UFSL RV/0954-L/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch denSenat11 über die Berufung des Bw,Adresse, vertreten durch den_Stb,Adresse, vom 30. April 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes vom 27. März 2008 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer 2003, 2004 und 2005, Einkommensteuer 2003, 2004, 2005 und 2006, sowie Einkommensteuervorauszahlungen 2008 und Folgejahre, sowie Umsatzsteuer 2003, 2004, 2005 und 2006, sowie Festsetzung Umsatzsteuervorauszahlungen Februar bis Dezember 2007 nach der am 29. Oktober 2013 in 4010 B, Bahnhofplatz 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: 1. Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer 2003, 2004 und 2005 wird als unbegründet abgewiesen. 2. Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Einkommensteuer 2003, 2004, 2005 und 2006 und gegen den Bescheid betreffend Vorauszahlung an Einkommensteuer für 2008 und Folgejahre wird als unbegründet abgewiesen. 3. Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 2003, 2004, 2005 und 2006 sowie gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für den Zeitraum Februar bis Dezember 2007 wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe I) Verfahren vor dem Finanzamt (FA) 1. Erhebungen des FA im Innendienst Der Berufungswerber (Bw) betrieb im Berufungszeitraum eine so genannte "Begleitagentur". Mit Aktenvermerk vom 16. Mai 2003 hielt das Finanzamt (FA) fest, dass eine Frau A, die damalige Lebensgefährtin des Bw, seit März 2002 eine "Künstlervermittlung" betreibe, jedoch die Gewerbeberechtigung laut Mitteilung des Magistrats B mit 2. April 2003 zurückgelegt habe. Es sei erhoben worden, dass deren Lebensgefährte, der nunmehrige Bw, ab diesem Zeitpunkt eine Gewerbeberechtigung mit dem Standort Adresse_1 beantragt habe. In einem beim Finanzamt am 18. Juni 2003 eingelangten Schreiben teilte der Bw. mit, dass er seit 17. Mai 2003 selbstständig mit der Vermittlung von Begleitpersonen tätig sei und um Zusendung der Formulare zur Steuererklärung ersuche. 1.1 Über die am 7. Juli 2003 durchgeführte Erhebung anlässlich einer Neuaufnahme wurde mit dem Bw. eine Niederschrift aufgenommen. Hierbei gab der Bw. an, er habe seine Tätigkeit (Begleitagentur; Vermittlung von selbstständigen Begleitpersonen) am 13. Mai 2003 begonnen. Geworben werde über die "Krone", das Internet (www.g_Escort.com) und teilweise im "Korrekt". Die Kunden meldeten sich auf seiner Handy-Nummer. Die Rufnummer des potentiellen Kunden werde von ihm überprüft (d.h. ob es sich um eine tatsächlich gemeldete Telefonnummer handle). Bei gemeldeter, offizieller Telefonnummer werde diese an die gewünschte Dame weitergegeben, die dann einen Termin mit dem Kunden vereinbare. Für die Vermittlung erhalte der Bw. 50,00 € (derzeit Aktionspreis), sonst 60,00 €. Die Übergabe des Entgelts erfolge durch die Damen bei der Autobahnraststätte Süd "D" in E in bar. Derzeit seien zwei Damen ohne Errichtung eines schriftlichen Vertrages für ihn tätig. Die Damen werden vom Bw. darauf hingewiesen, dass sie auf selbständiger Basis tätig seien und für die Versteuerung der Einnahmen selbst zu sorgen hätten. Die Namen der Damen werde er noch bekannt geben. Der Bw. wurde auf die Verpflichtung zur Entrichtung der Abzugssteuer, ebenso auf die Termine und Erklärungspflichten hingewiesen. Die Kassabuchaufzeichnungen wurden eingesehen. Der Bw. gab weiters seine persönlichen Daten, insbesondere Einkommenssituation und Sorgepflichten, bekannt. Laut Internet erfolge die Vermittlung für folgende Damen: Namen_1_6. Folgende Leistungen würden angeboten: Anonyme Hotelreservierungen; Love Weekends; Swinger Club Begleitungen; Striptease. Preisübersicht: Erste Stunde 140 € (innerhalb von B , inklusive F); jede weitere 110 €. Ab der vierten Stunde günstige Pauschalien; Stammkundenrabatt. Bezahlt werden könne mit Eurocard, Visa und Mastercard. 1.2 Aus den vom Bw. eingereichten Abgabenerklärungen sind folgende Unternehmenskennzahlen ersichtlich: Darstellung 1: | 2003 | in Euro | Erklärung elektronisch eingereicht am | Einkünfte aus Gewerbebetrieb | 1.361,00 | 30. Juni 2004 | Erlöse | 3.250,00 | | Betriebsausgaben | 1.889,00 | Darstellung | 2004 | in Euro | Erklärung eingereicht am | Einkünfte aus "selbständiger Arbeit" | 2.331,70 | 23. November 2005 | Erlöse | 5.570,00 | | Betriebsausgaben | 3.238,30 | Darstellung | 2005 | in Euro | Erklärung elektronisch eingereicht am | Einkünfte aus Gewerbebetrieb | 3.656,40 | 12. Jänner 2007 | Erlöse | 7.380,80 | | Betriebsausgaben | 3.724,40 | Als Gewinnermittlungsart gab der Bw jeweils "'Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gemäß § 4 Abs 3" an. 1.2.1 Der Einkommensteuerbescheid 2003 erging am 8. November 2004 erklärungsgemäß. 1.3 Anlässlich einer am 4. Oktober 2005 durchgeführten Nachschau wurde der Bw zum Sachverhalt befragt. Das Ergebnis dieser Befragung wurde im Aktenvermerk vom 12. Oktober 2005 wie folgt festgehalten: "Herr Bw wurde am Dienstag 4.10.2005 an der Adresse_2 angetroffen (Hauptwohnsitz). Herr Bw bestätigte, dass er eine Begleitagentur betreibe (Kleinunternehmer). Derzeit kooperiere er mit 3 selbständigen Escortdamen. Er gab bekannt, dass er die Damen nur vermittle. Herr Bw inseriert in den lokoalen Printmedien (Krone, B_er Rundschau) unter dem Decknamen g_Escort. Ein Stunde kostet zwischen 120 - 140 €, zwischen 40 - 60 € kassiert Herr Bw bzw. die Agentur. Herr Bw wurde aufgefordert sein Rechnungswesen offenzulegen und den bürgerlich rechtlichen Namen der Escortdamen bekanntzugeben. Herr Bw ist bis dato dem verpflichtenden Ersuchen nicht nachgekommen. Weiters wurde Herr Bw betreffend der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer in Kenntnis gesetzt. (Bemessungsgrundlage für die Agentur ist nicht der "Vermittlungsanteil" sondern der Preis den der Kunde für die Dienstleistung bezahlt!!. Herr Bw wurde in Kenntnis gesetzt, dass es sich ustrechtlich um keine Vermittlungs-, sondern um eine Besorgungsleistung handelt. Herr Bw gab an, dass er in den nächsten Tagen die Jahreserklärung 2004 einreichen werde." 