UFSL RV/0954-L/10

Wie betreffend die Umsatzsteuer oben dargelegt worden ist, haben die Zeugen am 29.5.2007 bei den Einvernahmen durch die Steuerfahndung übereinstimmend ausgesagt, dass von den Mädchen kassiert worden sei und diese dann einen Teil des kassierten Geldbetrages an den Berufungswerber in bar übergeben hätten bzw. dass der jeweilige Lohn von den Mädchen vom Kunden kassiert worden sei und sich der Berufungswerber sich dann seinen Anteil von den Mädchen geholt habe. Dies spricht dagegen, dass der Berufungswerber gegenüber den Kunden hinsichtlich des gesamten Entgelts eine sonstige Leistung erbringt und sich dabei einer Erfüllungsgehilfin bedient, was natürlich auch für den Bereich der Einkommensteuer Geltung haben muss, sodass für den vom Prüfer strapazierten § 162 BAO kein Anwendungsbereich verbleibt. Gem § 162 BAO kann die Abgabenbehörde nur, wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten oder Aufwendungen abgesetzt werden, verlangen dass der Abgabepflichtige die Gläubiger oder die Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet und es sind, soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde verlangten Angaben verweigert, nur die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen. Da es sich bei den den Begleitmädchen verbliebenen Gewinnen um keine Betriebsausgaben (arg. "abgesetzte Aufwendungen") gehandelt hat, die der Berufungswerber als Betriebsausgaben geltend machen will, ist die vom Prüfer in der Niederschrift vom 18.3.2008 behauptete Aufforderung vom 16.7.2007, der Berufungswerber solle die Namen und die Anschrift der Mädchen bekanntgeben, völlig belanglos, weil ihm diese Beträge nicht zugerechnet werden können und selbst Beträge, die er (im Rahmen des Agenturgeschäftes) im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt hat (durchlaufende Posten) bei Ansatz des Gewinnes durch Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben gem § 4 (3) EStG 1988 bei der Gewinnermittlung auszuscheiden sind. Aus diesen Gründen sind auch die angefochtenen Einkommensteuerbescheide inhaltlich rechtswidrig. und verletzen daher den Berufungswerber in seinem Recht auf Verminderung der Einkommensteuerbemessungsgrundlagen in den Jahren 2003 bis 2006 auf einen Betrag von weniger als € 10.000,-- jährlich. 3. Einkommensteuervorauszahlungen Der Berufungswerber erwartet für 2008 ein ähnlich schlechtes bzw. niedriges steuerliches Ergebnis wie in den Vorjahren, sodass der Bescheid schon aus diesem Grunde inhaltlich rechtswidrig ist und den Berufungswerber in seinem Recht auf Nichtfestsetzung von Einkommensteuervorauszahlungen für 2008 und die Folgejahre verletzt." Der Bw beantragte daher, die angefochtenen Bescheide aufzuheben, die Einkommensteuervorauszahlungen für 2008 und die Folgejahre mit 0,00 € festzusetzen. Weiters stellte er den Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung über die Berufung durch den gesamten Berufungssenat, wobei auch auf die Möglichkeit eines Erörterungstermis iSd § 279 Abs 3 BAO hingewiesen werde. Schließlich beantragte der Bw die Aussetzung der Einhebung für den Betrag iHv insgesamt 250.851,32 € Dazu äußerte sich der Prüfer in einer Stellungnahme vom 12. Mai 2010 wie folgt: "Im Betriebsprüfungsbericht (Bescheidbegründung zu den Wiederaufnahmebescheiden) ist unter Tz 1 auf den Pkt 2 der Niederschrift hingewiesen worden. Dort sind die neuen Tatsachen detailliert angeführt, die eine Wiederaufnahme erforderlich gemacht haben. Alle diese Tatsachen wurden vom steuerlichen Vertreter in der Berufung auf den Seiten 2-10 wiedergegeben. Nach Ansicht des Prüfers handelt es sich hinsichtlich 2003 dabei vor allem um die bei der Veranlagung vorgelegten Einnahmenaufzeichnungen, die nach den Aussagen von Fr. A nachgeschrieben waren. Hinsichtlich 2004 - 2007 wurde im Zuge der Betriebsprüfung festgestellt, dass keine Aufzeichnungen über die Ermittlung der erzielten Umsätze vorgelegt wurden bzw. bei der durchgeführten Hausdurchsuchung aufgefunden wurden. Daraus war zu schließen, dass für den gesamten Prüfungszeitraum keine ordnungsmäßigen Grundaufzeichnungen über die erzielten Einnahmen geführt wurden. Auch die bei der Hausdurchsuchung vorgefundenen Aufzeichnungen für den Zeitraum 25.4.2007 - 20.5.2007 sind nicht ordnungsmäßig, weil sie mit den tatsächlichen Grundaufzeichnungen, nämlich den Kalendern von Hrn. Bw, nicht übereinstimmten (Hinweis auf Besprechungsprogramm Pkt. 2, Seite 7). Nach Ansicht des Prüfers handelt es sich bei nicht existierenden bzw. nicht ordnungsmäßigen Grundaufzeichnungen sehr wohl um neue Tatsachen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens und damit verbunden eine Globalschätzung rechtfertigen. Zu den Ausführungen in der Berufung zu den Sachbescheiden. Auf den Seiten 15 und 16 der Berufung führt der steuerliche Vertreter aus, warum es sich nach seiner Ansicht bei den von Hrn. Bw kassierten Beträgen um Vermittlungsprovisionen gehandelt habe. Dazu wird angeführt, dass es hinsichtlich der Einstufung, welchem Unternehmer ein bestimmter Umsatz zuzurechnen ist, nicht auf die Wortwahl der beteiligten Personen ankommt, sondern darauf, wer nach außen hin auftritt. Auch die in der Berufung angeführten Aussagen von Hrn. H, dass sich Hr. Bw seinen Anteil geholt habe, reichen nach Ansicht des Prüfers nicht aus, daraus abzuleiten, dass nicht Hr. Bw die gesamten Escorterlöse im Rahmen seines Unternehmens erzielt hätte. Aus der gleichen Aussage des Hrn. H könnte man auch Argumente für die Unternehmerstellung des Hrn. Bw ableiten, nämlich dass Hr. Bw dem jeweiligen Mädchen den Auftrag erteilte, den Kunden zu besuchen. Die zusammengefassten Argumente, warum im Prüfungsverfahren Hr. Bw als Unternehmer hinsichtlich der gesamten Escorterlöse anzusehen ist, sind im Besprechungsprogramm auf Seite 6 angeführt. Diese Ausführungen zum Sachverhalt decken sich nach Ansicht des Prüfers auch mit der im BP Bericht unter Tz 1 angeführten UFS Entscheidung vom 29.6.2005, RV/2366-W/02 und dem VwGH Erkenntnis vom 25.1.2006, 2002/13/0199. Auch im gegenständlichen Fall steht fest, dass der Kunde zunächst mit der Begleitagentur (Hrn. Bw) in Kontakt trat