattgefunden habe, habe nicht der Vermieter zu vertreten und da die Absagen meist auch sehr kurzfristig bekanntgegeben worden seien, sei eine anderweitige Vermietung nicht möglich gewesen. Eine kurzfristige Absage bzw. nicht Inanspruchnahme sei daher gleich einem Storno in voller Höhe in Rechnung zu stellen, wie dieses in der Fremdenverkehrswirtschaft üblich sei. Der Vermieter habe sich das Recht der privaten Nutzung vorbehalten, die in geringem Umfang von ca 2 bis 4,5 Wochen pro Jahr auch stattgefunden habe. Dies nicht zuletzt um in dieser Zeit Arbeiten hinsichtlich Instandhaltungen, Gartenpflege ua durchführen zu können. Der Anteil der Eigennutzung für die Jahre 1991 bis 1999 betrage gemessen an den gesamten verrechneten Zeiten ca 12%. Die Gesellschafterin H. F. habe auch ein Haus am Stadtrand von Klagenfurt nahe dem Wörthersee, wo Sommeraufenthalte regelmäßig verbracht worden seien. Dem Vorhalt, "dass die Angestellten der ARGE, welche dieses Haus tatsächlich überhaupt nicht bzw. nur in einem wesentlich geringeren Ausmaß genutzt hätten" sei seitens der Bw - als Vermieterin - nicht als relevant anzusehen, weil er einwandfrei von den von der ARGE zu vertreten sei. Die Vermieterin habe auf diese geschäftlichen Entscheidungen der ARGE keinen Einfluss. Da die Nutzung des Seehauses durch Rückgang der Anzahl der Mitarbeiter nicht mehr im gewünschten Ausmaß stattgefunden habe, sei zwischen der Bw und der ARGE vereinbart worden, auch andere Nutzer zu suchen. 1997 sei die Vermietung an die ARGE drastisch reduziert und 1998 gänzlich eingestellt worden. Das Haus sei seit Frühjahr 1998 an Fr. G (verheiratete K) vermietet worden, die es mit ihrem Mann als Zweitwohnsitz nutzen würde. Die Betreuung des Gartens sowie der technischen Anlagen im Haus obliege dem Vermieter. Es sei nicht ganz nachvollziehbar, wie weit die vom Finanzamt behauptete angebliche fehlende Akzeptanz durch die Arbeitnehmer der ARGE den Vermietungswillen der Bw in irgendeiner Weise verneinen solle. Zudem sei nicht auszuschließen, dass die Aussagen der ehemaliger Angestellten durch den Hinweis bei der Befragung durch den Fragesteller, dass durch die Anwesenheit eine persönliche Steuerpflicht für den jeweiligen Angestellten entstehen würde, beeinflusst gewesen seien. Jedenfalls seien die Aussagen als "Tatsachenfeststellung" nicht geeignet. Andererseits seien ausführliche Sachverhaltsdarstellungen seitens der Bw z.B. anlässlich der persönlichen Vorsprache am 7. Oktober 1997 des Gesellschafters der Bw in keiner Weise berücksichtigt worden. Demnach sei das Recht auf Parteiengehör verweigert worden. Es genüge nicht, dass durch die Behörde überhaupt das rechtliche Gehör gewährt werde. Sie müsse der Partei vielmehr die entscheidungsbedeutsamen Tatsachen, die sie als gegeben annehme und die sie als tragende Bescheidelemente der Entscheidung zugrunde zu legen beabsichtige, vor Erlassung des Bescheides vorhalten. Seitens der Abgabenbehörde werde die bescheidmäßige Erledigung mit der Behauptung, dass eine nicht unerhebliche Privatnutzung gegeben sei, begründet. Wie der beigelegten Aufstellung zu entnehmen sei, habe die private Nutzung in den Jahren 1991 bis 1999 lediglich 12% und in den letzen Jahren 4% betragen. Nach den anerkannten Grundsätzen des Steuerrechts sei eine nicht unerhebliche Privatnutzung damit in keiner Weise gegeben. Bei der ARGE habe für die Jahre 1992 bis 1994 eine Betriebsprüfung stattgefunden. Im Rahmen dieser Betriebsprüfung sei ausdrücklich über diese in Rede stehende Nutzung für Mitarbeiter als Urlaubswohnung für Angestellte abgesprochen worden und die zur Verfügungstellung dieser Urlaubswohnung sei als tauschähnlicher Umsatz der Umsatzbesteuerung unterzogen worden. Durch die Nichtveranlagung der Umsatzsteuer werde das System der Umsatzsteuer durchbrochen. Einerseits werde seitens der Betriebsprüfung ein steuerpflichtiger Leistungsaustausch angenommen, der aber andererseits bei der Bw bestritten werde. Laut Bescheid des FA für den 8.,16. und 17. Bezirk in