UFSL RV/0954-L/10

§ 126 Abs 2 BAO haben insbesondere Abgabepflichtige, soweit sie weder nach §§ 124 oder 125 zur Führung von Büchern verpflichtet sind, noch ohne gesetzliche Verpflichtung Bücher führen und soweit Abgabenvorschriften nicht anderes bestimmen, für Zwecke der Erhebung der Abgaben vom Einkommen und Ertrag ihre Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aufzuzeichnen und zum Ende eines jeden Jahres zusammenzurechnen. Aufzeichnungen lassen sich durch die Sammlung und Aufbewahrung von Belegen und sonstigen Unterlagen nicht ersetzen (Ritz, BAO, Kommentar4, Tz 5 zu § 126 mit Hinweis auf Ellinger, ÖStz 1990,266). Die zu den Aufzeichnungen gehörigen Belege sollen derart geordnet aufbewahrt werden, dass die Überprüfung der Eintragungen jederzeit möglich ist (§ 131 Abs 1 Z 5 BAO). Nach § 184 Abs 1 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Abs 2: Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs 1) wesentlich sind. Abs 3: Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. § 163 Abs 1 lautet: Bücher und Aufzeichnungen, die den Vorschriften des § 131 entsprechen, haben die Vermutung ordnungsmäßiger Führung für sich und sind der Erhebung der Abgaben zugrunde zu legen, wenn nicht ein begründeter Anlass gegeben ist, ihre sachliche Richtigkeit in Zweifel zu ziehen. Abs 2: Gründe, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse Anlass geben, die sachliche Richtigkeit in Zweifel zu ziehen, liegen insbesondere dann vor, wenn die Bemessungsgrundlagen nicht ermittelt und berechnet werden können oder eine Überprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht möglich ist. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass schon bloß formelle Buchführungsmängel einen Zweifel an der sachlichen Richtigkeit der Bücher nach sich zu ziehen vermögen. Dem Abgabepflichtigen steht die Möglichkeit offen, die sachliche Richtigkeit seiner formell mangelhaften Aufzeichnungen zu beweisen und damit der ansonsten bestehenden Schätzungsbefugnis entgegenzuwirken. Nur Bücher und Aufzeichnungen, die eine zuverlässige Ermittlung des tatsächlichen Umsatzes und Gewinnes ermöglichen, sind geeignet, der Abgabenerhebung zu Grunde gelegt zu werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1998, Zl. 97/13/0033). Eine Schätzungsberechtigung kann ua dann bestehen, wenn der Abgabepflichtige seiner Verpflichtung zur Einreichung von Abgabenerklärungen nicht nachkommt (vgl VwGH 23.6.1992, 92/14/0028; 25.10.1994, 94/14/0002; 30.9.1998, 93/13/0258; 25.9.2002, 2002/13/0128; Ritz, BAO, Kommentar3, Tz 8 zu § 184. Formelle Mängel von Büchern oder Aufzeichnungen berechtigen nur dann zu einer Schätzung, wenn sie derart schwerwiegend sind, dass das Ergebnis der Bücher bzw Aufzeichnungen nicht mehr glaubwürdig erscheint (Hofians, in Jahrbuch, 265; VwGH 2.6.1992, 87/14/0160). Die Anwendung eines Sicherheitszuschlages (Gefährdungs- oder Risikozuschlages) gehört zu den Elementen einer Schätzung (VwGH 26.11.1996, 92/14/0212; 11.12.2003, 2000/14/0113; 25.2.2004, 2000/13/0050, 0060, 0061; 24.2.2005, 2003/15/0019). Diese Schätzungsmethode geht davon aus, dass es bei mangelhaften Aufzeichnungen wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet wurden (VwGH 26.11.1996, 92/14/0212; 22.5.2003, 2002/16/0269; 25.2.2004, 2003/13/0147; 21.10.2004, 2000/13/0043, 0106) Ritz, aaO, Tz 18 zu § 184. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Schätzung mit Hilfe eines Sicherheitszuschlages eine Methode, die der korrigierenden Ergänzung der Besteuerungsgrundlagen dient, von denen anzunehmen ist, dass sie zu niedrig ausgewiesen wurden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 1999, Zl. 96/15/0050). Die Höhe des Sicherheitszuschlages hat sich an Anhaltspunkten für eine gebotene Schätzung zu orientieren, welche aus dem zu beurteilenden Sachverhalt zu gewinnen sind. So hat etwa der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 18. Februar 1999 einen Sicherheitszuschlag von 50 %, mit dem hg. Erkenntnis vom 22. April 1998, Zl. 95/13/0191, einen Sicherheitszuschlag von 100 % für nicht