Findok · UFS-Entscheidungen
UFSW RV/0351-W/06
1. Unterverpachtung eines Lokals zuerst an die eigene Tochter und danach an Familienfremde 2. Liebhaberei bei von vornherein zeitlich begrenzter erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit 3. Verständigung des Berufungswerbers von der Vorlage an den UFS verlängert die Verjährung 4. § 209a BAO verhindert nicht die Verjährung bei einem anderen Abgabepflichtigen 5. Umsatzsteuerschuld kraft Rechnungslegung 6. Inhalt einer zum Vorsteuerabzug berechtigenden Rechnung
geltende FassungBerufungsentscheidung - Steuer (Senat)RV/0351-W/06vom 20.03.2013Teil 2 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Mit Vorhalt vom 21. April 2009 ersuchte der UFS betreffend Verjährung der Wiederaufnahme Umsatzsteuer 2001 um Übersendung einer Kopie der Verständigung über die Vorlage einer damaligen Berufung vom 29. November 2006 gegen damalige Bescheide vom 20. September 2006 betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001.
Mit FAX vom 22. April 2009
übersendete der Bw. diese Verständigung des FAes an den Bw. vom 18. Mai 2007 und brachte vor, dass durch eine Stattgabe der Berufung hinsichtlich der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß
§ 307 Abs. 3 BAO das Verfahren ex lege in die Lage trete, in der es sich vor Wiederaufnahme befunden habe. Dies könne nur bedeuten, dass sämtliche Handlungen im ursprünglichen Wiederaufnahmeverfahren ex lege keine Wirkung mehr entfalten könnten.
In den weiteren Vorhalten vom 10. und 13. Juli 2012 ersuchte der UFS nochmals um Vorlage des Subpachtvertrages mit der Tochter und wies auf die Werbungskostenüberschüsse aus der Unterverpachtung E-OEG und Frau EK in folgender Höhe hin:
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2002
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2003
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2004
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2005
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€
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€
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€
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€
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-15.513,17
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-9.264,54
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-5.388,10
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-2.816,09
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Summe
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-24.777,71
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-30.165,81
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-32.981,90
Der Pachtvertrag des Bw. mit Baumeister FK sei bis 31. Juli 2005 befristet gewesen. Der Bw. habe mehrfach angegeben, dass er versucht habe, vorzeitig - also vor dem 31. Juli 2005 - den Pachtvertrag mit Herrn FK zu beenden, was jedoch auch an Gerichtsurteilen gescheitert sei. Der Bw. habe weiters angegeben, keine Unterverpachtung über das Ende des Pachtvertrages mit Herrn FK hinaus beabsichtigt zu haben. Es sei daher bei Beginn der Betätigung der Unterverpachtung an fremde Personen mit dem schriftlichen Subpachtvertrag an die E-OEG ab 16. Juni 1997 von vornherein beabsichtigt gewesen, diese spätestens nur bis zum 31. Juli 2005 auszuüben. Damit sei eine von vornherein zeitlich begrenzte Betätigung 1997 bis 2005 vorgelegen. Für die Beurteilung einer Liebhaberei des abgeschlossenen Zeitraumes 1997 bis 2005 werde daher ersucht, die Ergebnisse auch der Jahre 1997 (ab dem 16. Juni 1997) bis 2001 anzugeben.
In der Vorhaltsbeantwortung vom 29. August 2012 gab der Bw. an, die gewünschten Unterlagen seien nicht mehr "auffindbar". Bei sämtlichen Unterlagen sei die Aufbewahrungsfrist (teilweise bereits vor Beginn des Berufungsverfahrens) abgelaufen, sodass der Bw. vermute, diese bereits vernichtet zu haben.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2013 zog der Bw. seinen Antrag auf mündliche Berufungsverhandlung zurück.
Über die Berufung wurde erwogen:
1. Sachverhalt
Laut offenem Firmenbuch wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 26. Jänner 1993 die Y-GmbH gegründet. Die Tochter des Bw. und ihr damaliger Freund waren vom 8. Jänner bis 25. August 1994 (Datum jeweils Eintragung im Firmenbuch) die einzigen selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer und Gesellschafter zu je 50%. Die Y-GmbH wurde nach Eröffnung des Konkurses am 7. November 1996 am 29. Mai 1999 amtswegig gelöscht.
Der Bw. legte eine handschriftliche Aufstellung (Akt 2003 Seite 46) vor, die jedoch unvollständig ist: Die vom Bw. im Schreiben an den UFS vorgelegte Kopie der handschriftlichen Aufstellung (Akt 2003 Seite 46) unterscheidet sich von der vollständigen Aufstellung durch das Fehlen eines ersten Absatzes betreffend das Restaurant Y in Wien (Arbeitsbogen der Betriebsprüfung für die Jahre 1995 bis 1998 bei der Tochter des Bw. Seite 59).
Die vollständige Aufstellung mit angegebenem Datum "28.8.1993" lautet:
[Erster Absatz:]
Gesellschaft Restaurant Y Wien S 400.000, S 600.000, Schulden S 1 Mio. (Raiba Bürges) aufgeteilt mit je S 500.000 auf die Tochter und deren Freund, Rückzahlung: aus anteiligen Gewinnen vom Restaurant Y in Niederösterreich und dem Verkaufserlös ergibt 0.
[Weiterer Inhalt der Aufstellung:]
Restaurant Y in Niederösterreich Schulden S 1,34 Mio. (Bw.), fixe Rückzahlung an den Bw. 7,75% mtl. Zinsen = S 8.654,00, Pächter: Bw., Geschäftsführer: Tochter, Geschäftsführerstellvertreter: Freund der Tochter
Beteiligungsangebot vom Bw. an die Tochter und deren Freund mit je maximal S 1 Mio., Beteiligungen sind privat oder über Kredit aufzubringen
Gewinnaufteilung: Tochter 40%, Bw. 20%, Freund der Tochter 40%.
[Ende der Aufstellung, die Aufstellung ist nicht unterfertigt.]
Mit Pachtvertrag vom 28. August 1995 (Akt 2003 Seite 17ff) pachtete der Bw. von Herrn FK die berufungsgegenständliche Liegenschaft. Laut Angaben im Vertrag stand dem Verpächter FK auf Grund einer erteilten Konzession der Betrieb eines Caferestaurants sowie einer Spielhalle samt angeschlossenem Tageskino auf der Liegenschaft zu. Verpachtet wurden der Gast- bzw. Schankraum, Küche, 3 WC, Dusche, Garderobe, Gang, Abstell- und Heizraum, Benützung der im Gartenbereich angesiedelten Sitzplätze im Ausmaß von 50 m² sowie Parkplätze. Laut Vertrag war dem Pächter (Bw.) der Zustand des übernommenen Gewerbebetriebes samt Baulichkeit bekannt. Alle während der Pachtdauer notwendigen Reparaturen und Neuanschaffungen gingen ausschließlich zu Lasten des Pächters. Das Pachtverhältnis begann mit 1. August 1995 und wurde auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen, sodass es ohne Kündigung mit 31. Juli 2005 enden sollte. Der wertgesicherte Pachtzins betrug monatlich S 12.000,00 zuzüglich Betriebskosten, USt und gesonderten Verwaltungskosten in Höhe von 5% des Bruttozinses. Der Pächter war verpflichtet, den gepachteten Betrieb ordentlich zu führen und die behördlichen Vorschriften einzuhalten. Bauliche Änderungen und jegliche Investitionen in das Pachtobjekt gingen laut Vertrag ohne jegliche Ablöse in das sofortige Eigentum des Verpächters über. Eine Unterverpachtung war nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des Verpächters möglich (Pachtvertrag Punkt 11).