Wien vom 10. Mai 2000 zur St. Nr. 0 werde festgestellt, dass "die Einkünfte hinsichtlich Vermietung und Verpachtung des Seehauses vom FA Baden als Liebhaberei gem. § 1 Abs 2 L-VO festgestellt worden sei". In den Erledigungen seitens des Finanzamt Baden seien solche Überlegungen in keiner Weise erkennbar gewesen. Der steuerliche Vertreter der Bw. habe darauf hingewiesen, dass in den Jahren 1991 - 1997 ein nicht unerheblicher Gesamtgewinn entstanden sei (lt. Schreiben des FA vom 9. August 1999, S 345.614,00). Obwohl die Einnahmen aus der Vermietung 1998 gegenüber den Vorjahren rückläufig seien, werde für 1998 eine steuerlich relevante Vermietungstätigkeit angenommen. Da eine Änderung der Bewirtschaftung grundsätzlich nicht vorgenommen werden könne, bleibe diese Vorgangsweise im Licht der Vorgangsweise in den Vorjahren unverständlich. Anzumerken ist, dass anlässlich einer bei der ARGE stattgefundenen Betriebsprüfung ebenfalls zwei Personen betreffend die Vermietung des Seehauses in O. einvernommen worden sind. NS mit Ing. B. F. am 5. Dezember 2000 (s. Abg. Nr. 102075/00 S 136f): "Ing. B. F. begann den Bau der Liegenschaft gleichzeitig mit E. F. Es wurde damals bereits seitens E. F. auf die geplante Nutzung durch Mitarbeiter der ARGE hingewiesen. Die Nutzung des Grundstückes durch familienfremde Personen war während der Sommermonate meistens gegeben. Erst in den letzen beiden Jahren war eine derartige Nutzung nicht mehr erkennbar. Ein Dauermietverhältnis ist Ing. B. F. zu keiner Zeit aufgefallen. E. F. hat die Liegenschaft nur sehr selten und nur sehr kurz besucht. in den Sommermonaten wurde er nur tageweise, zur Kontrolle der Liegenschaft gesehen. Es wurde eine frühere Mitarbeiterin der ARGE, welche die eigene Nutzung dieser Liegenschaft bestreitet, mehrmals dort in verschiedenen Jahren gesehen. " NS mit F. N. am 7. Dezember 2000 (s. Abg. Nr. 102075/00 S 137f): "Baubeginn war August 1990 (Aushub). Erste Nächtigungen (im Liegestuhl) waren erst 1993 möglich. Ansonsten wurde die Liegenschaft hauptsächlich am Wochenende genutzt. Seit Beginn der Bautätigkeit wurden immer wieder fremde Personen auf der Liegenschaft angetroffen. Mehrmals wurden größere Veranstaltungen abgehalten, aber auch nur wieder wochenweise Personen, meist Mitarbeiter gesehen. Ab dem Jahr 1997 wurden nahezu keine derartigen Beobachtungen mehr gemacht. Möglicherweise 1997 vielleicht auch 1998, zog ein Paar ein, welches mehrere Monate dort gewohnt hat. E. F. war bei den Veranstaltungen meist dabei. Ansonsten stattete er nur Kontrollbesuche ab. H. F und E. F. haben meistens im August selbst einige Tage genutzt. In letzter Zeit konnte diese Beobachtung nicht mehr gemacht werden." Die Bw. legte für die Vermietung des Seehauses an die ARGE nachstehende Rechnung (s. FLD-Akt, GZ RV/003-17/12/94, S 55): Vermietung des Seehauses 1991 an die ARGE für deren Mitarbeiter: Verrechnungssätze: | je Woche Vor- und Nachsaison | S 8.000,00 | für 5 Wochen | je Woche Hauptsaison | S 12.000,00 | für 6 Wochen | je Saunaabend | S 2.000,00 | für 8 Abende Daraus ermittelt sich: | 6 x 12.000,00 + 5x 8.000,00+ 8x 2.000,00 | = S 128.000,00 | zuzüglich 20% MwSt von S 128.000,00 | = S 25.600,00 | anweisbarer Betrag für die Nutzung 1991 | S 153.600,00 Liste der Benützer im Seehaus 1991: Vermietungszeiträume: vom 22.6. 1991 bis zum 18.8.1991 und vom 1.9.1991 bis zum 22.9.1991 sowie für 8 Saunaabende | Fr. Ch. S. | 22.6.1991 - 20.7.1991 | 4 Wochen | Hr.P. F. | 21.7.1991 - 3.8.1991 | 2 Wochen | Hr. DI S. R. | 4.8.1991 - 22.9.1991 | 3 Wochen | Hr. DI B. T. | 1.9.1991 - 22.9.1991 | 3 Wochen Vermietung des Seehauses 1992 an die ARGE für deren Mitarbeiter: Vermietungszeiträume: vom 1.4.1992 bis zum 26.4.1992 vom 9.5.1992 bis zum 14.6.1992 vom 2.7.1992 bis zum 15.8.1992 und vom 29.8.1992 bis zum 27.9.1992 sowie für 9 Saunaabende Verrechnungssätze: | je Woche Reservierung ohne Nutzung | S 3.000,00 | für 4 Wochen | je Woche Vor- und Nachsaison | S 8.500,00 | für 9 Wochen | je Woche Vor- und Nachsaison