rechtswidrig erkannt. Zur Art der Gewinnermittlung ist anzumerken, dass im gegenständlichen Fall der Bw eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung geführt und in den Erklärungen gegenüber dem FA diese Gewinnermittlungsart gewählt hat. Die Einrichtung einer Buchführung wurde weder behauptet, noch ist Derartiges dem Akt zu entnehmen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 19.12.2012, 2009/13/0036) trifft der nicht buchführungspflichtige Steuerpflichtige die Wahl, ob er den Gewinn nach § 4 Abs 1 oder § 4 Abs 3 EStG 1988 ermittelt, mit der Einrichtung oder der Nichteinrichtung einer entsprechenden Buchführung (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 10. Mai 1994, 90/14/0173, vom 21. Juli 1998, 95/14/0054, und vom 23. September 2010, 2010/15/0110, mwN), wobei der freiwillige Wechsel der Gewinnermittlungsart nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nur zu Beginn eines Wirtschaftsjahres zulässig ist (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16. September 2003, 2001/14/0039, mwN). Der Zeitpunkt der Bilanzerstellung allein ist für die Annahme einer freiwilligen Buchführung nicht maßgeblich (vgl. das Erkenntnis vom 1. Juni 2006, 2002/15/0179, sowie Doralt, EStG11, § 4 Tz 22). Auf Grund neuer Tatsachenfeststellungen durch die Betriebsprüfung bzw. Steuerfahndung ist hervorgekommen, dass die Einnahmen wesentlich höher waren, als vom Bw ursprünglich angegeben. An der grundsätzlichen Art der Gewinnermittlung hat sich dadurch allerdings keine Änderung ergeben. Außerdem hat der Bw bisher nicht dargetan, dass ein augenfälliges Auseinanderklaffen der Zeitpunkte des Zufließens einerseits und des Abfließens andererseits gegeben sei. Daher ist die Beibehaltung der Gewinnermittlungsart der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung im Rahmen der gegenständlichen Schätzung der Besteuerungsgrundlagen sachgerecht, ohne dass die Gefahr bestünde, nicht zu einem der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen entsprechenden Besteuerungsergebnis zu gelangen. 3.4.1.2 Im gegenständlichen Fall ist unbestritten geblieben, dass der Bw keinerlei Aufzeichnungen geführt hat. Die Schätzungsbefugnis ist daher nach Ansicht des UFS im gegenständlichen Fall zweifelsfrei gegeben. Daher wendet sich der Bw auch nicht gegen die Vornahme der Schätzung an sich, sondern behauptet, dass ihm nur die auf die "Vermittlung" von Begleitpersonen entfallenden Entgelte zuzurechnen seien. Weiters führt der Bw an, dass der Prüfer von etwa 900 Begleitungen ausgegangen sei, er selbst aber von Beginn an vorgetragen habe, jedenfalls die Grenze des § 6 Abs 1 Z 27 UStG nicht überschritten zu haben. Eine Begründung für diese Behauptung ist der Bw jedoch schuldig geblieben. Ebenso wenig bringt die Berufung stichhaltige Sachargumente gegen die vom Prüfer angewandte Schätzungsmethode vor. Dagegen erscheinen die vom Prüfer auf Basis der Kalenderaufzeichnungen zwischen 1. Jänner bis 28. Mai 2007 durchgeführte Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 BAO für die Jahre 2003 bis 2006 sowie für die Voranmeldungszeiträume Jänner bis Dezember 2007 aus folgenden Gründen nachvollziehbar und mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Einklang stehend: Der Bw hat die Abgabenerklärung 2003 im Juni 2004 beim FA eingereicht. Die Feststellung der Außenprüfung, dass der Bw weder laufende Aufzeichnungen über die von ihm getätigten Einnahmen, noch entsprechende Belege aufbewahrt bzw. vorgelegt hat, stimmt mit der Aussage dessen ehemaliger Lebensgefährtin überein, dass der Bw zur Einreichung von Abgabenerklärungen aus dem Gedächtnis ein Kassabuch erstellt habe. Die fundierte Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen aus vom Bw bekannt gegebenen Quellen ist somit nicht möglich. Erst auf Grund der Ergebnisse der durchgeführten Hausdurchsuchung war der Prüfer in der Lage, mittels Stichproben aus den hierbei aufgefundenen Kalenderaufzeichnungen des Bw über das erste Halbjahr 2007 in Verbindung mit einem Abgleich der Auswertungen der SMS aus vorgefundenen Handys