und von diesem über die Höhe des Honorars informiert wurde. Von der Begleitagentur wurde zusammen mit dem Kunden festgelegt, welches Mädchen den Auftrag übernehmen sollte. Beim Zustandekommen eines Auftrages nahm das Mädchen das gesamte Entgelt für die erbrachte Leistung in Empfang und rechnete anschließend mit Hrn. Bw ab. Dass es sich bei dem Honorar um einen einheitlichen Preis handelt, beweist der Umstand, dass die interne Aufteilung des Honorars auf Hrn. Bw und das Mädchen dem Kunden gegenüber unerwähnt blieb und dieser den jeweiligen Stundensatz als Gesamtentgelt zu entrichten hatte. Gegen ein Agenturverhältnis im umsatzsteuerlichen Sinn spricht, dass die Begleitagentur den Kunden gegenüber im eigenen Namen auftrat und im eigenen Namen das Entgelt festlegte. Der Kunde wurde somit ausschließlich Vertragspartner vom Begleitservice g_Escort (Hr. Bw) und niemals von jenem Mädchen, das von Hrn. Bw zwecks Erfüllung des Vertrages geschickt wurde. Aussagen dazu, welche Leistungen die Begleitagentur dem jeweiligen Kunden erbracht hatte, bzw. welche sie mit dem Kunden vereinbart hatte und der Kunde mit der Entrichtung des Entgeltes an die Begleitagentur abgelten wollte, sind den Befragungen der Kunden zu entnehmen. Diese haben ausgesagt, dass ihnen beim Anruf bei g_Escort der Preis für eine Stunde mit € 150,-- genannt worden sei und mitgeteilt wurde, wie das Begleitservice ablaufen wird. Auch der Terminwunsch des Kunden bzw. eventuell der Treffpunkt wurde von der Begleitagentur entgegengenommen. Zusammenfassend sind daher die Ausführungen in der angeführten UFS Entscheidung bzw. im angeführten VwGH Erkenntnis zur Beurteilung, warum einer Begleitagentur der gesamte, vom Kunden bezahlte Betrag, zuzurechnen ist, auch auf den gegenständlichen Fall anzuwenden. Weitere Ausführungen zum Sachverhalt sind ansonsten in der Berufungsschrift nicht enthalten." 5. Das FA legte die Berufung dem UFS zur Entscheidung vor. II. Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat (UFS) 1. Gelegenheit zur Stellungnahme 1.1 Zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelte der UFS dem Bw in der Folge die Stellungnahme des Prüfers vom 12. Mai 2010 zur Gegenäußerung, ersuchte um Beantwortung folgender Fragen bzw um Stellungnahme zu näher ausgeführten Sachverhaltselementen und um Vorlage allfälliger Beweismittel: "1. In der Stellungnahme vom 12. Mai 2010 hat der Prüfer den vom Finanzamt (FA) herangezogenen Wiederaufnahmegrund nochmals erläutert. Er bekräftigte, dass im Betriebsprüfungsbericht unter Tz 1 zum Sachverhalt und zur Prüferfeststellung auf Punkt 2 der Niederschrift hingewiesen worden sei, wo die neuen Tatsachen detailliert angeführt worden seien, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens erforderlich gemacht hätten. Der Berufung ist zu entnehmen, dass nicht bestritten wird, dass dem Bw sämtliche Unterlagen der Außenprüfung (Bericht der Außenprüfung, Niederschrift über die Schlussbesprechung und Besprechungsprogramm) zugegangen und ihm diese Inhalte bekannt sind. So sind die Seiten 2 bis 13 der Berufung dem Thema "Wiederaufnahme des Verfahrens" gewidmet, wobei die Berufungsausführungen im Wesentlichen die Inhalte des Berichtes vom 25. März 2008, der Niederschrift über die Außenprüfung und des Besprechungsprogramms vom 18. Februar 2008 wiedergeben. Sie haben Gelegenheit zur Stellungnahme! 2. Auf Seite 11 der Berufung findet sich die Behauptung des Bw, der Prüfer weise selbst darauf hin, dass bei der Hausdurchsuchung (HD) für die Jahre 2003 bis 2005 keine verwertbaren Unterlagen (Beweismittel) vorgefunden worden seien. Dem gegenüber hat aber der Prüfer gerade die anlässlich der Steuerfahndung (HD) beim Bw entdeckten Kalenderaufzeichnungen und im Zusammenhang damit die später verfügbar gewordene Auswertung der Handy-Daten des Bw und der Befragung von Zeugen als neu hervorgekommene Beweismittel angesehen und diese in den Mittelpunkt seiner Überlegungen betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens einerseits und die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen andererseits gestellt. Die erwähnte Behauptung der Berufung ist daher nicht nachvollziehbar. Es wird ihnen daher nun Gelegenheit gegeben, diese Behauptung näher zu begründen. 3. Ein Abgleich der im Arbeitsbogen des Prüfers abgelegten Kopien des Kalenders des Bw mit der Zusammenstellung der Daten laut Anlage I des Besprechungsprogrammes vom 18. Februar 2008 zeigt Folgendes: Vom Prüfer wurden diejenigen, anlässlich der HD aufgefundenen Kalenderaufzeichnungen des Bw der Schätzung zu Grunde gelegt, welche konkret und eindeutig auf das Zustandekommen einer "Begleitung" schließen lassen. Hierbei fällt auf, dass der Prüfer offenbar bei zweifelhaften Eintragungen von einer für den Bw günstigeren Sachverhaltsannahme ausgegangen ist. Zum Beispiel: Samstag, 13. Jänner 2007: Laut Kalender: "Abkürzung_Vorname - Name_5 2; Abkürzung_Vorname - Vorname_8? I"; über diesen zwei Zeilen scheint nochmals die Ziffer 2 auf. In der Anlage I des Prüfers scheinen am 13. Jänner 2007 nur 2 Stunden auf! Mittwoch, 24. Jänner 2007: Laut Kalender: "Abkürzung_Vorname I...I; NX I" In der Anlage I des Prüfers scheinen am 24. Jänner 2007 nur 2 Stunden auf (Jeweils eine Stunde für Abkürzung_Vorname und NX). Tatsächlich könnte man den zweiten Teilstrich als noch eine Stunde für Abkürzung_Vorname interpretieren. Weitere Beispiele könnten noch angeführt werden. Kalendereintragungen, die keine "Bestätigung" mittels Eintragung des Vornamens bzw. der Telefonnummer eines Kunden, Eintragung eines Eurobetrages samt abgekürztem Vornamen bzw. einer mittels SMS bestätigten Zeitangabe enthielten, lassen darauf schließen, dass hierdurch lediglich die Vormerkung eines Termins erfolgen sollte und wurden daher außer Acht gelassen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen schlüssig. Sie haben Gelegenheit zur Stellungnahme!" 1.2 Dieser Vorhalt wurde nicht beantwortet. 