Es existiert ein Schreiben vom 27. März 1995 (Arbeitsbogen Betriebsprüfung bei der Tochter Seite 41), in dem die Tochter des Bw. Herrn FK in "Erfüllung von Punkt 11 des Pachtvertrages" um Zustimmung ersuchte, dass sie das Pachtobjekt Caferestaurant der Sa-GmbH "unterverpachte". [Anmerkung UFS: Pächter war tatsächlich der Bw. und nicht seine Tochter, auch wurde niemals an die Sa-GmbH unterverpachtet.] Das Schreiben enthält die Unterschrift von FK nach dem Wortlaut "Ich erkläre mich damit einverstanden".
Die Sa-GmbH wurde laut offenem Firmenbuch mit Gesellschaftsvertrag vom 26. Juli 1975 (damals noch unter einem anderen - chinesichen - Namen) gegründet. Die Tochter des Bw. war vom 4. März 1994 bis 24. April 1996 (Eintragung im Firmenbuch) einzige selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin und Gesellschafterin zu 25%, der Bw. war in derselben Zeit Gesellschafter zu 74% und Herr "Sa" (Spitzname für Herrn E, damaliger Freund der Tochter) Gesellschafter zu den restlichen 1%. Die Gesellschaft wurde mit Generalversammlungsbeschluss vom 20. November 1998 aufgelöst und in Folge Liquidation am 18. September 2003 gelöscht.
Tatsächlich wurde das Lokal Y in Niederösterreich nicht an die Sa-GmbH unterverpachtet sondern zunächst in der Zeit vom 21. Juli 1995 bis 16. Juni 1997 laut Abgabenerklärungen der Tochter des Bw. von dieser als Einzelunternehmen geführt (vgl. jeweils Fragebogen anlässlich Eröffnung und Aufgabe einer gewerblichen Tätigkeit siehe Dauerbelege Seite 4 und 7 im Veranlagungsakt der Tochter sowie die veranlagten Jahre 1995 bis 1997).
Ein schriftlicher Unterpachtvertrag zwischen dem Bw. (Pächter von FK) und seiner Tochter über den Lokalbetrieb existiert nicht.
Vom Verpächter FK wurden die monatlichen Vorschreibungen über Hauptmietzins, Verwaltung, Betriebskostenpauschale und 20% USt direkt an den Bw. gerichtet. Die Tochter des Bw. machte diese Beträge als eigenen Mietaufwand geltend.
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1995
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1996
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1997
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S
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S
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S
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Miet- und Pachtaufwand netto
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70.413,04
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166.036,55
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85.983,09
Im Schreiben vom 22. Juli 2001 (Akt 2006 Seite 2) gab der Bw. gegenüber seiner Tochter an: "Gemäß unserer Untermietvereinbarung betreffend das Lokal in [Ort], [Gasse], stelle ich die mir vom Vermieter, Herr FK, [Ort], [Gasse2], angelastete Umsatzsteuer wie folgt in Rechnung, und zwar
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S
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S
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für 1995 Dr.A, Pachtvertrag
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5.000,00
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20%
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1.000,00
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für 1995 Miete u. Betriebskosten
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70.413,05
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20%
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14.082,61
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für 1996 Miete u. Betriebskosten
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166.036,55
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20%
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33.207,31
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für 1997 Miete u. Betriebskosten
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85.983,10
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20%
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17.196,62
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65.486,54"
Im Subpachtvertrag vom 13. Juni 1997 (Arbeitsbogen Tochter Seite 43ff) betreffend das griechische Spezialitätenrestaurant Y bot der Bw. (Pächter) den Gastronomiebetrieb als Subpacht der E-OEG (Subpächterin) zu den Bedingungen an, dass (1.) die E-OEG "alle relevanten Bedingungen" gegenüber dem Verpächter Herrn FK pünktlich einhalte. Die E-OEG war laut Vertrag verpflichtet, auf eigene Rechnung und Risiko den vom Bw. gepachteten Betrieb zu den ihr "bekannten Pachtvertragspunkten" zu führen. Die E-OEG verpflichtete sich, den Bw. schad- und klaglos zu halten und ihm und seiner Frau, seiner Tochter und seinem Sohn die Geschäftsunterlagen jederzeit einsehen zu lassen (2.). Ab dem Zeitpunkt der Geschäftsübernahme am 16. Juni 1997 war die E-OEG für alle betriebswirtschaftlichen und gewerberechtlichen Belange verantwortlich und sollte den gesetzlich vorgeschriebenen Konzessionsträger bestellen (3.). Die E-OEG beteiligte sich an der Begleichung von offenen geschäftlichen Zahlungsverpflichtungen der Tochter des Bw. mit S 200.000,00 und übergab diesen Betrag an die Tochter im Zuge der Geschäftsübernahme. Dieser Geldbetrag sollte keine Investitionsablöse sein. Im Falle einer vorzeitigen Auflösung des Subpachtverhältnisses durch die E-OEG, beispielsweise zufolge eines geschäftlichen Misserfolges, sollte dieser Betrag nicht zurückgezahlt werden (4.). Das Unterpachtverhältnis sollte sofort enden, wenn die E-OEG die monatlich vorgeschriebenen Abgaben, Pacht- und Betriebskosten einmal nicht pünktlich gemäß dem Pachtvertrag zwischen Herrn FK und dem Bw. an Herrn FK bezahlen würde. Weitere Endigungsgründe waren offene, den Betrag von S 40.000,00 überschreitende Rechnungen, der Verlust der Gewerbeberechtigung, Stellung eines Konkursantrages oder Veränderungen des Beteiligungsverhältnisses des Freundes der Tochter an der E-OEG ("zur Zeit 99%") ohne Zustimmung des Bw. Der Bw. hatte ein halbjährliches Kündigungsrecht. Bei einer Kündigung im ersten Jahr sollte die E-OEG S 100.000,00 zurückerhalten (5.). Die E-OEG übernahm alle bestehenden Verträge, insbesondere auch den Bierliefervertrag und sollte "allen Geschäftspartnern unverzüglich das Ausscheiden [der Tochter das Bw.] sowie Namen und Anschrift des oder der neuen geschäftlichen Verantwortlichen" mitteilen (8.). Das Unterpachtverhältnis sollte spätestens am
31. Juli 2005 enden (10.). Die "Kenntnisnahme und Annahme" aller Vertragspunkte (14.) wurde durch die Unterschriften des Bw. und des ehemaligen Lebensgefährten für die E-OEG am Ende der Urkunde bestätigt.
Die E-OEG wurde laut offenem Firmenbuch mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Juni 1997 gegründet. Persönlich haftende Gesellschafter waren der Exfreund der Tochter des Bw. (Herr E) und eine zweite Person. Die Firma ist seit 14. Jänner 2003 amtswegig gelöscht.
Eine dem Vorlageantrag des Bw. beiliegende "Privatvereinbarung"
vom 1. bzw. 15. Juni 1997 (Akt 2003 Seite 45) zwischen der Tochter des Bw. und ihrem damaligen Lebensgefährten "beziehungsweise seiner OEG" [= E-OEG] lautet:
"[Der Lebensgefährte] beziehungsweise seine OEG verpflichtet sich, ab 1. Juni 1998 an [die Tochter des Bw.] oder ihren Rechtsnachfolgern als Inventarmiete einen monatlichen Geldbetrag von Schilling 5000 (fünftausend) netto zu überweisen. Nach Erreichen oder Überschreiten eines Monatsumsatzes von Schilling 200.000 (zweihunderttausend) brutto sind statt Schilling 5000 netto 10.000 netto zu überwiesen. Diese Vereinbarung gilt bis zum Ende des Subpachtvertrages und ist als integrierender Bestandteil dieses Vertrages anzusehen. Die Privatvereinbarung wurde auf ausdrücklichen Wunsch [des Lebensgefährten] nicht in den Hauptvertrag aufgenommen."