1.4 Mit Schreiben vom 28. November 2005 ersuchte das FA den Bw, "die genauen Namen, sowie Anschrift und Geburtsdatum der für sein Unternehmen tätigen Personen" für den Zeitraum ab 2002 bekannt zu geben, und weiters, aus welchen Mitteln der Lebensunterhalt bestritten werde. 1.5 Mit Schreiben vom 16. Jänner 2006 gab der Bw hierauf bekannt: "Bezüglich ihres Ersuchens um Ergänzung darf ich ihnen mitteilen dass ich bisher ausschließlich Kleinbetragsrechnungen ohne gesondert ausgewiesenen Steuerbetrag auszustellen hatte und daher auch die Daten der an mich Provision auszahlenden Personen nicht festgehalten habe. Bezüglich der Bestreitung meines Lebensunterhaltes darf ich ihnen mitteilen dass ich in den Jahren 2002 bis Oktober 2004 durchgehend Arbeitslosenunterstützung und anschließend Notstandshilfe in Höhe von ca. Euro 750.- monatlich bezog und mich im Mai 2003 auf grund meiner Krankheit (mehrfacher Bandscheibenvorfall) mit schriftlicher Billigung des Arbeitsamtes nebenberuflich selbständig machte. Hieraus erzielte ich 2003 Erträge von Euro 1360,30 beziehungsweise 2004 von Euro 2331,70. Zusätzlich unterstützte mich meine Mutter im Jahre 2003 mit Euro 2.800.- und im Jahre 2004 mit Euro 6.000.-. Seit Mai 2004 wohne ich außerdem mietfrei an obiger Adresse. Ich hoffe ihnen mit diesen Angaben gedient zu haben und darf mich für die verspätete Erstellung ebendieser entschuldigen da ich mich aufgrund einer akuten Verschlechterung meines Gesundheitszustandes und sehr starker Schmerzen seit Dezember in ärztlicher Behandlung befand." 1.5.1 Auch die Einkommensteuerbescheide 2004 und 2005 vom 19. April 2006 bzw. vom 12. Februar 2007 ergingen zunächst erklärungsgemäß. 1.6 Mit Beschluss vom 24. April 2007, Aktenzahl_1, wurde über das Vermögen des Bw der Konkurs eröffnet. Mit Beschluss vom 10. September 2007 wurde der Zwangsausgleich bestätigt. Die Konkursgläubiger erhielten eine 20%ige Quote, 10 % zahlbar innerhalb von 14 Tagen, weitere 10 % binnen 22 Monaten ab Abnahme des Zwangsausgleichsvorschlages. Das Ende der Zahlungsfrist wurde mit 30.06.2009 festgelegt. Ein weiteres Konkursverfahren, Aktenzahl_2, wurde mit Beschluss vom 9. Juni 2009 "mangels Kostendeckung nicht eröffnet". 2. Außenprüfung 2.1 Im Mai 2007 wurde beim Bw. eine Außenprüfung samt Hausdurchsuchung (HD) durch die Steuerfahndung durchgeführt (Hausdurchsuchungsbefehl vom 23. Mai 2007). In der Niederschrift über die HD vom 29. Mai 2007 wurde unter anderem festgehalten, dass diverse vorgefundene Gegenstände beschlagnahmt und in einer beiliegenden Auflistung vermerkt wurden. Im Zuge dieser HD wurde der Bw als Beschuldigter zum Sachverhalt einvernommen und folgende Zeugenvernehmungen durchgeführt: Telefonische Befragung des Vermieters; Zeugeneinvernahme von Vorname_1 A, der ehemaligen Lebensgefährtin des Bw und deren Bruder Vorname_2 H, sowie der Mutter des Bw, Vorname_3 Bw. Im Rahmen weiterer Zeugeneinvernahmen wurden folgende Personen zum Sachverhalt befragt: Name_Zeuge_1 (Aktenvermerk), weitere_Namen_Zeugen und die Kunden Kunde_1 (einvernommen am 1.10.2007), Kunden_2_und_3 (beide einvernommen am 20.9.2007) und Kunde_4 (einvernommen am 18.7.2007). Mit einer mit dem Bw als Beschuldigten aufgenommenen Niederschrift vom 16. Juli 2007 hielt der Prüfer im Beisein des Verteidigers fest, dass der Bw vor Bestellung einer Verfahrenshilfe zu keiner Aussage bereit war. Der Bw wurde auch unter Hinweis auf die Bestimmung des § 162 BAO aufgefordert, die Namen der für ihn in der Begleitagentur tätigen Damen bekannt zu geben. Auch dazu machte der Bw keine Angaben. 2.2 Im Besprechungsprogramm vom 18. Februar 2008 stellte der Prüfer den Sachverhalt und die Prüferfeststellungen wie folgt dar: "Pkt 1 Allgemeines: Am 29.5.2007 wurde bei Hrn. Bw eine Hausdurchsuchung durchgeführt, weil der Verdacht bestand, dass Hr. Bw zumindest ab dem Jahr 2003 unter Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht Verkürzungen an Umsatzsteuer und Einkommensteuer bewirkt hat. Dies wurde daraus abgeleitet, weil Hr. Bw trotz Aufforderung die Namen der für ihn tätigen Escortdamen nicht mitteilte bzw. nur unzureichend erklärte, wovon der Lebensunterhalt bestritten wird. Am 28.6.2007 wurde unter Hinweis auf die Ausführungen im Hausdurchsuchungsbefehl vom 23.5.2007 eine Betriebsprüfung gem. § 147 BAO i.V. mit § 99 FinStrG für den Zeitraum 2003 - 2005 (und anschließenden Nachschauzeitraum) begonnen. Dies im Beisein des Masseverwalters, da am 24.4.2007 das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Dieses wurde mittlerweile mit Beschluss vom 10.9.2007 beendet, ein Zwangsausgleich wurde rechtskräftig bestätigt. Bei der Eröffnung der Betriebsprüfung hat Hr. Bw mitgeteilt, dass er für den Prüfungszeitraum noch Aufzeichnungen und Belege vorlegen wird. Als Termin wurde der 11.7.2007 vereinbart. Da er an diesem Termin nicht erschienen ist, wurden Hr. Bw und der Masseverwalter schriftlich verständigt, dass Hr. Bw für 16.7.2007 vorgeladen worden ist und er bis zu diesem Termin die Unterlagen vorzulegen hat. Ansonsten wird davon ausgegangen, dass keine weiteren Unterlagen vorhanden sind. Am 16.7 2007 ist Hr. Bw in Anwesenheit von Dr. RA_1 (RA Dr. RA_2) beim Finanzamt erschienen. Auf Befragen hat Hr. Bw angegeben, dass er keine Aussage tätigen werde, da trotz seines Antrages noch kein Verfahrenshelfer bestellt sei. Auch hinsichtlich der angekündigten Buchhaltungsunterlagen verwies Hr. Bw auf das Ansuchen um Verfahrenshilfe. Pkt 2 USt / Est: Betriebseinnahmen: Sachverhalt: Hr. Bw betrieb im Prüfungszeitraum ein Escortservice, das nach außen als "g_Escort" bezeichnet wurde. Hr. Bw hat entsprechend der mit der Jahreserklärung 2003 vorgelegten Aufzeichnungen pro Begleitung einen Betrag iHv 60,-- € als Einnahmen erklärt. Vermutlich deshalb, weil er in einer Niederschrift anlässlich der Neuaufnahme angegeben hat, dass er von den Begleitdamen pro Stunde 60 € kassiere. Durchgeführte Erhebungen: Aus durchgeführten Erhebungen läuft eine Begleitung wie folgt ab: Hr. Bw inseriert in Zeitungen unter der Bezeichnung g_Escort. In der Rubrik Kontakte sind dort die Internetadresse www.g_Escort.at, eine Telefonnummer sowie die Bezeichnung "öst. Topgirls mit Herz" angegeben. Wenn ein Kunde