1.3 In der am 29. Oktober 2013 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Die Vorsitzende hält zunächst fest, dass kein Einwand besteht, für die Niederschrift ein Tonband zu verwenden. Der steuerliche Vertreter ersucht um Übermittlung des Protokolls. Der Referent trägt den Sachverhalt vor. Die Parteien wiederholen ihre bisherigen Vorbringen. Amtspartei: Aus dem gesamten Sachverhalt ergibt sich unverändert, dass der Bw als Unternehmer aufgetreten ist. Zur Anwendung der §§ 162 und 184 BAO wird auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 2013, Zl. 2013/15/0155 hingewiesen, in welcher der GH deutlich ausgesprochen hat, dass wenn die Empfänge nicht benannt wurden, diese auch in Bezug auf die Schätzung nicht zu berücksichtigen sind. Die Berufungen mögen daher als unbegründet abgewiesen werden. Vorsitzende: Danke, Herr Steuerberater bitte um Ihre ergänzenden Ausführungen. Steuerlicher Vertreter (im Folgenden kurz: Vertreter): Die Rechtsprechung zu § 162 BAO ist bekannt und steht außer jeder Diskussion. Das Problem liegt ganz wo anders und besteht nämlich darin, dass das Finanzamt davon ausgeht, dass die Umsätze der Mädchen der Agentur, also dem Berufungswerber zugerechnet werden. Wenn man zu einer anderen Ansicht gelangt, dann handelt es sich nicht um Betriebsausgaben, sondern um nicht zurechenbare Einnahmen, dann spielt der § 162 BAO keine Rolle. Ich glaube, da sind wir auch einer Meinung. Und jetzt möchte ich, dass Folgendes wörtlich protokolliert wird: Zitat Anfang: "Der Vertrag ist eine Willensübereinstimmung. Diese Willensübereinstimmung kommt erst zwischen dem ,Begleitmädchen' und dem Kunden zustande. Diese Vereinbarung betrifft den Treffpunkt, Zeitpunkt und alle sonstigen Modalitäten. Der Kunde gewinnt daher in keinem Zeitpunkt den Eindruck, mit der Agentur einen ,Vertrag' geschlossen zu haben. Der geschäftliche Vorgang ist daher mit dem einer Taxizentrale vergleichbar." Hinweis auf eine Rechtsprechung des OGH vom 18.04.2012 Zl. 3 Ob 45/12g: "Die Vereinbarung zwischen einer Prostituierten und ihrem Kunden ist nicht generell sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB. Es entsteht dadurch zwar kein klagbarer Anspruch auf Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung. Wurde die sexuelle Handlung gegen vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen oder geduldet, so begründet diese Vereinbarung eine klagbare Entgeltforderung". Zitat Ende. Diese Rechtsprechung ist eine Abkehr der bisherigen Rechtsprechung. Im Berufungszeitraum hat es diese Rechtsprechung noch gar nicht gegeben. Sie hat aber Wirkung für die Vergangenheit, weil bis zum Ergehen dieser Rechtsprechung grundsätzlich immer zurückgreifend auf eine Rechtsprechung im Jahr 1989 gesagt wurde, dass bei der Prostitution kein Vertrag zustande kommt, aufgrund Sittenwidrigkeit. Vorsitzende: Entschuldigung, Sie sind nach wie vor bei der OGH Rechtsprechung? Vertreter: Selbstverständlich. Mir ist es sehr wichtig, dass man das Zivilrechtliche einmal beurteilt, weil nur dann, wenn ich beurteilen kann, wie diese geschäftlichen Handlungen sich im Zivilrecht darstellen, erst dann kann ich die steuerrechtlichen Schlüsse daraus ziehen. Es ist mir wichtig, auch in der mündlichen Verhandlung dem Senat zu schildern, wie das abgelaufen ist. Der Referent hat den Sachverhalt wirklich sehr gut dargestellt. Wenn ein Kunde anruft, ist ihm entweder aus dem Internet oder aus dem Zeitungsinserat bekannt, dass es sich um eine Agentur handelt, weil dies ausdrücklich erwähnt ist. Die Agentur ruft das Mädchen an und damit ist eigentlich die Tätigkeit der Agentur grundsätzlich beendet. Das Mädchen ruft dann den Kunden an, die vereinbaren sich etwas, oder auch nicht. Sollte dann ein Treffen zustande kommen, hat natürlich die Agentur Interesse, dass sie ihren Anteil an dieser geschäftlichen Handlung erhält, das steht im Vorhinein fest. Wie viel das Mädchen tatsächlich an diesem Abend oder in der Nacht oder wie auch immer kassiert, das entzieht sich der Kenntnis der Agentur. Die Agentur bekommt lediglich pro Stunde einen gewissen Betrag, ohne die Dauer der Begleitung zu kennen oder ob irgendwelche Sondervergütungen bezahlt oder Trinkgelder gegeben wurden. Die Rückmeldung der Begleitperson per Handy betreffend die Dauer der Begleitung ist eine Selbstverständlichkeit. Ansonsten könnte die Agentur nicht beurteilen, welchen Anspruch sie hat. Für den Fall, dass ein Kunde nicht bezahlte, hätte die Agentur keine Möglichkeit an den Kunden heranzutreten, weil sie von diesem Kunden gar keine Daten hat. Die Agentur hat nur eine Telefonnummer, die ist möglicherweise registriert in der Telefonanlage oder am Handy, aber mangels Name und Adresse hat sie keine Möglichkeit, zivilrechtlich gegen diese Person vorzugehen. Außerdem könnte diese Person, selbst wenn man sie ausforschen könnte, höchstwahrscheinlich einwenden, sie habe mit der Agentur gar keinen Vertrag geschlossen. Das wird zivilrechtlich nicht durchsetzbar sein. Vorsitzende: Weiß der Kunde, mit wem er den Vertrag geschlossen hat? Die Damen haben ja einen Aliasnamen verwendet, ich glaube das ist auch unbestritten oder? Vertreter: Naja, das läuft so..... Vorsitzende: Nein, aus dem Akt geht hervor, dass die jeweilige Begleitperson einen Aliasnamen verwendet und mit einer unterdrückten Rufnummer zurück gerufen hat. Also der Kunde weiß eigentlich nicht, mit wem er es zu tun hat oder? Vertreter: Der Aliasname, glaube ich, steht ja nur im Zusammenhang mit irgendwelchen Abkürzungen. Also wie sich jetzt das Mädchen dem Herrn gegenüber oder der Dame gegenüber vorstellt hat, das weiß ich nicht. Nach Diskussion über den Ablauf der Gesprächsführung zwischen dem Freier und der Begleitperson verweist der Vertreter nochmals darauf, dass die zivilrechtliche Betrachtung entscheidend ist. Vertreter: Der Vertrag kommt erst mit vollkommener Willensübereinstimmung zustande. Das ist eine Tatsache. Noch einmal zum Vergleich mit der Taxizentrale: Der Kunde, also der Fahrgast ruft bei der Taxizentrale an und bestellt ein Taxi. Der Fahrgast käme nie auf die Idee, einen Vertrag mit der Taxizentrale abgeschlossen zu haben. Das ist der Kern der Sache. Vorsitzende: Darum geht es aber nicht, es kommt darauf an, wer nach außen hin als Unternehmer aufgetreten ist oder? Vertreter: Ja, das ist schon richtig, aber