Laut Angaben des Bw. im Vorlageantrag sei die Privatvereinbarung nicht von der Tochter sondern vom Bw. "abgeschlossen und unterzeichnet" worden.
Die Privatvereinbarung trägt die Unterschriften des Bw. und von Herrn E ("Sa", Ex-Freund der Tochter).
Die Tochter des Bw. stellte an die E-OEG folgende Rechnung vom 16. Juni 1997 (Arbeitsbogen Tochter Seite 61):
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S
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Übernahme Firmenwert Restaurant Y
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145.000,00
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Inventarmiete 7/97-5/98
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55.000,00
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200.000,00
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20% USt
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40.000,00
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240.000,00
Laut einer gesonderten Inventurabrechnung vom 23. Juni 1997 (Arbeitsbogen Tochter Seite 46) hatte die E-OEG S 25.265,34 an die Tochter des Bw. zu zahlen.
Die Tochter des Bw. schloss mit einer Brauerei ein Leistungs- und Lieferübereinkommen
vom 18. Juli 1995 ab, dem ihr Exfreund (Herr E) als persönlicher Mitschuldner beitrat. In dieser Vereinbarung sagte die Brauerei der Tochter einen einmaligen Beitrag von S 180.000,00 zuzüglich 20% USt (gesamt S 216.000,00) zu, welcher auf ein angegebenes Bankkonto des Bw. zu bezahlen war. Als Gegenleistung sagte die Tochter der Brauerei verbindlich zu, im gegenständlichen Lokal auf die Dauer von zehn Jahren nur von dieser Brauerei Biere zu beziehen. Laut Vertrag leistete die Brauerei den oa Beitrag unter der Voraussetzung einer Mindestbezugsmenge von 60 hl Bier jährlich, gesamt auf Vertragsdauer von zehn Jahren 600 hl Bier. Sollte die Tochter die Mindestbezugsmenge zu festgelegten Werten unterschreiten, konnte die Brauerei eine anteilige Rückerstattung des Beitrages samt Zinsen verlangen.
Der Bw. ist nicht Vertragspartner in diesem Leistungs- und Lieferübereinkommen.
Der Bw. schloss zusammen mit seiner Tochter mit der Brauerei erst die spätere Vereinbarung vom 19. Dezember 2002 bzw. 9. Jänner 2003, der zu entnehmen ist: Dem oa Lieferübereinkommen vom 18. Juli 1995 ist am 24. April 2001 rückwirkend für den 13. Juni 1997 die E-OEG sowie Herr E persönlich (Exfreund der Tochter des Bw.) als Mitschuldner beigetreten. Auf Grund Unterschreitung der Mindestabzugsmenge hat die Brauerei mit Schreiben vom 30. November 1999 eine Vertragsanpassung vorgenommen und einen Teilbetrag von € 11.733,00 zurückgefordert. Da keine Zahlung erfolgte, brachte die Brauerei gegen die Tochter und den Ex-Freund Wechselklage über diesen Betrag ein, der Wechselzahlungsauftrag wurde vom zuständigen Gericht mit Urteil vom 9. September 2002 aufrechterhalten. Durch Unterschreiten der Mindestbezugsmenge laut Lieferübereinkommen entstanden folgende Fehlmengen:
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€
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15.6.1995 bis 15.6.1997 Fehlmenge 80,90 hl ergibt Rückforderung
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1.763,62
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16.6.1997 bis 30.6.2002 Fehlmenge 253,10 hl ergibt Rückforderung
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5.517,58
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7.281,20
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20% USt
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1.456,24
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8.737,44
Der Betrag von € 8.737,44 sollte von der Tochter des Bw. beginnend ab 15. Jänner 2003 in monatlich Raten von € 700,00 bezahlt werden, wobei der Bw. der Ratenzahlungsverpflichtung als zur ungeteilten Hand als Mitschuldner beitrat. Das Lieferungsübereinkommen vom 18. Juli 1995 blieb weiterhin aufrecht. Sollte die neue [Sub]Pächterin EK bis 15. Juni 2005 die restliche Bezugsmenge nicht erfüllen, war der weitere Rückforderungsbetrag vom Bw. an die Brauerei zu bezahlen. Sollte die Tochter die Raten pünktlich bezahlen, würden keine Gerichtskosten aus dem Urteil vom 9. September 2002 verlangt werden, im nur einmaligen Verzugsfall würde die Brauerei die Gesamtforderung durch Exekution eintreiben. Allfällige von der Brauerei vom Exfreund der Tochter des Bw. auf Grund des Gerichtsurteils einbringlich gemachte Zahlungen würden zuerst auf Kapital, dann Zinsen und Kosten angerechnet.
Mit weiterem und letzten Subpachtvertrag vom 27. August bzw. 5. September 2002 vergab der Bw. (Pächter) das griechische Spezialitätenrestaurant Y an Frau EK als Subpächterin um monatlich € 1.400,00 inklusive Betriebskosten zuzüglich 20% USt (Gesamtsumme € 1.680,00). Laut Punkt 1 des Vertrages war "wichtigste Grundlage" für die Subverpachtung die pünktliche Einhaltung "aller relevanten Verpflichtungen" gegenüber dem Eigentümer und Verpächter FK. Der Pachtvertrag zwischen Herrn FK und dem Bw. war integrierender Bestandteil des Subpachtvertrages. Die Subpächterin war verpflichtet, auf eigene Rechnung und Risiko den vom Bw. gepachteten Betrieb zu den Pachtvertragspunkten und Subpachtvertragspunkten zu führen. Die Subpächterin verpflichtete sich, den Bw. schad- und klaglos zu halten (2.). Zeitpunkt der Geschäftsübernahme war der 1. September 2002 und sollte der Vertrag ohne Aufkündigung am 31. Juli 2005 enden. Nach Ablauf dieser drei Jahre hatte die Subpächterin die Option, mit dem Eigentümer FK eine Vertragsverlängerung zu erwirken, wobei die Subpächterin ein direktes Pachtverhältnis mit dem Eigentümer eingehen würde (4.). Die Subpächterin übernahm ein vollständig betriebsbereites Gastlokal und hatte dafür keine Ablöse, jedoch eine Kaution von € 5.000,00 an den Bw. zu bezahlen, die dann nicht mehr zurückzuerstatten war, wenn die Subpächterin vor Ablauf der dreijährigen Pachtdauer aus welchem Grund auch immer kündige oder eine Kündigung seitens des Bw. wegen grober Vertragsverletzung erfolge. Sollte die Subpächterin einen Nachpächter rechtzeitig ohne Geschäftsunterbrechung namhaft machen, der die bestehenden Verträge übernimmt, würde die Kaution nicht verfallen (6.).
Über das Vermögen von Frau EK, Gastwirtin an der Adresse der berufungsgegenständlichen Liegenschaft, wurde am XX 2004 der Konkurs eröffnet.
2. Rechtliche Beurteilung
a) Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 bis 2005
Der Bw. ging das Pachtverhältnis mit Baumeister FK mit schriftlichem Vertrag vom 28. August 1995 ein und "verpachtete" nach Renovierungsarbeiten das Lokal an seine Tochter weiter. Der Verpächter ist zum Bw. fremd, die eigene Pächterin hingegen ist als Tochter eine Familienangehörige des Bw.