bei dieser Telefonnummer anruft, meldet sich Hr. Bw und erklärt den Ablauf eines solchen Kontaktes, gibt Angaben zu den Mädchen und über den Preis. Auch Wünsche hinsichtlich des Treffpunktes bzw. Zeitpunktes des Treffens nimmt Hr. Bw entgegen. Hr. Bw ruft daraufhin ein Mädchen an und gibt die Wünsche des Kunden und vor allem dessen Telefonnummer an das Mädchen weiter. Dieses ruft dann den Kunden zurück und vereinbart den genauen Zeitpunkt und Ort des Treffens. Das Entgelt für das Treffen, meist € 150,--, hat der Kunde im Voraus an das Mädchen zu bezahlen. Wie und wann Hr. Bw mit den Mädchen abgerechnet hat, hat er bisher im Prüfungsverfahren nicht mitgeteilt. Offensichtlich hat er, wie oben dargestellt, pro Begleitung € 50,-- - € 60,-- erklärt. Prüferfeststellung: a) Unternehmer: Als erstes stellt sich die Frage, wer für die an die Kunden erbrachten Leistungen als Unternehmer anzusehen ist, bzw. wem das von den Kunden bezahlte Entgelt im Sinne des UStG zuzurechnen ist. Entsprechend der laufenden Lehre und Rechtsprechung ist für die Frage, wem eine Leistung zuzurechnen ist, sein Auftreten nach Außen maßgeblich. Den Kunden gegenüber machte Hr. Bw unter der Bezeichnung "g_Escort" den Eindruck, dass er der Geschäftspartner sei. Geschäftsanbahnung, Inserate, Internet: Hr. Bw war verantwortlich für das Anbahnen der Geschäftsbeziehung. Dazu inserierte er laufend in Zeitungen und gab dort seine Telefonnummer an. Meistens inserierte er: "g_Escort, österreichische Topgirls". Diese Inserate vermitteln dem Kunden gegenüber den Eindruck, dass man ein Geschäft mit der Fa. g_Escort abschließt, wenn man ein Mädchen bucht. Auch die Homepage von g_Escort im Internet ist so gestaltet, dass der Kunde annimmt, mit diesem Unternehmen in Leistungsbeziehung zu treten, wenn er ein Begleitservice in Anspruch nimmt. Auf der Homepage ist folgender Text zu lesen: Herzlich Willkommen bei g_Escort! Österreichische Topgirls mit Herz! Seit 10 Jahren bieten wir besten Escortservice, zu Bestpreisen und mit äußerster Diskretion! Kurzfristige Haus- , Hotel- und Swingerclubbesuche täglich von 10.00 Uhr vormittags bis 02.00 Uhr früh. Im Großraum Oberösterreich, Amstetten, Salzburg Stadt und München . Gegen rechtzeitige Voranmeldung auch europaweit sehr gerne möglich! g_Escort bietet nette, hübsche, gepflegte Damen jeden Alters und Aussehens die all Ihre Wünsche in Erfüllung gehen lassen! Als die mit Abstand etablierteste Agentur Oberösterreichs ist es uns ein besonderes Anliegen Sie als Kunden völlig zufrieden zu stellen ! WIR HALTEN WAS ANDERE VERSPRECHEN! Buchungen und Anfragen gerne unter der Telefonnummer +43 Tel_Nr_1. Wir freuen uns auf Ihren Anruf! Personaleinstellung: Hr. Bw hat im Prüfungsverfahren keinerlei Angaben darüber gemacht, welche Mädchen er beschäftigt hatte. Die Namen hat er trotz Aufforderung nicht bekanntgegeben. Bei der Durchsicht der beschlagnahmten Unterlagen wurde festgestellt, dass Hr. Bw laufend Mädchen suchte. Die Inserate in diesem Zusammenhang lauten zum Beispiel: g_Escort sucht nette Begleitdamen, super Team, freie Zeiteinteilung. Auch diese Tatsache, dass Hr. Bw Mädchen suchte, deutet darauf hin, dass er als Inhaber des Unternehmens anzusehen ist, das den Kunden gegenüber Leistungen erbringt. Preisgestaltung: Hr. Bw inserierte auch mit dem Zusatz: Jubiläumsaktion! Nach außen hin vermittelt dieser Zusatz wiederum, dass man einen Umsatz mit g_Escort abschließt, da diese den Preis beeinflussende Aktionen anbietet. Ob tatsächlich Preisminderungen gewährt wurden, konnte mangels Mitwirkung von Hrn. Bw im Prüfungsverfahren nicht festgestellt werden. Zu diesem Pkt. hat Fr. A, die frühere Lebensgefährtin von Hrn. Bw als Zeugin angegeben: Die Preisvereinbarung mit den Kunden erfolgte durch Vorname9 Bw. Dieser gab dem Kunden den Stundenpreis bekannt. Falls der Kunde außerhalb von B Leistungen in Anspruch nahm, erfolgte ein Zuschlag, da in diesen Fällen entweder die Mädchen fuhren oder von Vorname9 Bw gefahren wurden. Auswertung von SMS: Im Zuge der Hausdurchsuchung wurden von Hrn. Bw verwendete Handys ausgewertet. Folgende SMS sprechen für die Unternehmereigenschaft von Bw und gegen die Unternehmereigenschaft der Mädchen hinsichtlich der von den Kunden bezahlten Entgelte: SMS von Mädchen: 0681/Tel_Nr_2: Hätte ab jetzt Zeit 0681/Tel_Nr_3: Montag möchte ich freinehmen, nachmittags ist es eh kein Problem zu arbeiten 0699/Tel_Nr_4: Es tut mit leid, ich kann nicht mehr arbeiten, hab mich mit EX versöhnt,... 0681/Tel_Nr_3 : Am Mittwoch würde ich gern freihaben 0650/Tel_Nr_5: bin fertig, eineinhalb std lang 0650/Tel_Nr_5: bin fertig, war ein spitze Kunde Aus dem angeführten Sachverhalt, dass Hr. Bw mit dem von ihm verwendeten Firmennamen g_Escort nach Außen auftritt, für die Werbung ausschließlich er zuständig ist, nach Außen hin durch Inserate den Eindruck vermittelt, dass er die Mädchen einstellt und auch bei der Preisgestaltung maßgeblich mitwirkt bzw. den Kunden darüber Auskünfte gibt wird abgeleitet, dass er als Unternehmer anzusehen ist, der mit den Kunden Leistungen vereinbart. Die erzielten Umsätze sind daher entsprechend den Bestimmungen des UstG zur Gänze Hrn. Bw zuzurechnen. b) Berechnung der Umsätze: Folgende Beträge wurden entsprechend den eingereichten Steuererklärungen bisher den Bescheiden zugrundegelegt: Darstellung 2: | Jahr | Text | Betrag in Euro | 2003 | Einnahmen: | 3.250,00 | 2004 | Einnahmen: | 5.570,00 | 2005 | Einnahmen | 7.380,80 Umsatzsteuererklärungen wurden bisher nicht eingereicht, da Hr. Bw nur Umsätze unter der Kleinunternehmergrenze bekanntgab. Einnahmenlisten: Für das Jahr 2003 wurden handschriftliche Listen mit Datum und Einnahmenbetrag von Hrn. Bw vorgelegt, aus denen sich der erklärte Betrag ergibt. (Einnahmenliste). Fr. Vorname_1 A, die frühere Lebensgefährtin von Hrn. Bw hat als Zeugin zu diesen Einnahmenaufzeichnungen angegeben: Nachdem er beim Finanzamt Erklärungen abgeben musste, erstellte er ein Kassabuch aus dem Gedächtnis, das jedoch den tatsächlichen Einnahmen nicht entsprechen dürfte, da ich keine Aufzeichnungen führte. (A hat den Betrieb vor Bw geführt). Für die Jahre 2004 und 2005 