wer ist aufgetreten? Mit wem hat der Kunde persönlichen Kontakt gehabt? Vorsitzende: Der persönliche, telefonische Kontakt hat mit dem Berufungswerber stattgefunden. Vertreter: Das ist klar, das ist bei der Taxizentrale genau dasselbe, der erste telefonische Kontakt kommt mit der Taxizentrale zu Stande. Vorsitzende: Ja, das ist richtig. Vertreter: Es ist schließlich meine Aufgabe, das jetzt so drastisch darzustellen. Auf diese Weise ist es mir schon einmal gelungen, den Berufungssenat von meinem Standpunkt zu überzeugen. Hierzu schildert der Vertreter ein Beispiel. Referent: Ich wollte noch einmal auf das zurückkommen, was Sie vorher gesagt haben, nämlich dass die Agentur, sprich der Bw. keine Möglichkeit gehabt hätte, eine allfällige Forderung gegenüber dem Kunden einzutreiben, weil der Bw dessen Identität nicht gekannt hat. Vertreter: Genau, selbst wenn er es wüsste, hätte er keine Chance. Referent: Der Bw hätte den Kunden schon eruieren können, weil die Damen teilweise zu den Kunden heimgefahren sind oder sich mit den Kunden in Hotels usw getroffen haben. Und wenn der Kunde die Dame zu sich nach Hause bestellt hat, wusste diese, wo er wohnt. Vertreter: Darum geht es nicht. Der Bw würde diese Klage verlieren, weil der Kunde sagen wird, ich habe mit Ihnen keinen Vertrag geschlossen. Referent: Zusammenfassend gesehen ist aber Faktum, dass der Bw. in diesen Fällen Kenntnis vom Wohnort des Kunden hätte. Vertreter: Ja aber die entscheidende Frage ist, wann die Willensübereinkunft zu Stande gekommen ist. Vorsitzende: Was wäre gewesen, wenn der Bw den Kunden hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes der Escortdame getäuscht hätte? Vertreter: Auf Grund der Täuschung durch den Bw kommt der Vertrag nicht zu Stande. Im Übrigen hätte, wenn es so kommt, auch die Prostituierte keinen Klagsanspruch, da sie keine sexuelle Leistung erbracht hat. Der Kunde hätte dann wegen der Täuschung auch keinen Klagsanspruch gegenüber der Agentur. Wo das Problem bei diesem Escortservice liegt, habe ich in der Berufung ausführlich dargestellt. Referent: Das ist richtig, aber die durch die Erhebungen im Außendienst festgestellten Fakten sind natürlich auch sehr stark. Vertreter: Ich habe mich sehr bemüht, die Berufung ausführlich zu begründen, aber ich habe keine Chance bei Ihnen, das ist mir klar. Vorsitzende: Nein, eine vorweggenommene Beweiswürdigung nehmen wir sicher nicht vor, wir hören uns alles in Ruhe an und werden die Sachlage dann nach bestem Wissen und Gewissen beurteilen. Referent: Ich meinte vor allem die Fakten, die durch die Hausdurchsuchung hervorgekommen sind und die vorgefundenen Unterlagen. Vertreter: Das steht alles außer jeder Diskussion. Ich glaube, der Prüfer hat eine Stellungnahme abgegeben, der hat da auch hineingeschrieben, dass das, was ich schreibe, alles richtig ist. Im Prinzip hat er es nur abgeschrieben von den Berichten. Ich habe überhaupt nichts in Zweifel gezogen. Aber auf was hinzuweisen ist, das kommt nicht klar heraus, wir sprechen von den Jahren 2003 bis 2007 im Endeffekt. Vorsitzende: Umsatzsteuermäßig. Vertreter: Die vorgefundenen Beweismittel haben nur 2007 betroffen. Es ist jedes Jahr anders zu betrachten und es ist sicher auch zu berücksichtigen, was gewollt war. Es geht darum, was will der Bw. Er will einen Anteil für die Vermittlung, das ist einfach so geplant gewesen. Wir müssen schon eines wissen, wo das herkommt, diese Betrachtungsweise, der Umsatz, Hinzurechnung bei einer Agentur. Das ganze kommt von den Nachtclubs, also von den Bordellen. Dort wurde es einmal entschieden, und in Wien hat dann einmal einer das ausgeweitet auf diese Escorts. Im Übrigen möchte ich darauf hinweisen, dass der VwGH diese Sache nicht gehalten hat. Er hat aufgehoben, wegen Verfahrensmängel, weil einfach nicht geklärt worden ist im Detail, wie der Geschäftsablauf war. Er hat auch gesagt, dass eine Homepage alleine überhaupt nichts aussagt, sondern die Frage ist, wie ist es im wirklichen Leben abgelaufen? Das ist das Wichtige. Wie die Sache noch weitergegangen ist, das werde ich nicht mehr erfahren. Referent: Sie haben aber auch in der Berufung oder auch sonst bereits eingeräumt, dass dies auf den Berufungsfall nicht zutrifft. Vorsitzende: Nämlich, dass im gegenständlichen Fall der wesentliche Sachverhalt erhoben wurde. Referent: Sie haben das dezidiert hineingeschrieben. Verteter: Ich bin der Ansicht, dass vom Prüfer richtig erhoben wurde, wie der Ablauf war. Vorsitzende: Wie der Geschäftsablauf war. Vertreter: Das habe ich nicht bezweifelt. Wir haben das nur konkretisiert. Aus der Lebenserfahrung. Referent: Und wahrscheinlich deswegen haben Sie den Vorhalt vom 3. September 2013 (samt Stellungnahme des Prüfers) nicht beantwortet? Vertreter: Ich habe keinen Grund zur Beantwortung gesehen, da der Vorhalt nichts Neues enthalten hat. Referent: Der Vorhalt diente auch der Wahrung des Parteiengehörs. Vertreter: Ich könnte mich auch hereinsetzen und sagen, prüfen wir ihn heute, würden wir weniger schätzen. Eine Schätzung bleibt immer ein gewisser Unsicherheitsfaktor. Vorsitzende: Uns war auf alle Fälle wichtig, das rechtliche Gehör zu wahren. Vertreter: Ich fühle mich auch in keiner Weise überfahren von der Behörde. Aber eine mündliche Verhandlung bietet die Möglichkeit, seinen Standpunkt zu vertreten. Ich appelliere einfach daran, dass Sie das jetzt wirklich bedenken, dass es weder gewollt war, noch rechtlich nötig ist. Das kann die Judikatur da untermauern und vielleicht lassen Sie mich das noch ausführen, mit den Nachtlokalen. Dort ist es ja so, da sagt der OGH, aufgrund all dieser Rechtsprechung, da hat sogar der Nachtclubbetreiber einen klagbaren Anspruch. Nicht nur die Prostituierten sondern auch der Nachtclubbetreiber, weil da geht eben der Kunde dort hin und dort trinkt er und ist fröhlich und hat alle möglichen Konsumationen und da ist es irrelevant, was sittenwidrig ist und was nicht. Wenn er das beansprucht hat, hat auch der Nachtclubbetreiber das Recht, das praktisch einzuklagen. Nur der Begleitservice eben nicht. Das ist der springende Punkt. Vorsitzende: Danke für die Ausführungen, gibt