eine logisch aufgebaute Schätzung der Besteuerungsgrundlagen durchzuführen. Diese Schätzung ergab eine Summe an Brutto-Einnahmen iHv 140.040,00 € jährlich (siehe oben). Da die im Rahmen der Hausdurchsuchung zum Vorschein gekommenen Unterlagen und Beweismittel eine fundierte Schätzung der Besteuerungsgrundlagen zulassen, erscheint die Verhängung eines Sicherheitszuschlages entbehrlich. Wenn auch wohl weitere Ausgaben Berücksichtigung finden müssen, wie zusätzliche Kosten für Inserate und Kfz, Versicherungen, EDV-, sowie Bürokosten, etc., so kann der Schätzung von Ausgaben iHv insgesamt 30.000,00 € nicht entgegengetreten werden, zumal sich bei dieser Höhe der Bw selbst insoweit nicht beschwert erachtet. 3.4.2 Empfängerbenennung gemäß § 162 BAO 3.4.2.1 Rechtsgrundlage Wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten oder Aufwendungen abgesetzt werden, so kann die Abgabenbehörde verlangen, dass der Abgabepflichtige die Gläubiger oder die Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet (§ 162 Abs 1 BAO). Soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde gemäß Abs 1 verlangten Angaben verweigert, sind die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen (§ 162 Abs 2 BAO). 3.4.2.2 Das FA hat den Bw mehrmals, unter anderem mit Schreiben vom 28. November 2005 ersucht, die Namen der für sein Unternehmen tätigen Personen bekannt zu geben. Eine formelle Aufforderung zur Empfängerbenennung unter Hinweis auf die Bestimmung des § 162 BAO erfolgte schließlich im Rahmen seiner Vernehmung als Beschuldigter am 16. Juli 2007. Der Bw. geht davon aus, § 162 BAO sei im gegenständlichen Fall nicht anwendbar weil ihm nach Umsatzsteuerrecht nicht das gesamte Entgelt, sondern nur der Anteil zuzurechnen sei, welchen er von den Mädchen kassiert hat und weil diese Beurteilung auch für den Bereich der Einkommensteuer gelten müsse. Da es sich somit bei den den Begleitmädchen verbliebenen Gewinnen um keine Betriebsausgaben gehandelt habe, sei die vom Prüfer ausgesprochene Aufforderung, die Namen und die Anschrift der Mädchen bekannt zu geben, völlig belanglos. Dabei übersieht der Bw, dass ihm der Prüfer und ihm folgend das FA auf Grund des ermittelten Sachverhalts, insbesondere der tatsächlichen Geschäftsführung entsprechend die Umsätze zu Recht zur Gänze zugeordnet hat. Diese Beurteilung gilt in gleicher Weise für den Bereich der Einkommensteuer. Dazu auch Doralt/Toifl, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 4. Allgemeine Grundsätze der Einkommensermittlung, Rz 145/5 zu § 2: "Die Zurechnung der Einkünfte aus einem Bordell erfolgt an denjenigen, der dort als Geschäftsführer auftritt, wenn er für das Unternehmen Verträge abschließt und ein behauptetes Untermietverhältnis nicht bewiesen werden kann (E 15.12.1998, 98/14/0192, 1999, 468). Entscheidend ist das Gesamtbild der Gegebenheiten im Betrieb, insbesondere das Ausmaß der vom Lokalbetreiber erbrachten Leistungen (E 15.6.2005, 2002/13/0104; 22.9.2005, 2003/14/0002, 2006, 276; siehe dazu auch Laudacher, SWK 2005, S 899)." Auch der Bw hat im Berufungszeitraum - wenngleich im Rahmen einer anderen Organisationsform - Einkünfte aus einem "Bordell" erzielt und sind somit die Grundsätze der angeführten Rechtsprechung auf seine Tätigkeit in gleicher Weise anzuwenden. Wie oben bereits ausgeführt, ist der Bw als Betreiber des Begleitservice-Unternehmens als "Herr der Leistungsbeziehung" anzusehen, die von ihm beauftragten "Begleitpersonen" hingegen lediglich als dessen Erfüllungsgehilfen. Andererseits hat der Bw grundsätzlich auch das Recht, die den "Begleitpersonen" zustehenden Entgeltsanteile als Betriebsausgaben abzuziehen. § 162 dient nach hA vornehmlich dem Ziel, Besteuerungskomponenten, die sich bei einem Abgabepflichtigen steuermindernd auswirken, beim Empfänger steuerlich zu erfassen (Ritz, BAO4 § 162 Rz 5 und die dort zitierte Judikatur des VwGH 2.3.1993, 91/14/0144; 28.5.1997, 94/13/0230; 21.12.1999, 94/14/0040; 9.3.2005, 2002/13/0236). Diese Zielsetzung kommt auch in einem jüngst ergangenen Urteil des BFH zum Ausdruck. Wörtlich