Für den Bereich des Steuerrechts (hier betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer) können Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen nur als erwiesen angenommen werden und damit Anerkennung finden kann, wenn sie
nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen (Publizität),
einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und
auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (Fremdüblichkeit),
wobei die drei Kriterien kumulativ vorliegen müssen, sodass schon das Fehlen einer dieser Voraussetzungen zur Nichtanerkennung der Vereinbarung führt (vgl. Doralt, EStG-Kommentar, 15. Lieferung, § 2 Tz 160).
Es existiert kein schriftlicher Unterpachtvertrag zwischen dem Bw. und seiner Tochter.
Die mangelnde Publizität stellt einen wesentlichen Mangel dar, da der Bw. und nicht die Betreiberin des Lokals (Tochter) gegenüber dem Verpächter Baumeister FK Schuldner des Pachtentgeltes ist und der Bw. nach eigenen Angaben im Berufungsverfahren das Lokal auf eigene Kosten renovierte, jedoch weder betreffend Haftung für die Pachtzahlungen noch betreffend Abgeltung der Investitionen (Renovierung) nachvollziehbare vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Bw. und seiner Tochter existieren.
Das vorgebrachte Unterpachtverhältnis zwischen dem Bw. und seiner Tochter erfüllt damit auch nicht das Erfordernis des eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhaltes, da die Abgeltungen der Investitionen und die Haftung für die Pachtzahlungen ungeregelt sind und fremde Dritte darüber bindende vertragliche Vereinbarungen getroffen hätten.
Aus demselben Grund ist auch das Erfordernis der Fremdüblichkeit nicht erfüllt, da Familienfremde auf einer schriftlichen Festhaltung der wechselseitigen Rechte und Pflichten in einem bindenden Vertrag bestanden hätten.
Die vom Bw. vorgelegte handschriftliche (von niemandem unterfertigte) Aufstellung mit Datum 28.8.1993 stellt keine inhaltlich klare und ausreichend nach außen zum Ausdruck kommende Vereinbarung zwischen dem Bw. und seiner Tochter über die Rückzahlung eines Darlehens dar, da diese mangels Unterfertigung nicht verbindlich und mangels Angabe eines Zahlungsbeginns überdies unklar ist.
Soweit der Bw. im Vorlageantrag vom 29. Dezember 2005 auf die Privatvereinbarung vom 1. / 15. Juni 1997 verweist, ist dem entgegenzuhalten, dass aus späteren Vereinbarungen mit anderen Personen (Exfreund der Tochter bzw. dessen OEG) keine Schlüsse auf ein bereits bestehendes Vertragsverhältnis zwischen den nahen Angehörigen Bw. und Tochter gezogen werden können. Dass der Bw. versuchte, zwei Jahre nach der Lokalrenovierung anlässlich Beendigung der Lokalbewirtschaftung durch die Tochter die Kosten vom Exfreund der Tochter ersetzt zu bekommen, vermag die mangelnde Publizität, den fehlenden klaren Inhalt und die bestehende Fremdunüblichkeit der Unterverpachtung zwischen dem Bw. und seiner Tochter nicht zu beheben.
Ein "Subpachtverhältnis" zwischen dem Bw. und seiner Tochter ist daher steuerlich nicht anzuerkennen.
Berufungsgegenständlich sind die Jahre 2001 bis 2005, in welcher Zeit jedoch keine "Unterverpachtung" mehr an die Tochter erfolgte, sondern der Bw. mit (diesmal schriftlichem) Subpachtvertrag vom 13. Juni 1997 das Lokal Y an die E-OEG des Ex-Freundes der Tochter und mit weiterem nachfolgendem Subpachtvertrag vom 27. August / 5. September 2002 an Frau EK unterverpachtete.
Die beiden Subpächterinnen E-OEG (ab 16. Juni 1997) und Frau EK (ab 1. September 2002) sind jeweils fremd zum Bw. Der ehemalige Freund der Tochter des Bw. war zwar einer der beiden persönlich haftenden Gesellschafter der E-OEG, jedoch vermittelt die beendete Beziehung zur Tochter nicht mehr die Eigenschaft als naher Angehöriger iSd Abgabenrechts zwischen Bw. und dem ehemaligen Freund der Tochter.
Der Zweck des eigenen Pachtvertrages mit Baumeister FK war die Unterverpachtung an die Tochter, um dieser den Betrieb eines griechischen Lokals zu ermöglichen. Nach dem Ausscheiden seiner Tochter hatte der Bw. jedoch keine Möglichkeit, seinen eigenen Pachtvertrag zu beenden, und musste diesen bis zu dem mit Baumeister FK vereinbarten Ende 31. Juli 2005 erfüllen (der Vertrag endete erst mit späterem Einverständnis des Verpächters schließlich drei Monate früher am 30. April 2005). Der Bw. gab im Berufungsverfahren selbst an, als die Beziehung zwischen seiner Tochter und ihrem damaligen Freund zu Ende ging und sich angeboten habe, dass der Exfreund nun das Lokal selbst führen sollte, der Bw. erkannte, dass "er nicht mehr positiv habe aussteigen können und notgedrungen den Pachtvertrag bis zum Ende erfüllen müsse" (Zitat Bw. im Erörterungstermin). Der Bw. versuchte auch, aus dem Pachtvertrag mit Baumeister FK auszusteigen, was jedoch von diesem mit Hinweis auf die vereinbarte Pachtdauer von zehn Jahren bis zum 31. Juli 2005 verweigert wurde. Der Bw. kündigte das Pachtverhältnis gegenüber Baumeister FK sogar mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2001 auf (siehe Urteil BG vom XX 2002, XYZ, Seite 4), das zur Beendigung des Pachtvertrages vom Bw. angestrengte Gerichtsverfahren endete jedoch in erster und (laut Angaben des Bw.) auch zweiter und letzter Instanz letztendlich zu Ungunsten des Bw.
Zu beachten ist, in welcher konkreten Weise der Bw. nach Beendigung des - aus den oben genannten Gründen abgabenrechtlich nicht anzuerkennenden - Subpachtverhältnisses mit seiner Tochter die beiden anschließenden Subpachtverhältnisse mit der E-OEG und Frau EK gestaltete.
Dem Text des ersten Subpachtvertrages mit der E-OEG vom 13. Juni 1997 ist die Höhe der an den Bw. zu entrichtenden Pacht zwar nicht zu entnehmen, Punkt 1 des Subpachtvertrages verweist auf den Pachtvertrag zwischen Baumeister FK und dem Bw., von dem laut Subpachtvertrag eine Kopie als Anhang an die E-OEG übergeben wurde, und erklärt die "pünktliche Einhaltung aller relevanten Verpflichtungen gegenüber dem Verpächter" des Bw. als "wichtigste Grundlage" für die Subverpachtung an die E-OEG. Daraus ist ableitbar, dass der Bw. von der E-OEG eine Pacht in derselben Höhe (monatlich S 12.000,00 zuzüglich Betriebskosten, USt und Verwaltungskosten) ver-langte, wie der Bw. selbst an seinen Verpächter zu zahlen hatte.
Nachdem sein neuer Subpächter E-OEG die Pachtzahlungen an Baumeister FK schuldig blieb, musste der Bw. im Jahr 2002 die erklärten € 11.399,23 an Pachtrückständen selbst bezahlen.