wurden keine derartigen Listen mit den Steuererklärungen eingereicht. Auch im Zuge der Betriebsprüfung wurden keine Aufzeichnungen von Hrn. Bw vorgelegt. Bei den im Zuge der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Unterlagen wurde eine handschriftliche Einnahmen - Ausgabenliste für den Zeitraum 25.4.2007 - 20.5.2007 gefunden. Die Eintragungen in dieser Liste stimmen jedoch nicht mit den Kalenderaufzeichnungen über die Anzahl der vermittelten Kundenkontakte zusammen. Darstellung 3: | Datum | Begleitungen in h lt. Kalender | Einnahmen lt. Einnahmenliste | 25.4.2007 | 2 | 0 | 26.4.2007 | 6 | 50 | 27.4.2007 | 4 | 0 | 28.4.2007 | 6 | 0 | 29.4.2007 | 6 | 0 | 1.5.2007 | 9 | 50 | 2.5.2007 | 2 | 100 | 3.5.2007 | 2 | 45 | 17.5.2007 | 5 (mit Kundenbefragung) | 50 Kalender: Im Büro des Hrn. Bw, das bei der Hausdurchsuchung zuerst als ein Raum bezeichnet wurde, der nicht von Hrn. Bw verwendet werden kann, wurden Kalender für 2007 und 2008 gefunden. Aus dem Verhalten von Hrn. Bw bei der Hausdurchsuchung, dass er den Büroraum von der Hausdurchsuchung ausschließen wollte und auch die Kalender während der Hausdurchsuchung wegbringen wollte, wird geschlossen, dass sie eine besondere Wichtigkeit darstellen. In den Kalendern befinden sich Eintragungen mit abgekürzten Namen von Mädchen und teilweise Hinweise auf die Kunden bzw. die Dauer der Begleitung oder abgekürzte Telefonnummern. Stichproben haben ergeben, dass Hr. Bw offensichtlich abgekürzte Kundennamen notiert hat bzw. Telefonnummern der Kunden, damit er weiß, welches Mädchen welche Kunden betreut hat. Teilweise sind bei den Eintragungen auch Ziffern vorhanden, die nach Ansicht des Prüfers eine Zeitangabe über die Dauer der Begleitung darstellen. Die teilweise vorhandenen Auswertungen der SMS von Hrn. Bw aus vorgefundenen Handys ergeben, dass die Kalendereintragungen über die Dauer der jeweiligen Begleitung den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. zB. SMS von Nn (Mädchenname) am 28.5.2007: waren 1,5 std lang - Eintragung in Kalender am 28.5.2007: Nn - Name_Kunde 1,5 SMS v. 0650/Tel_Nr_5 (Nn) v. 27.3.2007: bin fertig, eineinhalb std. lang - Eintragung im Kalender Nn 1,5h SMS von 0650/Tel_Nr_5 v. 28.3.2007: bin fertig, war ein spitze kunde - Eintragung im Kalender: Nn 0664/Tel_Nr_6 Dass die der Schätzung zugrunde gelegten Beträge je Stunde den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, geht auch aus folgenden Kalendereintragungen hervor: 1.4.2007: NX 165,-- 5.4.2007: NX 175,-- incl. 11.5.2007: NY: 160,-- 27.5.2007: NY_1 160,-- Befragung von Kunden: Die Beweiskraft der Kalender hat sich auch aus durchgeführten Kundenbefragungen ergeben. Kunde v. 3.2.2007: lt. Befragung 150 € bezahlt, lt. Kalender eine Eintragung Kunde v. 18.3.2007: lt. Befragung 150 € bezahlt, lt. Kalender eine Eintragung Kunde v. 17.5.2007: lt. Befragung 150 € bezahlt, lt. Kalender eine Eintragung Kunde v. 22.5.2007: lt. Befragung 150 € bezahlt, lt. Kalender eine Eintragung Aufgrund dieser Feststellungen ist der Prüfer der Ansicht, dass die Eintragungen im Kalender den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechen und daher die sich daraus ergebenden Zahlen der Besteuerung zugrunde zu legen sind. Aus diesen Differenzen für das Jahr 2007 zwischen den handschriftlichen Einnahmenlisten und den Kalendern wird abgeleitet, dass auch im Prüfungszeitraum ab 2003 die erklärten Einnahmen nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Mangels Mitwirkung von Hrn. Bw und mangels Vorlage geeigneter Unterlagen erfolgt eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gem. § 184 BAO: Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen ist in der Anlage I dargestellt. Als Schätzungsgrundlage werden die Kalendereintragungen 2007 zwischen 1.1. und 28.5. herangezogen. Darstellung 4: | Schätzung der Besteuerungsgrundlagen für die Jahre | | | | | | | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 1-12/2007 | Entgelte 20% netto | | 100.000,00 | 100.000,00 | 100.000,00 | 100.000,00 | 116.700,00 | USt | | | 20.000,00 | 20.000,00 | 20.000,00 | 20.000,00 | 23.340,00 | | | | | | | | | Schätzung Vorsteuer | | 1.000,00 | 1.000,00 | 1.000,00 | 1.000,00 | 1.000,00 | Reingewinnschätzung | | 70.000,00 | 70.000,00 | 70.000,00 | 70.000,00 | Für das Jahr 2006 erfolgt die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen im Rahmen der Veranlagung, da mittlerweile die Schätzung ausgelöst wurde, weil keine Steuererklärungen eingereicht wurden. Für 2007 erfolgt die Schätzung im Rahmen der Umsatzsteuernachschau. Die Schätzung der Vorsteuer erfolgt für Inseratenrechnungen. Zur Gewinnschätzung wird angeführt: Die an die Mädchen bezahlten Beträge können nicht als Betriebsausgabe anerkannt werden und bleiben bei der Reingewinnschätzung daher unberücksichtigt, weil Hr. Bw trotz Aufforderung die Namen und Anschriften der Mädchen nicht bekanntgegeben hat. Gemäß § 162 BAO kann die Abgabenbehörde verlangen, die Empfänger von Betriebsausgaben genau zu bezeichnen. Diese Frage wurde am 16.7.2007 Hrn. Bw gestellt. Soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde verlangten Angaben verweigert, sind die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen (§ 162 Abs. 2 BAO)." 2.3 Am 18. März 2008 fand die Schlussbesprechung gem § 149 Abs 1 BAO statt, über deren Ergebnisse eine Niederschrift angefertigt wurde. Nach dem Hinweis, das Besprechungsprogramm vom 18.2.2008 bilde einen wesentlichen Bestandteil dieser Niederschrift wurde als Vorbringen des steuerlichen Vertreters zu den dort angeführten Punkten wie folgt fest gehalten: "Die vom Finanzamt angewandte Schätzungsmethode geht von zwischen 800 und 900 Begleitungen/Jahr aus, woraus sich auch der jährliche Nettoumsatz von ca. 100.000,-- ermittelt. Nach meiner Ansicht gleicht der Sachverhalt in der gegenständlichen Betriebsprüfung dem Sachverhalt in der Entscheidung des UFS GZ RV 2889-W/06 vom 11.5.2007. Daraus folgt, dass die Vermittlungsprovisionen jährlich 40.000,-- Euro betragen haben, wenn man voraussetzt, dass die Anzahl der vom Finanzamt unterstellten Begleitungen richtig ist. Der Abgabepflichtige wird im zu erwartenden Berufungsverfahren weitere Argumente vorbringen, woraus sich ergeben wird, dass die Schätzungen des Finanzamtes überhöht sind. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass im gesamten Prüfungszeitraum die Kleinunternehmergrenze nicht überschritten wurde. Dieses Vorbringen gilt analog auch für den Bereich der Einkommensteuer. Festzuhalten ist, dass die anlässlich der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Provisionsblöcke im Besprechungsprogramm unerwähnt geblieben sind. Diese Unterlagen stützen die Rechtsansicht des Abgabepflichtigen, dass eine Vermittlungstätigkeit stattgefunden hat und ihm daher nur die erzielte Provision zugerechnet werden kann." Im Zuge der Schlussbesprechung wurden die vom Steuerberater vorgebrachten Argumente besprochen und Gegenargumente zur Zurechnung der Umsätze angeführt. Eine ausführliche schriftliche Begründung würde im Betriebsprüfungsbericht erfolgen. Im Rahmen der Schlussbesprechung wurde dem Steuerberater Akteneinsicht in den Ermittlungsakt der Steuerfahndung gewährt und Kopien ausgefertigt. Dabei wurden nur die Unterlagen hinsichtlich Anzeige an die Staatsanwaltschaft gem § 84 StPO vom 1.6.2007 von der Akteneinsicht ausgenommen. Die Anzeige betreffend den Verdacht des Betruges und der Zuhälterei wurde im August 2004 von der Staatsanwaltschaft gemäß § 90 Abs 1 StPO zurückgelegt. Als Schlussbemerkung führte die Außenprüfung an, die steuerlichen Auswirkungen laut Besprechungsprogramm blieben vollinhaltlich aufrecht. Der Steuerberater kündigte ein Rechtsmittel an. In dieser Niederschrift wurde unter anderem festgehalten, dass das Besprechungsprogramm vom 18. Februar 2008 einen wesentlichen Bestandteil dieser Niederschrift bilde, und dass die steuerlichen Auswirkungen laut Besprechungsprogramm vollinhaltlich aufrecht blieben. 2.4 Im Bericht vom 25. März 2008 gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung hielt der Prüfer unter anderem fest: "Steuerliche Feststellungen Tz. 1 Schätzung Der Sachverhalt und die Prüferfeststellung sind in der Niederschrift über die Schlussbesprechung, Pkt. 2 dargestellt. Zur Anmerkung des Steuerberaters bei der Schlussbesprechung wird wie folgt Stellung genommen: Der Sachverhalt in der vom Steuerberater angeführten Berufungsentscheidung war anders als im gegenständlichen Fall. Von Hrn. Bw wurden keine Verträge über Vermittlungskooperationen zwischen der Begleitagentur und dem Begleitpersonal vorgelegt. Auch auf der Homepage ist im gegenständlichen Fall nicht zu lesen, dass Damen "vermittelt" werden. Für die Vergleichbarkeit mit der Berufungsentscheidung UFS GZ RV 2889-W/06 vom 11.5.2007 konnte der Steuerberater lediglich den bei der Hausdurchsuchung gefundenen Provisionsblock vorbringen. Bei diesem angeblichen Provisionsblock handelt es sich um einen Rechnungsblock, der Rechnungen zwischen 16.5.2003 und 3.11.2003 enthält. In diesem Block sind 39 Originalrechnungen, die Durchschriften sind herausgerissen. Die Rechnungen erhalten als Absender "Fa. Bw_Adresse1", ein Datum, eine laufende Nummer und 37 mal den Betrag von 60,-- Euro. Einmal ist ein Betrag von 120,-- Euro angeführt, einmal ein Betrag von 10,-- mit der Bezeichnung "Stornogeb.". Eine Leistungsbezeichnung und ein Kundenname sind auf den angeblichen "Provisionsabrechnungen" nicht angeführt. Für die Zeiträume nach dem 3.11.2003 wurden bei der Hausdurchsuchung keine derartigen Blöcke gefunden. Nach Ansicht des Prüfers stellt der vorliegende Block keinen Beweis dafür dar, dass nach außen hin Hr. Bw nicht als Unternehmer den Kunden gegenüber anzusehen ist. Im Zuge der Schlussbesprechung wurden zur Begründung für die Zurechnung der Gesamtumsätze an Hrn. Bw noch die UFS Entscheidung vom 29.6.2005, RV/2366-W/02, sowie das VwGH Erkenntnis vom 25.1.2006, 2002/13/0199 angeführt. Im gegenständlichen Fall sind nach Ansicht des Prüfers aus den im Besprechungsprogramm angeführten Gründen die Umsätze Hrn. Bw zuzurechnen, weil er nach außen hin als jene Person aufgetreten ist, die die Leistung mit den Kunden vereinbart hat und sich zur Erfüllung der Leistung verschiedener Escortdamen bediente. Die Gewinnschätzungen 2003 - 2006 sind netto - netto. Änderung eines Schreibfehlers im Besprechungsprogramm vom 18.2.2008, Seite 8: Befragung von Kunden, nicht Kunde v. 3.2.2007 sondern richtig 4.2.2007." Anschließend stellte der Prüfer die steuerlichen Auswirkungen hinsichtlich der Jahressteuern 2003 bis 2005 und USt-Festsetzung 1 bis 12/2006 nochmals dar (siehe oben). Im Punkt "Prüfungsabschluss" hielt der Prüfer zur Wiederaufnahme des Verfahrens gem § 304 Abs 4 BAO fest, dass hinsichtlich Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 in Tz 1 Feststellungen getroffen wurden, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gem § 304 Abs 4 BAO erforderlich machen. 3. Wiederaufnahme des Verfahrens, neue Sachbescheide Das FA folgte der Ansicht des Prüfers und erließ am 27. März 2008 entsprechende Wiederaufnahme- und Sachbescheide. Im Einzelnen wurden folgende Bescheide erlassen: 3.1 Wiederaufnahmebescheide betreffend Einkommensteuer 2003, 2004 und 2005, sowie neue Sachbescheide betreffend Einkommensteuer 2003, 2004 und 2005; 3.2 Erstbescheide betreffend Umsatzsteuer 2003, 2004, 2005 und 2006 sowie Einkommensteuer 2006; 3.3 Festsetzungsbescheid betreffend Umsatzsteuer für die Monate Februar bis Dezember 2007 und 3.4 Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid 2008. Der Spruch der Wiederaufnahmebescheide lautet: "EINKOMMENSTEUERBESCHEID 2003 Wiederaufnahme des Verfahrens gem § 303(4) BAO zu Bescheid vom 08.11.2004. Das Verfahren hinsichtlich der Einkommensteuer für das Jahr 2003 (bzw. 2004, 2005) wird gem § 303 (4) BAO wiederaufgenommen." Die Wiederaufnahmebescheide wurden wie folgt begründet: "Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte gem § 303 (4) BAO aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind. Daraus ist auch die Begründung für die Abweichungen vom bisherigen Bescheid zu ersehen. Die Wiederaufnahme wurde unter Abwägung von Billigkeits- und Zweckmäßigkeitsgründen (§ 20 BAO) verfügt. Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Behörde an der Rechtsrichtigkeit der Entscheidung das Interesse auf Rechtsbeständigkeit, und die Auswirkungen können nicht als geringfügig angesehen werden." Die im Rahmen der Wiederaufnahme des Verfahrens ergangenen Bescheide betreffend Einkommensteuer 2003, 2004 und 2005 ergaben gegenüber den Erstbescheiden eine Nachforderung iHv insgesamt 86.527,51 €. Die Begründung der Erstbescheide (Einkommensteuer 2006, Einkommensteuervorauszahlungen 2008 und Folgejahre, sowie Festsetzung Umsatzsteuervorauszahlungen Februar bis Dezember 2007) lautet: "Die Veranlagung erfolgte unter Zugrundelegung der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind." 4. Gegen diese Bescheide erhob der steuerliche Vertreter des Bw mit Schriftsatz vom 30. April 2008 das Rechtsmittel der Berufung mit folgender Begründung: In Punkt 1 der Berufung (Seiten 3 bis 10) gibt der Bw die in Bericht, Niederschrift und Besprechungsprogramm dargestellten Feststellungen des Prüfers wieder. Zu dem bei der HD aufgefundenen Provisionsblock fügte der steuerliche Vertreter hinzu, dass der Prüfer den Provisionsblock im Besprechungsprogramm nicht einmal erwähnt hatte. Zur Wiederaufnahme des Verfahrens brachte der steuerliche Vertreter Folgendes vor: "Mit diesen wortreichen Ausführungen kommt die Abgabenbehörde der Begründungspflicht gem § 93 (3) a BAO nicht nach. Aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes muss aus dem Spruch des Wiederaufnahmebescheides der Wiederaufnahmetatbestand (VwGH vom 28.9.1998, Zl. 96/16/0135 - Anmerkung: z.B.: Erschleichungs-, Neuerungs- bzw. Vorfragentatbestand) und aus der Begründung eines Wiederaufnahmebescheides die von der Behörde angenommen Wiederaufnahmegründe (VwGH vom 26.4.2007, Zl. 2002/14/0075 - Anmerkung: z.B. neu hervorgekommene Tatsachen oder Beweismittel, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind) sowie der Ermessensgebrauch (VwGH vom 11.8.1993, Zl. 92/13/0096) hervorgehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es nicht genügt, in einer Bescheidbegründung auf eine Niederschrift oder auf einen Prüfungsbericht zu verweisen (UFS vom 28.6.2007, GZ. RV/1980-W/04), zumal der vom Finanzamt übermittelte Bericht vom 25.3.2008 und die Niederschrift vom 18.3.2008 diesbezüglich keine verwertbaren Darstellungen enthalten. Der Prüfer weist nämlich selbst ausdrücklich darauf hin, dass bei der Hausdurchsuchung für die Jahre 2003 bis 2005. keine verwertbaren Unterlagen (Beweismittel) vorgefunden worden sind und der Berufungswerber solche auch nicht vorgelegt hat. Die Wiedergabe der Vorstellungen und Phantasien des Prüfers allein sind auch keine neuen Tatsachen (und schon gar keine neuen Beweismittel), sodass deren Bekanntgabe ebenfalls der Anforderung an eine Begründung eines Wiederaufnahmebescheides nicht genügt. Abgesehen davon, dass im Spruch automationsunterstützter Wiederaufnahmebescheide generell kein Bedacht auf die Darlegung der Wiederaufnahmetatbestände genommen wird (der Verwaltungsgerichtshof verweist in diesem Zusammenhang in seinem Erkenntnis vom 28.9.1998, Zl. 96/16/0135, darauf, dass hierbei nicht übersehen werden dürfe, dass einen Bescheid Spruch und Begründung ausmache und die Begründung dann, wenn der Spruch für sich allein Zweifel an seinem Inhalt offen lässt, als Auslegungsbehelf des Spruches herangezogen werden könne), geht auch aus der Begründung der angefochtenen Wiederaufnahmebescheide keine Aussage darüber hervor, auch unter Bedachtnahme auf den Bericht vom 25.3.2008 und die Niederschrift vom 18.3.2008 nicht, welcher Wiederaufnahmetatbestand vom Finanzamt herangezogen wurde, dass (sollte im gegenständlichen Fall nach Ansicht des Prüfers vom Berufungswerber der "Neuerungs tatbestand" vermutet werden müssen) in diesen Verfahren Tatsachen oder Beweismittel neu hervorgekommen wären (die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte), wann diese Umstände hervorgekommen sind und worin sie bestanden haben. Wurden aber - ungeachtet der Behauptung des Prüfers, "Feststellungen getroffen" zu haben, die eine Wiederaufnahme "erforderlich machen" - tatsächlich keine neuen Tatsachen angeführt, entzieht sich der Wiederaufnahmebescheid einer Überprüfung durch die Abgabenbehörde II. Instanz (UFS vom 1.4.2008, GZ. RV/0099-I/07). Die Identität der Sache des Berufungsverfahrens ist nämlich durch den Tatsachenkomplex begrenzt, der von der Abgabenbehörde I. Instanz herangezogen wurde (VwGH vom 26.4.2007, Zl. 2002/14/0075). Mangelt es daher an der Umschreibung eines solchen Komplexes, so darf von der Abgabenbehörde II. Instanz ein solcher Komplex weder neu eingeführt noch ersetzt werden, was zu einer Aufhebung des Wiederaufnahmebescheides führen muss, weil erst die Begründung eines Bescheides diesen für den Bescheidadressaten nachvollziehbar und kontrollierbar macht und weil er nicht rätseln müssen soll, warum eine Abgabe vorgeschrieben werden und aus welchen (tatsächlichen) Gründen ein rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen werden soll (nochmals UFS vom 1.4.2008, GZ. RV/0099-I/07). Das Gleiche gilt für die fehlende Begründung des vom Finanzamt zu übenden Ermessens [wobei darauf hinzuweisen ist, dass eine solche Ermessensübung erst in Betracht kommt, wenn Wiederaufnahmegründe überhaupt vorliegen (VwGH vom 30.3.2006, Zl. 2006/15/0016)], weil der Stehsatz, die Wiederaufnahme sei unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung zu verfügen gewesen, wobei bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) gegenüber dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) der Vorrang einzuräumen gewesen sei, die Rechtsmittelbehörde nicht in die Lage versetzt, den gesetzmäßigen Gebrauch des Ermessens nachzuprüfen. Darüber hinaus bleibt bei einem solchermaßen geübten Ermessen die Tatsache außer Ansatz, dass vom Landesgericht B , Aktenzahl_1a, der am 20.8.2007 angenommene Zwangsausgleich am 10.9.2007 rechtskräftig bestätigt wurde, wobei die Gläubiger vom Berufungswerber eine Quote von 20 % (Ende der Zahlungsfrist) erhalten sollen und sich das Finanzamt B an diesem Konkursverfahren (trotz Kenntnis davon) nicht beteiligt hat. Dabei spricht der Grundsatz der Sparsamkeit