führt er im Urteil vom 11. Juli 2013, IV R 27/09 zu § 160 dAO, der § 162 BAO vergleichbar ist, aus: "Bei ausländischen Domizil- bzw. Basisgesellschaften ist der Zweck des Benennungsverlangens erst erreicht, wenn sichergestellt ist, dass der wirkliche Empfänger der Zahlungen entweder im Inland nicht steuerpflichtig ist oder im Inland seine steuerlichen Pflichten erfüllt hat..... Ist im Streitfall nicht erkennbar, ob und in welcher Höhe die von der A-KG geltend gemachten Zahlungen bei einem Empfänger im Inland steuerlich erfasst worden sind, kann deshalb der Abzug von Betriebsausgaben in voller Höhe abgelehnt werden (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 202, 196, BStBl II 2007, 855)." Der an den Bw. ergangene Auftrag zur Empfängerbenennung sollte somit die Frage klären, an welche Personen konkret die den als unbeschränkt steuerpflichtigen "Begleitpersonen" zustehenden Anteile geflossen sind. Denn nach den eigenen Angaben des Bw in den Inseraten bzw auf seiner homepage handelt es sich bei den Begleitpersonen um Inländerinnen (Arg.: "g_Escort, österreichische Topgirls"; "Österreichische Topgirls mit Herz"). Zur Aufforderung, die Empfänger des Entgeltanteils für die "Begleitung" bekannt zu geben, ist anzumerken, dass die Mitwirkungspflicht bzw. Beweispflicht des Abgabepflichtigen umso mehr in den Vordergrund rückt, je ungewöhnlicher, atypischer und für die Behörde unzugänglicher die behaupteten Verhältnisse sind. Selbst unter der Annahme einer Verpflichtung des Bw, bestimmte Daten, die ihm in Ausübung seines Gewerbes bekannt werden, im Interesse der Betroffenen geheim zu halten, ist diesem privaten oder auch geschäftlichen Interesse der Betroffenen das öffentliche Interesse an einer Auskunftserteilung der für die Abgabenerhebung relevanten Daten entgegenzuhalten (vgl VwGH 29.11.1988, 87/14/0203). In Abwägung zwischen den Interessen der "Begleitpersonen" an der Geheimhaltung der in Rede stehenden Daten und dem öffentlichen Interesse an der Auskunftserteilung über alle für die Abgabenerhebung maßgebenden Tatsachen ist - rechtskonform (vgl. VfGH 16. 10. 1991, B 663/90) - der Verpflichtung zur Auskunftserteilung das größere Gewicht beizumessen. Durch die abgabenrechtliche Geheimhaltungspflicht ("Steuergeheimnis", § 48a BAO) wird auch dem Interesse der "Begleitpersonen" bzw auch der Kunden als Geschäftspartner des Bw, ihr Sexualleben nicht der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, Rechnung getragen, da diese Informationen von den Abgabenbehörden geheim zu halten sind. Das Interesse der "Begleitpersonen" als Erfüllungsgehilfinnen des Bw, ihre Einnahmen aus den im Auftrag des Bw durchgeführten "Begleitungen" nicht zu versteuern, ist hingegen im Abgabenverfahren nicht schutzwürdig. Vom Bw wurde daher zu Unrecht die Herausgabe der Daten derjenigen Personen, die für ihn tätig wurden ("Begleitpersonen") verweigert. Der Umstand, dass der Bw. begehrt hat, ihm nicht jeweils den gesamten Geldbetrag zuzurechnen, sondern nur jenen Anteil, den er "sich dann von den Mädchen geholt hat", ist im Hinblick auf die sowohl umsatzsteuerlich als auch ertragsteuerlich zu Recht erfolgte Zurechnung an ihn zur Gänze im Ergebnis nicht anders zu beurteilen, als hätte er begehrt, dass die auf die Begleitdamen entfallenden Anteile als Aufwendungen abgesetzt werden. Somit ist durch seine Weigerung, die Empfängerinnen dieser Anteile bekannt zu geben, der Tatbestand des § 162 BAO erfüllt. Würde man der Rechtsauffassung des Bw folgen, hätte es der Bw in der Hand, einen tatsächlich verwirklichten Sachverhalt durch die Verwendung bestimmter Begriffe und Darstellung von subjektiv empfundenen Geschehensabläufen die abgabenrechtliche Beurteilung in seinem Sinn zu beeinflussen und die Anwendung gesetzlicher Bestimmungen auszuschließen. Aus den angeführten Gründen hat das FA die Bescheide vom 27. März 2008 betreffend Einkommensteuer 2003, 2004, 2005 und 2006, sowie Einkommensteuervorauszahlungen 2008 und Folgejahre zu Recht erlassen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Linz, am 26. November 2013