Nachdem der Subpächter E-OEG auf Grund geschuldeter Pachtzahlungen ausfiel, schloss der Bw. mit EK beginnend mit 1. September 2002 den bereits ge-nannten weiteren schriftlichen Subpachtvertrag, in dem der Bw. einen höheren Pachtzins verlangte, nämlich monatlich € 1.400,00 inklusive Betriebskosten zuzüglich 20% USt.
Die beiden Unterpachtverhältnisse mit der E-OEG und Frau EK (beide fremd zum Bw.) sind daher abgabenrechtlich wie folgt zu beurteilen:
Einkommensteuer:
In den Jahren 2002 bis 2005 erklärte der Bw. gegenüber dem FA die eingangs der vorliegenden Berufungsentscheidung wiedergegebenen Werbungskostenüberschüsse (siehe Tabelle).
Gemäß
§ 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung BGBl 1993/33 idgF (LVO) liegen Einkünfte vor bei einer Betätigung, die
durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und
nicht unter Abs. 2 fällt.
Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände (im vorliegenden Fall anzuwenden: § 2 Abs. 1) nachvollziehbar ist.
Die Unterverpachtung eines Gastronomielokals ist zweifellos nicht als Tätigkeit zu werten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen ist (vgl. § 1 Abs. 2 Z 2 LVO). Die beiden anderen in Abs. 2 des § 1 LVO angeführten Tatbestände (Z 1 und 3) sind im vorliegenden Fall ebenfalls nicht erfüllt, sodass die berufungs-gegenständliche Unterverpachtung an die der E-OEG und Frau EK als Betätigung iSd § 1 Abs. 1 LVO zu werten ist.
§ 2 Abs. 1 LVO bestimmt:
"Fallen bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs. 1 Verluste an, so ist das Vorliegen der Absicht, einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, insbesondere anhand folgender Umstände zu beurteilen:
1. Ausmaß und Entwicklung der Verluste,
2. Verhältnis der Verluste zu den Gewinnen oder Überschüssen,
3. Ursachen, auf Grund deren im Gegensatz zu vergleichbaren Betrieben, Tätigkeiten oder Rechtsverhältnissen kein Gewinn oder Überschuss erzielt wird,
4. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf angebotene Leistungen,
5. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf die Preisgestaltung,
6. Art und Ausmaß der Bemühungen zur Verbesserung der Ertragslage durch strukturverbessernde Maßnahmen (zB Rationalisierungsmaßnahmen)."
Gemäß
§ 3 Abs. 2 LVO ist unter Gesamtüberschuss der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrag der Verluste zu verstehen.
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass - auch nach eigener Darstellung des Bw. im Erörterungstermin - der Bw. nach der Beendigung der Unterverpachtung an seine Tochter im Jahr 1997 gegenüber dem Verpächter Baumeister FK weiterhin vertraglich verpflichtet war, für das Lokal bis zum vereinbarten Ende zum 31. Juli 2005 den laufenden Pachtzins zu zahlen. Die beiden hier berufungsgegenständlichen Unterverpachtungen an die E-OEG und Frau EK sind daher eine zeitliche Überbrückung des Bw. bis zum Ende des eigenen Pachtvertrages bis zum Endtermin 31. Juli 2005 (wie bereits festgestellt, scheiterte eine vom Bw. angestrengte vorzeitige Beendigung des Pachtvertrages mit Baumeister FK vor Gericht). Die im Jahr 1997 begonnene Unterverpachtung an fremde Dritte war daher von vornherein bis zum 31. Juli 2005 zeitlich begrenzt. Im Subpachtvertrag mit der E-OEG wurde auf den Hauptpachtvertrag mit Baumeister FK und damit auf dessen Befristung hingewiesen (der Bw. konnte das Lokal nicht über das Ende des eigenen Pachtvertrag hinaus unterverpachten), im Subpachtvertrag mit Frau EK war sogar ausdrücklich vereinbart, dass dieser am 31. Juli 2005 endet.
Es liegt somit ein - bereits bei Beginn der Betätigung beabsichtigter - von vornherein
begrenzter Zeitraum 1997 bis 2005 vor.
Die LVO sieht - außer dem hier nicht berufungsgegenständlichen Fall einer Beteiligung (siehe § 4 Abs. 4 LVO) - keine ausdrückliche Regelung für von vornherein begrenzte Betätigungen vor (vgl. Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 173), jedoch kann in solchen Fällen den Ausführungen von Rauscher/Grübler, aaO, Rz 328 gefolgt werden: "Bei von vornherein zeitlich begrenzt geplanter typisch erwerbswirtschaftlicher Betätigung liegt Liebhaberei vor, wenn anhand objektiver Umstände (Kriterien) nicht nachvollziehbar ist, dass der sich Betätigende die Absicht hatte, im begrenzten Betätigungszeitraum einen Gesamtgewinn zu erzielen. War nach den Umständen des Einzelfalls von vornherein damit zu rechnen, dass im begrenzten Betätigungszeitraum kein Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten) erzielt werden wird, so ist die Betätigung von Beginn an Liebhaberei."
Die vom Bw. im von vornherein befristeten Zeitraum 16. Juni 1997 (Beginn des Unterpachtvertrages mit der E-OEG) bis 31. Juli 2005 (Ende des eigenen Pachtvertrages mit Baumeister FK) ausgeübte Betätigung ist daher an Hand der Kriterien des § 2 Abs. 1 LVO zu untersuchen.
Betreffend Ausmaß und Entwicklung der Werbungskostenüberschüsse (§ 2 Abs. 1 Z 1 LVO) ist festzustellen, dass die erheblichen und sich steigernden Beträge von € 11.399,23 und € 17.196,09 an Pachtzins in den Jahren 2002 und 2004 darauf zurückzuführen sind, dass die beiden Subpächter ihren eigenen Pachtverpflichtungen gegenüber dem Bw. nicht nachkamen und daher die tatsächlich vom Bw. erzielten Einnahmen weit geringer waren als die eigenen Pachtausgaben. Das Ausbleiben von Einnahmen ist ein normales wirtschaftliches Risiko, der Bw. hatte jedoch gleichbleibende Fixkosten in Form der an Baumeister FK zu bezahlenden Pacht.
Da in keinem Zeitpunkt Einnahmenüberschüsse erzielt wurden, ist ein Verhältnis zu den Werbungskostenüberschüssen (§ 2 Abs. 1 Z 2 LVO) nicht feststellbar.
Als Ursachen, auf Grund deren im Gegensatz zu vergleichbaren Betrieben kein Überschuss erzielt wird (§ 2 Abs. 1 Z 3 LVO), ist auf die Aussage des Bw. im Erörterungstermin zu verweisen, wonach das am selben Standort befindliche Lokal, als es von seiner Tochter betrieben wurde, "gut funktioniert" habe. Die Tochter erklärte zwar in den Jahren 1995 bis 1997 durchgehend Verluste aus Gewerbebetrieb, jedoch ergab die Betriebsprüfung bei der Tochter erhebliche Kalkulationsdifferenzen (Bericht vom 12. Juli 2001, Tz 14.2., Dauerbelege Seite 17 im Steuerakt der Tochter). Der Verlust des letzten Jahres 1997 ist auf die Betriebseinstellung und Entnahme des Anlagevermögens zurückzuführen. Wenn somit die Bewirtschaftung des Lokals durch die Tochter - obwohl diese mit Subpachtzahlungen in gleicher Höhe wie die Pachtzahlungen des Bw. belastet war - aus dem laufenden Betrieb positive Ergebnisse erzielte, spricht die mit Werbungskostenüberschüssen erklärte Subverpachtung desselben Lokals an Familienfremde durch den Bw. nicht für eine Eignung dieser Betätigung des Bw. zur Gewinnerzielung.