es Fragen? Keine Fragen? Amtspartei (Prüfer): Zu den Ausführungen des Herrn Steuerberaters, die vorgefundenen Beweismittel hätten nur das Jahr 2007 betroffen, ist zu sagen, dass der Bw auf Grund seiner Sorgfaltspflicht als Unternehmer verhalten gewesen wäre, irgendwelche Aufzeichnungen für die anderen Jahre aufzubewahren. Wir haben solche nicht von ihm erhalten und auch bei der Hausdurchsuchung nicht vorgefunden. Wir haben auch, trotz Aufforderung irgendetwas vorzulegen, nichts erhalten. Deshalb erfolgte die Umlegung der Schätzung aus dem Jahre 2007 auf die Jahre 2003 bis 2005. Vertreter: Auf die Höhe der Beträge bin ich gar nicht eingegangen. Amtspartei (Prüfer): Die Schwierigkeit bei dieser Außenprüfung bestand auch darin, dass mangels Mitwirkung des Bw an der Sachverhaltsermittlung weder Namen von Begleitpersonen, noch von Kunden bekannt waren. Daher musste den mit den Zeugen aufgenommenen Niederschriften entnommen werden, wer nach außen hin aufgetreten ist und wer die Kontakte und auch das Geschäft vereinbart hat. Die wenigen Befragten haben sodann ausgesagt, dass beim Telefonat mit dem Bw der Preis festgelegt wurde und er nach außen hin aufgetreten ist. Vertreter: Das ist natürlich völlig unrichtig, weil die Einzigen, die diese Leute kennen gelernt haben, sind die Mädchen. Die haben nicht den Herrn Bw kennen gelernt. Mit dem haben sie telefoniert. Den Herrn Bw hat keiner gesehen. Die wissen nicht einmal, wie der heißt, da steht nämlich nur "g_Escort". Die haben keine Ahnung, wem die Stimme gehört. Da könnte ein anderer sprechen, zB. ein Freund, der für den Bw Telefondienst macht. Mit wem auch immer der Kunde gesprochen hat, weiß dieser nicht, das werden Sie mir zugestehen. Worauf es ankommt, wird wahrscheinlich der Senat erkennen, aber vom Sachverhalt her ist es so. Vorsitzende: Ich stelle somit fest, dass der Sachverhalt unstrittig ist. Der Vertreter hält noch fest, dass nur die Mädchen den Kunden kennengelernt hätten, ansonsten wäre es auch zu keinem Zahlungsfluss gekommen. Vorsitzende: Ich glaube, den Sachverhalt können wir somit außer Streit stellen. Wenn es keine weiteren Fragen gibt, wird zunächst die Amtspartei um den Schlussantrag ersucht; der Vertreter hat sodann das letzte Wort. Amtspartei: Der Vergleich mit der Taxizentrale hinkt schon sehr. Wir müssen die Sache abgabenrechtlich beurteilen und ich glaube nicht, dass irgendeine Taxizentrale versucht, die Taxler zu verschweigen bzw uns Namen und Anschriften der Taxifahrer nicht zu nennen. Das ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, in welchem der Bw die Damen als Unternehmerinnen behandelt wissen will, obwohl uns deren Namen und Anschriften nicht genannt wurden. Der Bw schützt sie in irgendeiner Form vor der Abgabenverwaltung, tritt unter dem Namen eines Etablissements im Internet auf und ist die Ansprechperson bei der Kontaktaufnahme. In der gesamten Verhandlung hat sich nichts ergeben, was an dieser Beurteilung etwas ändern würde, daher ist der Bw als Unternehmer anzusehen. Es wird daher nach wie vor Abweisung aller Berufungen beantragt. Die Vorsitzende ersucht den Vertreter um sein Schlusswort. Vertreter: Maßgebend ist die Frage, ob es sich hier um eine Betriebsausgabe handelt oder nicht. Der Bw hat die Daten der Begleitpersonen nicht genannt, weil er der Ansicht ist, dass er das gar nicht als Betriebsausgabe geltend machen will, weil er vorher keine Betriebseinnahme hat. Da sind wir unterschiedlicher Auffassung. Und im Übrigen ist zum Thema "Verschweigen" zu bedenken, dass das Ganze im Rahmen einer Hausdurchsuchung, im Rahmen eines Finanzstrafverfahrens stattgefunden hat. Da ist ein gerichtliches Finanzstrafverfahren anhängig, dh. diese Ergebnisse werden dann auch die Grundlage sein für das Finanzstrafverfahren. Ich habe den Bw zwar kontaktiert, dieser ist zur mündlichen Verhandlung aber auf Anraten seines Verteidigers nicht erschienen. Außerdem haben wir hier das nicht strafrechtlich zu beurteilen. Zur mangelnden Mitwirkung des Bw ist schließlich noch auf die Bestimmungen der europäische Menschenrechtskonvention hinzuweisen. Danach kann niemand gezwungen werden, gegen sich selbst Beweise herzustellen, dh jeder hat das Recht, die Aussage zu verweigern. Das darf man nicht als ungewöhnlich ansehen. Daher ging es nicht darum, sie der Abgabenbehörde gegenüber zu verschweigen. Vielmehr liegen die Gründe dafür in der Privatsphäre der Damen. Der Vertreter begründet diese Sichtweise noch näher und erläutert die Umstände bei den damaligen Ermittlungen auch betreffend den privaten Bereich der Kunden. Schließlich beantragt der Vertreter wie schriftlich, die Wiederaufnahmebescheide betreffend Einkommensteuer aufzuheben. Wenn man berücksichtigt, dass der Bw nur seinen Anteil zu versteuern hat, werden die Veranlagungsgrenzen bei der Einkommensteuer und bei der Umsatzsteuer nicht überschritten. Ein Antrag auf Anwendung der Kleinunternehmerregelung wurde ebenfalls nicht gestellt. Der Vertreter schildert ergänzend die Situation betreffend die Einbringungssituation, vor allem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass noch die Veranlagungen für die Jahre 2007 bis 2012 offen sind. Diese Beträge nahe einer Million Euro wird der Bw nicht entrichten können. Auf Nachfrage der Vorsitzenden erläutert der Vertreter auch, dass sein eigenes Honorar offenbar die Familie des Bw tragen wird, obwohl dieser seine Tätigkeit nach wie vor ausübt. Der Vertreter beantragt schließlich, sämtlichen Anträgen bzw. Berufungen statt zu geben. Er sieht auch davon ab, einen Beweisantrag zu stellen. Die Vorsitzende schließt das Beweisverfahren. Der Berufungssenat zieht sich zur Beratung zurück. Nach der Beratung des Berufungssenates verkündet die Vorsitzende die Berufungsentscheidung, wie im Spruch ersichtlich, samt den wesentlichen Entscheidungsgründen und verweist hinsichtlich der weiteren Begründung auf die schriftliche Ausfertigung der Berufungsentscheidung. Die Entscheidung wird nach Ablauf der zweiwöchigen Einwendungsfrist gemäß § 87 Abs 6 BAO zugestellt werden. Über die Berufung wurde erwogen: 2. Sachverhalt Der Berufungsentscheidung wird der