der Verwaltung dafür, die allfällige Uneinbringlichkeit der Abgabennachforderungen in die Ermessensüberlegungen miteinzubeziehen. Steht daher mit Bestimmtheit fest, ein "Mehrergebnis" wäre beim Abgabepflichtigen uneinbringlich, so wird die Wiederaufnahme daher i. d. R. zu unterlassen sein, wobei aus finanzstrafrechtlichen Gründen (wegen § 55 FinStrG.) eine Wiederaufnahme trotz Uneinbringlichkeit (i. S .d. § 235 BAO) zu verfügen, seit der Aufhebung des § 55 FinStrG. durch BGBl 1996/421 nicht mehr in Betracht kommt (Ritz, BA03, § 303 Tz. 49). Nachdem gem § 305 (1) BAO die Entscheidung über die Wiederaufnahme eines Verfahrens nur der Abgabenbehörde, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, zusteht, und die Rechtsmittelbehörde daher weder eine Auswechslung (bzw. Ergänzung) von Wiederaufnahmegründen vornehmen noch eine in erster Instanz unterlassene Ermessensbegründung nachholen kann, erweisen sich die angefochtenen Wiederaufnahmebescheide, aufgrund der aufgezeigten Feststellungsmängel, als inhaltlich rechtswidrig und verletzen den Berufungswerber in seinem Recht auf Nichtwiederaufnahme der Einkommensteuerveranlagungsverfahren 2003 bis 2005." Zu den Sachbescheiden bringt er vor (Punkt 2 der Berufung): 2.1. Grundsätzliches Die (neuen) Einkommensteuerbescheide 2003 bis 2005, die Erstbescheide betreffend die Einkommensteuer 2006 bzw. die Umsatzsteuer 2003 bis 2006 sowie der Umsatzsteuerfeststellungsbescheid 2-12/2007 gehen von der Annahme aus, dass - entgegen der vom Berufungswerber vertretenen Rechtsmeinung - im gegenständlichen Fall keine Vermittlungsleistung vorliege, sondern die gesamten Entgelte im Zusammenhang mit den "Escortservice-Leistungen" dem Berufungswerber zuzurechnen seien. Dies leitet der Prüfer, wie in der Niederschrift vom 18.3.2008 dargelegt, aus dem Umstand ab, dass der Berufungswerber 1. mit den Kunden Leistungen vereinbart habe, 2. mit dem von ihm verwendeten Firmennamen (gemeint wohl Etablissementbezeichnung) "g_Escort" nach außen aufgetreten sei, 3. für die Werbung ausschließlich zuständig gewesen sei, 4. nach außen hin durch Inserate den Eindruck vermittelt habe, dass er die Mädchen eingestellt habe und 5. bei der Preisgestaltung "maßgeblich" mitgewirkt bzw. 6. den Kunden darüber (über die Preise) Auskünfte gegeben habe. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass der Prüfer in der ansonst sehr ausführlichen Niederschrift vom 18.3.2008 "übersehen" hat, dass die Zeugin Vorname_1 A (die ehemalige Lebensgefährtin des Berufungswerbers, die diesem feindselig gegenübersteht) am 29.5.2007 in der von der Steuerfahndung durchgeführten Vernehmung u.a. das Folgende ausgesagt hat: "Meines Wissens wurde 2 bis 3 Mädchen laufend an Kunden vermittelt, d.h. Kunden haben Bw telef. kontaktiert, dieser hat dann die Mädchen angerufen und denen die Telefonnummer der Kunden weitergegeben. Terminvereinbarungen erfolgten dann zwischen den Mädchen und den Kunden. Kassiert wurde von den Mädchen. Diese haben dann einen Teil des kassierten Geldbetrages an Bw in bar übergeben. An die Beträge kann ich mich nicht mehr erinnern. Falls mehr Mädchen benötigt wurden, wurden diese von einer Fr. Vorname_4 Nachname_1, welche ebenfalls eine Begleitagentur in Ort_1 betrieb, geordert. Glaublich wurden dann die Beträge (Provisionen) zwischen Bw und Nachname_1 geteilt." Darüber hinaus hat der Zeuge Vorname_7 H (der Bruder der ehemaligen Lebensgefährtin des Berufungswerbers) bei der Befragung durch die Steuerfahndung ebenfalls am 29.5.2007 das Folgende angegeben: "In der Zeit, wo Vorname9 Bw bei mir wohnhaft war, habe ich natürlich mitbekommen, dass dieser eine Begleitagentur betrieb. Die Kunden haben Bw telef. kontaktiert, die Kundentelefonnummer wurde durch eine weitere Person, welche mir namentlich nicht bekannt ist, überprüft. Daraufhin erfolgte die telef. Kontaktaufnahme mit den jeweiligen Mädchen mit dem Auftrag, den Kunden zu besuchen. Soweit die Mädchen über ein eigenes KFZ verfügten, fuhren diese selbst zum Kunden, in den anderen Fällen wurden diese von Vorname9 Bw gefahren. Der jeweilige Lohn wurde von den Mädchen vom Kunden kassiert, Bw holte sich dann seinen Anteil von den Mädchen." Bereits aus diesen Aussagen geht eindeutig hervor, dass der Berufungswerber "einen Anspruch auf seinen Anteil erhoben" oder anders umschrieben, einen Vermittlungs- bzw. Provisionsanspruch gegenüber dem jeweiligen "Begleitmädchen" geltend gemacht hat. Wozu kommt, wie bereits der Prüfer in der Niederschrift dargelegt hat, dass der Berufungswerber, entsprechend den mit der Jahreserklärung 2003 vorgelegten Aufzeichnungen, pro Begleitung einen Betrag von € 60,-als Einnahme erklärt habe, vermutlich deshalb, weil er in einer Niederschrift anlässlich der Neuaufnahme angegeben habe, dass er von den Begleitdamen pro Stunde € 60,-- kassiere. 2.2. Umsatzsteuer Gem § 1 (1) 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Dabei wird gem § 4 (1) UStG 1994 im Falle des § 1 (1) 1 UStG 1994 der Umsatz nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung aufzuwenden hat, um die Lieferung oder sonstige Leistung zu erhalten. Nicht zum Entgelt gehören gemäß § 4 (3) UStG 1994 die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten). Leistungen im umsatzsteuerrechtlichen Sinn sind jenem Unternehmer zuzurechnen, der sie im eigenen Namen erbringt (Doralt/Ruppe, Steuerrecht I7, 422f). Dies gilt unabhängig davon, ob der Unternehmer das unternehmerische Risiko aus dem Geschäft trägt, ob er also auf eigene oder auf fremde Rechnung tätig wird. Selbst wenn der Unternehmer für einen Dritten tätig wird, dies aber nicht offenlegt, liegen zwei Umsatzgeschäfte vor: Der Dritte leistet an den Unternehmer, dieser leistet weiter an den Abnehmer. Entscheidend dafür, ob der Unternehmer im eigenen oder im fremden Namen tätig wird, ist sein Auftreten nach außen (VwGH vom 31.10.2001, Zl. 97/13/0066). Im Berufungsfall ist entscheidend, welche Leistung der Berufungswerber dem jeweiligen Kunden erbracht hatte, welche Leistung er mit ihm vereinbart hatte und welche Leistung der Kunde mit Entrichtung des Entgeltes an die jeweilige Begleiterin abgelten