Betreffend marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf die angebotenen Leistungen und die Preisgestaltung sowie Art und Ausmaß der Bemühungen zur Verbesserung der Ertragslage durch verbesserte Maßnahmen (zB: Rationalisierung) iSd Z 4 bis 6 von § 2 Abs. 1 LVO ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der Bw. in Höhe der an seinen eigenen Verpächter zu zahlenden laufenden Pacht nicht mehr veränderbare Fixkosten in Kauf nahm und daher nicht mehr in der Lage war, die Einnahmenausfälle (die Subpächter blieben die Pacht an den Bw. schuldig) durch Senkung der eigenen Kosten abzufangen.
Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass der Bw. nicht alle Werbungskosten erklärte: Laut eigenen Angaben im Erörterungstermin tätigte der Bw. Investitionen in Höhe von angegebenen S 1,5 Mio., die jedoch laut Pachtvertrag mit Baumeister FK (Punkt 11) bei Vertragsende ohne Ablöse in das Eigentum des Verpächters übergingen. Diese Investitionen sind daher auf die Dauer des Pachtverhältnisses (10 Jahre) mit jährlich S 150.00,00 abzuschreiben und erhöhen sich daher die vom Bw. erwirtschafteten Werbungskostenüberschüsse der erklärten Jahre 2002 bis 2005 für jedes Jahr um weitere rd. € 10.900,00 (S 150.000,00). Diese notwendigerweise anzusetzende Afa für die Investitionen von jährlich € 10.900,00 war jedoch in derselben Höhe als die von der E-OEG zu bezahlende Subpacht (gleiche Summe wie Pachtzahlung des Bw. an seinen Verpächter S 12.000,00 x 12= S 144.000,00 = € 10.464,89 ohne Indexanpassung) bzw. nur gering über der von Frau EK zu bezahlenden Subpacht von € 16.800,00 (12 x € 1.400,00) inklusive Betriebskosten und war daher unter Beachtung der eigenen Belastung mit Pachtzahlungen an Baumeister FK von Anfang an nicht damit zu rechnen, dass die Betätigung des Bw. innerhalb der zeitlichen Begrenzung bis 2005 einen Gesamteinnahmenüberschuss erbracht hätte.
Die notwendigerweise anzusetzende jährliche Afa für die am Ende des Pachtverhältnisses in das Eigentum des Verpächters fallenden Investitionen ist ungefähr so hoch wie die an den Bw. zu zahlende Subpacht. Da die Subpacht jedoch im Fall der Unterverpachtung an die E-OEG genauso hoch war wie die vom Bw. an Baumeister FK zu zahlende Pacht, hätte in der vom Bw. konkret ausgeübten Art und Weise der Betätigung die Afa niemals "verdient" werden können und stand damit von vornherein fest, dass die Tätigkeit niemals einen Gesamtüberschuss abwerfen konnte. Da die einzunehmende Subpacht und die zu zahlende Pacht gleich hoch waren, war ein jährlicher Werbungskostenüberschuss im Betrag der Afa € 10.900,00 (S 150.000,00) vorprogrammiert. Dies änderte sich durch die Erhöhung der Subpacht im September 2002 durch die Unterverpachtung an Frau EK nicht mehr, da der allein aus der Afa entstandene (noch ohne Berücksichtigung der zusätzlichen Verluste aus dem Ausbleiben der Subpachtzahlungen) und über die Jahre angehäufte Gesamtwerbungskostenüberschuss bis zu dem von Anfang an feststehenden Ende Juli 2005 nicht mehr hätte abgetragen werden können.
Die Betätigung des berufungsgegenständlichen Zeitraumes 2002 bis zum von vornherein feststehenden Ende der Tätigkeit im Jahr 2005 ist daher als ertragsteuerlich unerhebliche Liebhaberei zu beurteilen.
Die ersten vor dem berufungsgegenständlichen Zeitraum liegenden Jahre 1997 bis 2001 der Unterverpachtung an Familienfremde (der Subpachtvertrag mit der E-OEG begann am 16. Juni 1997), wurden vom Bw. nicht erklärt. Der UFS ersuchte daher um Bekanntgabe der Ergebnisse der Unterverpachtung an die E-OEG vor dem berufungsgegenständlichen Zeitraum, der Bw. gab dazu im Schreiben vom 29. August 2012 an, die Unterlagen seien "unauffindbar" bzw. "vermutlich vernichtet". In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen betreffend nicht angegebener Afa ist nicht davon auszugehen, dass die Ergebnisse der Jahre 1997 bis 2001 positiv gewesen wären.
Aus den oben eingehend dargelegten Gründen, wonach von vornherein feststand, dass im Zeitraum der bereits bei Beginn feststehenden Befristung, die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamteinnahmenüberschusses beendet wird, steht gemäß
§ 2 Abs. 2 LVO letzter Satz auch kein Werbungskostenüberschuss für einen dreijährigen Anlaufzeitraumes zu, der überdies, da die Betätigung im Jahr 1997 begonnen wurde, vor dem berufungsgegenständlichen Zeitraum 2002 bis 2005 gelegen gewesen wäre.
Die im Jahr 2003 geltend gemachte Zahlung von € 7.000,00 als Haftung aus dem Bierliefervertrag seiner Tochter auf Grund der Vereinbarung des Bw. mit der Brauerei vom 19. Dezember 2002 / 9. Jänner 2003 ist als Ausfluss der steuerlich nicht anzuerkennenden Unterverpachtung an die Tochter nicht als Werbungskosten anzusetzen. Der Bw. gab im Erörterungstermin an, er habe damals mithaften müssen, da seine Tochter kein Geld mehr gehabt habe. Die Haftungsübernahme ist daher im Familienverhältnis begründet. Auch wenn die die Haftung des Bw. auslösende Fehlmenge an Bier aus einer Zeit nach der Bewirtschaftung der Tochter stammen sollte, stellt sich dieser Umstand aus den bereits mehrfach genannten Gründen (der Bw. konnte aus der Verpflichtung des eigenen Pachtvertrag bis zum 31. Juli 2005 nicht ausscheiden) ebenfalls als Fortsetzung der steuerlich nicht anzuerkennenden Unterverpachtung an die Tochter dar.
Die vom Bw. in den Abgabenerklärungen 2002 bis 2005 geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse bei der Einkommensteuer sind daher nicht anzuerkennen.
Der steuerliche Vertreter gab selbst im Erörterungstermin an, dass erst Abgabenerklärungen abgegeben wurden, als Verluste anfielen.
Die Berufung betreffend Einkommensteuer 2002 bis 2005 ist daher als unbegründet abzuweisen.
Umsatzsteuer:
Gemäß
§ 6 LVO kann Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen.
Da es sich im vorliegenden Fall bei der Unterverpachtung des Lokals an Familienfremde um eine Betätigung iSd § 1 Abs. 1 LVO handelt, war der Berufung betreffend Umsatzsteuer 2002 bis 2005 daher stattzugeben.
b) Wiederaufnahme 2001:
Das FA erließ bereits am 20. September 2006 Bescheide betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 (Akt 2001 Seite 14ff), die mit Berufung vom Berufung vom 27. März 2007 (Akt 2001 Seite 26) angefochten wurden, wobei der Abgabenbescheid Umsatzsteuer 2001 vom 20. September 2006 vom FA mit Bescheid gemäß
§ 293 BAO vom 29. September 2006 berichtigt wurde (Akt 2001 Seite 17f). Weil der damalige Wiederaufnahmsbescheid in seiner Begründung jedoch keine konkreten Tatsachen anführte, die zu einer Wiederaufnahme des Verfahren führte, gab das FA der damaligen Berufung selbst mit Berufungsvorentscheidung vom 1. Oktober 2008 statt und hob den Wiederaufnahmsbescheid vom 20. September 2006 auf (Akt 2001 Seite 48f). Eine Berufung gegen den damaligen geänderten Umsatzsteuerbescheid 2001 wies das FA folgerichtig als unzulässig geworden zurück, da der angefochtene Abgabenbescheid durch die Aufhebung des Wiederaufnahmsbescheides aus den Rechtsbestand fiel (Zurückweisungsbescheid vom 1. Oktober 2008, Akt 2001 Seite 50).