aus dem oben dargestellten Ablauf des Verfahrens ersichtliche Sachverhalt, insbesondere das in der Berufungsschrift auf den Seiten 1 bis 10 korrekt wiedergegebene Verwaltungsgeschehen zu Grunde gelegt. Zusammenfassend ist festzuhalten: Der Bw betrieb in den Berufungsjahren ein Begleitservice-Unternehmen, sowie eine Partnervermittlung. In Inseraten und auf seiner Internet-Homepage trat er als "g_Escort" auf. Als weitere Bezeichnungen für die Tätigkeit des Bw im Rahmen des Begleitservice-Unternehmens scheinen auf: "Begleitagentur", "Etablissement", "etablierteste Agentur Österreichs", "Escortservice". Bereits im November 2001, als der Bw Frau Vorname_1 A in G_1 kennenlernte, betrieb dieser dort eine Begleitagentur (Flirtservice). Im Februar oder März 2002 verzog der Bw mit Frau A nach B. Ab diesem Zeitpunkt beantragte Frau A als damalige Lebensgefährtin des Bw über dessen Ersuchen eine Gewerbeberechtigung beim Magistrat B für seinen Escortservice- Betrieb mit der Bezeichnung "Künstlervermittlung" als Gegenstand des Unternehmens. A führte diesen Betrieb pro forma bis 2. April 2003, wobei der eigentliche Machthaber der Bw. geblieben ist. Mit Wirksamkeit ab 13. Mai 2003 wurde dem Bw eine Gewerbeberechtigung zur Führung einer Begleitagentur mit dem Standort Adresse_1 von der Bezirkshauptmannschaft B -Land erteilt. Zur Anbahnung von Geschäftsbeziehungen inserierte er laufend in Zeitungen unter Angabe seiner Telefonnummer, meist mit dem Text: "g_Escort, österreichische Topgirls". Weiters betrieb er eine homepage mit oben zitiertem Text (siehe Pkt I, 2.2; Seiten 8 und 9). Die Lebensgemeinschaft mit Frau A, aus der eine gemeinsame Tochter stammte, wurde im Jahr 2005 aufgelöst, nachdem der Bw bereits im Mai 2004 nach Adresse_6 verzogen war. Dem FA gegenüber gab der Bw bekannt, er habe seine Tätigkeit (Begleitagentur; Vermittlung von selbständigen Begleitpersonen) am 13. Mai 2003 begonnen. Anlässlich der Steuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2005 gab der Bw Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv 1.360 €, 2.332 € und 3.656 € bekannt. Die Einkommensteuerbescheide für diese Jahre ergingen erklärungsgemäß. Im Mai 2007 wurde beim Bw. eine Außenprüfung samt Hausdurchsuchung (HD) durch die Steuerfahndung durchgeführt (Hausdurchsuchungsbefehl vom 23. Mai 2007). In der Niederschrift über die HD vom 29. Mai 2007 wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass diverse vorgefundene Gegenstände beschlagnahmt und in einer beiliegenden Auflistung festgehalten wurden. Sowohl im Zuge dieser HD und im Rahmen des anschließenden Ermittlungsverfahrens wurde der Bw als Beschuldigter zum Sachverhalt einvernommen und oben im Einzelnen angeführte Zeugenvernehmungen (siehe Pkt I, 2.1; Seiten 6 und 7) durchgeführt. Am 16. Juli 2007 wurde der Bw als Beschuldigter niederschriftlich einvernommen und unter Hinweis auf die Bestimmung des § 162 BAO aufgefordert, die Namen der für ihn in der Begleitagentur tätigen Damen bekannt zu geben. Dieser Aufforderung kam der Bw nicht nach. Die Mutter des Bw, sowie die Zeugen 5_Zeugen konnten zum Ablauf der Kundenkontakte keine Angaben machen. Die ehemalige Lebensgefährtin und dessen Bruder, sowie die als Zeugen einvernommenen Kunden hingegen (Zeugenaussagen vom 29. Mai, 18. Juli, 20.September und 1. Oktober 2007) sagten zum Ablauf der Kundenkontakte und zur Preisgestaltung im Wesentlichen übereinstimmend Folgendes aus: Die Kunden haben den Bw telefonisch kontaktiert, und teilweise Wünsche (z.B. betreffend den Termin bzw. ein bestimmtes Mädchen laut homepage) geäußert. Der Bw hat einen fixen Stundenpreis iHv 150,00 € (in Einzelfällen wurden auch 160,00 € und ein Fahrtkostenersatz iHv 20 bis 25 € angegeben) genannt und die notwendigen Auskünfte über Mädchen und sonstige Konditionen gegeben. Sodann hat er eine entsprechende "Begleitperson" angerufen und an diese die Telefonnummer des Kunden weitergegeben. Die jeweilige Dame hat sodann den Kunden mittels unterdrückter Telefonnummer zurückgerufen und mit diesem alles Nähere vereinbart. Kassiert wurde von den Damen in bar. Die ehemalige Lebensgefährtin des Bw sagte weiters aus, die Mädchen hätten "dann einen Teil des kassierten Geldbetrages an den Bw in bar übergeben"; der Bruder der ehemaligen Lebensgefährtin sagte aus, der Bw "holte sich dann seinen Anteil von den Mädchen" und fügte hinzu: "Meines Wissens betrug der Stundenlohn damals 200,00 €, wovon das Mädchen 50 % an Bw abführen musste." Die vom Bw bzw. von den einzelnen Zeugen getroffenen Aussagen ergeben freilich kein einheitliches Bild. Der Bw und jene Zeugen, die seinem (ehemaligen) persönlichen Umfeld zuzurechnen sind, haben entweder überwiegend keine detaillierten Angaben zum Ablauf der Kundenkontakte und insbesondere zum vereinbarten Stundenpreis und zur Anzahl der "Begleitungen" gemacht. Die Angaben dieser Personengruppe zum Stundenpreis variierten von 120 bis 140 €. Damit wollten diese sich wohl vor allem nicht selbst schaden, andererseits könnte diese Zurückhaltung auch aus anderen Gründen geübt worden sein. Die aus den Reihen ehemaliger Kunden stammenden Zeugen hingegen konnten sich beinahe übereinstimmend an die Existenz eines fixen Stundensatzes von 150,00 € erinnern. Der Bruder der ehemaligen Lebensgefährtin nannte gar einen Stundenlohn iHv 200,00 €. Da die ehemaligen Kunden den Bw nicht einmal persönlich kannten und auch sonst keinerlei erkennbare Veranlassung hatten, den Stundenpreis nicht in der richtigen Höhe anzugeben und sich außerdem übereinstimmend an den Betrag iHv. 150,00 € erinnern konnten, erscheint deren Aussage glaubwürdiger als jene der erstgenannten Personengruppe aus dem persönlichen Umfeld des Bw. Der Aussage des Bruders der ehemaligen Lebensgefährtin, der Stundensatz habe 200 € betragen, ist als Einzelaussage hingegen geringeres Gewicht beizumessen. Es ist daher von einem fixen Stundensatz iHv. 150,00 € auszugehen. Falls der Kunde außerhalb von B Leistungen in Anspruch nahm, erfolgte ein Zuschlag (Kilometerleistung), da in diesen Fällen die Mädchen entweder selbst mit dem Auto hinfuhren oder vom Bw gefahren wurden. In diesen Fällen