wollte. Das Finanzamt geht davon aus, "dass man ein Geschäft mit der Fa. g_Escort abschließt, wenn man ein Mädchen bucht", die Leistung des Berufungswerbers also in der "Zurverfügungstellung eines Escorts" bestehe und er dem Begleitmädchen (dem "Escort") im Innenverhältnis eine Vergütung zahle. Demgegenüber bringt der Berufungswerber unermüdlich vor, dass er "die mit Abstand 'etablierteste' Agentur Oberösterreichs sei" (siehe die Starseite der Homepage) einen "Escortservice zu Bestpreisen und mit äußerster Diskretion" (wenn bei ihm nicht gerade eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden ist und danach die Finanzbeamten die Intimsphäre und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Kunden durchleuchten) bewerbe und vermittle, das jeweilige Mädchen für seine Leistung ein Entgelt erhalte (selbst vom Kunden "kassiere") und es (das Mädchen) davon eine Provision an den' Berufungswerber bezahle. Dabei ist auch die Behauptung des Prüfers, auf der Homepage sei nicht zu lesen, dass Damen "vermittelt" würden, tatsachenwidrig, weil aus dem Umstand, dass aus der Homepage eindeutig hervorgeht, dass der Berufungswerber eine Agentur betrieben hat bzw. betreibt, die "Vermittlungstätigkeit" deutlich dargestellt ist, weil man unter einem Agenturgeschäft eine Vermittlungsleistung in fremdem Namen und für fremde Rechnung, bei der der Kaufpreis offengelegt wird, etwa bei Tankstellen, Handelsvertretern oder Taxizentralen, versteht (de.wikipedia.org). Die Zeugen Vorname_1 A und Vorname_7 H (die wie dem Finanzamt hinlänglich bekannt ist, dem Berufungswerber wegen Streitigkeiten zwischen der ehemaligen Lebensgefährtin und dem Beschwerdeführer in Bezug auf den Kindesunterhalt, feindselig gegenüberstehen und daher keinen Grund hätten, ihn vor dem Finanzamt zu schützen) haben bei den Einvernahmen vom 29.5.2007 durch die Steuerfahndung übereinstimmend ausgesagt, dass "von den Mädchen kassiert" worden sei und diese dann einen Teil des kassierten Geldbetrages an den Berufungswerber in bar übergeben hätten bzw. dass der jeweilige Lohn von den Mädchen vom Kunden kassiert worden sei und sich der Berufungswerber sich dann seinen Anteil von den Mädchen geholt habe. Dies spricht dagegen, dass der Berufungswerber gegenüber den Kunden hinsichtlich des gesamten Entgelts eine sonstige Leistung erbracht und sich dabei einer Erfüllungsgehilfin bedient hat. Im Erkenntnis vom 25.1.2006, Zl. 2002/13/0199, hat der Verwaltungsgerichthof ausgeführt, dass für die Beantwortung der Frage, welche Leistung eine Begleitagentur den Kunden erbringt, ob eine solche Leistung im "Bewerben und Vermitteln" besteht oder ob sie den Kunden eine Leistung anbietet, zu deren Erfüllung sie sich "der Escorts" (der Begleitmädchen) bedient, Feststellungen über das Auftreten der Begleitagentur gegenüber den Kunden erforderlich sind. Im Beschwerdefall haben aber im damals angefochtenen Bescheid Feststellungen darüber gefehlt, wie sich dieses Außenverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den Kunden tatsächlich gestaltet hat. Auch hinsichtlich der Frage, wie die Kontaktaufnahme zwischen den Kunden und "den Escorts" (den Begleitmädchen) erfolgt ist, und welche Rolle die angesprochene Homepage und vor allem die Beschwerdeführerin dabei spielt hat, sei damals der Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig geblieben. Im gegenständlichen Fall können solche Feststellungen aufgrund der Aktenlage (insbesondere aufgrund der oben wiedergegebenen Zeugenaussagen) aber getroffen werden. Die Aussagen (Feststellungen) des Prüfers, der Berufungswerber habe mit den Kunden Leistungen vereinbart, er sei mit dem von ihm verwendeten Firmennamen (gemeint wohl Etablissementbezeichnung) "g_Escort" nach außen hin aufgetreten, er sei für die Werbung ausschließlich zuständig gewesen, er habe bei der Preisgestaltung "maßgeblich" mitgewirkt und er habe den Kunden über die Preise Auskünfte gegeben, können keine Begründung dafür sein, dass die Leistung des Berufungswerbers im "ZurverfügungsteIlen eines Escorts" bestehe und er "dem Escort" (dem Begleitmädchen) im Innenverhältnis eine Vergütung gezahlt hat. Wobei das Gleiche auch für die Feststellung gilt, der Berufungswerber habe nach außen hin durch Inserate den Eindruck vermittelt, dass er die Mädchen "einstelle", weil dies, selbst wenn ein solcher Eindruck (bei interessierten Begleitmädchen) tatsächlich entstanden sein sollte, dies mit der Leistungsbeziehung zwischen dem Berufungswerber und dem Kunden nichts zu tun gehabt hätte. Darüber hinaus steht auch fest, dass der Berufungswerber mit den Kunden nie persönlichen Kontakt hatte (außer er war als Chauffeur tätig), sondern nur Telefonanrufe entgegengenommen und dabei "Dates" vermittelt hat. So gesehen sind die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide inhaltlich rechtswidrig und verletzen den Berufungswerber jedenfalls in seinem Recht auf Berechnung der Umsatzsteuer auf Basis der Provisionen, die er von den Begleitmädchen erhalten hat, und damit in seinem Recht auf Verminderung der Umsatzsteuerbemessungsgrundlagen. Wenn man schon davon ausgeht, dass die Umsatzsteuerbemessungsgrundlagen - mangels Mitwirkung des Berufungswerbers in einem Finanzstrafverfahren bzw. mangels Vorlage von Unterlagen gem § 184 (1) BAO zu schätzen sind, so ist dazu festzustellen, dass die vom Prüfer dargelegten Verhältnisse nicht vorgelegen sind. Der Prüfer geht nämlich von insgesamt zirka 900 Begleitungen jährlich aus. Der Berufungswerber allerdings trägt von Anfang an vor, dass die von ihm erzielten Provisionserläse jedenfalls die Grenze des § 6 (1) 27 UStG nicht überstiegen haben. Somit verletzen die Umsatzsteuerbescheide den Berufungswerber in seinem Recht auf Steuerfreiheit seiner Umsätze überhaupt . Dazu kommt, dass, wie gesagt, im Zeitraum vom 27.4.2007 bis zum 10.9.2007 der Konkurs über das Vermögen des Berufungswerbers anhängig gewesen ist und in diesem Zeitraum der Masseverwalter das Unternehmen (befristet) fortgeführt hat, sodass die in diesem Zeitraum entstandenen Umsatzsteueransprüche beim Masseverwalter (als Unternehmer) geltend zu machen sind. 2.3. Einkommensteuer