Danach erließ das FA die nunmehr vor dem UFS angefochtenen Bescheide vom 14. Oktober 2008 betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001.
Der Bw. wendet ua. Verjährung ein; das FA bringt vor, eine Verjährung sei einerseits gemäß
§ 209a BAO nicht eingetreten und andererseits stelle eine im Jahr 2007 erfolgte Berufungsvorlage eine Verlängerungshandlung dar. Darüber ist wie folgt abzusprechen:
Verjährung:
Gemäß
§ 304 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Eintritt der Verjährung grundsätzlich ausgeschlossen.
Gemäß
§ 207 Abs. 2 BAO beträgt die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Umsatzsteuer fünf Jahre und beginnt mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist (§ 208 Abs. 1 lit. a BAO). Für die Umsatzsteuer des Jahres 2001 endet die Verjährungsfrist von fünf Jahren somit am 31. Dezember 2006.
Gemäß
§ 209 Abs. 1 BAO verlängert sich die Verjährungsfrist um ein Jahr, wenn innerhalb der Verjährungsfrist (§ 207) nach außen erkennbare Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen (§ 77) von der Abgabenbehörde unternommen werden. Die Verjährungsfrist verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, wenn solche Amtshandlungen in einem Jahr unternommen werden, bis zu dessen Ablauf die Verjährungsfrist verlängert ist (zweiter Satz § 209 Abs. 1 BAO).
Im vorliegenden Fall erfolgte die erste nach außen erkennbare Amtshandlung des FAes zur Geltendmachung des Abgabenanspruches mit erklärungsgemäßer Veranlagung durch den (ersten und später am 20. September 2006 gemäß
§ 303 Abs. 4 BAO wieder aufgehobenen) Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 22. August 2002 (Akt 2001 Seite 10a, b) und verlängerte sich damit zunächst die fünfjährige Verjährungsfrist für die Umsatzsteuer 2001 gemäß
§ 209 Abs. 1 erster Satz BAO um ein Jahr bis zum 31. Dezember 2007.
Die nunmehr angefochtenen Bescheide betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 stammen vom 14. Oktober 2008.
Es ist daher zur weiteren Verlängerung der Verjährungsfrist um ein weiteres Jahr bis zum 31. Dezember 2008 das Vorliegen einer weiteren nach außen erkennbaren Amtshandlung im Jahr 2007 (das Jahr, bis zu dessen Ablauf die Verjährungsfrist verlängert wurde) notwendig (§ 209 Abs. 1 zweiter Satz BAO).
Vorlagebericht 2007 als Verlängerung der Verjährungsfrist:
Nach der Rechtsprechung verlängern nicht nur (auch später wieder beseitigte) Bescheide sondern auch Außenprüfungen und Nachschauen, Aufforderungen zur Einreichung von Erklärungen, Anfragen (Vorhalte) an Abgabepflichtige oder andere Personen, sowie mündliche Verhandlungen und Ladungen hierzu die Verjährungsfrist (vgl. die Beispiele bei Ritz, BAO-Kommentar, 4. Auflage, § 209 Tz 10 bis 31).
Die Verjährungsfrist wird durch jede von der Abgabenbehörde unternommene nach außen erkennbare Amtshandlung zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder Feststellung des Abgabepflichtigen verlängert (§ 209 Abs. 1 BAO).
Unstrittig ist das hier auftretende FA für die Festsetzung der Umsatzsteuer 2001 gegenüber dem Bw. örtlich und sachlich zuständig.
Der Vorlagebericht vom 18. Mai 2007 erging nach außen hin dem UFS gegenüber und insbesondere durch gleichlautende Benachrichtigung über die Vorlage der Berufung auch gegenüber dem Bw. (siehe dazu die von der steuerlichen Vertretung mit FAX vom 22./23. April 2009 vorgelegten Verständigung des Bw. über die Berufungsvorlage vom 18. Mai 2007 durch das FA).
Unabhängig davon, ob das FA nach § 276 Abs. 6 BAO, wie der Bw. vorbringt, "ohne unnötigen Aufschub" die Berufung dem UFS vorlegen muss, dient der Vorlagebericht nicht zuletzt auch der Geltendmachung des Abgabenanspruchs und der Feststellung des Abgabepflichtigen, da das FA damit nach außen hin gegenüber UFS und Bw. kundtat, die angefochtenen Bescheide mit der darin verfügten Abgabenfestsetzung trotz Berufung des Bw. aufrecht zu erhalten (und nicht der Berufung stattzugeben).
Der auch dem Bw. zugegangene Vorlagebericht vom 18. Mai 2007 betreffend die damalige Berufung des Bw. vom (nach beantragter Fristverlängerung Einbringungstag) 27. März 2007 gegen die Bescheide des FAes vom 20. September 2006 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer 2001 und vom 29. September 2006 betreffend Umsatzsteuer 2001 (Sachbescheid) stellt daher eine weitere rechtzeitige Verlängerungshandlung gemäß
§ 209 Abs. 1 BAO für das Abgabenfestsetzungsverfahren Umsatzsteuer 2001 dar.
Dass das FA in weiterer Folge der damaligen Berufung betreffend Wiederaufnahme (trotz erfolgter Vorlage an den UFS) selbst mit Berufungsvorentscheidung vom 1. Oktober 2008 (Akt 2001 Seite 48f) vollinhaltlich stattgegeben und den Wiederaufnahmsbescheid aufgehoben hat, sowie die Berufung gegen den Sachbescheid Umsatzsteuer 2001 mit weiterem Bescheid vom 1. Oktober 2008 (Akt 2001 Seite 50) wegen erfolgter Aufhebung des Wiederaufnahmsbescheid als nunmehr unzulässig geworden zurückwies, nimmt dem früheren Vorlagebericht vom 18. Mai 2007 nicht die Eigenschaft als nach außen erkennbare Amtshandlung zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder Feststellung des Abgabepflichtigen.
Es ist weder notwendig, dass der Amtshandlung eine zutreffende Rechtsansicht zu Grunde liegt, noch dass die behördlichen Schritte zum Beweisthema etwas beizutragen vermögen. Auch nicht notwendige bzw. gesetzwidrige Verwaltungsakte verlängern die Verjährungsfrist. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken auch - so wie im vorliegenden Fall die Bescheide vom 20. September 2006 betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 - später wiederaufgehobene Bescheide (siehe Ritz, aaO. § 209 Tz 7 und 10 unter Hinweis auf mehrere VwGH-Erkenntnisse).
Durch den Vorlagebericht vom 18. Mai 2007 verlängerte sich somit die Verjährungsfrist betreffend Umsatzsteuer 2001 um ein weiteres Jahr bis zum 31. Dezember 2008 und steht damit dem nunmehr vor dem UFS angefochtenen Bescheiden betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 vom 14. Oktober 2008 eine Verjährung nicht entgegen.