wartete der Bw vor Ort. Im Zuge der HD wurden (offenbar speziell für die Finanzverwaltung erstellte) handschriftlich geführte Einnahmenlisten für das Jahr 2003 und eine Einnahmen- Ausgabenliste für den Zeitraum 25. April bis 29. Mai 2007 sicher gestellt. Weiters wurden Kalender für die Jahre 2007 und 2008 aufgefunden, in denen der Bw unter anderem, meist händisch umrandet, neben den abgekürzten Alias-Namen der Damen auch den Vornamen des jeweiligen Kunden notiert hatte. Oft waren bei diesen Eintragungen auch Ziffern vermerkt, die offenbar eine Zeitangabe über die Dauer der "Begleitung" darstellten. Eine Auswertung der sichergestellten Handys ergab, dass die jeweilige Begleitperson dem Bw jeweils per SMS die Dauer der Tätigkeit bekannt gab und die an diesem Tag erstellte Kalendereintragung betreffend die Dauer der "Begleitung" damit übereinstimmt. Entsprechende Beispiele hierzu hat der Prüfer dokumentiert: zB. SMS von Nn (Mädchenname) am 28.5.2007: waren 1,5 std lang - Eintragung in Kalender am 28.5.2007: Nn - Gucci 1,5 SMS v. 0650/Tel_Nr_5 (Nn) v. 27.3.2007: bin fertig, eineinhalb std. lang - Eintragung im Kalender Nn 1,5h SMS von 0650/Tel_Nr_5 v. 28.3.2007: bin fertig, war ein spitze kunde - Eintragung im Kalender: Nn 0664/Tel_Nr_6 Demgegenüber hat der Bw die oben erwähnten handschriftlich geführten Einnahmenlisten den eingereichten Erklärungen zu Grunde gelegt. Zu diesen vom Bw für den Zeitraum 2003 angefertigten Einnahmenaufzeichnungen hat die vormalige Lebensgefährtin ausgesagt, dass der Bw zur Erstellung dieser Aufzeichnungen ein Kassabuch aus dem Gedächtnis geschrieben habe, das den tatsächlichen Einnahmen nicht entsprechen dürfte. Im Zuge der HD wurde - wie oben erwähnt - eine weitere derart handschriftlich geführte Einnahmen - Ausgabenliste für den Zeitraum 25.04.2007 bis 20.05.2007 gefunden. Die Gegenüberstellung laut Besprechungsprogramm (Seite 7) zeigt, dass auch diese Liste mit den Kalenderaufzeichnungen nicht übereinstimmt: Vom Prüfer durchgeführte Stichproben aus den Kalenderaufzeichnungen des Bw im ersten Halbjahr 2007 in Verbindung mit einem Abgleich der teilweise vorhandenen Auswertungen der SMS aus vorgefundenen Handys ergaben, dass die Kalendereintragungen betreffend die Dauer der jeweiligen "Begleitung" den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Weiters wurde eine vom Bw als "Provisionsblock" bezeichnete Unterlage aufgefunden. Nach den im Arbeitsbogen abgelegten Kopien handelt es sich hierbei um einen handelsüblichen Rechnungsblock, der 39 Originalexemplare zwischen 16.5.2003 und 3.11.2003 enthält. Diese "Rechnungen" enthalten lediglich ein Datum, als "Absender" den Namen des Bw und 37 mal den Betrag von 60,00 € (einmal ist ein Betrag von 120,00 € angeführt, einmal ein Betrag von 10,00 € mit der Bezeichnung "Stornogeb."). Weitere Angaben, wie Art und Umfang der sonstigen Leistung und fortlaufende Nummer fehlen. Für die Zeiträume nach dem 3.11.2003 wurden bei der Hausdurchsuchung keine derartigen Blöcke gefunden. Mangels Vorlage geeigneter Unterlagen nahm der Prüfer auf Basis der Kalenderaufzeichnungen zwischen 1. Jänner bis 28. Mai 2007 eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 BAO für die Jahre 2003 bis 2006 sowie für die Voranmeldungszeiträume Jänner bis Dezember 2007 wie folgt vor0: Die Kalenderaufzeichnungen zwischen 1. Jänner bis 28. Mai 2007 ergaben insgesamt eine Anzahl von 389 Stunden. Die Umrechnung auf das volle Jahr 2007 ergibt 934 Stunden. Bei einem Entgelt pro Stunde iHv 150 € errechnet sich eine Summe an Brutto-Einnahmen iHv 140.040,00 € (Entgelte pro Jahr netto 20%: 116.700,00 €). Da der Bw trotz Aufforderung gemäß § 162 BAO die Namen und Anschriften der Damen nicht bekannt gegeben hat, verweigerte das FA die Anerkennung der an die Damen bezahlten Beträge als Betriebsausgaben. Der Prüfer nahm daher die im Bericht dargestellte Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vor. Zahlenmäßige Darstellung: | Jahr | 2003 | 2003 | 2004 | 2004 | 2005 | 2005 | | lt. Erklärung | lt. BP | lt. Erklärung | lt. BP | lt. Erklärung | lt. BP | Umsätze | keine | 100.000,00 | 5.570,00 | 100.000,00 | keine | 100.000,00 | Vorsteuer | | 1.000,00 | | 1.000,00 | | 1.000,00 | USt | | 19.000,00 | | 19.000,00 | | 19.000,00 | Eink aus Gw | 1.360,00 | 70.000,00 | 2.331,70 | 70.000,00 | 3.655,60 | 70.000,00 | Est | 136,89 | 30.885,57 | 0,00 | 29.193,83 | 0,00 | 26.585,00 | ESt - Nachforderung | | 30.748,68 | | 29.193,83 | | 26.585,00 Darstellung: | Jahr | 2006 | 2006 | 2007 | 2007 | | lt. Erklärung | lt. BP | lt. Erklärung | lt. BP | Umsätze | keine | 100.000,00 | | | Vorsteuer | | 1.000,00 | | | USt | | 19.000,00 | | | Eink aus Gw | | 70.000,00 | | | | | | | | Est | | 26.585,00 | | | FSU 2 bis 12_2007 | | | | 116.700,00 | USt (FSU 2 bis 12_2007) | | | | 22.340,00 | EVZ 2008 | | | | | 28.977,65 | angefochtene Steuerbeträge gesamt | | | | | | Umsatzsteuer 2003 bis 2006 | | | | 76.000,00 | | ESt - Nachforderung 2003 bis 2006 | | | | 113.112,51 | | USt (FSU 2 bis 12_2007) | | | | 22.340,00 | | EVZ 2008 | | | | 28.977,65 | | Gesamt | | | | 240.430,16 | Durch die Schätzung der Vorsteuer iHv 1.000,00 € jährlich fanden vorliegende Rechnungen für Inserate Berücksichtigung. Die Reingewinnschätzung pro Jahr ergibt sich aus der pauschalen Berücksichtigung von Ausgabenpositionen, unter anderem jener, die der Bw selbst teilweise angeführt hat. So ergeben die vom Bw angeführten Ausgabenpositionen (Tankkosten, Inserate) für den Zeitraum von etwa einem Monat (25.4. bis 20.5.2007) eine Summe von 300,00 €. Der Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 25. März 2008, die Niederschrift über die Schlussbesprechung anlässlich der Außenprüfung vom 18. März 2008 und das Besprechungsprogramm vom 18. Februar 2008 wurden dem Bw. zur Kenntnis gebracht. Im Bericht vom 25. März 2008 hat der Prüfer unter "Prüfungsabschluss" zur Wiederaufnahme des Verfahrens gem § 304 Abs 4 BAO festgehalten, dass hinsichtlich Einkommensteuer für die Jahre 2003 bis 2005 in Tz 1 Feststellungen getroffen wurden, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gem § 304 Abs 4 BAO erforderlich machen. In der erwähnten Tz 1 findet sich der Hinweis, dass der Sachverhalt und die Prüferfeststellung in der Niederschrift über die Schlussbesprechung, Pkt 2 dargestellt seien. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 18. März 2008 wird im zweiten Absatz darauf hingewiesen, dass das Besprechungsprogramm vom 18. Februar 2008 einen wesentlichen Bestandteil dieser Niederschrift bilde. In Punkt 2 des Schlussbesprechungsprogrammes sind neben dem vom Prüfer festgestellten Sachverhalt auch die Berechnung der Umsätze und die Ermittlung und Schätzung der Besteuerungsgrundlagen ausführlich dargestellt und wurde hierzu auf die Anlage I (zahlenmäßige Darstellung der Stundenaufzeichnungen laut Kalender pro Tag und "Begleitperson" für den Zeitraum 4. Jänner bis 28. Mai 2007) hingewiesen. 2.1 Auf Grund des Ergebnisses der durchgeführten Ermittlungen war aus Sicht der Finanzstrafbehörde der Sachverhalt und der Tatverdacht der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und Abs 2 lit a und lit b, sowie 38 Abs 1 lit a FinStrG hinreichend geklärt, weshalb diese mit Schriftsatz vom 19. Juni 2008 einen Abschlussbericht gemäß § 100 Abs 2 Z 4 StPO an die Staatsanwaltschaft erstattete. Diesem Abschlussbericht wurden die im Besprechungsprogramm des Prüfers vom 18.2.2008 dargestellten, seitens der Steuerfahndung bzw der Betriebsprüfung erhobenen Fakten und Feststellungen, zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Würdigung 3.1 Rechtsgrundlagen Gemäß § 303 Abs 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen der Abs 1 lit a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. 3.2 Wiederaufnahme des Verfahrens: Einen Wiederaufnahmegrund bilden somit lediglich neu hervorgekommene "Tatsachen oder Beweismittel", die im abgeschlossenen Verfahren nicht geltend gemacht worden sind. Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung sind ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände (VwGH 26.1.1999, 98/14/0038; VwGH 26.7.2000, 95/14/0094); also Sachverhaltselemente, die bei entsprechender Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis (als vom Bescheid zum Ausdruck gebracht) geführt hätten, etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften (VwGH 23.4.1998, 95/15/0108; VwGH 19.11.1998, 96/15/0148; VwGH 26.7.2000, 95/14/0094). Maßgebend ist, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können (VwGH 21.7.1998, 93/14/0187, 0188; VwGH 24.2.2004, 2000/14/0186; VwGH 29.9.2004, 2001/13/0135). Ein behördliches Verschulden an der Nichtfeststellung der maßgeblichen Tatsachen bzw. Beweismittel im Erstverfahren schließt die Wiederaufnahme von Amtswegen nicht aus (VwGH 6.7.2006, 2003/15/0016). Die Wiederaufnahme auf Grund neu hervorgekommener Tatsachen oder Beweismittel bietet die Möglichkeit, bisher unbekannten, aber entscheidungswesentlichen Sachverhaltselementen Rechnung zu tragen; sie dient aber nicht dazu, bloß die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung eines offen gelegten Sachverhaltes zu beseitigen (VwGH 9.7.1997, 96/13/0185). Eine andere (geänderte, wenn auch richtige) rechtliche Beurteilung des schon bekannt gewesenen Sachverhaltes allein begründet daher keine Wiederaufnahme des Verfahrens (VwGH 21.4.1980, 2967/79; VwGH 5.11.1981, 3143 f/80). Die Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen ist nur aus den gesetzlichen Wiederaufnahmegründen zulässig. Die Entscheidung über die Wiederaufnahme des Verfahrens steht gemäß § 305 Abs 1 BAO der Abgabenbehörde zu, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Diese hat in der Begründung von Verfügungen der Wiederaufnahme die entsprechenden Wiederaufnahmegründe anzugeben. Welche gesetzlichen Wiederaufnahmegründe durch einen konkreten Sachverhalt als verwirklicht angesehen und daher als solche herangezogen werden, bestimmt bei der Wiederaufnahme von Amts wegen die gemäß § 305 Abs 1 BAO zuständige Behörde. Gemäß § 289 Abs 2 BAO hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz außer in Fällen des § 289 Abs 1 (der Zurückweisung, Zurücknahme oder Gegenstandsloserklärung einer Berufung bzw im Fall der Aufhebung des angefochtenen Bescheides unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz) immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen. Bei einer Berufung gegen eine Wiederaufnahme von Amts wegen durch das gemäß § 305 Abs 1 BAO zuständige Finanzamt ist Sache, über welche die Abgabenbehörde zweiter Instanz gemäß § 289 Abs 2 BAO zu entscheiden hat, nur die Wiederaufnahme aus den vom Finanzamt herangezogenen Gründen, also jene wesentlichen Sachverhaltsmomente, die das Finanzamt als Wiederaufnahmegrund beurteilt hat. Unter Sache ist in diesem Zusammenhang die Angelegenheit zu verstehen, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Abgabenbehörde erster Instanz gebildet hatte. Bei einem verfahrensrechtlichen Bescheid wie dem der Wiederaufnahme des Abgabenverfahrens von Amts wegen wird die Identität der Sache, über die abgesprochen wurde, durch den Tatsachenkomplex begrenzt, der als neu hervorgekommen von der für die Wiederaufnahme zuständigen Behörde zur Unterstellung unter den von ihr gebrauchten Wiederaufnahmetatbestand herangezogen wurde. Die Rechtsmittelbehörde darf die Wiederaufnahme nicht auf Grund von Tatsachen bestätigen, die vom Finanzamt nicht herangezogen wurden (VwGH 2.3.1993, 91/14/0003). Sie darf nur die von der die Wiederaufnahme verfügenden Behörde geprüften und herangezogenen Gründe (die verfahrensbestimmend gewesenen gleichen tatsächlichen Grundlagen) einer anderen rechtlichen Würdigung unterziehen. Aufgabe der Berufungsbehörde bei Entscheidungen über ein Rechtsmittel gegen die amtswegige Wiederaufnahme durch ein Finanzamt ist es daher, zu prüfen, ob dieses Verfahren aus den vom Finanzamt gebrauchten Gründen wieder aufgenommen werden durfte, nicht jedoch, ob die Wiederaufnahme auch aus anderen Wiederaufnahmegründen zulässig gewesen wäre. Die Beschränkung der Berufungsbehörde auf die (auf diese Weise zu beurteilende) Sache erster Instanz schließt es daher aus, dass jene neue Wiederaufnahmegründe einführt und solcherart an Stelle der Behörde, die gemäß