§ 209a BAO:
§ 209a Abs. 1 BAO bestimmt, dass einer Abgabenfestsetzung, die in einer Berufungsentscheidung zu erfolgen hat, der Eintritt der Verjährung nicht entgegensteht. Abs. 2 ordnet an: Hängt eine Abgabenfestsetzung unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung oder eines in Abgabenvorschriften vorgesehenen Antrages ab, so steht der Abgabenfestsetzung der Eintritt der Verjährung nicht entgegen, wenn die Berufung oder der Antrag vor diesem Zeitpunkt, wenn ein Antrag auf Aufhebung gemäß
§ 299 Abs. 1 vor Ablauf der Jahresfrist des § 302 Abs. 1 oder wenn ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens rechtzeitig im Sinn des § 304 eingebracht wurde. Gemäß Abs. 3 darf, sofern nicht Abs. 1 oder 2 anzuwenden ist, in einem an die Stelle eines früheren Bescheides tretenden Abgabenbescheid, soweit für einen Teil der festzusetzenden Abgabe bereits Verjährung eingetreten ist, vom früheren Bescheid nicht abgewichen werden. Gemäß Abs. 4 gelten Abgabenerklärungen als Anträge im Sinn des Abs. 2, wenn die nach Eintritt der Verjährung vorzunehmende Abgabenfestsetzung zu einer Gutschrift führen würde.
Gemäß Ritz, aaO, § 209a Tz 3ff, soll § 209a Abs. 1 BAO bewerkstelligen, dass Berufungsentscheidungen - unter der Voraussetzung, dass der angefochtene Bescheid rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung ergangen ist - auch nach Ablauf der Verjährungsfrist ergehen können und zwar auch dann, wenn nach Aufhebung einer Berufungsentscheidung durch den VwGH eine weitere Berufungsentscheidung bzw. Berufungsvorentscheidung ergehen soll.
Unklar ist jedoch, in welchem Zusammenhang diese Bestimmung im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen soll:
Es ist zwar beim UFS auch eine Berufung der Tochter in eigener Sache gegen einen Wiederaufnahmsbescheid und Umsatzsteuerbescheid 2001 anhängig, bei der dieselbe "Rechnung" des Bw. vom 22. Juli 2001 gegenständlich ist, jedoch handelt es sich bei dieser Berufungswerberin um ein anderes Rechtssubjekt und eine andere Bescheidadressatin, sodass Handlungen im Berufungsverfahren der Tochter für das hier vorliegende Berufungsverfahren des Bw. keine Wirkungen entfalten können.
Wenn das FA den Umstand anspricht, dass die Umsatzsteuerveranlagung 2001 vor der nun vor dem UFS verfahrensgegenständlichen Berufung vom 14. November 2008 gegen den Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 14. Oktober 2008 bereits einmal Gegenstand einer Berufung war, nämlich der Berufung vom 27. März 2007 gegen ua. den Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 20. September 2006, ist darauf hinzuweisen, dass das damalige Berufungsverfahren vom FA selbst mit Zurückweisungsbescheid vom 1. Oktober 2008 (nach Stattgabe und Bescheidaufhebung betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß
§ 303 Abs. 4 BAO betreffend Umsatzsteuer 2001 mit Berufungsvorentscheidung) beendet wurde.
Damit liegt keine Aufhebung einer Berufungsentscheidung betreffend Umsatzsteuer 2001 durch den VwGH vor.
Wenn hingegen das FA weitere vor dem UFS anhängige Berufungsverfahren des Bw. betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer der Jahre 2002 bis 2005 anspricht, ist darauf hinzuweisen, dass Berufungsverfahren betreffend andere Veranlagungszeiträume ebenfalls keine Wirkung gemäß
§ 209a BAO bezüglich Verjährung der Umsatzsteuer des Jahres 2001 entfalten können.
Rechtssatz 1 zum Erkenntnis VwGH 30.05.2012, 2008/13/0074, lautet: "Während Abs. 1 des § 209a BAO vorsieht, dass eine Abgabenfestsetzung in einer Berufungsentscheidung - auf Grund eines Rechtsmittels gegen einen vorangehenden, innerhalb der Verjährungsfrist erlassenen Bescheid - auch nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgen darf, gestattet Abs. 2 die verjährungsungebundene Abgabenfestsetzung auch außerhalb eines Rechtsmittelverfahrens dann, wenn die Abgabenfestsetzung von der Erledigung einer anderen mit Berufung bekämpften Verwaltungsangelegenheit abhängig ist. Eine Abhängigkeit in diesem Sinne ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Abgabenfestsetzung von einem Feststellungsbescheid abzuleiten ist. Dies trifft im Verhältnis des Einkommensteuerbescheides zu der gemäß
§ 188 BAO erfolgten einheitlichen und gesonderten Feststellung von Einkünften zu. Liegen einem Bescheid Feststellungen zu Grunde, die in einem Feststellungsbescheid getroffen worden sind, so kann gemäß
§ 252 Abs. 1 BAO der Bescheid nicht mit der Begründung angefochten werden, dass die im Feststellungsbescheid getroffenen Entscheidungen unzutreffend sind. Vor diesem Hintergrund erfasst § 209a Abs. 2 BAO jene Fälle, in denen eine Berufung gegen den Feststellungsbescheid anhängig ist, und stellt diese Sachverhaltskonstellationen im Hinblick auf die Verjährungsfolgen jenen Fällen gleich, in denen die Abgabenfestsetzung selbst Gegenstand eines anhängigen Berufungsverfahrens ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. September 2009, 2008/15/0216)."
Eine Abhängigkeit von Feststellungsbescheid und einem davon abgeleiteten Einkommensteuerbescheid ist im vorliegenden Fall jedoch ebenfalls nicht gegeben.
§ 209a BAO gelangt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
§ 303 Abs. 4 BAO
Gemäß
§ 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen u. a. in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte.
Die Wiederaufnahmsgründe sind von dem die Wiederaufnahme verfügenden Finanzamt im Wiederaufnahmsbescheid vollständig anzuführen. Ein späteres Ergänzen oder Nachholen von Wiederaufnahmsgründen durch das Finanzamt oder die Abgabenbehörde II. Instanz ist nicht möglich.
Das FA stützt den Wiederaufnahmsbescheid vom 14. Oktober 2008 betreffend Umsatzsteuer 2001 (Akt 2001 Seite 62) auf folgende Gründe:
Normen und Schlagworte
- § 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993
- § 1 Abs. 2 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993
- § 2 Abs. 1 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993
- § 3 Abs. 2 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993
- § 207 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 209 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 209a BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 273 Abs. 1 lit. a BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 303 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 11 Abs. 1 Z 3 UStG 1994, Umsatzsteuergesetz 1994, BGBl. Nr. 663/1994
- § 11 Abs. 2 dritter Satz UStG 1994, Umsatzsteuergesetz 1994, BGBl. Nr. 663/1994
- § 11 Abs. 14 UStG 1994, Umsatzsteuergesetz 1994, BGBl. Nr. 663/1994
- § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994, Umsatzsteuergesetz 1994, BGBl. Nr. 663/1994
- § 20 Abs. 1 Z 1 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
Unterverpachtungnahe AngehörigeLiebhabereivon vornherein begrenzte TätigkeitVerständigung des Berufungswerbers über die Vorlage an den UFSVerlängerung der VerjährungsfristUmsatzsteuerschuld kraft RechnungslegungRechnungsmerkmaleVorsteuerabzug
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- UFS-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Berufungsentscheidung - Steuer (Senat)
- Geschäftszahl
- RV/0351-W/06
- Stammnummer
- 64649
- Gültig
- 20.03.2013 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF